Downloaded via the EU tax law app / web
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 8 lutego 2007 r.(1) Sprawa C?321/05
Hans Markus Kofoed przeciwko
Skatteministeriet
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z?o?ony przez Østre Landsret (Dania)]
Dyrektywa 90/434/EWG – Wspólny system opodatkowania ??czenia, podzia?ów, wnoszenia aktywów i wymiany udzia?ów dotycz?cych spó?ek ró?nych pa?stw cz?onkowskich – Wymiana udzia?ów – Traktowanie wyp?aty zysków pozostaj?cej w ?cis?ym zwi?zku z wymian? udzia?ów jako wyp?aty gotówkowej – Unikanie opodatkowania jako zasadniczy cel
I – Wprowadzenie
1. Niniejsza sprawa podnosi interesuj?ce zagadnienie prawnopodatkowe zwi?zane z restrukturyzacj? przedsi?biorstw(2).
2. Trybuna?owi przedstawiono pytanie dotycz?ce norm prawa wspólnotowego znajduj?cych zastosowanie w odniesieniu do traktowania na gruncie podatkowym wyp?aty zysków, która jest
?ci?le zwi?zana z przeprowadzon? na krótko przedtem transgraniczn? wymian? udzia?ów. Czy taka wyp?ata zysków mo?e by? traktowana przez w?a?ciwy organ podatkowy jako cz???
wynagrodzenia, a zatem jako wyp?ata gotówkowa dokonana przez spó?k? nabywaj?c? za wniesione do jej kapita?u udzia?y, co wi?za?oby si? dla danego podatnika z niekorzystnymi skutkami podatkowymi?
3. U podstaw niniejszej sprawy le?y transakcja, w wyniku której dwóch du?skich podatników wnios?o swoje udzia?y w du?skiej spó?ce kapita?owej do irlandzkiej spó?ki kapita?owej,
uzyskuj?c w zamian udzia?y tej irlandzkiej spó?ki. Kilka dni pó?niej, zgodnie z wcze?niejszymi ustaleniami, spó?ka irlandzka dokona?a wyp?aty zysków na rzecz obu du?skich podatników.
4. Zarówno wymiana udzia?ów, jak i podj?cie decyzji o wyp?acie zysków mia?y miejsce na krótko przed wej?ciem w ?ycie nowej du?sko?irlandzkiej umowy o unikaniu podwójnego
opodatkowania, która przewidywa?a mniej korzystne dla du?skich podatników opodatkowanie dywidend ni? obowi?zuj?ca umowa.
II – Ramy prawne
A – Prawo wspólnotowe
5. Ramy prawne dla niniejszej sprawy wyznacza dyrektywa Rady 90/434/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania maj?cego zastosowanie w przypadku
??czenia, podzia?ów, wnoszenia aktywów i wymiany udzia?ów, dotycz?cych spó?ek ró?nych pa?stw cz?onkowskich(3).
6. W?ród przepisów ogólnych zawartych w tytule I dyrektywy 90/434 znajduje si? art. 2, w którym okre?lono definicje poj?? na potrzeby dyrektywy:
„Do celów niniejszej dyrektywy:
[…]
d)
»wymiana udzia?ów« oznacza operacj?, przez któr? spó?ka nabywa udzia?y w kapitale innej spó?ki, uzyskuj?c w ten sposób wi?kszo?? praw g?osu w tej spó?ce, w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spó?ki w zamian za ich papiery warto?ciowe, papierów
warto?ciowych swojej spó?ki, jak równie?, je?eli ma to zastosowanie, wyp?at? gotówkow?
nieprzekraczaj?c? 10% warto?ci nominalnej lub, w braku warto?ci nominalnej, ksi?gowej warto?ci nominalnej tych papierów warto?ciowych;
[…]
g) »spó?ka nabywana« oznacza spó?k?, której udzia?y s? nabywane przez inn? spó?k?
poprzez wymian? papierów warto?ciowych;
h) »spó?ka nabywaj?ca« oznacza spó?k?, która nabywa udzia?y poprzez wymian? papierów warto?ciowych;
[…]”.
7. Artyku? 8 zawarty w tytule II dyrektywy 90/434 stanowi w szczególno?ci:
„1. W czasie ??czenia, podzia?u lub wymiany udzia?ów przydzia? papierów warto?ciowych, reprezentuj?cych kapita? spó?ki przejmuj?cej, akcjonariuszowi spó?ki przekazuj?cej lub nabywanej w zamian za papiery warto?ciowe reprezentuj?ce kapita? tej ostatniej spó?ki, nie stanowi podstawy, jako takiej, opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapita?owych tego akcjonariusza.
[…]
4. Ust?py 1, 2 i 3 nie stanowi? przeszkody dla pa?stw cz?onkowskich w uwzgl?dnianiu, przy opodatkowaniu akcjonariuszy, wszelkich wyp?at gotówkowych, które mog? by? dokonane w ramach ??czenia, podzia?u lub wymiany udzia?ów”.
8. Do przepisów ko?cowych tytu?u V dyrektywy 90/434 nale?y m.in. nast?puj?cy przepis art.
11:
„1. Pa?stwo cz?onkowskie mo?e odmówi? stosowania lub cofn?? przywileje wynikaj?ce ze wszystkich lub z cz??ci przepisów tytu?ów II, III i IV, w przypadku gdy ??czenie, podzia?, przekazanie aktywów lub wymiana udzia?ów:
a) ma za zasadniczy cel lub za jeden z zasadniczych celów uchylanie si? od podatków lub unikanie p?acenia podatków; fakt, i? ??czenie, podzia?, przekazanie aktywów lub wymiana udzia?ów, nie jest dokonywane w uzasadnionych celach gospodarczych, takich jak
restrukturyzacja lub racjonalizacja dzia?alno?ci spó?ek uczestnicz?cych w operacji, mo?e
stanowi? domniemanie, ?e zasadniczym celem lub jednym z zasadniczych celów tej operacji jest uchylanie si? od podatków lub unikanie p?acenia podatków;
[…]”.
9. Dyrektywa 2005/19(4) zmieni?a tytu? oraz niektóre przepisy dyrektywy 90/434. Zmiany te wesz?y jednak w ?ycie dopiero w dniu 24 marca 2005 r.(5) Powinny zosta? one transponowane do krajowych porz?dków prawnych przez pa?stwa cz?onkowskie do dnia 1 stycznia 2006 r. lub do dnia 1 stycznia 2007 r.(6), a zatem nie s? one istotne dla niniejszej sprawy.
B – Prawo krajowe
1. Traktowanie wymiany udzia?ów na gruncie podatkowym
10. Dla traktowania na gruncie podatkowym wymiany udzia?ów w okresie istotnym dla
niniejszej sprawy, zgodnie z prawem du?skim, w?a?ciwe by?y przepisy ustawy o opodatkowaniu dochodów z akcji, jak równie? ustawy o opodatkowaniu ??czenia(7).
11. Paragraf 13 ust. 1 i 2(8) ustawy o opodatkowaniu dochodów z akcji(9) w zwi?zku z transpozycj? dyrektywy 90/434 do prawa du?skiego mia? nast?puj?ce brzmienie:
„1) W przypadku wymiany udzia?ów posiadaczowi udzia?ów spó?ki nabywanej przys?uguje mo?liwo?? opodatkowania zgodnie z § 9 i 11 ustawy o opodatkowaniu ??czenia, je?li zarówno spó?ka nabywaj?ca, jak i spó?ka nabywana jest »spó?k? pa?stwa cz?onkowskiego« w rozumieniu art. 3 dyrektywy 90/434/EWG. Moment wymiany udzia?ów uwa?any jest za moment po??czenia, je?li wymiana udzia?ów zostanie dokonana najpó?niej w okresie sze?ciu miesi?cy licz?c od pierwszego dnia wymiany.
(2) Wymiana udzia?ów w rozumieniu ust. 1 oznacza operacj?, przez któr? spó?ka nabywa udzia?y w kapitale innej spó?ki, uzyskuj?c w ten sposób wi?kszo?? praw g?osu w tej spó?ce w zamian za przyznanie udzia?ów w spó?ce nabywaj?cej udzia?owcom tej drugiej spó?ki oraz, je?eli ma to zastosowanie, wyp?aty gotówkowej; wyp?ata gotówkowa nie powinna przekracza?
10% warto?ci nominalnej lub, w braku warto?ci nominalnej, warto?ci ksi?gowej tych udzia?ów”.
12. Z uzasadnienia projektu ustawy wynika, ?e poj?cie wymiany udzia?ów w rozumieniu § 13 ustawy o opodatkowaniu dochodów z akcji odpowiada poj?ciu okre?lonemu w art. 2 lit. d)
dyrektywy 90/434(10).
13. Paragraf 9 i 11 du?skiej ustawy o opodatkowaniu ??czenia(11), do którego odsy?a § 13 ust. 1 ustawy o opodatkowaniu dochodów z akcji, stanowi m.in., co nast?puje:
㤠9
1) Udzia?y spó?ki przekazuj?cej uznaje si? za zbyte przez wspólnika na rzecz osoby trzeciej, je?li zosta?y zbyte za wynagrodzeniem innym ni? udzia?y spó?ki przejmuj?cej. Zbycie takie uznaje si? za dokonane w trakcie okre?lonego w § 5 momentu po??czenia.
[…]
§ 11
1) Udzia?y spó?ki przejmuj?cej, które wspólnicy obejmuj? jako wynagrodzenie za udzia?y spó?ki przekazuj?cej, s? przy ustalaniu ogólnego lub szczególnego dochodu podlegaj?cego opodatkowaniu traktowane jako nabyte w tam samym czasie i po takiej samej cenie jak wymienione udzia?y […].”.
14. Wed?ug zgodnych o?wiadcze? wszystkich uczestników post?powania konkretne przepisy, maj?ce na celu transpozycj? art. 11 dyrektywy 90/434 dotycz?cego wymiany udzia?ów, nie
zosta?y dotychczas przyj?te w prawie du?skim. Prace nad w?a?ciw? ustaw?, która wprowadzi?a wymóg uzyskania zgody Ligningsråd, zosta?y podj?te dopiero z ko?cem 1994 r. Ustawa ta zosta?a przyj?ta w 1995 r.(12).
2. Opodatkowanie dywidend a) Prawo du?skie
15. Dywidendy, które s? wyp?acane na rzecz osób fizycznych maj?cych miejsce zamieszkania w Danii, podlegaj? opodatkowaniu w tym pa?stwie zgodnie z § 16a ust. 1 Ligningsloven (ustawy o wymiarze podatku)(13) i § 4a Personskatteloven (ustawy o podatku dochodowym)(14). Regulacja ta znajduje zastosowanie tak?e do dokonanej w ramach wymiany udzia?ów wyp?aty
gotówkowej(15).
16. Paragraf 16a ust. 1 Ligningsloven ma nast?puj?ce brzmienie:
„Przy obliczaniu ogólnego dochodu podlegaj?cego opodatkowaniu uwzgl?dnia si? dochód z akcji, udzia?ów i podobnych papierów warto?ciowych. Do dochodów tych zalicza si? wszelkie kwoty, które zosta?y wyp?acone przez spó?k? akcjonariuszom lub udzia?owcom, z wyj?tkiem
bezp?atnych akcji lub udzia?ów oraz wp?ywów zwi?zanych z likwidacj? spó?ki, które zosta?y wyp?acone w roku kalendarzowym, w którym spó?ka zosta?a ostatecznie rozwi?zana”.
17. Paragraf 4a Personskatteloven stanowi, co nast?puje:
„1. Przychód z udzia?u w zysku stanowi ??czna kwota
1) dywidend z akcji, zgodnie z § 16a Ligningsloven, które zosta?y wyp?acone przez podlegaj?ce opodatkowaniu spó?ki w rozumieniu […];
[…]
2) Przychody z udzia?u w zysku nie stanowi? dochodu podlegaj?cego opodatkowaniu”.
18. Dodatkowo nale?y wskaza? § 8a Personskatteloven, zgodnie z którym m.in.:
„1) Podatek od dywidend, które nie przekraczaj? kwoty bazowej 26 400 DKK, ustala si? w sta?ej wysoko?ci 30%. Podatek pobrany u ?ród?a od wyp?aty dywidend zgodnie z § 65 ustawy o podatku pobieranym u ?ród?a, które nie przekraczaj? kwoty bazowej, stanowi ostateczn? zap?at?
podatku; podatek od dywidendy nie podlega, zgodnie z § 67 ustawy o podatku pobieranym u
?ród?a, odliczeniu od ostatecznego podatku podlegaj?cego zap?acie.
(2) Podatek od wyp?aty dywidend, które przekraczaj? kwot? bazow? w wysoko?ci 26 400 DKK, okre?la si? w wysoko?ci 45%. Podatek od wyp?aty dywidend, która przekracza kwot? bazow?, podlega w??czeniu do ostatecznego podatku podlegaj?cego zap?acie, a podatek od dywidend
pobrany od tej cz??ci zgodnie z § 65 ustawy o podatku pobieranym u ?ród?a podlega zgodnie z § 67 ustawy o podatku pobieranym u ?ród?a odliczeniu od ostatecznego podatku podlegaj?cego zap?acie.
[…]”.
b) Du?sko-irlandzka umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania
19. Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarta mi?dzy Królestwem Danii i Republik? Irlandii(16), która znajduje zastosowanie do stanu faktycznego sprawy przed s?dem krajowym, zosta?a ratyfikowana w Danii w dniu 15 kwietnia 1964 r.
20. Zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. a) tej umowy Irlandia by?a uprawniona do opodatkowania dywidend wyp?aconych przez spó?k? irlandzk? osobie maj?cej miejsce zamieszkania w Danii.
Pobranie dodatkowego podatku w okresie pó?niejszym by?o jednak wykluczone.
21. Artyku? 23 ust. 2 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania stanowi?:
„W przypadkach, w których osoba, któr? dla celów opodatkowania nale?y uzna? za maj?c?
miejsce zamieszkania lub siedzib? w Danii (niezale?nie od tego, czy nale?y j? uzna? dla celów opodatkowania w Irlandii za maj?c? miejsce zamieszkania lub siedzib? w tym pa?stwie), uzyskuje w Irlandii przychody lub posiada maj?tek, które zgodnie z niniejsz? umow? podlegaj?
opodatkowaniu w Irlandii, Dania dopuszcza mo?liwo?? odliczenia od du?skiego podatku od dochodu lub maj?tku kwoty, która odpowiada podatkowi, od dochodu lub maj?tku, który przypada na dochód lub maj?tek pochodz?cy z Irlandii”.
22. Przytoczone postanowienia, zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Østre Landsret (zwany dalej „s?dem krajowym”), s? interpretowane przez s?dy du?skie zgodnie z utrwalon? lini?
orzecznictwa w taki sposób, i? dywidendy wyp?acone przez irlandzk? spó?k? osobie maj?cej miejsce zamieszkania w Danii by?y uprzywilejowane na podstawie zasady zwolnienia (nowej metody).
23. W latach 1992–1993 prowadzono ponownie negocjacje w sprawie du?sko?irlandzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, w wyniku których, od tej pory, dywidenda
wyp?acona przez irlandzk? spó?k? osobie maj?cej miejsce zamieszkania w Danii mog?a zosta?
opodatkowana zarówno w Irlandii, jak i w Danii, a Dania dokonywa?a odliczenia podatku
zap?aconego w Irlandii. Zgodnie z informacjami przedstawionymi prze s?d krajowy rzeczona nowa umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania w odniesieniu do dywidend wesz?a w Danii w
?ycie w dniu 7 listopada 1993 r.
III – Stan faktyczny i post?powanie przed s?dem krajowym
24. Hans Markus Kofoed posiada? pierwotnie 50% udzia?ów w Cosmopolit Holding ApS, du?skiej spó?ce z ograniczon? odpowiedzialno?ci?. Pozosta?e 50% kapita?u tej spó?ki nale?a?o do Nielsa Tofta.
25. Obaj nabyli w dniu 26 pa?dziernika 1993 r. po jednej akcji Dooralong Ltd., „spó?ki adresowej” („shell company”) utworzonej zgodnie z prawem irlandzkim, w cenie 1 IEP. Kapita?
zak?adowy spó?ki wynosi? 2 IEP.
26. W dniu 29 pa?dziernika 1993 r. nast?pi?a wymiana udzia?ów, w trakcie której H. Kofoed i N. Toft wymienili swoje udzia?y w Cosmopolit Holding ApS o warto?ci nominalnej 120 000 DKK na nowo wyemitowane udzia?y Dooralong Ltd. o warto?ci nominalnej 10 500 IEP. W wyniku tej
wymiany zarówno H. Kofoed jak i N. Toft posiadali odt?d udzia? o warto?ci nominalnej 10 501 IEP
lub 50% w Dooralong Ltd., a Dooralong Ltd. sta?a si? posiadaczem ca?o?ci kapita?u zak?adowego Cosmopolit Holding ApS. H. Kofoed i N. Toft nie kontrolowali ju? Cosmopolit Holding ApS bezpo?rednio, lecz za po?rednictwem spó?ki Dooralong Ltd.
27. W trakcie rocznego walnego zgromadzenia Dooralong Ltd., które odby?o si? w dniu 3 listopada 1993 r., zosta?o przedstawione i zatwierdzone sprawozdanie roczne opatrzone dat? 2 listopada 1993 r. W sprawozdaniu tym wykazano dochód z dzia?alno?ci nowo nabytej spó?ki zale?nej Cosmopolit Holding ApS w ??cznej wysoko?ci 2 742 616 IEP (oko?o 26 milionów DKK), która to spó?ka przedstawi?a swoje sprawozdanie roczne w dniu 31 pa?dziernika 1993 r. Na aktywa Dooralong Ltd. sk?ada? si? ca?kowity kapita? zak?adowy Cosmopolit Holding ApS, która to spó?ka – zgodnie ze swoim sprawozdaniem rocznym z dnia 31 pa?dziernika1993 r. – po dokonaniu wyp?aty zysku na rzecz Dooralong Ltd. posiada?a jeszcze kapita? w?asny w wysoko?ci 1 709 806 DKK; poprzednio kapita? ten wynosi? oko?o 28 milionów DKK.
28. W trakcie rocznego walnego zgromadzenia Dooralong Ltd., maj?cego miejsce w dniu 3 listopada 1993 r., podj?to uchwa?? o dokonaniu wyp?aty zysku w wysoko?ci 2 742 116 IEP(17).
H. Kofoed otrzyma? 50% tej wyp?aty, czyli 1 371 058 IEP.
29. Zgodnie z ustaleniami dokonanymi w post?powaniu g?ównym, na których opiera si? s?d krajowy, podstaw? tych transakcji nie by?y wzgl?dy gospodarcze, lecz zmniejszenie obci??enia podatkowego. W chwili wymiany udzia?ów H. Kofoed i N. Toft nie mieli okre?lonych planów co do prowadzenia dzia?alno?ci gospodarczej za po?rednictwem Dooralong Ltd.
30. Chocia? dokonana przez Dooralong Ltd. wyp?ata zysków nie zosta?a uprzednio ustalona w sposób wi???cy, to jednak odpowiada?a ona wspólnym zamiarom H. Kofoeda i N. Tofta, by
uchwali? w trakcie pierwszego walnego zgromadzenia po dokonaniu wymiany udzia?ów dokonanie wyp?aty znacznej cz??ci zysków Dooralong Ltd. Zainteresowani dzia?ali ze
znajomo?ci? obowi?zuj?cej wówczas umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, byli równie?
?wiadomi, ?e umowa ta zostanie zmieniona.
31. W zeznaniu podatkowym za 1993 r., z?o?onym w Danii, H. Kofoed powo?a? si? na obowi?zuj?c? wówczas umow? o unikaniu podwójnego opodatkowania, zgodnie z któr? zysk wyp?acony na jego rzecz przez Dooralong Ltd. jest w Danii zwolniony od podatku. Zgodnie z obowi?zuj?cymi wówczas przepisami du?skimi zwolniona od podatku by?a tak?e wymiana nale??cych do niego udzia?ów Cosmopolit Holding ApS na udzia?y Dooralong Ltd.
32. Du?skie organy podatkowe potraktowa?y natomiast wymian? udzia?ów Cosmopolit Holding ApS na udzia?y Dooralong Ltd. oraz dokonan? przez Dooralong Ltd. w wyniku wymiany udzia?ów wyp?at? zysków jako cz??? jednolitej operacji. W zwi?zku z tym dokonana wyp?ata zysków okaza?a si? w rzeczywisto?ci cz??ci? wynagrodzenia na zbycie, a zatem wyp?at? gotówkow?
dokonan? w ramach wymiany udzia?ów. Poniewa? rzeczona wyp?ata gotówkowa wynosi?a powy?ej 10% warto?ci nominalnej przeniesionych udzia?ów, przepisy dotycz?ce zwolnienia wymiany udzia?ów od podatku nie znajduj? do niej zastosowania.
33. Te odmienne stanowiska co do oceny na gruncie przepisów podatkowych wyp?aty zysków i wymiany udzia?ów s? ?ród?em sporu w sprawie zawis?ej obecnie przed Østre Landsret.
IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i post?powanie przed Trybuna?em
34. Postanowieniem z dnia 3 sierpnia 2004 r., które wp?yn??o do sekretariatu Trybuna?u w dniu 23 sierpnia 2005 r., Østre Landsret postanowi? zawiesi? tocz?ce si? przed nim post?powanie i zwróci? si? do Trybuna?u z nast?puj?cym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434 nale?y interpretowa? w ten sposób, ?e wymiana udzia?ów w rozumieniu dyrektywy w sprawie opodatkowania maj?cego zastosowanie w przypadku ??czenia nie zachodzi, je?eli podmioty uczestnicz?ce w wymianie udzia?ów jednocze?nie z porozumieniem w sprawie wymiany, nie zobowi?zuj?c si? prawnie, wyra?aj? wspóln? wol? g?osowania podczas pierwszego nast?puj?cego po wymianie walnego zgromadzenia spó?ki nabywaj?cej za wyp?at?
zysku, który przekracza 10% warto?ci nominalnej papierów warto?ciowych przekazanych przy wymianie udzia?ów i je?eli zysk ten rzeczywi?cie zostanie wyp?acony?”.
35. W trakcie post?powania przed Trybuna?em uwagi ustne i na pi?mie przedstawili H. Kofoed, rz?d du?ski, rz?d Zjednoczonego Królestwa i Komisja Wspólnot Europejskich.
V – Ocena
A – Uwagi wprowadzaj?ce
36. Dyrektywa 90/434 ma na celu wyeliminowanie ewentualnych niekorzystnych skutków
podatkowych w przypadku transgranicznej restrukturyzacji przedsi?biorstw poprzez wprowadzenie w odniesieniu do niektórych operacji, takich jak ??czenie lub wymiana udzia?ów, wspólnej
regulacji podatkowej we Wspólnocie(18). Regulacja ta przewiduje przywileje podatkowe. W szczególno?ci art. 8 ust. 1 dyrektywy 90/434 stanowi, ?e przydzia? udzia?ów w spó?ce nabywaj?cej, nast?puj?cy w wyniku wymiany udzia?ów, nie stanowi, jako taki, podstawy opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapita?owych. W ten sposób d??y si? do
zapewnienia neutralno?ci podatkowej takiej restrukturyzacji oraz zapobie?enia temu, by ciche rezerwy lub inne zwi?kszenie warto?ci udzia?ów zosta?y opodatkowane przed ich rzeczywistym zrealizowaniem.
37. Zgodnie z art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434 wymiana udzia?ów w rozumieniu tej dyrektywy oznacza operacj?, w wyniku której ewentualna wyp?ata gotówkowa dokonana przez spó?k?
przejmuj?c? nie przekracza 10% warto?ci nominalnej lub, w braku warto?ci nominalnej, warto?ci ksi?gowej przyznanych udzia?ów. Regulacja ta ma na celu zapobie?enie temu, by w drodze restrukturyzacji przy wykorzystaniu udogodnie? podatkowych osi?gano w szerokim zakresie zyski, w taki sposób, jak gdyby udzia?y spó?ki nabywanej by?y sprzedawane na rynku. Zyski, które w przypadku sprzeda?y udzia?ów na rynku podlega?yby, jako takie, opodatkowaniu, nie mog? w dowolny sposób by? wy??czane z opodatkowania tylko dlatego, ?e zosta?y uzyskane w wyniku restrukturyzacji. Pu?ap w wysoko?ci 10% pozostawia podmiotowi uczestnicz?cemu w
restrukturyzacji pewien zakres swobodnego uznania w odniesieniu do wyp?at gotówkowych, które mog? okaza? si? niezb?dne w celu zrekompensowania warto?ci w przypadku wymiany udzia?ów.
38. Wreszcie s?d krajowy w przedstawionym pytaniu odnosi si? do poj?cia wyp?aty
gotówkowej, o której mowa w art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434. S?d krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy wyp?at? gotówkow? w rozumieniu tego przepisu stanowi równie? wyp?ata zysków spó?ki nabywaj?cej, która pozostaje w ?cis?ym zwi?zku czasowym z nabyciem przez t? spó?k?
udzia?ów w spó?ce nabywanej, która to wyp?ata, pomimo ?e nie zosta?a uzgodniona w sposób wi???cy, to jednak by?a od pocz?tku przewidywana.
39. W niniejszej sprawie pytanie to ma decyduj?ce znaczenie dla rozstrzygni?cia, czy
dokonana w dniu 29 pa?dziernika 1993 r. transakcja, w wyniku której H. Kofoed i N. Toft dokonali na rzecz Dooralong Ltd., jako spó?ki nabywaj?cej, przeniesienia swoich udzia?ów w Cosmopolit
Holding ApS (spó?ce nabywanej), otrzymuj?c w zamian udzia?y w Dooralong Ltd., stanowi wymian? udzia?ów w rozumieniu dyrektywy 90/434, tak i? podmioty w niej uczestnicz?ce mog?
skorzysta? ze zwolnienia od podatku przewidzianego w tej dyrektywie.
40. Je?eli mianowicie wyp?ata zysków przez Dooralong Ltd. zostanie uznana –uwzgl?dniaj?c
??cznie operacje dokonane w okresie od dnia 29 pa?dziernika 1993 r. i do dnia 3 listopada 1993 r.
– za wyp?at? gotówkow? w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434, to z uwagi na przekroczenie wskazanego w tym przepisie pu?apu 10% nie mo?na przyj??, ?e jest to wymiana udzia?ów w rozumieniu tego przepisu. W konsekwencji okre?lony w art. 8 ust. 1 dyrektywy 90/434 zakaz opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapita?owych nie znajdowa?by zastosowania w niniejszym przypadku. Wyp?ata zysków dokonana w dniu 3 listopada 1993 r. przewy?sza?a bowiem 10% warto?ci nominalnej udzia?ów Dooralong Ltd., które zosta?y przekazane H.
Kofoedowi i N. Toftowi w dniu 29 pa?dziernika1993 r.
41. Praktyczne skutki niniejszego pytania wykraczaj? jednak?e poza zwyk?e wyja?nienie poj?cia wyp?aty gotówkowej. W zwi?zku z rzeczonym problemem dotycz?cym wyk?adni powstaje bowiem ostatecznie pytanie, jakie formy dzia?ania w?a?ciwe prawo wspólnotowe przewiduje dla organów krajowych, by mog?y one reagowa? na zamierzone unikanie opodatkowania, zwi?zane z restrukturyzacj? spó?ek kapita?owych.
42. Aby reagowa? w odpowiedni sposób, w przypadku takim jak niniejszy, na ewentualne unikanie opodatkowania, na gruncie dyrektywy 90/434 mo?na zasadniczo wyobrazi? sobie dwa rodzaje dzia?a?, które zostan? omówione poni?ej. Po pierwsze, nale?y rozwa?y? dokonanie stosunkowo szerokiej wyk?adni poj?cia wyp?aty gotówkowej w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434(19), a po drugie, skorzystanie z okre?lonej w art. 11 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy mo?liwo?ci odmówienia w danym przypadku stosowania lub cofni?cia znajduj?cych zastosowanie przywilejów podatkowych(20). Okoliczno??, ?e du?skie organy podatkowe preferuj? stosowanie dzia?a?
pierwszego rodzaju, wydaje si? wynika? z faktu, i? w okresie istotnym dla niniejszej sprawy prawo du?skie nie zawiera?o konkretnych przepisów s?u??cych transpozycji art. 11 dyrektywy 90/434.
B – Poj?cie wyp?aty gotówkowej
43. Strony bior?ce udzia? w post?powaniu przed Trybuna?em tocz? spór o to, czy poj?cie wyp?aty gotówkowej w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434 obejmuje równie? wyp?at?
zysków przez spó?k? nabywaj?c?, tak? jak ta, która zosta?a dokonana w niniejszym przypadku.
Rz?d du?ski i rz?d Zjednoczonego Królestwa udzielaj? na to pytanie odpowiedzi twierdz?cej, natomiast H. Kofoed i Komisja zajmuj? w tej kwestii stanowisko przeciwne.
44. Poj?cie wyp?aty gotówkowej nie zosta?o bli?ej zdefiniowane przez prawodawc?
wspólnotowego. Zatem znaczenie tego poj?cia oraz jego zakres powinny zosta? okre?lone z uwzgl?dnieniem kontekstu prawnego, jak równie? celów, których realizacji s?u?y dyrektywa 90/434(21).
45. Rozpatruj?c kontekst prawny, nale?y wzi?? pod uwag?, ?e wyp?ata gotówkowa i nabycie udzia?ów, z którym wi??e si? uzyskanie wi?kszo?ci praw g?osu w nabywanej spó?ce(22),
stanowi? zgodnie z art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434 cz??ci sk?adowe tej samej operacji. Aczkolwiek wyp?ata gotówkowa i nabycie udzia?u wi?kszo?ciowego nie musz? stanowi? przedmiotu tej samej czynno?ci prawnej(23), to jednak pozostaj? one ze sob? w ?cis?ym zwi?zku. Wyp?ata gotówkowa jest integraln? cz??ci? wynagrodzenia, jakie spó?ka nabywaj?ca przekazuje w zamian za
uzyskanie udzia?u wi?kszo?ciowego w spó?ce nabywanej(24).
46. Tote? nie ka?da p?atno??, której spó?ka nabywaj?ca dokonuje na rzecz udzia?owców spó?ki nabywanej, mo?e zosta? uznana za wyp?at? gotówkow?, nawet je?li zosta?a ona z góry
zaplanowana przez zainteresowanych i nast?pi?a w ?cis?ym zwi?zku czasowym z nabyciem udzia?u wi?kszo?ciowego. Rozstrzygaj?ce jest raczej to, czy taka p?atno?? ma charakter
wynagrodzenia za nabycie udzia?u wi?kszo?ciowego oraz czy zosta?a w zwi?zku z tym ustalona w sposób wi???cy jako dodatkowe wynagrodzenie, poza wynagrodzeniem wyra?onym w
udzia?ach spó?ki nabywaj?cej. Ustalenie tego faktu wymaga dokonania obiektywnej oceny wszystkich okoliczno?ci danego przypadku(25).
47. Tote? w przypadku pó?niejszej wyp?aty zysków, takiej jak rozpatrywana w niniejszej sprawie, nale?y równie? zbada?, czy istniej? konkretne wskazówki ?wiadcz?ce o tym, ?e
p?atno?? taka stanowi?a cz??? ustalonego w sposób wi???cy wynagrodzenia za nabycie udzia?u wi?kszo?ciowego. Wskazówki tego rodzaju mog? wynika? w szczególno?ci z pisemnych
porozumie? zainteresowanych, a tak?e z wszelkich pozosta?ych okoliczno?ci danego przypadku.
Je?eli natomiast nie mo?na w wystarczaj?cym stopniu udowodni?, jak najwyra?niej przyj?? to s?d krajowy w niniejszym przypadku, ?e dokonana w okresie pó?niejszym p?atno?? stanowi cz???
uzgodnionego w sposób wi???cy wynagrodzenia, wówczas nale?y uzna? kwalifikacj? dokonan?
przez zainteresowanych za prawid?ow?. P?atno??, tak? jak ta b?d?ca przedmiotem sporu, nale?y w takim przypadku traktowa? jako wyp?at? zysków, a nie jako wyp?at? gotówkow?.
48. Za ograniczeniem rozumienia poj?cia wyp?aty gotówkowej do rzeczywistego
wynagrodzenia za nabycie udzia?u wi?kszo?ciowego przemawiaj? tak?e cele, których realizacji s?u?y dyrektywa 90/434. Dyrektywa ta ma bowiem na celu wyeliminowanie niekorzystnych skutków podatkowych w odniesieniu do transgranicznej restrukturyzacji przedsi?biorstw – odbywaj?cej si? w drodze ??czenia lub wymiany udzia?ów – tak by umo?liwi? danym przedsi?biorstwom dostosowanie si? do wymaga? wspólnego rynku, zwi?kszenie ich
produktywno?ci oraz popraw? ich si?y konkurencyjnej(26). Dla skutecznej realizacji tego celu dyrektywy decyduj?ce znaczenie ma nie tylko to, by transgraniczna restrukturyzacja podlega?a wspólnej regulacji podatkowej(27), lecz tak?e to, by regulacja ta by?a przewidywalna dla
zainteresowanego podmiotu gospodarczego.
49. Tak?e zasada pewno?ci prawa(28), która stanowi podstawow? zasad? prawa wspólnotowego i która jako taka powinna by? przestrzegana zarówno przez instytucje
wspólnotowe, jak i przez pa?stwa cz?onkowskie podczas wykonywania przys?uguj?cych im w zakresie stosowania prawa wspólnotowego uprawnie?(29), wymaga, by w?a?ciwa regulacja podatkowa by?a przewidywalna. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nakaz pewno?ci prawa obowi?zuje w szczególnym zakresie w odniesieniu do przepisów, które mog? mie? konsekwencje finansowe(30). Dotyczy to zw?aszcza dyrektywy 90/434, której przepisy maj? decyduj?ce
znaczenie dla traktowania transgranicznych restrukturyzacji przedsi?biorstw na gruncie podatkowym.
50. Je?eli zatem przewidywana jest wymiana udzia?ów, to zainteresowani powinni mie?
mo?liwo?? przewidzenia z wystarczaj?c? pewno?ci?, jakie skutki podatkowe b?dzie mia?a ta transakcja. Tylko wówczas bowiem mog? oni dokona? rozs?dnej oceny, czy operacja tego rodzaju jest dla nich korzystna z gospodarczego punktu widzenia. Skutki podatkowe by?yby trudne do przewidzenia, je?li istnia?oby niebezpiecze?stwo, ?e ocena skutków podatkowych wymiany
udzia?ów wymaga?aby pó?niejszego uwzgl?dnienia p?atno?ci, które jedynie zosta?y dokonane w
?cis?ym zwi?zku czasowym z rzeczon? wymian?, lecz nie zosta?y ustalone przez zainteresowane podmioty w sposób wi???cy jako wynagrodzenie za przyznanie udzia?ów.
51. Po pierwsze, zainteresowani musieliby w takim przypadku obawia? si?, ?e wymiana
udzia?ów nie zostanie obj?ta zwolnieniem dochodu, zysków lub zysków kapita?owych od podatku zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 90/434. Po drugie, nale?y wzi?? pod uwag?, ?e opodatkowanie wyp?aty zysków, która mia?a miejsce wkrótce potem zgodnie z prawem krajowym mog?oby mie?
zró?nicowan? wysoko?? w zale?no?ci od tego, czy zosta?aby ona opodatkowana tak jak dywidendy, czy te? uznana za wyp?at? gotówkow? i opodatkowana zgodnie z zasadami okre?lonymi w art. 8 ust. 4 dyrektywy.
52. Rozszerzaj?cej wyk?adni poj?cia wyp?aty gotówkowej nie uzasadnia tak?e cel dyrektywy 90/434, polegaj?cy na ochronie interesów finansowych danych pa?stw cz?onkowskich oraz umo?liwieniu im zwalczania uchylania si? od podatków lub unikania opodatkowania(31). Po pierwsze, prawodawca wspólnotowy zamie?ci? w tym celu w dyrektywie 90/434 przepis
szczególny, jak wynika z tre?ci art. 11 ust. 1 lit. a). Po drugie, ogólne rozszerzenie poj?cia wyp?aty gotówkowej wykracza?oby ponad to, co jest konieczne w celu ochrony interesów finansowych pa?stw cz?onkowskich, jak równie? zwalczania uchylania si? od podatków lub unikania
opodatkowania, nie naruszaj?c jednocze?nie koniecznej przewidywalno?ci wspólnej regulacji podatkowej dla zainteresowanych przedsi?biorstw.
53. Podobnie Trybuna? orzek? w wyroku w sprawie Leur-Bloem, stwierdzaj?c, ?e przewidziana w dyrektywie 90/434 wspólna regulacja podatkowa obowi?zuje niezale?nie od tego, czy przyczyny wymiany udzia?ów maj? charakter finansowy, gospodarczy czy te? czysto podatkowy(32). Z powy?szego wynika, ?e w procesie dokonywania wyk?adni poj?cia wyp?aty gotówkowej motywy danej transakcji nie powinny odgrywa? ?adnej roli, powinny one zosta? natomiast uwzgl?dnione zgodnie z art. 11 dyrektywy 90/434 w ramach prowadzonej w danym przypadku kontroli
nadu?y?(33).
54. Tote? zarówno wzgl?dy systemowe, jak i teleologiczne przemawiaj? przeciwko szerokiej wyk?adni poj?cia wyp?aty gotówkowej w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434, lecz za
ograniczeniem tego poj?cia do rzeczywistych p?atno?ci za nabycie udzia?u wi?kszo?ciowego. Na tym tle mo?na przedstawi? nast?puj?ce stwierdzenie:
P?atno?ci dokonywane przez spó?k? nabywaj?c?, takie jak na przyk?ad wyp?ata zysków, która nie zosta?a ustalona w sposób wi???cy jako wynagrodzenie za uzyskane przez ni? udzia?y, które zapewniaj? jej wi?kszo?? praw g?osu w nabywanej spó?ce, nie stanowi? wyp?aty gotówkowej w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434, nawet je?li zosta?y zaplanowane z góry przez
zainteresowane podmioty i zosta?y dokonane w ?cis?ym zwi?zku czasowym z nabyciem rzeczonego udzia?u(34).
C – Mo?liwo?? przeciwdzia?ania zamierzonemu unikaniu opodatkowania
55. Pozostaje zbada?, w jakim zakresie organy administracji krajowej mog? w przypadku takim jak niniejszy przeciwdzia?a? ewentualnie zamierzonemu unikaniu opodatkowania, zwi?zanemu z wymian? udzia?ów.
56. Jak ju? wskazano, do celów dyrektywy 90/434 nale?y ochrona interesów finansowych pa?stw cz?onkowskich oraz umo?liwienie im skutecznego zwalczania oszustw podatkowych i unikania opodatkowania(35). Zaproponowana ?cis?a wyk?adnia poj?cia wyp?aty gotówkowej(36) nie pozostaje w ?adnym wypadku w sprzeczno?ci z tym celem. Realizacji tego w?a?nie celu w znacznie wi?kszym stopniu s?u?y art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434.
57. Przepis ten jest wreszcie wyrazem tego, co zosta?o tak?e uznane w utrwalonym
orzecznictwie: nie mo?na powo?ywa? si? na normy prawa wspólnotowego w celach nieuczciwych lub stanowi?cych nadu?ycie. Nie mo?na bowiem rozszerza? zakresu stosowania uregulowania wspólnotowego tak, aby obj?? nim nadu?ycia podmiotów gospodarczych, to znaczy transakcje, które nie s? przeprowadzane w ramach zwyk?ych transakcji handlowych, lecz wy??cznie w celu nadu?ycia korzy?ci przewidzianych w prawie wspólnotowym(37).
58. Oczywi?cie samo skorzystanie z mo?liwo?ci przewidzianych w prawie wspólnotowym – w tym przypadku w dyrektywie 90/434 – nie mo?e uzasadni? podejrzenia pope?nienia
nadu?ycia(38). Zgodnie z art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434 pa?stwa cz?onkowskie mog?
jednak odmówi? w ca?o?ci lub w cz??ci stosowania lub cofn?? przywileje wynikaj?ce z tej dyrektywy w przypadku wymiany udzia?ów, je?li zasadniczym celem lub jednym z zasadniczych celów takiej transakcji jest uchylanie si? od podatków lub unikanie opodatkowania.
59. Jako typowy przyk?ad istnienia takiego celu wskazano w art. 11 ust. 1 lit. a) zdanie drugie dyrektywy 90/434 brak gospodarczego uzasadnienia transakcji. W przypadku takim jak niniejszy, w którym zgodnie z ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez s?d krajowy wymiana udzia?ów nie s?u?y?a realizacji ?adnego konkretnego celu gospodarczego, lecz zmniejszeniu obci??enia podatkowego(39), nale?y jak najbardziej rozwa?y? odmow? zwolnienia od podatku
przewidzianego w art. 8 ust. 1 dyrektywy 90/434. Wymiana udzia?ów, która ma na celu jedynie uzyskanie korzy?ci podatkowych, nie s?u?y realizacji ?adnego rozs?dnego celu gospodarczego w rozumieniu tej dyrektywy(40). Niezale?nie od powy?szego, tak?e ?cis?y zwi?zek czasowy mi?dzy wyp?at? zysków i przeprowadzeniem wymiany mo?e wskazywa? na ewentualne nadu?ycie mo?liwo?ci przewidzianych w dyrektywie 90/434. Podobnie nale?y oceni? okoliczno??, ?e
zainteresowane podmioty dzia?a?y, posiadaj?c wiedz? na temat maj?cej wkrótce nast?pi? zmiany du?sko-irlandzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.
60. To, czy w konkretnym przypadku uzasadniona jest odmowa w ca?o?ci lub w cz??ci lub cofni?cie korzy?ci podatkowej przewidzianej w dyrektywie 90/434 w odniesieniu do wymiany udzia?ów, zale?ne jest od ca?o?ciowej oceny okoliczno?ci danego przypadku, której dokonanie nale?y do w?a?ciwych organów administracji krajowej. Ocena taka powinna podlega? kontroli s?dowej(41).
61. Niniejszy przypadek wyró?nia szczególna okoliczno??, i? prawo du?skie w okresie istotnym dla sprawy nie zawiera?o konkretnego przepisu maj?cego na celu transpozycj? art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434. W zwi?zku z powy?szym w szczególno?ci H. Kofoed jest zdania, ?e
odmówiono mu korzy?ci podatkowych okre?lonych w dyrektywie 90/434 niezgodnie z prawem.
62. Jednak?e formalne powtórzenie przepisów dyrektywy w konkretnym przepisie prawa krajowego nie zawsze jest konieczne. Transpozycja dyrektywy, w zale?no?ci od jej tre?ci, mo?e zosta? dokonana poprzez odwo?anie si? do ogólnego kontekstu prawnego, w tym poprzez odwo?anie si? do ogólnych zasad krajowego prawa konstytucyjnego lub administracyjnego, pod warunkiem ?e zostanie zapewnione w sposób wystarczaj?co jasny i precyzyjny pe?ne stosowanie przepisów dyrektywy(42).
63. Do s?du krajowego nale?y zbadanie, czy do niniejszego przypadku znajduj? zastosowanie przepisy ogólne lub podstawowe zasady prawa krajowego, z których wynika pomini?cie czynno?ci pozornych w kontek?cie skutków podatkowych lub zakaz stanowi?cego nadu?ycie powo?ywania si? na okre?lone korzy?ci podatkowe. Ponadto mo?liwe jest stosowanie przepisów ogólnych prawa krajowego dotycz?cych uchylania si? od podatków lub unikania opodatkowania(43). W trakcie procedury ustnej przed Trybuna?em stanowiska pe?nomocników H. Kofoeda i rz?du du?skiego co do tego, jakie mo?liwo?ci w tym zakresie przewiduje prawo du?skie, by?y rozbie?ne.
64. Oczywiste jest, ?e wszelkie uregulowania, niezale?nie od tego, czy zosta?y przyj?te w celu transpozycji dyrektywy 90/434, czy te? nie, powinny by? interpretowane i stosowane zgodnie z prawem wspólnotowym, a w szczególno?ci z brzmieniem i celami dyrektywy 90/434, jak równie?
art. 11 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy(44).
65. Dokonaniu wyk?adni prawa krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym nie stoi na
przeszkodzie okoliczno??, ?e wyk?adnia taka mo?e okaza? si? niekorzystna dla jednostki.
Stosowanie prawa wspólnotowego za po?rednictwem przepisów prawa krajowego, czyli po?rednie stosowanie prawa wspólnotowego na niekorzy?? jednostki jest dopuszczalne(45).
66. Jedynie bezpo?rednie stosowanie art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434 na niekorzy?? H.
Kofoeda i N. Tofta przez organy du?skiej administracji jest zakazane. Pa?stwo cz?onkowskie nie mo?e bowiem powo?ywa? si? wobec jednostki na postanowienia dyrektywy, których transpozycji nie dokona?o(46). Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa nie mo?e sama stanowi? podstawy obowi?zków dla jednostki i dlatego nie mo?e ona by? jako taka wobec niej powo?ana(47).
67. W?a?ciwe organy administracji tak?e nie mog? powo?ywa? si? bezpo?rednio wobec jednostki na ogóln? zasad? prawa wspólnotowego, zgodnie z któr? nadu?ycie prawa jest
zakazane. Zasada taka zosta?a bowiem wyra?nie okre?lona i skonkretyzowana w art. 11 ust. 1 lit.
a) dyrektywy 90/434 w odniesieniu do przypadków, które podlegaj? zakresowi stosowania tej dyrektywy(48). Gdyby ponadto dopuszczalne by?o bezpo?rednie stosowanie ogólnej zasady prawa, której tre?? jest w znacznie mniejszym zakresie jasna i precyzyjna, istnia?oby tu niebezpiecze?stwo, ?e okre?lony w dyrektywie 90/434 cel harmonizacji uregulowa? zosta?by zaprzepaszczony, a pewno?? prawa w zakresie restrukturyzacji spó?ek kapita?owych, której zapewnieniu s?u?y dyrektywa, zosta?aby zagro?ona(49). Ponadto tak?e wspomniany ju? zakaz bezpo?redniego stosowania postanowie? dyrektyw, które nie zosta?y transponowane, na
niekorzy?? jednostki zosta?by w ten sposób podwa?ony(50).
68. Maj?c na uwadze powy?sze, nale?y wskaza?, co nast?puje:
Aby dokona? w konkretnym przypadku w ca?o?ci lub w cz??ci odmowy stosowania lub cofn??
stosowanie tytu?u II dyrektywy 90/434, nie jest konieczny konkretny przepis maj?cy na celu transpozycj? art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434. W tym celu nale?y raczej odwo?a? si? do przepisów ogólnych prawa krajowego, w tym do ogólnych zasad krajowego prawa
konstytucyjnego lub administracyjnego, pod warunkiem ?e b?d? one interpretowane i stosowane zgodnie z prawem wspólnotowym, a w szczególno?ci zgodnie z celami dyrektywy 90/434, jak równie? z art. 11 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy. Bezpo?rednie stosowanie art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434 na niekorzy?? jednostki jest natomiast niedopuszczalne w takim samym stopniu jak
bezpo?rednie stosowanie okre?lonego w prawie wspólnotowym ogólnego zakazu nadu?ycia prawa.
VI – Wnioski
69. W zwi?zku z przedstawionymi powy?ej rozwa?aniami proponuj?, aby Trybuna? udzieli?
Østre Landsret nast?puj?cej odpowiedzi:
1) P?atno?ci dokonywane przez spó?k? nabywaj?c?, takie jak na przyk?ad wyp?ata zysków, która nie zosta?a ustalona w sposób wi???cy jako wynagrodzenie za uzyskane przez ni? udzia?y, które zapewniaj? jej wi?kszo?? praw g?osu w nabywanej spó?ce, nie stanowi? wyp?aty
gotówkowej w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434, nawet je?li zosta?y zaplanowane z góry przez zainteresowane podmioty i zosta?y dokonane w ?cis?ym zwi?zku czasowym z nabyciem rzeczonego udzia?u.
2) Aby dokona? w konkretnym przypadku w ca?o?ci lub w cz??ci odmowy stosowania lub cofn?? stosowanie tytu?u II dyrektywy 90/434 nie jest konieczny konkretny przepis maj?cy na celu transpozycj? art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434. W tym celu nale?y raczej odwo?a? si? do przepisów ogólnych prawa krajowego, w tym do ogólnych zasad krajowego prawa
konstytucyjnego lub administracyjnego, pod warunkiem ?e b?d? one interpretowane i stosowane
zgodnie z prawem wspólnotowym, a w szczególno?ci zgodnie z celami dyrektywy 90/434, jak równie? art. 11 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy. Bezpo?rednie stosowanie art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434 na niekorzy?? jednostki jest natomiast niedopuszczalne w takim samym stopniu jak bezpo?rednie stosowanie okre?lonego w prawie wspólnotowym ogólnego zakazu nadu?ycia prawa.
1 – J?zyk orygina?u: niemiecki.
2 – W celu uproszczenia, poj?cie restrukturyzacji b?dzie stosowane w dalszej cz??ci opinii jako obejmuj?ce ??czenie i podzia?y spó?ek kapita?owych, wnoszenie do nich udzia?ów oraz wymian? udzia?ów.
3 – Dz.U. L 225, str. 1.
4 – Dyrektywa Rady 2005/19/WE z dnia 17 lutego 2005 r. zmieniaj?ca dyrektyw? Rady
90/434/EWG w sprawie wspólnego systemu opodatkowania maj?cego zastosowanie w przypadku
??czenia, podzia?ów, wnoszenia aktywów i wymiany udzia?ów, dotycz?cych spó?ek ró?nych pa?stw cz?onkowskich (Dz. U. L 58, str. 19).
5 – 24 marca 2005 r. jest dwudziestym dniem po publikacji dyrektywy 2005/19 w Dzienniku Urz?dowym Unii Europejskiej, zob. art. 254 ust. 1 WE.
6 – Artyku? 2 dyrektywy 2005/19.
7 – Przepisy te zosta?y wskazane w postanowieniu odsy?aj?cym s?du krajowego oraz w uwagach uzupe?niaj?cych przedstawionych przez rz?d du?ski na wniosek Trybuna?u.
8 – Paragraf 13 ust. 3 w zwi?zku z § 4 ustawy o opodatkowaniu dochodów z akcji zawiera przepis szczególny dotycz?cy wymiany akcji spó?ek notowanych na gie?dzie, który nie jest istotny w niniejszej sprawie.
9 – Aktieavancebeskatningsloven (Lovtidende 1993, str. 4171).
10 – Zgodnie z informacj? przekazan? przez Østre Landsret, powo?uj?cego si? na uzasadnienie projektu ustawy (Folketingstidende, za??cznik A, 1991/92, szpalta 517).
11 – Fusionsskatteloven (Lovtidende 1992, str. 3374–3382).
12 – Zgodnie z informacjami przekazanymi przez s?d krajowy, uzupe?nionymi przez H. Kofoeda, jest to projekt ustawy z dnia 2 listopada 1994 r., przyj?ty w dniu 25 kwietnia 1995 r.
13 – Ligningsloven (Lovtidende 1992, str. 5478).
14 – Personskatteloven (Lovtidende 1992, str. 3914).
15 – Zgodnie z informacj? przedstawion? przez H. Kofoeda, która nie zosta?a zakwestionowana.
16 – Podpisana w Kopenhadze w dniu 4 lutego 1964 r.
17 – Zgodnie z informacj? przedstawion? przez s?d krajowy uczestnicy post?powania zawis?ego przed tym s?dem byli zgodni co do tego, ?e wyp?ata zysków zostanie dokonana zgodnie z
w?a?ciwymi przepisami prawa irlandzkiego.
18 – Pierwszy, drugi i trzeci motyw dyrektywy 90/434.
19 – Zobacz poni?ej pkt 43–54 niniejszej opinii.
20 – Zobacz poni?ej pkt 55–67 niniejszej opinii.
21 – Zobacz podobnie wyroki: z dnia 7 czerwca 2005 r. w sprawie C?17/03 VEMW i in., Zb.Orz.
str. I?4983, pkt 41, z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie C?212/04 Adeneler, Zb.Orz. str. I?6057, pkt 60 i z dnia 26 pa?dziernika 2006 r. w sprawie C?36/05 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. str.
I?10313, pkt 25.
22 – W celu uproszczenia w dalszej cz??ci opinii b?dzie u?ywane poj?cie (nabycia) udzia?u wi?kszo?ciowego.
23 – W?ród ró?nych wersji j?zykowych art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434 jedynie w wersji
niderlandzkiej u?yto stosunkowo w?skiego poj?cia „rechtshandeling”, natomiast w wersjach:
czeskiej („operace”), du?skiej („transaktion”), greckiej („?????”), angielskiej („operation”), hiszpa?skiej („operación”), esto?skiej („tehing”), fi?skiej („liiketoimi”), francuskiej („opération”), w?gierskiej („m?velet”) w?oskiej („operazione”), litewskiej („operacija”), ?otewskiej („oper?cija”), malta?skiej („?idma”), polskiej („operacja”), portugalskiej („operação”), s?owackiej („operácia”), s?owe?skiej („operacija”) i szwedzkiej („förfarande”), u?yto na ogó? szerokich poj??, które odpowiadaj? niemieckiemu poj?ciu „Vorgang”.
24 – Od dnia wej?cia w ?ycie dyrektywy 2005/19 wyp?ata gotówkowa w rozumieniu art. 2 lit d) dyrektywy 90/434 mo?e zosta? dokonana tak?e w zamian za nabycie kolejnych udzia?ów, które s?u?? zwi?kszeniu zakresu posiadanej ju? kontroli. Przedstawione w dalszej cz??ci rozwa?ania znajduj? zastosowanie równie? do przypadku tego rodzaju.
25 – Konieczno?? dokonania oceny wszystkich okoliczno?ci danego przypadku zosta?a podkre?lona równie? w wyroku z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie C?43/00 Andersen og
Jensen, Rec. str. I?379, pkt 25, 26 i 37, który dotyczy tak?e wyk?adni dyrektywy 90/434, nawet w odniesieniu do art. 2 pkt. c) lit. i).
26 – Zobacz motywy pierwszy i drugi dyrektywy 90/434.
27 – Zobacz motyw czwarty dyrektywy 90/434.
28 – Podobnie utrwalone orzecznictwo, zob. wyroki: z dnia 14 kwietnia 2005 r. w sprawie
C?110/03 Belgia przeciwko Komisji, Zb. Orz. str. I?2801, pkt 30, z dnia 26 pa?dziernika 2006 r. w sprawie C?248/04 Koninklijke Coöperatie Cosun, Zb.Orz. str. I?10211, pkt 79 i z dnia 21 lutego 2006 r. w sprawie C?255/02 Halifax i in., Zb. Orz. str. I?1609, pkt 72.
29 – Wyroki: z dnia 26 kwietnia 2005 r. w sprawie C?376/02 „Goed Wonen”, Zb. Orz. str. I?3445, pkt 32 i z dnia 14 wrze?nia 2006 r. w sprawach po??czonych od C?181/04 do C-183/04 Elmeka, Zb.Orz. str. I?8167, pkt 31; podobnie wyroki: z dnia 3 maja 2005 r. w sprawach C?387/02,
C?391/02 oraz C?403/02 Berlusconi, Zb. Orz. str. I?3565, pkt 69 i z dnia 11 lipca 2006 r. w sprawie C?13/05 Chacón Navas, Zb.Orz. str. I?6467, pkt 56.
30 – Wy?ej wymieniony w przypisie 28 wyrok w sprawie Koninklijke Coöperatie Consun, pkt 79;
zob. równie? wyroki: z dnia 15 grudnia 1987 r. w sprawie 326/85 Niderlandy przeciwko Komisji, Rec. str. 5091, pkt 24 i z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C?236/02 Slob, Rec. 2004 str. I?1861, pkt 37 i z dnia 16 marca 2006 w sprawie C?94/05 Emsland-Stärke, Zb. Orz. 2006 str. I?2619, pkt 43.
31 – Motyw czwarty i dziewi?ty dyrektywy 90/434.
32 – Wyrok z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C?28/95 Leur-Bloem, Rec. str. I?4161, pkt 36.
33 – Równie? w ww. w przypisie 32 wyroku w sprawie Leur-Bloem, pkt 41 i 44, podkre?lono, ?e ocena powodów dokonania wymiany udzia?ów uzale?niona jest od dok?adnego zbadania konkretnego przypadku.
34 – Jedynie w celu zachowania zupe?no?ci wywodu nale?y wskaza?, ?e stwierdzenie to od dnia wej?cia w ?ycie dyrektywy 2005/19 znajduje zastosowanie tak?e do nabycia dalszych udzia?ów, które pozwala na zwi?kszenie zakresu istniej?cej ju? kontroli spó?ki nabywaj?cej nad spó?k? nabywan?.
35 – Zobacz powy?ej pkt 52 i przypis 31 niniejszej opinii.
36 – Zobacz równie? pkt 43–54 niniejszej opinii.
37 – Wyroki: z dnia 9 marca 1999 r. w sprawie C?212/97 Centros, Rec. str. I?1459, pkt 24 i zawarte tam odes?ania, z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C?456/04 Agip Petroli, Zb.Orz. str.
I?3395, pkt 20, z dnia 12 wrze?nia 2006 r. w sprawie C?196/04 Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, Zb.Orz. str. I?7995, pkt 35 i ww. w przypisie 28 wyrok w sprawie Halifax, pkt 68 i 69.
38 – Podobnie, w odniesieniu do korzystania ze swobody podejmowania i wykonywania
dzia?alno?ci gospodarczej (art. 43 WE), ww.w przypisie 37 wyrok w sprawie Centros, pkt 27 i ww.
w przypisie 37 wyrok w sprawie Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, pkt 36–38.
39 – Zainteresowane podmioty by?y najwidoczniej ?wiadome, ?e wej?cie w ?ycie nowej, mniej dla nich korzystnej du?sko-irlandzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania ma wkrótce nast?pi?, tak i? w owym czasie stanowi?o to dla nich zach?t? do zmniejszenia obci??enia podatkowego poprzez wymian? udzia?ów oraz towarzysz?c? jej wyp?at? zysków przez spó?k?
irlandzk?, zob. pkt 29 i 30 niniejszej opinii.
40 – Wy?ej wymieniony w przypisie 32 wyrok w sprawie Leur-Bloem, pkt 47.
41 – Wy?ej wymieniony w przypisie 32 wyrok w sprawie Leur-Bloem, pkt 41.
42 – Podobnie utrwalone orzecznictwo, zob. na przyk?ad wyroki: z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie C?456/03 Komisja przeciwko W?ochom, Zb.Orz. str. I?5335, pkt 51 i z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C?428/04 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. str. I?3325, pkt 99.
43 – Podobnie na przyk?ad wyrok z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81 Becker, Rec. str. 53, pkt 34.
44 – W odniesieniu do obowi?zku dokonywania przez s?dy krajowe wyk?adni prawa krajowego zgodnie z dyrektywami zob. utrwalone orzecznictwo, a w szczególno?ci wyroki: z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Von Colson i Kamann, Rec. str. 1891, pkt 26, z dnia 5 pa?dziernika 2004 r. w sprawach po??czonych od C?397/01 do C?403/01 Pfeiffer i in., Zb.Orz. str. I?8835, pkt 113–119 oraz przywo?ane tam odes?ania, jak równie? ww.w przypisie 21 wyrok w sprawie Adeneler, pkt 108, 109 i 111.
45 – Przyjmuje si?, ?e obowi?zek dokonywania wyk?adni prawa krajowego zgodnie z dyrektywami obowi?zuje równie? w odniesieniu do stosunków prawnych, w których nieuchronnie niekorzystne
konsekwencje poniesie osoba fizyczna. Do tych stosunków prawnych nale?? po pierwsze, horyzontalne stosunki prawne, czyli stosunki prawne mi?dzy osobami fizycznymi, zob. wyroki: z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C?106/89 Marleasing, Rec. str. I?4135, pkt 6 i 8 oraz z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C?91/92 Faccini Dori, Rec. str. I?3325, pkt 20, 25 i 26, a po drugie, tzw.
stosunki trójstronne, zob. wyrok: z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawie C?201/02 Wells, Rec. str.
I?723, pkt 57 oraz przywo?ane tam odes?ania. Zobacz podobnie moj? opini? z dnia 14
pa?dziernika 2004 r. w sprawach po??czonych C?387/02, C?391/02 i C?403/02 Berlusconi i in., Zb.Orz. str. I?3565, pkt 153).
46 – Wyroki: z dnia 19 listopada 1991 r. w sprawach po??czonych C?6/90 i C?9/90 Francovich i in., Rec. str. I?5357, pkt 21, z dnia 26 wrze?nia 1996 r. w sprawie C?168/95 Arcaro, Rec. str.
I?4705, pkt 42, z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C?102/02 Beuttenmüller, Rec. str. I?5405, pkt 63 i z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie C?184/04 Uudenkaupungin kaupunki, Zb. Orz. str. I?3039, pkt 28.
47 – Zobacz ww. w przypisie 44 wyrok w sprawie Pfeiffer, pkt 108 oraz powo?ane tam odes?ania i ww. w przypisie 29 wyrok w sprawie Berlusconi, pkt 73; podkre?lenia pochodz? ode mnie.
48 – Ponadto przepisy krajowe obowi?zuj?ce w dziedzinie, która zosta?a w pe?ni
zharmonizowana na szczeblu wspólnotowym, nale?y ocenia? na podstawie tych przepisów harmonizuj?cych, a nie na podstawie prawa pierwotnego; wyroki: z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C?324/99 DaimlerChrysler, Rec. str. I?9897, pkt 32 oraz z dnia 14 grudnia 2004 r. w sprawie C?210/03 Swedish Match, Zb.Orz. str. I?11893, pkt 81. Nie narusza to mo?liwo?ci
dokonania oceny legalno?ci prawa wtórnego zgodnie z art. 220 i nast. WE w odniesieniu do prawa pierwotnego wy?szej rangi.
49 – Zobacz w szczególno?ci pkt 48–51 niniejszej opinii.
50 – W tej kwestii niejasny jest wyrok z dnia 22 listopada 2005 r. w sprawie C?144/04 Mangold, Zb.Orz. str. I?9981, pkt 74–77.
