Poznań, dnia 18 kwietnia 2011r.
Radca prawny Jacek Mańczak
Zatrzymanie wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu
I. Wstęp
Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t.
Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. Poz. 579 z późn. zm.), określanej dalej skrótem „PZP” nakazują aby zamawiający w określonych sytuacjach zatrzymywał wadium. O ile przesłanki zatrzymania wadium związane z odmową podpisania umowy czy też brakiem zabezpieczenia należytego jej wykonania są dość jasne (art. 46 ust. 5 PZP), o tyle kwestia braku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń została uregulowana nieprecyzyjnie i powoduje liczne spory pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami.
II. Przesłanki zatrzymania wadium a przesłanki wykluczenia z postępowania
Artykuł 46 ust. 4a PZP stanowi: „4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”. Przesłanka zatrzymania wadium została sformułowana zatem inaczej, niż przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Różnica wynika z faktu, że wykonawca, który – po wezwaniu w trybie art. 46 ust. 3 PZP – nie uzupełnił oświadczeń lub dokumentów, powinien zostać wykluczony i nie może skutecznie bronić się wykazując, że brak dokumentów nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie. Jest tak, ponieważ art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP nakazuje wykluczenie wykonawców, którzy: „nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu” bez względu na przyczyny braku czy też wad odpowiednich dokumentów.
Podkreślić jednak należy, że stosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w odniesieniu do przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 PZP (wyrządzenie szkody, zaleganie z daninami publicznymi, likwidacja upadłość i karalność) odbywa się bardziej na zasadzie powszechnej praktyki, wynikającej z rozszerzającej wykładni przepisów niż w rezultacie wykładni językowej. Artykuł 24 ust. 1 PZP nakazuje bowiem wykluczać wykonawców w sytuacji zaistnienia wskazanych tam przyczyn (np. skazania za poszczególne przestępstwa a nie braku dowodu na niekaralność). Jednocześnie ustawodawca nie użył w art. 24 ust. 1 PZP wyrażenia: „warunki udziału w postępowaniu”. Zatem – w myśl wykładni językowej – wyrażenie to dotyczy nie przesłanek wykluczenia lecz warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP (zezwolenia, wiedza, doświadczenie, potencjał, sytuacja ekonomiczna i finansowa). Podobnie, w art. 25 PZP nie ma wprost mowy o dokumentach dotyczących przesłanek wykluczenia lecz o oświadczeniach i dokumentach potwierdzających spełnianie
„warunków udziału w postępowaniu”. Powszechna praktyka identycznego traktowania oświadczeń i dokumentów dotyczących warunków (art. 22 ust. 1 PZP) oraz przesłanek wykluczenia (art. 24 ust. 1 PZP) znajduje jednak uzasadnienie w brzmieniu art. 26 ust. 2a PZP, który stanowi: „Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.”.
Jako przykład różnicy pomiędzy przesłankami wykluczenia a przesłankami zatrzymania wadium można wskazać przypadek braku zaświadczenia urzędu skarbowego o nie istnieniu zaległości podatkowych. Artykuł 26 ust. 3 PZP in fine wymaga aby
oświadczenia i dokumenty składane po wezwaniu do ich uzupełnienia, potwierdzały spełnianie warunków: „nie później niż w dniu, w którym upłynął termin do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”. Inaczej mówiąc, w sytuacji, w której brak lub wada zaświadczenia zostały wykryte przez zamawiającego po otwarciu ofert, stosowne zaświadczenie powinno potwierdzać spełnienie warunku wstecz. Tymczasem – w myśl art. 306a § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 z późn. zm.): „Zaświadczenie potwierdza stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego wydania.”. Z kolei § 5 art. 306a Ordynacji podatkowej stanowi: „Zaświadczenie powinno być wydane bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dania złożenia wniosku o wydanie zaświadczenia (…)”. Jeżeli jednak zamawiający korzystają z minimalnych terminów na złożenie oferty (np.
7 dni w myśl art. 43 ust. 1 PZP) lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (np.
7 dni w myśl art. 49 ust. 1 PZP), to wykonawcy, którzy nie posiadali wcześniej zaświadczeń, mogą nie zdążyć z uzyskaniem ich na czas. Biorąc jednak pod uwagę, że od dnia otwarcia ofert do dnia wskazanego przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów mija z zasady co najmniej tydzień (a więc co najmniej dwa tygodnie od upublicznienia ogłoszenia o postępowaniu) to zaświadczenie o braku zaległościach w daninach publicznych może być skutecznie złożone - po wezwaniu w trybie art. 46 ust. 3 PZP. Gdyby jednak – z tytułu zwłoki po stronie urzędu skarbowego lub opieszałości poczty – wykonawca nie przekazał zaświadczenia w terminie wskazanym w wezwaniu, wówczas powinien być wykluczony z postępowania. Wykonawca może jednak w takim przypadku – wskazując np. na naruszenie przez urząd skarbowy terminu określonego w art. 306a § 5 Ordynacji podatkowej – wykazać, że nieterminowe złożenie zaświadczenia o braku zaległości podatkowych wynika z przyczyn
„nieleżących po jego stronie” (art. 46 ust. 4a PZP In fine). Tym samym wykonawcy nie przepadnie wadium pomimo, że zaistniała przesłanka do jego wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Zgodnie z art. 23 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (j.t. Dz.U. z 2008 r. Nr 50, poz. 292 z późn. zm.) informacja o osobie oraz o podmiotach zbiorowych stanowi zaświadczenie w rozumieniu Działu VII Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie zaś z art. 217 § 3 kpa: „Zaświadczenie powinno być wydane bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 7 dni.”. Podobnie jest w przypadku zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, co wynika z treści art. 123
ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (j.t. Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 z poźn. zm.) w związku z art. 217 kpa.
III. Zaświadczenia osób trzecich
Przepisy PZP i aktów wykonawczych nie regulują ani jasno ani tym bardziej w sposób wyczerpujący potwierdzania warunków udziału w postępowaniu z wykorzystaniem podmiotów trzecich. Kwestia ta jest ściśle związana z zatrzymaniem wadium w sytuacji, gdy wykonawca odwołujący się do zasobów osób trzecich nie wykazał, że osoby te rzeczywiście dysponują takimi zasobami. Chodzi tu o treść art. 26 ust. 2b PZP, zgodnie z którym:
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.”. Jednocześnie przepisy rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.
Nr 226, poz. 1817) nie stanowią (poza zdolnością finansową, o czym mowa w § 2 ust. 3) o możliwości żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w rozumieniu art. 22 PZP) przez osoby trzecie. Mimo braku przepisu, któryby wprost stanowił o takiej możliwości, nie ulega dla mnie wątpliwości, że istnieje taka norma.
Skoro wykonawca jest obowiązany do wykazania za pomocą dokumentów, iż spełnia warunki określone przez zamawiającego, to jest do tego obowiązany także wówczas, gdy powołuje się na zasoby osób trzecich. Gdyby przyjąć założenie przeciwne, to weryfikacja wykonawców byłaby fikcją – każdy z nich mógłby bowiem wskazać na zasoby osób trzecich i przedstawić jedynie ich zobowiązanie sporządzone w myśl art. 26 ust. 2b PZP. Podkreślić tu należy także i to, że w art. 26 ust. 2b PZP użyto wyrażenia „w szczególności”.
Zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów nie musi być zatem jedynym dokumentem jakiego może żądać zamawiający. Powyższe uzasadnia wniosek, że w sytuacji, w której wykonawca odwołujący się do zasobów osób trzecich nie wykaże – za pomocą dokumentów wymaganych przez zamawiającego – że osoby te rzeczywiście dysponują
danymi zasobami, zamawiający winien zatrzymać wadium (oczywiście po uprzednim skorzystaniu z wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP).
IV. Dochodzenie zwrotu zatrzymanego wadium
Aktualnie obowiązujące przepisy nie stanowią wprost o dochodzeniu przez wykonawców zwrotu wadium. W myśl art. 179 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej przysługują także tym wykonawcom, którzy „mieli interes prawny w uzyskaniu zamówienia”
(a więc w czasie przeszłym). Zgodnie z art. 180 PZP wykonawcy mogą składać odwołanie na każde nielegalne działanie (zatrzymanie wadium) lub zaniechanie (brak zwrotu wadium) zamawiającego. Powyższe nie dotyczy jednak postępowań o wartościach poniżej kwot unijnych, kiedy to odwołanie można złożyć jedynie w odniesieniu do czterech zdarzeń enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. PZP. Wśród tych zdarzeń nie ma zatrzymania (braku zwrotu) wadium. W świetle takiej regulacji należałoby przyjąć, że to, czy rozpatrywanie kwestii zwrotu wadium leży w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej czy też sądów powszechnych zależy od wartości zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje jednak pogląd, że Izba nie zawsze jest właściwa do rozpatrywania kwestii wadium. I tak przykładowo w wyroku z dnia 3 grudnia 2009 r. w sprawie KIO/UZP 1619/09 sformułowana została teza: „Jednak instytucja zatrzymania wadium, jakkolwiek przewidziana w powyższym przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych i mająca za podstawę postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest związana z samym uzyskaniem zamówienia, zatem Izba nie ma podstaw prawnych do rozpoznawania sprawy w tym zakresie. Zdaniem Izby, może ona wydać orzeczenia dotyczące nieprawidłowości zatrzymania wadium wyłącznie w przypadku, gdy są one związane z możliwością dalszego uczestniczenia wykonawców w postępowaniu, a tym samym ubiegania się o zamówienie.” (publ. LEX nr 551494). Z kolei w wyroku z dnia 26 stycznia 2010 r. w sprawie 1749/09 (publ. LEX nr 575259) czytamy: „Potwierdzenie zarzutu niezgodnego z przepisami p.z.p. zatrzymania wadium nie ma wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 46 ust.
4a p.z.p. nie może skutkować uwzględnieniem odwołania.” I jeszcze wyraźniej w wyroku z dnia 3 marca 2010 r. w sprawie KIO/UZP 31/101 (publ. LEX nr 607318): „Zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a p.z.p. może być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego (…)”. Inne stanowisko zajął jednak Sąd Najwyższy w postanowieniu w
sprawie V CSK 456/09 z dnia 7 maja 2010 r. (publ. LEX 599571): „Wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy którego wadium zatrzymano przysługują środki prawne określone w ustawie z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ”. W postanowieniu tym Sąd wskazał wprawdzie na art. 180 ust. 1 PZP jednak w ogóle nie ustosunkował się do jego § 2, który uzależnia możliwość składania odwołań od wartości zamówienia. Teza powyższego postanowienia nie jest jednak powszechnie akceptowana. I tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku w sprawie V Cz 431/11 z dnia //////////// (nie publ.) nie podzielił stanowiska zajętego przez Sąd Najwyższy i przychylił się do koncepcji KIO, określając ją jako: „ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej (…) stanowisko, że roszczenie o zwrot wadium ma charakter cywilnoprawny i nie ma znaczenia dla postępowania dotyczącego udzielenia zamówienia publicznego”.
Warto także wskazać, że wadium nie stanowi części oferty („treść oferty”) nawet wówczas, gdy składane jest w formie innej niż pieniężna. Z tej też przyczyny brak wadium skutkuje wykluczeniem oferenta w myśl art. 24 ust. 2 pkt. PZP a nie odrzuceniem oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art.
89 ust. 1 pkt 2 PZP) (podobnie w wyroku KIO/UZP 1082/09, publ LEX nr 515616).
V. Wnioski
1. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne i przesłanki zatrzymania wadium nie są identyczne. Powyższe wynika z art. 46 ust. 4a PZP, który zakazuje zatrzymania wadium pomimo nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy wykonawca:
„udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”. Powyższe dotyczy np. sytuacji uchybienia przez podmioty wydające zaświadczenia o daninach publicznych czy niekaralności terminom na wydanie tych zaświadczeń.
2. W przypadku polegania przez wykonawcę na przymiotach innych podmiotów (art. 26 ust. 2b PZP) brak wykazania spełnienia konkretnych warunków przez osoby trzecie także skutkuje wykluczeniem wykonawcy i przepadkiem wadium (z uwzględnieniem art. 46 ust. 4a ZPP).
3. W aktualnym stanie prawnym kwestia właściwości organu przed którym wykonawcy powinni dochodzić zwrotu wadium nie jest jasno uregulowana.
Można mówić o negatywnym sporze kompetencyjnym pomiędzy sądami powszechnymi a Krajową Izbą Odwoławczą i niespójny w tym zakresie orzecznictwie sądów powszechnych. Jest natomiast jasne, że zamawiający dochodzący swojego roszczenia z tytułu wadium (np. poręczenia czy gwarancji) winien zwrócić się z roszczeniem do sądu.
Opinię sporządził Jacek Mańczak radca prawny
Poznań, dnia 18 kwietnia 2011 r.
Prawa autorskie należą do Jacka Mańczaka
