Napływ chińskich inwestycji zagranicznych jako katalizator powstania unijnych ram monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych

Wiktor Kordyś

Napływ chińskich inwestycji zagranicznych jako katalizator powstania unijnych ram monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych

Wzrost napływu bezpośrednich inwestycji zagranicznych (BIZ) do państw Unii Europejskiej przez długi okres czasu wzbudzał wyłącznie zadowolenie w stolicach jej państw członkowskich. Pozytywne wskaźniki napływu bezpośrednich inwestycji zagranicznych uzasadniały bowiem atrakcyjność i konkurencyjność gospodarek krajów unijnych. Ich skala potwierdzała, że Europa nadal liczy się jako gracz dużego formatu na światowych rynkach handlowych. Optymizm przełożył się na regulacyjną, a w związku z tym legislacyjną otwartość na przyjmowanie inwestycji z państw trzecich¹. Gospodarki państw Unii Europejskiej przez długie lata, bez większej kontroli, przyjmowały napływające inwestycje zagraniczne, przy czym większość z nich nie posiadała nawet instrumentów prawnych, umożliwiających ich weryfikację.

Od 2005 roku zaczął być dostrzegany również wzrost napływu inwestycji zagranicznych pochodzących z Chin, przy czym ich dynamika zwiększyła się gwałtownie w drugiej dekadzie XXI wieku. Z uwagi na kolejne plany rozwoju Chin, mające na celu wzmocnienie pozycji Państwa Środka w świecie, charakter chińskich inwestycji w Europie stawał się coraz bardziej agresywny. W rezultacie szeregu przejęć przedsiębiorstw sektora prywatnego i transferu europejskiej technologii do Chin, a mającego przy tym miejsce w sposób niekontrolowany, poszczególne państwa unijne zaczęły wprowadzać prawne mechanizmy weryfikujące udział zagranicznych inwestycji w rodzimych przedsiębiorstwach.

Problemem dla europejskich przedsiębiorstw stała się również konkurencyjność firm z Chin, której poziom był nieosiągalny dla podmiotów europejskich. Problemy w tym zakresie ujawniły się na gruncie zamówień publicznych, gdzie europejskie firmy nie były w stanie konkurować z chińskimi przedsiębiorstwami budowlanymi oferującymi znacznie niższą cenę wykonania inwestycji, niejednokrotnie oferując szybszy czas realizacji. Poza tym chińskie przedsiębiorstwa stając do europejskich przetargów nie podlegają części zasad unijnego prawa konkurencji, stosowanego do podmiotów europejskich. Przedsiębiorstwa chińskie niejednokrotnie korzystają ze wsparcia chińskich środków państwowych, co utrzymuje ich płynność finansową. Europejskie przedsiębiorstwa z uwagi na traktatowy zakaz udzielania pomocy państwa, nie mogą otrzymać takiego wsparcia².

Szczytowym rokiem pod względem napływu chińskiego kapitału do UE okazał się rok 2016, kiedy Chińczycy inwestowali w bardzo różne sektory europejskiej gospodarki, niejednokrotnie czyniąc to w sposób nieefektywny. Rok 2017 przyniósł korektę polityki finansowania inwestycji zagranicznych przez Pekin, a w związku z tym spadek napływu chińskich inwestycji do Europy. Jednocześnie w roku 2017 rozpoczęły się prace nad wspólnym, europejskim mechanizmem monitorowania napływu inwestycji zagranicznych w celu ochrony bezpieczeństwa lub porządku publicznego. Już chociażby ta koincydencja czasowa wskazuje, że to właśnie chiński kapitał stał się katalizatorem rozpoczęcia prac nad powstaniem wspólnego, unijnego mechanizmu monitorowania udziału zagranicznego kapitału w gospodarce państw unijnych.

1 Należy zaznaczyć, że przez bezpośrednie inwestycje zagraniczne w Unii Europejskiej rozumiane są inwestycje pochodzące od inwestorów z państw trzecich, czyli spoza któregokolwiek z państw członkowskich UE. Przy czym już samo określenie pochodzenia skąd w rzeczywistości pochodzi dany inwestor lub jakie jest źródło pieniędzy, którymi się posługuje w Unii, nastręcza wiele trudności.

2 Por. art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, [w:] Dz. U. UE z 2012 C 326/50.

Celem niniejszego opracowania jest zarysowanie tła powstania ram monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych, które ujęto w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2019/452 z 19 marca 2019 roku, na podstawie kilku chińskich inwestycji w Europie. Wybrane inwestycje stanowią modelowe przykłady wypaczenia dotychczasowego europejskiego porządku w zakresie stosowania reguł prawa konkurencji.

Kontekst powołania tego mechanizmu skłania do postawienia tezy o zmianie wspólnej i nastawionej na otwartość polityki handlowej Unii Europejskiej, do której jednak w obliczu agresywnych, chińskich działań, zaczęto wprowadzić narzędzia obronne. Przybliżone zostaną również te rozwiązania przyjętego mechanizmu monitorowania napływających do Unii inwestycji zagranicznych, które w zamierzeniu unijnych legislatorów mają stanowić odpowiedź na wypaczenia unijnego prawa konkurencji w zakresie bezpośrednich inwestycji zagranicznych.

1. Pozycja Chin w strukturze bezpośrednich inwestycji zagranicznych w UE

Jak do tej pory nie wypracowano jednego wskaźnika, na podstawie którego opracowywany byłby poziom napływu bezpośrednich inwestycji zagranicznych. Charakter bowiem takich inwestycji bywa bardzo zróżnicowany. W Unii Europejskiej monitorowaniem poziomu napływających inwestycji zajmują się banki centralne i ich jednostki statystyczne. Ponieważ inwestycje pochodzące z Chin są jednak bardzo zróżnicowane, często umykają ramom statystycznym przyjętym przez banki centralne. Wpływa na to struktura chińskich inwestycji zagranicznych. O ile z kolejnych komunikatów rządu Chińskiej Republiki Ludowej w okresie ostatniej dekady można było wywnioskować, że Chińczycy będą inwestowali w różnych częściach świata coraz więcej, o tyle forma w jakiej będą inwestować nie była (i nadal nie jest) jednoznaczna. W związku z tym część inwestycji realizują chińskie przedsiębiorstwa państwowe lub kontrolowane przez państwo. Bardzo popularną formą inwestowania przez Chińczyków stały się także transakcje poprzez spółki celowe zakładane w obszarach tzw.

offshore³, często stanowiących raje podatkowe. Stosowanie takich spółek celowych utrudnia identyfikację pochodzenia kapitału. Tym niemniej wolumen chińskich inwestycji pozostaje wysoki, plasując Chińczyków w kategorii największych inwestorów w UE.

Wyróżniane są dwa podstawowe typy BIZ: greenfield i brownfiled⁴. Inwestycje typu greenfield to inwestycje od podstaw, a w związku z tym wymagające trwałego zaangażowania na wybranym obszarze. Klasycznym przykładem inwestycji typu greenfield jest budowa fabryki i zatrudnienie pracowników, mających wytwarzać produkty inwestora. Ten rodzaj inwestycji jest najbardziej pożądany z uwagi na ich trwały charakter. Warto zarazem wskazać, że inwestycje typu greenfield pozytywnie wpływają na jakościowe wskaźniki wzrostu gospodarczego, jak np. wskaźnik zatrudnienia, aktywności gospodarczej, rozwoju społecznego, czy wskaźnik importu i eksportu.

Inwestycje typu brownfield⁵, to inwestycje o charakterze wtórnym, angażujące kapitał w już istniejącą strukturę organizacyjną danego przedsiębiorstwa. Klasycznym przykładem takiej inwestycji jest przejęcie spółki, w której majątku znajduje się przedsiębiorstwo zajmujące się

3 Spółki celowe zwykle w formie spółek kapitałowych, zakładane w państwach lub terytoriach takich jak m.in. Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Gibraltar, Komory, Seszele i inne.

4 Ewa Radomska, Chińskie bezpośrednie inwestycje zagraniczne w Unii Europejskiej – kontrowersje i wyzwania, Kwartalnik Naukowy Uczelni Vistula, 2 (2018), s. 89.

5 W literaturze coraz częściej występuje także anglojęzyczny skrót M&A (z ang. Merger and Acquisition, czyli fuzje i przejęcia).

określoną technologią. Zaangażowanie kapitału przybiera bardzo rozmaite formy. Ta forma inwestycji zdecydowanie dominuje w strukturze chińskich inwestycji w Europie, co obecnie nie jest chętnie przyjmowane i co stanowi(ło) jedną z przyczyn zmiany podejścia wobec napływu chińskich inwestycji. Chińczycy początkowo zwykle nabywają mały pakiet udziałów bądź akcji w spółkach będących przedmiotem ich zainteresowania, by następnie doprowadzić do przejęcia kontroli nad spółką, a zwłaszcza nad jej technologią. Szczególnym zainteresowaniem Chińczyków cieszą się spółki będące w tarapatach, stąd spore zainteresowanie Chińczyków przedsiębiorstwami w państwach przechodzących trudności gospodarcze⁶.

Tabela 1: Dynamika napływu chińskich inwestycji zagranicznych do Unii Europejskiej Rok zakończonej

inwestycji

Wartość napływu w miliardach euro

2010 2,1

2011 7,9

2012 10,2

2013 6,7

2014 14,7

2015 20,7

2016 37,2

2017 29,1

2018 17,3

Źródło: Thilo Hanemann / Mikko Huotari / Agatha Kratz, Chinese FDI in Europe: 2018 trends and impact of new screening policies, Berlin 2019, s. 10.

Mimo spadku napływu chińskich inwestycji zagranicznych, obserwowanego od sierpnia 2017 roku⁷, Chińczycy nadal pozostają aktywni w sektorze transportu, infrastruktury, usług finansowych, zdrowia, biotechnologii, motoryzacji, produktów konsumpcyjnych i innych usług konsumenckich⁸. W zakresie infrastruktury należy wyróżnić inwestycje w sektor transportowy, co ma związek z chińską inicjatywą Nowego Jedwabnego Szlaku⁹. Inicjatywa ta nabrała w ostatnich latach poważnego znaczenia geopolitycznego. W tym zakresie szczególnie istotne dla chińskich inwestorów są porty morskie oraz lotniska, które przyjmują dostawy chińskich towarów do Europy. Największym zainteresowaniem chińskich inwestorów cieszy się również branża IT, w którą na przestrzeni ostatniej dekady Chińczycy nominalnie zainwestowali najwięcej. Nie bez znaczenia pozostaje także sektor energetyczny, który stał się interesującym polem rywalizacji w układzie Europa – Chiny – Rosja, zwłaszcza na gruncie energetyki jądrowej.

6 Szczególną aktywność gospodarczą Chin można było zaobserwować w ostatnich latach w Grecji, czy na Węgrzech, choć te państwa członkowskie nie były tymi, gdzie Chińczycy zainwestowali najwięcej.

7 Spadek ten jest rezultatem nowych wytycznych Rady Państwowej (rządu) Chińskiej Republiki Ludowej, zgodnie z którymi inwestycje mają zostać uporządkowane i podporządkowane celom wyznaczanym przez chiński rząd. Tym samym ograniczeniu mają ulec inwestycje niemające racjonalnego uzasadnienia i nieprzekładające się na korzyści dla gospodarki Chin.

8 Steven Blockmans / Weinian Hu, Systematic rivalry and balancing interests: Chinese investment meets EU law on the Belt and Road, Centre for European Policy Studies, Bruksela 2019, s. 6.

9 W ostatnich latach częściej w anglojęzycznych opracowaniach występująca pod nazwą „Belt and Road Initiative”, w skrócie BRI.

2. Wybrane przykłady chińskich inwestycji w Unii Europejskiej

Skalę chińskich inwestycji zagranicznych i ich wpływ na sektor strategiczny Unii Europejskiej najlepiej obrazują przykłady przedstawione w raporcie Centre for European Policy Studies pt. Systematic rivalry and balancing interests: Chinese investment meets EU law on the Belt and Road z 2019 roku. Z perspektywy analizowanej w przywołanym raporcie dekady, wyróżniono 10 inwestycji, których oddziaływanie na gospodarkę, ale też politykę państw członkowskich, w których je zlokalizowano, uznano za najważniejsze. Wybrane do niniejszego opracowania przykłady obrazują, w jaki sposób chińskie działania unaoczniły problemy unijnego prawa konkurencji, przyspieszając tym samym działania obronne/ochronne państw członkowskich, a w konsekwencji działania samej Unii. Przykłady te pokazują również, że początkowa otwartość, będąca jednym z fundamentów wspólnej polityki handlowej, okazała się zawodna i uderzyła w europejskie przedsiębiorstwa.

2.1. Porty morskie w Pireusie i Zeebrugge

W toku trwającego kryzysu zadłużenia, rząd Grecji zmuszony był do podjęcia decyzji o sprywatyzowaniu części majątku narodowego. Do prywatyzacji skierowano majątek wart blisko 50 miliardów euro. Jednym z symboli ówczesnej prywatyzacji był właśnie port w Pireusie, z uwagi na jego strategiczne położenie i znaczenie dla Grecji i całej południowej części Półwyspu Bałkańskiego. W 2009 roku port został częściowo wydzierżawiony Chińczykom na okres 35 lat. W tamtym czasie chińską ofertę przyjęto z dużą otwartością, ale też zaciekawieniem. Była to jedna z pierwszych tak dużych inwestycji Państwa Środka w europejską infrastrukturę. W sierpniu 2016 roku Chińczycy zdecydowali się jednak nabyć 51% udziałów w spółce, do której należał port. Na przestrzeni 7 lat od wejścia Chińczyków do Pireusu, do planów jego całkowitego przejęcia, port ten został przez nich zdominowany i nie mógłby funkcjonować bez nich. Za kwotę 280,5 mln euro chińska spółka COSCO ostatecznie nabyła pakiet kontrolnych udziałów w spółce obsługującej port, otrzymując prawo do nabycia kolejnych 16% w ciągu 5 lat, przy czym została ona jednocześnie zobowiązana do zainwestowania w infrastrukturę portu 500 milionów euro. Warunki nabycia kolejnych udziałów w porcie również obarczono klauzulami zobowiązującymi Chińczyków do dalszej rozbudowy infrastruktury portu¹⁰.

Powyższa inwestycja nie wzbudzała początkowo kontrowersji, tym bardziej, że roczne opłaty z tytułu dzierżawy, stanowiły poważny zastrzyk dla greckiego budżetu znajdującego się w katastrofalnym stanie. Niezależnie od tego, inwestycję tę należy zakwalifikować do typu greenfield, z uwagi na znaczną rozbudową infrastruktury portowej. Tymczasem port w Pireusie stał się dla Chińczyków kluczowym elementem Nowego Szlaku Morskiego – elementu Nowego Jedwabnego Szlaku. W rezultacie w latach 2009-2016 liczba przeładunków w Pireusie wzrosła ponad o 100%¹¹, a Pireus wkrótce może stać się największym portem przeładunkowym w basenie Morza Śródziemnego, prześcigając port w hiszpańskiej Walencji.

We wrześniu 2017 roku również spółka COSCO dokończyła wykup spółki APM Terminals, do której należał drugi co do wielkości port Belgii – Zeebrugge. W rezultacie transakcji, ten belgijski port stał się pierwszym w pełni chińskim portem Europy, a jednocześnie jednym z

10 Piotr Rudzki, Chińska firma COSCO kupiła port w Pireusie, Rzeczpospolita 2016, https://www.rp.pl/Transport-morski/307039988-Chiska-firma-COSCO-kupila-port-w-Pireusie.html [dostęp 15 kwietnia 2019].

11 Kerin Hope, Greece sells controling stake in Piraeus port, Financial Times 2016, https://www.ft.com/content/895aac42-fd98-11e5-b5f5-070dca6d0a0d [dostęp 15 kwietnia 2019].

głównych centrów przeładunkowych chińskich armatorów operujących na Morzu Północnym.

Tym samym pozostałe porty Morza Północnego nieoczekiwanie stanęły przed koniecznością konkurowania z chińskim operatorem portowym. Nie trudno zatem przewidzieć, który z portów Morza Północnego będą wybierali chińscy armatorzy obsługujący kontenerowce, zwłaszcza w kontekście planowanej znacznej rozbudowy infrastruktury portu w Zeebrugge¹². W przypadku obydwu powyższych inwestycji interes ekonomiczny wydaje się być oczywisty dla Chińczyków, a transakcje finansowe nie wzbudziły zastrzeżeń odpowiednich organów skarbowych. Stąd z perspektywy konstrukcji wspólnego rynku Unii Europejskiej trudno dostrzec zagrożenie geopolityczne, czające się w konsekwentnie realizowanej przez Chiny polityce oplatania Europy sieciami infrastrukturalnymi. Jak słusznie wskazał Keith Johnson na łamach Foreign Policy, nabywanie infrastruktury portowej, to „najczystsza manifestacja ambitnego planu Pekinu, by fizycznie połączyć Europę z Chinami poprzez morze, drogi, koleje i ropociągi (…) Dla Chin, które nadal wychodzą z wieków poniżenia przez kraje Zachodu – których kulminację stanowiło wymuszenie otwarcia chińskich portów dla europejskich okrętów – bezwzględne wykorzystywanie zasad współczesnego handlu stanowi powrót do tego co postrzegają jako normalny stan rzeczy”¹³.

Zatem u podstaw tych decyzji inwestycyjnych leżą długoterminowe plany geopolityczne Pekinu, które niekoniecznie pozostają w zgodzie z interesem Unii Europejskiej jako całości, a w szczególności z jej wspólną polityką handlową. Przejęcie wspomnianych portów morskich to konsekwencja nadmiernej otwartości propagowanej wspólnej polityki handlowej i pewnego braku ostrożności po stronie Unii Europejskiej. Już wkrótce niemal wszystkie frachty obsługiwane przez chińskich armatorów mogą być kierowane wyłącznie do portów należących do Chińczyków, co spowoduje swego rodzaju uzależnienie od tej infrastruktury.

Sytuacja taka nie jest jednak pożądana z perspektywy unijnych reguł konkurencji.

2.2. Przejęcia KUKA AG przez Midea

Z uwagi na dużą skalę i potencjał technologiczny Niemiec, to właśnie to państwo było najczęściej wybierane przez firmy z Chin do ulokowania swojego kapitału. Szereg przejęć, często określanych wrogimi, wywołały na niemieckiej scenie politycznej szybkie działania mające na celu uszczelnienie wewnętrznych regulacji monitorujących i blokujących przejęcia.

Mimo to, Niemcom nie udało się ochronić wszystkiego, co uważali za najcenniejsze.

Przedsiębiorstwo KUKA AG nazywane było perłą niemieckiego przemysłu, z uwagi na jego wiodącą rolę w robotyce przemysłowej i automatyzacji procesów produkcji w obszarach takich jak: motoryzacja, medycyna czy energetyka. Zainteresowanie tą firmą wyraził chiński producent AGD – Midea. Chińczycy pojawili się w KUKA AG, początkowo wykupując mały pakiet akcji. Jednak w 2016 roku, korzystając z przekształceń jakie nastąpiły w strukturze akcjonariuszy, Midea zaoferowała nabycie pakietu łącznie 30% akcji KUKA AG za niebagatelną kwotę 4,5 miliarda euro. Łącznie pozwoliłoby to Chińczykom na przejęcie 51%

udziałów w firmie, a więc uzyskanie kontroli na firmą. Taki obrót sprawy wzbudził po stronie Niemiec gwałtowane poszukiwanie innego oferenta - niemieckiego lub europejskiego.

Próbowano powołać konsorcjum inwestorów, które zaoferowałoby lepsze warunki nabycia

12 John Seaman / Mikko Huotari / Miguel Otero Iglesias, Chinese Investment in Europe. A country level approach, Berlin 2017, s. 35.

13 Keith Johnson, Why is China Buying up Europe’s Port?, Foreign Policy 2018, https://foreignpolicy.com/2018/02/02/why-is-china-buying-up-europes-ports/ [dostęp 15 kwietnia 2019].

akcji KUKA AG. Nie udało się jednak przebić oferty Chińczyków. Jedyne gwarancje jakie wywalczono w toku negocjacji sprzedażowych, polegały na deklaracji zatrzymania siedziby firmy w Niemczech, a także nieprzeprowadzania zwolnień pracowniczych.

Warto zwrócić uwagę na działania, jakie podjęto w celu ochrony tych aktywności KUKA AG, które dotyczyły sektora obronności. Tuż przed przejęciem władzy w spółce przez Chińczyków, dokonano sprzedaży amerykańskiej spółki-córki KUKA Systems Aerospace North America, która dostarczała elementy uzbrojenia m.in. dla amerykańskiej armii.

Eksperci słusznie zauważyli, że Chińczycy objęci są amerykańskim systemem kontroli eksportu uzbrojenia od 1989 roku. Zatem przejęcia amerykańskiej części KUKA przez Midea oceniono jako bezpośrednie zagrożenie dla bezpieczeństwa USA¹⁴.

Przejęcie KUKA AG przez Midea wywołało w Niemczech poważną dyskusję na temat oddziaływania bezpośrednich inwestycji zagranicznych na bezpieczeństwo wewnętrzne, która odbiła się szerokim echem w całej Europie. Sprawa KUKA AG stała się w jej wyniku swoistym symbolem zmiany podejścia do napływających inwestycji chińskich. Dyskusja ta pociągnęła za sobą zmiany legislacyjne w niemieckim prawie. Jeszcze w 2017 roku próg, przy którym obligatoryjna jest państwowa kontrola procedury przejęcia danej spółki pod kątem zgodności transakcji z bezpieczeństwem i porządkiem publicznym - został obniżony.

Do tego czasu kontrolę wszczynano, gdy zagraniczny przedsiębiorca zamierzał przejąć co najmniej 25% udziałów w firmie. Po sprawie KUKA AG, próg ten obniżono do 10%¹⁵.

Wydaje się, że skala sprawy KUKA AG znacząco wpłynęła także na przyspieszenie prac legislacyjnych w Brukseli. Na tym bowiem przykładzie ujawniła się słabość reguł prawa konkurencji pod kątem ochrony europejskich przedsiębiorstw o dużym znaczeniu technologicznym, przed wrogimi przejęciami. Regulacje prawne (również te wewnątrz Niemiec) nie przewidywały mechanizmów, które mogłyby skutecznie zapobiec wrogiemu przejęciu.

2.3. Sprawa Huawei

Chiński potentat telekomunikacyjny Huawei wzbudzał w ostatnim czasie zainteresowanie z uwagi na możliwe zagrożenie dla europejskiego bezpieczeństwa cybernetycznego. W tym zakresie unijne regulacje dotyczące w szczególności ochrony danych osobowych, stanęły w sprzeczności z regulacjami prawa chińskiego, do którego stosowania zobowiązana jest spółka Huawei. Zgodnie z chińską ustawą o bezpieczeństwie narodowym nie ma rozróżnienia pomiędzy szpiegostwem przeciwko państwom i przeciwko podmiotom indywidualnym.

Każdy chiński podmiot (czy to osoby fizyczne, czy przedsiębiorstwa) mają obowiązek dostarczania chińskim władzom informacji, które potwierdzają możliwość zagrożenia chińskiego bezpieczeństwa państwowego. Tak szeroka klauzula pozwala na swobodną interpretację tego, co może stanowić zagrożenie dla chińskiego bezpieczeństwa państwowego.

Co więcej, ta sama ustawa wymaga, by wszelkie dane i informacje istotne z perspektywy bezpieczeństwa państwowego Chin, a przetwarzane przez chińskich operatorów infrastruktury strategicznej (do niej należy zaliczyć telekomunikację), były przechowywane na terenie Chin.

14 Steven Blockmans, Weinian Hu, Systematic (…), s. 24.

15 Piotr Rudzki, Trudniej będzie kupić firmy w Niemczech, Rzeczpospolita 2018, https://www.rp.pl/Biznes/312179981-Trudniej-bedzie-kupic-firmy-w-Niemczech.html [dostęp 15 kwietnia 2019].

Huawei odgrywa wiodącą rolę w rozwoju globalnej telekomunikacji, w tym w rozwoju sieci 5G. To właśnie rozbudową tej infrastruktury w Europie Huawei był bardzo mocno zainteresowany. Sam fakt tego zainteresowania nie może dziwić z uwagi na pozycję technologiczną Huawei. Jednak w Europe jako pierwsi zagrożenie dla bezpieczeństwa danych swoich obywateli i potencjalną możliwość ich szpiegowania dostrzegło Brytyjskie Centrum Bezpieczeństwa Cybernetycznego¹⁶. Wskazano, że luki w technologii stosowanej przez Huawei mogą przyczynić się do bezpośredniej ingerencji państwa trzeciego w przetwarzane dane. Jak do tej pory Huawei został odsunięty od inwestycji w rozbudowę infrastruktury 5G w USA, Kanadzie, Australii oraz Nowej Zelandii¹⁷.

Warto zaznaczyć, że przykład Huawei ukazuje wyścig firm technologicznych i stojących za nimi państw o uzyskanie możliwości budowy europejskiej infrastruktury 5G. Nie bez znaczenia jest w tym wypadku polityka Stanów Zjednoczonych, które także na polu sieci 5G próbują zablokować rozwój chińskich inwestycji. Europa stała się więc swego rodzaju polem bitwy pomiędzy chińskim gigantem, a firmami amerykańskimi. Jednak firmy amerykańskie już wiele lat temu zdominowały europejskie przedsiębiorstwa tworzące technologie telekomunikacyjne, w tym pracujące obecnie nad rozwojem sieci 5G. Przez lata aktywność amerykańska w tym obszarze była – i nadal jest, mile widziana. Tym samym sprawa Huawei potwierdza, że dopiero zaskakujący dla świata technologiczny skok chińskiego giganta telekomunikacyjnego gwałtownie przyspieszył prace nad zmianami w unijnej legislacji.

Część z państw członkowskich deklaruje swoją otwartość na Huawei, jak np. Francja, przy czym obecnie akcentowana jest możliwość ingerencji państw członkowskich w poszczególne rozwiązania technologiczne. Wydaje się, że właśnie inwestycje w rozwój infrastruktury sieci 5G mogą okazać się jednymi z pierwszych, które będą podlegały nowym ramom monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych. O ile wartość poszczególnych inwestycji, z uwagi na konieczność rozproszenia stacji bazowych może okazać się niska i nie wzbudzać zagrożenia, o tyle skala tych inwestycji, a także możliwość ingerencji we wszelkiego rodzaju dane zamieszczane w sieci, mogą okazać się kluczowe dla uruchomienia procedury monitoringu. Tym niemniej sprawa Huawei przyczyniła się niewątpliwie do przyspieszenia i wzmocnienia planowanego mechanizmu monitoringu zewnętrznych inwestycji w UE.

2.4. Kolejowa fuzja Alstom Siemens

Plan ogromnej fuzji na rynku kolejowym również uzasadniany był obroną europejskiego rynku przed chińskim gigantem tej branży, czyli CRRC Corporation Limited. W szczególności władze francuskie dążyły do powstania odpowiednika europejskiego koncernu Airbus w branży kolejowej. Oceniano, że taka europejska spółka kolejowa mogłaby wygenerować rocznie 15 miliardów euro przychodu¹⁸, co pozwoliłoby jej skutecznie konkurować z chińskim gigantem. Wydawało się, że lobby francusko-niemieckie w Komisji

16 Adam Satariano, Huawei Security ‘Defects’ are found by British Authorities, New York Times 2019, https://www.nytimes.com/2019/03/28/technology/huawei-security-british-report.html [dostęp 15 kwietnia 2019].

17 Marcin Antosiewicz, Czy Huawei szpieguje nas na zlecenie chińskiego rządu, Newsweek 2018, https://www.newsweek.pl/swiat/czy-huawei-szpieguje-nas-na-zlecenie-chinskiego-rzadu-zagrozenie-jest- duze/xy58gy5 [dostęp 15 kwietnia 2019].

18 Łukasz Malinowski, Siemens Alstom powalczy z Chińczykami, Transport Publiczny 2018, https://www.transport-publiczny.pl/wiadomosci/siemens-alstom-powalczy-z-chinczykami-58550.html [dostęp 15 kwietnia 2019].

Europejskiej, a także zmiana w zakresie podejścia do chińskich inwestycji zagranicznych zagwarantują pozytywną decyzję Komisji Europejskiej co do fuzji tych przedsiębiorstw.

Stało się jednak inaczej, czym Komisja Europejska ściągnęła na siebie lawinę krytyki i zarzut powrotu do praktyk z lat 90., kiedy to Komisja konsekwentnie i skutecznie blokowała powstawanie europejskich konsorcjów przemysłowych. Decyzję Komisji określono jako błędną i zgłoszono propozycję zmiany rygorystycznych reguł prawa konkurencji. Pojawiły się argumenty, by Komisja podejmując decyzję o zatwierdzeniu fuzji, kierowała się kontekstem globalnym, a nie wyłącznie europejskim bądź narodowym. W istocie Komisja Europejska wzięła pod uwagę protesty związków zawodowych, zwłaszcza po stronie Alstom. W rezultacie w lutym 2019 r. Komisja Europejska zajęła negatywne stanowisko wobec fuzji i odmówiła jej zatwierdzenia.

Komisja Europejska uzasadniła swoją odmowę innym podejściem do ochrony przed niepożądanymi inwestycjami zagranicznymi. Komisja wskazała, że stworzenie europejskiego potentata paradoksalnie spowoduje konieczność poszukiwania zagranicznych konkurentów, w rezultacie zapraszając CRRC do stawania w szranki w europejskich przetargach. W ocenie Komisji państwa członkowskie winny lepiej wykorzystywać istniejące mechanizmy unijnego prawa konkurencji w celu obrony przed chińskimi konkurentami, w szczególności z zakresu prawa zamówień publicznych i reguł pomocy publicznej¹⁹. W istocie połączenie wykorzystania dotychczasowych regulacji unijnego prawa konkurencji i nowego mechanizmu monitorującego bezpośrednie inwestycje zagraniczne pozwoli w istocie na lepsze stosowanie przez państwa polityki interwencyjnej. Tym samym w ocenie Komisji wspólne europejskie koncerny nie uchronią unijnego rynku tak jak sprawny system prawnych regulacji rynku wewnętrznego i udziału w nim podmiotów z państw trzecich.

2.5. Chorwacki most Pelješac

Sprawa mostu Pelješac jest przykładem działań chińskich przedsiębiorstw, które poprzez zastosowanie bardzo konkurencyjnej (przez wielu ocenionych jako nierealistycznej) oferty, doprowadziły do zwycięstwa w przetargu, finansowanym w zasadniczej części z funduszy UE. Most Pelješac to projekt sięgający końca lat 90., kiedy zdecydowano o potrzebie połączenia trwałą przeprawą dwóch części chorwackiej Dalmacji, rozdzielonych terytorium Bośni i Hercegowiny. Dotychczasowe ustalenia pomiędzy Chorwacją a Bośnią pozwalały na sprawne przeprowadzanie ruchu przez terytorium Bośni. Jednak po przystąpieniu Chorwacji do Unii Europejskiej, sprawa budowy mostu stała się istotna z punktu widzenia rozszerzenia strefy Schengen także o Chorwację. Z uwagi na restrykcyjne zasady odpraw granicznych na zewnętrznych granicach strefy Schengen, połączenie z południową częścią Dalmacji zostałoby zatem zablokowane, co zniechęciłoby kluczowych dla gospodarki tego obszaru turystów. W związku z tym, od lat władze Chorwacji poszukiwały środków na budowę mostu omijającego bośniacką część adriatyckiego wybrzeża. Takie środki zagwarantowano w ramach funduszy unijnych przeznaczonych na rozwój infrastruktury w Chorwacji, przy czym udział środków z Unii w kosztach całej inwestycji miał wynieść aż 85%. Łączny koszt inwestycji szacowany jest na 357 milionów euro.

Kontrowersje wokół mostu wywołało wyłonienie jego głównego wykonawcy, którym zostało chińskie państwowe konsorcjum CRBC (China Road and Bridge Corporation). W pierwszym przetargu rozstrzygniętym w 2018 roku CRBC złożyło zdecydowanie najkorzystniejszą

19 Steven Blockmans / Weinian Hu, Systematic…, s. 13.

ofertę, oferując wykonanie mostu za kwotę 283 milionów euro (o 25% niższą od ofert austriackiego Strabag i włoskiego Astaldi). Ponadto zaplanowano wykonanie mostu w rekordowo krótkim czasie 3 lat i 6 miesięcy, tj. 6 miesięcy przed planowanym terminem²⁰. Firmy, które przegrały przetarg odwołały się do chorwackich organów odwoławczych, wskazując na nierealistyczne warunki chińskiej oferty. Wskazywano, że CRBC korzystał z państwowej chińskiej pomocy publicznej, co mogło uczynić ją bardzo konkurencyjną, ale jednocześnie sprzeczną z regułami unijnego prawa konkurencji. Jednakże mimo wystąpienia Strabag na drogę sądową – budowa mostu przez Chińczyków nie została wstrzymana²¹. Powyższy przykład pokazuje lukę w regulacjach unijnych zasad udzielania zamówień publicznych. Europejskie przedsiębiorstwa nie mogły skorzystać ze wsparcia swoich rządów, analogicznego do tego, jakie otrzymało z Pekinu CRBC. Pojawiło się zatem pytanie, czy inwestycje, które realizowane są w zasadniczym stopniu ze środków unijnych, nie powinny podlegać szczególnej ochronie na gruncie ustalania poziomu konkurencyjności ofert.

Przykład realizacji inwestycji mostu Pelješac ujawnił słabość mechanizmu pomocy państwa, który nie identyfikuje pomocy udzielanej przez państwa trzecie przedsiębiorstwom zagranicznym, stającym w szranki w przetargach realizowanych ze środków unijnych.

3. Prawne ramy monitorowania i współpracy państw członkowskich w zakresie bezpośrednich inwestycji zagranicznych

3.1. Dotychczasowe rozwiązania na poziomie państw członkowskich

Wszystkie państwa członkowskie Unii Europejskiej z uwagi na napływ bezpośrednich inwestycji zagranicznych są zobligowane do przestrzegania reguł unijnego prawa konkurencji, określonego w art. 101-109 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Szczególne znaczenie mają regulacje antymonopolowe, w tym antykoncentracyjne, zakaz udzielenia pomocy publicznej oraz reguły postępowań przy zamówieniach publicznych.

Jednak w obliczu napływu chińskich inwestycji, jak pokazały to przykłady wskazane w części drugiej niniejszego opracowania, powyższe reguły okazały się nieskuteczne.

W zakresie konstrukcyjnym obecne unijne reguły prawa konkurencji nie uwzględniają faktu, że przedsiębiorstwa z państw trzecich są dotowane przez macierzyste rządy, a w związku z tym wygrywają konkurencję z przedsiębiorstwami pochodzącymi z Unii Europejskiej, które muszą stosować się do sztywnych regulacji prawa unijnego. Regulacje te nie zważają również na pochodzenie kapitału inwestowanego w Europie. Zatem otwartość unijnego rynku inwestycyjnego potencjalnie dopuszcza do przetargów także podmioty z tych państw, które prowadzą politykę asymetryczną względem UE. Owa asymetryczność ma szczególne znaczenie w relacjach z Chinami, bowiem chiński rynek wewnętrzny jest jednym z najbardziej regulowanych, a w rezultacie niedostępnych dla przedsiębiorstw z Unii Europejskiej²².

Brak tej właśnie wzajemności był również jednym z czynników przyspieszających powołanie unijnych ram monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych. Należy zauważyć, że

20 Tamże, s. 19.

21 Sven Milkec, Chinese Bid to Build Croatia’s Peljesac Bridge Challenged, Balkan Insight, 2018 https://balkaninsight.com/2018/01/23/chinese-bid-to-build-croatia-s-peljesac-bridge-challenged-01-23- 2018/ [dostęp 15 kwietnia 2019].

22 W 2017 roku w badaniu OECD dotyczącym dostępności rynku, Chiny zajęły 4 miejsce pod względem trudności podjęcia inwestycji w tym państwie na 62 poddane badaniu kraje. OECD FDI Regulatory Restrictiveness Index, Paryż 2017.

jeszcze przed podjęciem prac nad wspólnym, unijnym mechanizmem w zakresie bezpośrednich inwestycji zagranicznych, poszczególne państwa członkowskie tworzyły swoje regulacje²³. Przyjęte przez państwa mechanizmy różnią się co do formy oddziaływania państwa na inwestycje. Forma ta może polegać na udzieleniu pozwolenia, czy licencji na działalność regulowaną (szczególnie w zakresie produkcji i dostaw na rzecz sektora obronnego). Może to być również tzw. screening przeprowadzany przed rozpoczęciem inwestycji, okresowo w jej trakcie lub nawet już po jej zrealizowaniu.

Różnice pomiędzy mechanizmami przyjętymi w poszczególnych państwach członkowskich odnoszą się także do zakresu inwestycji, które są im poddawane. Ma to szczególne znaczenie w przypadku inwestycji typu M&A, gdzie weryfikacji podlegają inwestycje, w ramach których przekraczany jest określony próg udziałów w danym przedsiębiorstwie. Próg ten waha się od 5% do 50%. Przy czym np. w Niemczech sprawa KUKA AG skłoniła decydentów do bardzo szybkiego obniżenia progu weryfikacyjnego z 25% do 10%. Obok wysokości nabywanych udziałów wyróżniany jest także sektor, w którym weryfikowana inwestycja ma zostać zrealizowana. Część państw ogranicza mechanizm weryfikacyjny wyłącznie do sektora obronnego, inne wprost wyłączają możliwość zewnętrznych (poza- unijnych) inwestycji w dany sektor. Interesującym rozwiązaniem jest także powiązanie wyników screeningu od wzajemnego traktowania w państwie macierzystym inwestora²⁴. Swego rodzaju wspólnym mianownikiem dla wszystkich przyjętych regulacji jest powoływanie się na wzgląd ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego.

3.2. Rozwiązania przyjęte na poziomie prawa unijnego: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2019/452

Dostrzeżone zagrożenie w związku z gwałtownym wzrostem chińskich inwestycji typu M&A, jak również rosnąca asymetria w wymianie gospodarczej z Chinami oraz wzrastające zagrożenie geopolityczne ze strony Państwa Środka, wzbudziły ożywioną dyskusję w Brukseli na temat potrzeby przyjęcia wspólnego mechanizmu ochronnego. Potrzebę taką uzasadnił również fakt, że spośród 28 państw członkowskich, tylko 12 przyjęło jakiś rodzaj regulacji weryfikujących napływ bezpośrednich inwestycji zagranicznych. Tymczasem przedmiotowe zagrożenie dotyczy wszystkich państw członkowskich. Nie bez znaczenia okazały się kolejne chińskie inicjatywy w zakresie Nowego Jedwabnego Szlaku, które miały coraz silniej oplatać państwa członkowskie UE, w tym zwłaszcza te położone w środkowej i wschodniej części kontynentu.

Należy ocenić, że prace legislacyjne nad wspólnym mechanizmem monitorowania toczyły się bardzo szybko, co potwierdza polityczną rangę tego zagadnienia. Oficjalne rozmowy dotyczące kształtu przyszłej regulacji rozpoczęto w lutym 2017 roku. Projekt Rozporządzenia przedstawiono już we wrześniu tego samego roku. Rozporządzenie przyjęto 19 marca 2019 roku, natomiast wejdzie ono w życie 11 października 2020 roku. Można by się spodziewać, że Rozporządzenie, jako akt bezpośrednio stosowany w prawie krajowym wszystkich państw członkowskich, zawierać będzie jednolitą procedurę monitorowania dla wszystkich państw członkowskich. Tymczasem postanowienia Rozporządzenia w istocie ustanawiają wyłącznie zasady wspólnych ram monitoringu. Zasady te są jednak bardzo szeroko zakreślone, co

23 Regulacje takie przyjęło 12 państw członkowskich: Austria, Dania, Finlandia, Francja, Hiszpania, Litwa, Łotwa, Niemcy, Polska, Portugalia, Wielka Brytania, Włochy. W Polsce stosowne regulacje zawarto w ustawie z 24 lipca 2015 roku o kontroli niektórych inwestycji, [w:] Dz. U. RP 2015, poz. 1272.

24 Steven Blockmans / Weinian Hu, Systematic…, s. 21.

oznacza, że jak to często bywa w prawie unijnym na gruncie wspólnej polityki handlowej – ustanowienie tego mechanizmu było efektem trudnego kompromisu między instytucjami unijnymi, a państwami członkowskimi.

Rozwiązania przyjęte w Rozporządzeniu mają umożliwić wykrywanie i ocenę bezpośrednich inwestycji zagranicznych, które dotyczą zasobów i technologii w sektorach strategicznych.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 Rozporządzenia tworzone są w istocie dwie ramy, przy czym pierwsza z nich dotyczy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych, druga natomiast mechanizmu współpracy pomiędzy państwami członkowskimi oraz między państwami a Komisją Europejską. Ogół postanowień Rozporządzenia podkreśla konieczność ścisłej współpracy tych podmiotów, opierający się na wymianie informacji. W tym celu, zgodnie z art. 11 rzeczonego Rozporządzenia powoływane są punkty kontaktowe w każdym z państw członkowskich, które przy użyciu bezpiecznych i szyfrowanych systemów mają wspierać współpracę i wymianę informacji pomiędzy państwami członkowskimi.

Z uwagi na to, że omawiane Rozporządzenie stanowi swoisty kamień milowy w unijnym prawie konkurencji, konieczne okazało się stworzenie nowej siatki pojęciowej. Stąd też art. 2 Rozporządzenia zawiera definicje wykorzystywanych terminów. Na uwagę zasługują w szczególności trzy pierwsze definicje tj. „bezpośredniej inwestycji zagranicznej”, „inwestora zagranicznego” oraz „monitorowania”. Do tej pory nie przyjęto bowiem jednej legalnej definicji bezpośredniej inwestycji zagranicznej. Wydaje się jednak, że największą popularnością cieszy się definicja OECED z 2008 roku²⁵. Rozporządzenie akcentuje jednak nieco inne aspekty inwestycji zagranicznej, niż definicja OECD. Zwrócono szczególną uwagę na powiązania, jakie zachodzą między inwestorem zagranicznym (a więc nie-rezydentem UE) a przedsiębiorstwem w Unii Europejskiej, które jest przedmiotem inwestycji. Definicja została określona bardzo szeroko, umożliwiając zakwalifikowanie jako bezpośredniej inwestycji zagranicznej niemal każdej aktywności gospodarczej w ramach, której dochodzi do przekazania kapitału przedsiębiorstwu (lub przedsiębiorcy) z Unii Europejskiej, w celu prowadzenia przez niego działalności gospodarczej.

W tym kontekście należy przywołać pkt 9 motywów wstępnych Rozporządzenia. Punkt ten wskazuje wprost, że Rozporządzenie odnosi się także do przedsiębiorstw państwowych, co ma szczególne znaczenie w przypadku inwestycji chińskich, realizowanych w przeważającej mierze przez przedsiębiorstwa państwowe lub kontrolowane przez państwo. Mając na względzie odmienny zakres regulacji monitorujących przyjęty na poziomie poszczególnych państw członkowskich i różne formy weryfikacji, Rozporządzenie nadaje priorytet właśnie rozwiązaniom krajowym, tym samym sugerując przyjęcie takich regulacji we wszystkich państwach członkowskich. Przyjęto jedynie ogólne zasady tworzenia takich krajowych mechanizmów. Należy do nich zaliczyć: przejrzystość mechanizmu oraz zakaz stosowania postanowień dyskryminujących państwa trzecie.

Krajowe mechanizmy mają umożliwiać uwzględnienie uwag pozostałych państw członkowskich i opinii Komisji Europejskiej na temat inwestycji realizowanych w danym państwie. Zgodnie z art. 3 ust. 5 Rozporządzenia zagraniczni inwestorzy poddani krajowym środkom weryfikacyjnym mają otrzymać gwarancję prawa odwołania się od wydanych w toku procedury decyzji. Państwa członkowskie mają ponadto obowiązek powiadamiania Komisji Europejskiej o wszelkich zmianach w przyjętym mechanizmie oraz o powołaniu nowych form weryfikacji. Zasadnicze znaczenie dla skuteczności regulacji Rozporządzenia ma art. 4 określający czynniki, które mogą być brane pod uwagę przez państwa członkowskie

25 OECD, OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, Paryż 2008, s. 48.

lub Komisję Europejską przy ocenie, czy dana bezpośrednia inwestycja zagraniczna może mieć wpływ na bezpieczeństwo lub porządek publiczny. Czynniki te należy podzielić na dwie kategorie, tj. przedmiotową i podmiotową.

Kategoria przedmiotowa obejmuje obszary działalności gospodarczej, na które ma oddziaływać weryfikowana inwestycja. Wskazano na infrastrukturę fizyczną lub wirtualną, w tym energetykę, transport, dostawy wody, ochronę zdrowia, komunikację, media, przetwarzanie i przechowywanie danych, przestrzeń powietrzną i kosmiczną, obronność, infrastrukturę wyborczą, finansową, ale także grunty i nieruchomości o szczególnym znaczeniu. Wskazano również m.in. na sektory: robotyki, sztucznej inteligencji czy cyberbezpieczeństwa. Jako obszar podlegający weryfikacji wskazano również wolność i pluralizm mediów. Do czynników podmiotowych zaliczono natomiast powiązania inwestora z rządem, organami państwowymi, siłami zbrojnymi macierzystego państwa, w tym nie tylko poprzez strukturę własnościową (np. przedsiębiorstwa państwowe), ale także poprzez sposób finansowania (spółki typu offshore). Ponadto weryfikacji ma podlegać także historia działania danego przedsiębiorstwa pod kątem jego ingerencji w bezpieczeństwo lub porządek poszczególnych państw członkowskich oraz ewentualne powiązania w działalności niezgodnej z prawem lub wręcz przestępczej.

Monitoring przyjęty na poziomie unijnym jest swoistym parasolem nad poszczególnymi mechanizmami państw członkowskich. Zgodnie z art. 6 Rozporządzenia państwa członkowskie mają informować Komisję oraz pozostałe państwa członkowskie o inwestycji, która jest obejmowana monitoringiem, z uwagi na zachodzenie któregoś z powyższych czynników. Zainteresowane państwa członkowskie mogą przedstawić państwu monitorującemu swoje uwagi, a Komisja Europejska – opinię, w terminie 35 dni od dnia otrzymania informacji o monitorowanej inwestycji. Państwo członkowskie powinno uwzględnić uwagi i opinię, ale ostateczna decyzja, w tym dobór zastosowanych środków zależy od państwa monitorującego i przyjętej w nim procedury.

Analogiczna procedura przewidziana została w art. 7 Rozporządzenia, przy czym ta obejmuje inwestycje, które nie zostały poddane monitoringowi przez państwo, w którym dokonywana jest inwestycja. Po otrzymaniu uwag od państw członkowskich lub opinii Komisji, państwo, w którym realizowana jest inwestycja, może rozważyć uruchomienie własnej krajowej procedury weryfikacyjnej wobec wskazanej inwestycji. Należy jednak zwrócić uwagę, że państwo zachowuje w tym zakresie pełną autonomię i nie jest związane przedstawionymi uwagami czy opinią KE.

Komisja Europejska otrzymała uprawnienie do samoistnego wydania opinii względem bezpośrednich inwestycji zagranicznych realizowanych, w którymś z państw członkowskich, w ramach wskazanych w załączniku do Rozporządzenia programów. Opinia Komisji Europejskiej również w tym zakresie nie jest wiążąca, ale silniej niż w przypadku pozostałych procedur wskazano, że państwo członkowskie, w którym realizowana jest dana inwestycja, ma w jak najwyższym stopniu uwzględnić opinię KE i przedstawić stosowne wyjaśnienie, jeżeli nie podejmie działań zaleconych w opinii. Projekty objęte monitoringiem Komisji to:

Galileo, EGNOS, Copernicus, Horyzont 2020, transeuropejskie sieci TEN-T, TEN-E oraz sieci telekomunikacyjne, Europejski program rozwoju przemysłu obronnego, PESCO.

Podstawowym narzędziem Rozporządzenia jest wzajemne informowanie się państw członkowskich i Komisji o zagrożeniach dostrzeżonych w związku z poszczególnymi inwestycjami. Obowiązek takiego informowania wynika już chociażby z traktatowej zasady

lojalnej współpracy. Tym niemniej w art. 9 Rozporządzenia enumeratywnie wskazano elementy, jakie mają znaleźć się w informacjach o inwestycjach przesyłanych pomiędzy państwami członkowskimi i Komisją. Wskazane w Rozporządzeniu elementy niejednokrotnie będą wymagały przeprowadzenia daleko idącego badania inwestora, zwłaszcza jeżeli jego struktura będzie oparta o działalność typu offshore. Istotne staje się wobec tego zwrócenie uwagi na konieczność wykazania w informacji o strukturze własnościowej inwestora, w tym informacji na temat ostatecznego inwestora i udziału jego kapitału. Zatem państwo członkowskie w celu ustalenia ostatecznego pochodzenia inwestora będzie zobowiązane do analizy całego łańcucha spółek pośredniczących.

Podsumowanie

Nie tylko sam napływ chińskich inwestycji zagranicznych był tym czynnikiem, który spowodował zmianę pojmowania wspólnej polityki handlowej Unii Europejskiej. Tym okazał się bowiem również sposób, w jaki przedmiotowe inwestycje ujawniły niedoskonałości części regulacji unijnego prawa konkurencji. Instytucje tego prawa miały za zadanie jak najsilniej wspierać konkurencję na wolnym i otwartym rynku unijnym. Chińskie przedsiębiorstwa, często korzystające z dodatkowego wsparcia swojego państwa, zaczęły wykorzystywać na swoją rzecz reguły unijnej gry. Jednak dopóki chińskie działania nie dotyczyły tych sektorów przemysłu, które są ważne ze strategicznego punktu widzenia (sprawa KUKA AG), czy wręcz newralgiczne z uwagi na przewagę technologiczną (Huawei) lub ekonomiczną (CRRC), dopóty nie poszukiwano rozwiązań na poziomie unijnym. Dopiero kilka wrogich przejęć w różnych sektorach gospodarki spowodowało szybkie działania legislacyjne w celu wprowadzenia unijnych ram monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych pochodzących z państw trzecich.

Przyjęta regulacja, ujęta w Rozporządzeniu 2019/452, wydaje się być odpowiednio wyważona i uwzględniająca interesy poszczególnych państw członkowskich. Jej zasadniczą zaletą jest wprowadzony obowiązek wymiany informacji pomiędzy państwami członkowskimi i Komisją Europejską. Można się zatem spodziewać, że państwa członkowskie w duchu lojalnej współpracy, będą uważnie śledziły inwestycje przynajmniej u swoich najbliższych sąsiadów. Do tej pory brak było narzędzi, które pozwoliłyby na wypowiedzenie się chociażby co do charakteru danej inwestycji.

Należy jednak także zauważyć, że Rozporządzenie nie przewiduje żadnej sankcji za niewłaściwą ocenę danej inwestycji. Tym niemniej już sam fakt możliwości wypowiedzenia się innych państw członkowskich, czy samej Komisji na temat konkretnej inwestycji, należy ocenić pozytywnie. Nadal jednak to dane państwo członkowskie ma pełnię władzy nad tym, w jaki sposób zaklasyfikować daną inwestycję. Z perspektywy czasu trudno sobie bowiem wyobrazić, że rząd grecki miałby odmówić sprzedaży Chińczykom oferującym korzystne warunki zakupu podupadającego portu w Pireusie. Trudno także dziwić się uznaniu bardzo konkurencyjnej chińskiej oferty za zgodną z prawem unijnym w obliczu konieczności szybkiej budowy mostu Pelješac. Na drugiej szali argumentów należy jednak położyć te, które są określone przez prawo unijne wspomagające europejskich przedsiębiorców w realizacji inwestycji wewnątrz Unii i to za unijne pieniądze. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że przykłady chińskich inwestycji uwidoczniły w tym zakresie niedoskonałość unijnego prawa, a która przez inwestorów z Państwa Środka została wykorzystana.

Pomimo braku wyraźnie wyartykułowanej sankcji z tytułu niezastosowania się do reguł monitoringu, nie bez znaczenia dla państw członkowskich jest uprawnienie do przeprowadzenie szerokiej kontroli realizowanej inwestycji, która w ocenie danego państwa członkowskiego może zagrozić bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu. Zakres informacji na temat danej inwestycji, jakie są wymagane od monitorującego państwa członkowskiego, wymaga przeprowadzenia głębokiej analizy struktury własnościowej potencjalnego inwestora, a także weryfikacji źródeł pochodzenia jego kapitału. Analiza ta może jednak okazać się trudna do przeprowadzenia w kontekście spółek celowych typu offshore. Stąd wprowadzony instrument jest pierwszym, który wymusza przeprowadzenie tego typu badania w odniesieniu do tak szerokiego zakresu inwestycji, ale – wolno założyć – nie ostatnim.

Przyjęte Rozporządzenie to krok w kierunku wzmocnienia ochrony europejskich gospodarek przed niekontrolowanym napływem zewnętrznego kapitału. Krok ten wydaje się z tego punktu widzenia racjonalny, tym bardziej, że nie wyklucza całkowicie jakiegokolwiek państwa od inwestowania w Europie. Europejska gospodarka nadal więc pozostaje otwarta na inwestorów, w tym także z Chin, choć w analizie MERICS-Rhodium Group z marca 2019 r., dotyczącej chińskich inwestycji w Europie, już postawiono tezę, że monitoring spowoduje spadek napływu chińskiego kapitału do państw członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie z szacunkami aż 82% chińskich inwestycji typu M&A może zostać objętych nowym systemem monitorowania inwestycji²⁶. Rozporządzenie daje jednak narzędzia (póki co z uwagi na ich konsultacyjny charakter raczej o charakterze miękkim,) do tego, by zareagować odpowiednio wcześnie na ryzyko niekontrolowanego przejęcia technologii, kanału dostaw, infrastruktury, czy wykorzystania środków z funduszy Unii Europejskiej, stając się tym samym niekorzystne z perspektywy unijnej wspólnej polityki handlowej.

Bibliografia

Antosiewicz Marcin, Czy Huawei szpieguje nas na zlecenie chińskiego rządu, Newsweek 2018, https://www.newsweek.pl/swiat/czy-huawei-szpieguje-nas-na-zlecenie-chinskiego- rzadu-zagrozenie-jest-duze/xy58gy5 [dostęp 15 kwietnia 2019]

Blockmans Steven, Weinian Hu, Systematic rivalry and balancing interests: Chinese investment meets EU law on the Belt and Road, Centre for European Policy Studies, Bruksela 2019.

26 Thilo Hanemann, Mikko Huotari, Agatha Kratz, Chinese FDI in Europe..., Berlin 2019, s. 18.

Hanemann Thilo, Huotari Mikko, Kratz Agatha, Chinese FDI in Europe: 2018 trends and impact of new screening policies, Berlin 2019,

https://www.merics.org/sites/default/files/2019-03/190311_MERICS-Rhodium

%20Group_COFDI-Update_2019.pdf [dostęp 26 kwietnia 2019]

Hope Kerin, Greece sells controling stake in Piraeus port, Financial Times 2016, https://www.ft.com/content/895aac42-fd98-11e5-b5f5-070dca6d0a0d [dostęp 15 kwietnia 2019]

Johnson Keith, Why is China Buying up Europe’s Port?, Foreign Policy 2018, https://foreignpolicy.com/2018/02/02/why-is-china-buying-up-europes-ports/ [dostęp 15 kwietnia 2019]

Malinowski Łukasz, Siemens Alstom powalczy z Chińczykami, Transport Publiczny 2018, https://www.transport-publiczny.pl/wiadomosci/siemens-alstom-powalczy-z-

chinczykami-58550.html [dostęp 15 kwietnia 2019]

Milkec Sven, Chinese Bid to Build Croatia’s Peljesac Bridge Challenged, Balkan Insight, 2018 https://balkaninsight.com/2018/01/23/chinese-bid-to-build-croatia-s-peljesac- bridge-challenged-01-23-2018/ [dostęp 15 kwietnia 2019]

OECD, OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, Paryż 2008.

OECD, OECD FDI Regulatory Restrictiveness Index, Paryż 2017.

Radomska Ewa, Chińskie bezpośrednie inwestycje zagraniczne w Unii Europejskiej – kontrowersje i wyzwania, Kwartalnik Naukowy Uczelni Vistula 2 (2018)

Rudzki Piotr, Chińska firma COSCO kupiła port w Pireusie, Rzeczpospolita 2016, https://www.rp.pl/Transport-morski/307039988-Chiska-firma-COSCO-kupila-port-w- Pireusie.html [dostęp 15 kwietnia 2019]

Rudzki Piotr, Trudniej będzie kupić firmy w Niemczech, Rzeczpospolita 2018, https://www.rp.pl/Biznes/312179981-Trudniej-bedzie-kupic-firmy-w-Niemczech.html [dostęp 15 kwietnia 2019]

Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2019/452 w ustanawiające ramy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii [w:] Dz. U. UE z 2019 L 79/I.

Satariano Adam, Huawei Security ‘Defects’ are found by British Authorities, New York Times 2019, https://www.nytimes.com/2019/03/28/technology/huawei-security-british-

report.html [dostęp 26 kwietnia 2019]

Seaman John, Huotari Mikko, Iglesias Otero Miguel, Chinese Investment in Europe. A country level approach, Berlin 2017.

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, [w:] Dz. U. UE z 2012 C 326/50.

Ustawa o kontroli niektórych inwestycji z 24 lipca 2015 [w:] Dz. U. RP z 2015, poz. 1272.