Michał Peno
Wybrane problemy rakcji karnej w
społeczeństwie postindustrialnym :
prawo karania sprawiedliwość
-zasada «ultima ratio»
Studia Prawnoustrojowe nr 10, 143-157
2009
M ich a ł P e n o
Koło N aukow e P ra w a K arn eg o i K rym inologii U n iw e rsy te t M ikołaja K o p e rn ik a w T oru niu
W ybrane p ro b lem y re a k c ji k arnej
w s p o łe c z e ń s tw ie p o stin d u str ia ln y m .
P ra w o k a r a n ia - sp r a w ie d liw o ść
- za sa d a
u ltim a ra tio
Z a m ia re m niniejszego o p raco w an ia j e s t p ró b a u s ta le n ia k ry te riu m oceny, k tó re spośró d w yzw ań s ta w ia n y c h p ra w u k a r n e m u w spo łeczeń stw ie p ostin - d u s tria ln y m s ą re le w a n tn e o raz w sk a z a n ie ty ch, k tó re fo rm u ją re ak cję p raw - n o k a rn ą . Szczególna u w a g a z o stan ie z a te m pośw ięcona reflek sjo m n a d p rz e m ia n a m i, ja k ie w p ra w ie k a rn y m zachodziły o raz ich k o n te k sto m społecznym , a ta k ż e podłożom aksjologicznym , począw szy od o k re su krw aw ej z e m sty spo łecznej ( v i n d i c t a p u b l i c a ) poprzez in s tru m e n ta liz a c ję w dobie now oczesnej aż do w spółczesności, k tó ra p rz y n a le ż y do epoki p o s tin d u stria ln e j zw anej też p ostm o d ern izm em .
P rze d e w szy stk im n ależ y w sk a z a ć n a źródło p ara d y g m a tó w p ra w a k a r nego. P rze m o ż n y w pływ n a k s z ta łto w a n ie się now ożytnego p ra w a k arn eg o m ia ła szkoła h u m a n ita r n a z w ią zan a ściśle z filozofią o św iec en ia1, z trad y c ji tej zaś czerpie p ro g ra m m odernistyczny. Id ee ośw ieceniow e z a k ła d a ły inde- te rm in is ty c z n ą w izję człow ieka odpow iadającego p rz ed sp ołeczeń stw em za w łasn e złe uczynki, do k tó ry c h był b ard ziej lu b m niej z n a tu r y sk ło n n y 2. D om inujący po rew olucji fran cu sk iej lib e ra ln y pogląd w yrażon y w D ek laracji P ra w C złow ieka z 1789 r., iż praw o w inno sta ć n a s tra ż y w yborów a u to n o m icznej je d n o stk i o raz s tw a rz a ć jej g w a ran cje n ie a u to ry ta rn e g o , lecz ra cjo naln eg o oraz h u m a n ita rn e g o tr a k to w a n ia 3, uległ ten d en cjo m scjentystycz-1 S. Salmonowicz, Z wieku oświecenia. Studia z dziejów prawa i polityki XVIII wieku, Toruń 2001, s. 49-50.
2 Człowiek jawi się jako istota z natury dobra dla Rousseau, z kolei dla Hobbesa natura człowieka jest zła. Szerzej na ten temat [w:] A. Sylwestrzak, Historia doktryn polityczno- prawnych, Warszawa 2002.
3 A. Gaberle, Od bezpieczeństwa prawnego do bezpieczeństwa osobistego. O kryzysie prawa karnego, „Państwo i Prawo” 2001, nr 5, s. 18-23.
n y m oraz dom inacji n a tu ra liz m u przedm iotow ego, czerpiącego z dorob ku n a u k przyrodniczych. N ie trz e b a p rzy po m inać, iż obok pozytyw nej szkoły p ra w a , podzielającej te założenia, w pierw szej połowie XIX w. funkcjonow ała szkoła k lasy cz n a, k o rz y sta ją c a szerzej z d o ro bk u ośw iecenia (p rzejm u jąc idee h u m a n ita ry stó w ), o p iera jąca się zw łaszcza n a koncepcjach id ealisty czn ej filo zofii niem ieckiej re p re z e n to w a n e j p rzez I. K a n ta oraz G. H e g la4.
In d u stria liz a c ja , n a u k a o raz w olność p o lity czn a to w edle K. P o p p era fu n d a m e n ty cyw ilizacji eu ro p ejsk ie j5 . K sz ta łto w a n iu się now oczesnych, in d u s tria ln y c h społeczeństw tow arzy szy ł w zro st ro li p a ń s tw a . S ięgając w stecz h isto rii p ra w a , m ożna zauw ażyć, iż od chw ili w y o d rę b n ien ia się w p ra w ie rz y m sk im k a te g o rii c r i m i n a p u b l i c a praw o k a r n e przeszło ew olucję od czy n ie n ia p rz ed m io te m ochrony p ra w s u w e re n a do ochrony p ra w je d n o s tk i6. W niosek ta k i, w y p ro w ad zan y p rzez n ie k tó ry c h p rz ed staw icieli doktryny, je d n a k je s t problem atyczny, je ż e li za sta n o w ić się, k to je s t su w e re n e m we w spół c z esn y m p a ń s tw ie d e m o k ra ty c z n o -lib e ra ln y m . Is to tn ie , s u w e re n e m je s t w ty m w ypadku społeczeństwo, n a k tóre sk ład ają się jednostki. U w aga t a pro w adzi do dalszych kontrow ersji, k tóre zo stan ą omówione w dalszej części pracy.
R ezygnacja z k a ry p ry w a tn e j, z a s tą p ie n ie p ro c esu skargow ego inkw izy- cyjnym to p rzejaw y publicyzacji p ra w a karn eg o . P ro b lem za w łaszc zan ia k o n fliktów zo stał podniesiony p rzez p rz ed staw icieli n u r t u abolicjonistycznego, zw łaszcza N. C h ristieg o , w edle k tórego p rz e s tę p s tw a to fo rm a k o n flik tu , którego ro z w iąza n ie nieg dyś n ależ ało do ofiary i sp ra w cy 7. W k o n tek ście ty m zn aczenie z a tra c iła szkoda w yrząd zo n a ofierze, ra c ją dla p rz e s tę p s tw a było n a ru s z e n ie o r d o i u r i s - p o rz ą d k u p ra w n eg o 8, którego p rz e s trz e g a n ia egze kw ow ało uzbrojone w s p ra w n y a p a r a t b iu ro k ra ty c z n y p ań stw o . U to ż sa m ia n ie p o rz ą d k u z p a ń stw e m zw iązan e je s t z ty m , iż od czasów w y tw o rzen ia się now ożytnego czy now oczesnego społeczeń stw a p ań stw o ja k o je d y n e zajm ow a ło m iejsce w p rz e s trz e n i9, posiad ało te ry to riu m , n a d k tó ry m m iało, co do zasady, s u w e re n n ą w ładzę. J a k stw ie rd z a Z y g m u n t B a u m a n : „uporządkow ać p ew ien fra g m e n t św ia ta oznaczało u sta n o w ić n ieza w isłe p ań stw o , k tó re m o głoby zaprow adzić ła d d zięki p o siad an ej w ład zy”10. W p o g ląd ach M a k s a W e b e ra p a ń stw o je s t pod m iotem roszczącym sobie słu sz n e „p raw a do m onopolu n a sto so w an ie p rz y m u s u n a te re n ie su w eren n eg o te ry to riu m o raz do p o sia d a n ia służący ch do tego śro dków ”11. A p a ra t p ań stw o w y k re u je oraz tw orzy
4 K. Sójka-Zielińska, Historia prawa, Warszawa 2005, s. 330.
5 L. Morawski, Co może dać nauce prawa postmodernizm?, Toruń 2001. 6 A. Gaberle, op. cit.
7 J. Błachut, A. Gaberle, K. Krajewski, Kryminologia, Gdańsk 2004, s. 164-165.
8 W. Zalewski, Sprawiedliwość naprawcza. Początek ewolucji polskiego prawa karnego?,
Gdańsk 2006, s. 16.
9 Z. Bauman, Globalizacja, Warszawa 2002, s. 73. 10 Ibidem, s. 74-75.
o k re ślo n e z a sa d y i norm y, k tó re z „zało żen ia m a ją z m ien iać p rz y p a d e k w ściśle z d e te rm in o w a n ą kolej rzeczy”12. M ów iąc w u p ro szczen iu , p ań stw o to zo rg an izo w an a zbiorow ość13. P rz y czym z a s a d a te ry to ria ln o śc i p a ń s tw a je s t czym ś więcej niż tylko e fek tem n a tu ra ln y c h b ąd ź sztu cz n ie podsycanych popędów p lem ien n y ch , ja k u w a ż a ł B e rtra n d B a d ie 14. J e d n a k ż e „n aw et wódz, którego stan o w isk o je s t dziedziczne, o p a rte n a wysoce zaszczy tn y ch tr a d y cjach m itologicznych, otoczone p ó łrelig ijn ą czcią [...] m u si stosow ać się do ok reślo n y ch n o rm i k rę p o w an y je s t w ięzam i p ra w a ”15.
Zbiorowość, ja k u w a ż a li choćby K aro l M ark s o raz E m il D u rk h e im , m a w pływ n a k sz ta łto w a n ie się osobowości p rz y n ależn e j do d anej społeczności je d n o s tk i16. Łączyło ich założenie, iż w społeczeń stw ie, m im o całej jego złożo
ności, je s t tylko je d n a g ru p a , k tó ra w y tw a rz a owe wzorce. W ynikało to z dom inującego w ów czas p rz e k o n a n ia o m ożliw ości z a sto so w an ia dorobku n a u k p rzy rodniczych do oceny zjaw isk społecznych17. D uch te n to w arzy szył rozwojowi p a ń s tw a now ożytnego, in d u stria ln e g o . C zem u in n e m u m ia ła słu żyć u ty lita r n a ra cjo n alizac ja kary, ja k nie w p ojeniu sk a z a n y m w a rto ści pracy, ja k b y b y ła to je d y n a w a rto ść pozw alająca n a p rz e m ia n ę osoby z p rz estęp cy n a obyw atela? Z. B a u m a n o k re śla ów czesne b e n th a m o w sk ie p an o p ty czn e dom y odosobnienia „fab ry k am i o surow ej dyscyplinie p ra c y ”18.
K a żd a społeczność k re u je oraz różnym i m eto d am i n a rz u c a p ew ne w zorce za ch o w a n ia w danej sy tu a c ji19. T ajem nicą socjalizacji, czyli trw a łe g o sy ste m u społecznego, je s t to, by je d n o s tk i postęp o w ały zgodnie z w y m ag a n ia m i tego sy stem u , a cel te n re a liz u je się, w p a ja ją c p o żą d an e w zorce b e h a w io ra ln e 20. P o za in d o k try n a c ją , ja k za u w a ż a Z. B a u m a n a , w epoce tw a rd e j now oczesno ści sp o łeczeń stw a p ro d u cen tó w 21 zach ow anie u stalo n eg o p o rz ą d k u sp ołeczne go w ym ag a rów nież sto so w an ia re p re sji. J e d n o s tk i p o stę p u ją w edle n a rz u c o ny ch wzorców, bo n ie m a a ltern aty w y , za ch o w a n ia w adliw e w n iek tó ry c h sy tu a c ja c h sp o ty k a ją się z san k cjam i. M ogą być to san k cje ro z sia n e, będące n a s tę p s tw e m n a r u s z e n ia n o rm m oraln y ch , a p rz ejaw iają ce się w a k ta c h spo łecznego p o tę p ie n ia je d n o stk i, lu b san k cje zin sty tu cjo n alizo w a n e o raz sfor m alizo w a n e22. Tym i d ru g im i p osługuje się praw o k a rn e . Skoro reg u lacje p ra w n e s ą zw iązan e z rzeczy w istością sp ołeczną i p e łn ią o k reślo n e funkcje
12 Z. Bauman, Globalizacja...
13 Cz. Znamierowski, Szkoła prawa. Rozważania o państwie, Warszawa 1999. 14 Z. Bauman, Ponowoczesność jako źródło cierpień, Warszawa 2000, s. 103. 15 B. Malinowski, Dzieła, t. 2, Warszawa 1980, s. 28-41.
16 S. Ossowski, Z zagadnień psychologii społecznej, Warszawa 2000. 17 Ibidem.
18 Z. Bauman, Globalizacja..., s. 128. 19 S. Ossowski, op. cit.
20 Z. Bauman, Szanse etyki w zglobalizowanym świecie, Kraków 2007. 21 Ibidem, s. 17.
w d an y c h u k ła d a c h społecznych, to k a r a je s t in s ty tu c ją społeczną, czyli - ja k przyjm ow ał B ro n isław M alinow ski - w yod rębn ion ym ty p em d ziałaln o ści z a spo kajającej określone p o trzeb y osób oraz zbiorow ości23.
N iepokoje pierw szy ch dziesięcioleci XX w. doprow adziły do zrew id o w an ia poglądów n a praw o, k tó re do tej pory m iało z a k re ś la ć ra m y in sty tu c jo n a ln e zachodzących procesów społecznych24, n a k tó re n ie s ta ra n o się wpływać. W eber zauw ażył ponad to , iż w zw ią zk u z rozw ojem a p a r a tu b iu ro k ra ty c z n e go, p o sze rze n ie m fu n k cji p a ń s tw a (z a d a n ia w yn ik ające z tego, co k ry je się pod h a słe m in terw e n cjo n izm u społecznego i gospodarczego czy w e lfa r e s ta te )
oraz p ry m a te m k ry te riu m skuteczn o ści d la lu d zk ich zacho w ań (ra c jo n a liz a cja in s tru m e n ta ln a ) n a le ż y z p ra w a uczynić n a rz ę d z ie słu żące re alizac ji po ż ą d an y ch p rzez praw odaw cę celów, n a rz ę d z ie ra cjon alneg o s te ro w a n ia p ro ce sam i zachodzącym i w sp ołeczeństw ie25.
N ow ożytny sy ste m p ra w n o k a rn y zo stał sk o n stru o w a n y ta k , b y sp e łn ia ł o kreślo n e wym ogi p rak seologiczne oraz aksjologiczne. S ta n rzeczy, w k tó ry m ra cjo n aln e zało żen ia u staw o d aw cy zostały by zrealizo w an e, je s t je d n a k nie do osiągnięcia. D e te rm in isty c z n y o raz logocentryczny o braz ś w ia ta poddającego się p o z n a n iu oraz k o n tro li, za p roponow any p rzez p rą d y m yślow e m oderni- zm u 26, u le g a p o w ażn em u o sła b ie n iu w k o n fro n ta cji ze sp o n tan icz n o śc ią z ja w isk zachodzących w społeczeń stw ie27, k tó re w ra m a c h zało żeń n a tu ra liz m u m etodologicznego oraz przedm iotow ego tra k to w a n o , n a w zór n a u k p rz y ro d n i czych, ja k o p rz ed m io t b a d a ń 28.
W sk azan o ju ż n a pogląd, iż zachow anie d an ej je d n o s tk i je s t d e te rm in o w a n e różn ym i czy n n ik am i. W ażn ą rolę p ełn i społeczeństw o. N ie j e s t ono je d n a k hom ogeniczne. W jego ra m a c h fu n k c jo n u ją g ru p y p rz ed staw iając e w łaściw e tylko sobie w a rto śc i29, z a te m n ie m a jed neg o w zorca m o raln eg o 30. A n d rew von H irs h zau w aż a, iż we w spółczesnym sp ołeczeństw ie b ra k u je m o n arc h y ab solutnego, d o sto jn ik a kościelnego czy in n ej in s ty tu c ji p o s ia d a ją cej dość du ży a u to ry te t, by czysto w e rb a ln a odpow iedź n a p rz e stę p stw o była w y sta rc z a ją c ą o z n a k ą p o tę p ie n ia m oraln eg o sp raw cy 31. W sp ołeczeństw ie po- now oczesnym n ie m a m iejsca n a pow szechnie u z n a n y a u to ry te t m oralny.
K ry ty k a w izji św ia ta o p arte j n a zało żen iach scjen ty zm u , logo centry zm u oraz d e te rm in iz m u z o sta ła p o d ję ta p rzez p rą d y p o stm o d ern isty czn e32. Z jaw i
23 J. Utrat-Milecki, Podstawy penologii. Teoria kary, Warszawa 2006.
24 W. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa, Warszawa 2004, s. 84. 25 Ibidem.
26 W. Morawski, Co może dać nauce...
27 Z. Bauman, Ponowoczesnosć jako źródło cierpień, Warszawa 2002, s. 84. 28 W. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa...
29 R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998. 30 S. Ossowski, op. cit., s. 50.
31 A. von Hirsh, Uzasadnienie istnienia i wymiaru kary we współczesnym retrybutywizmie,
„Ius et Lex” 2006, nr 1, s. 63-68.
sk a, k tó ry m owe p rą d y to w arzy szą , o p isu ją epokę p o s tin d u s tr ia ln ą czy pono- w oczesną, a s ą to m .in. g lob alizacja33, p lu ra liz m m oralny, rozwój k o m u n ik a cji, e tn icz n o ść czy k ry zy s p a ń s tw a n arod ow ego 34. P o stm o d e rn iz m zo stał przez Z y g m u n ta B a u m a n a o p isan y ja k o św ia t e ty k i bez kodeksów 35. G lobali zacja o raz różnorodność p o staw czy wzorców s k ła n ia je d n o s tk i do refleksji, zm u sza do podejm ow ania w yborów 36, a ich re z u lta te m nie m u s z ą być zacho w a n ia zgodne z w olą oraz celam i tej g ru p y społecznej, k tó ra a k tu a ln ie je s t w w iększym s to p n iu re p re z e n to w a n a w s tr u k tu r a c h władzy. J-F. L o y o tard nie- odzow ność dok o n y w an ia w yborów spośró d w ielu m ożliw ości, k tó rej to w a rz y szy n iep ew ność o statec zn ej w y g ran ej, czyni cechą kondycji ponow oczesnej człow ieka37.
P rzem ian y , k tó re za chodzą od la t 50. czy 60. XX w., opisuje zjaw isko globalizacji. J a k podaje Z. B a u m a n pojęcie globalizacji oznacza „nieokreślony, k a p ry śn y i au to n o m iczn y c h a ra k te r ś w ia ta i jego spraw , b r a k c e n tru m , b ra k p u lp itu o p e ra to ra [...]”38. J e s t to je d n a z przy czyn k ry z y su p a ń stw a .
W nioski pły n ące z p rz ed staw io n y ch p rz e m ia n s k ła n ia ją do podjęcia p ró by a n a liz y zw iązków m ięd zy re a k c ją k a r n ą a m o raln o ścią. P rz y czym n a po trze b y nin iejszej a n a liz y w y starczy je d y n ie w sk a z a ć w ęzłow e prob lem y szerszego z a g a d n ie n ia , a m ianow icie zależności, ja k ie za ch od zą m ięd zy p r a w em a m o raln o ścią w ogólności.
W lite ra tu rz e p rz e d m io tu w yróżnia się re la cje przedm io tow e, w alidacyj- ne oraz fu n k c jo n a ln e39. J e ż e li chodzi o p ierw szy rodzaj relacji, odnoszącej się do z a k re s u reg u la cji p ra w a i m o raln o ści40, to is tn ie ją dw a poglądy. Z d an iem G eorga J e llin k a praw o o k re śla m in im u m m oralno ści, istn ie je t u p ew ien s to s u n e k p o d p o rz ąd k o w an ia41. P o g ląd te n p o d d aw an y je s t szerokiej k ry ty ce42. In n a d o m in u jąca w p ra w o zn aw stw ie te o ria sto i n a sta n o w isk u , iż za k re sy reg u la cji p ra w a i m oralności k rz y ż u ją się43, w efekcie tylko n ie k tó re n o rm y p ra w n e p o k ry w a ją się z re g u la c ją m o ra ln ą . R elacje w a lid acy jn e dotyczą w pływ u m o raln o ści n a obow iązyw anie p ra w a . W edle pozytyw istycznego po d e jśc ia , re p re z e n to w a n e g o p rz e z A u s tin a czy K e ls e n a , n o rm y p ra w n e sprzeczn e z m o raln o ścią obow iązują do c z asu ich form alnego u ch y len ia. P a m ię ta ć je d n a k n ależ y o tzw. form ule R a d b ru c h a , k tó ra z a k ła d a , iż w pew nych okolicznościach praw o je s t tylko u staw o w y m b ezp raw iem . W yraża to z a s a d a
33 Z. Bauman, Globalizacja... 34 W. Morawski, Co może dać nauce...
35 W. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa...
36 S. Ossowski, op. cit.
37 J.-F. Loyotard, Kondycja ponowoczesna, Warszawa 1997. 38 Z. Bauman, Globalizacja ...
39 W. Lang, Prawo i moralność, Warszawa 2003. 40 W. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa...
41 J. Warylewski, Kara. Podstawy filozoficzne i historyczne, Gdańsk 2007. 42 Ibidem.
le x i n i u s t i s s i m a n o n e s t le x 44. O s ta tn i ty p zależności, tzn . relacje fu n k c jo n a l ne, o dn oszą się do w pływ u n o rm m o raln y c h n a tre ś ć n o rm p ra w n y ch , a ta k ż e do tego, czy i ja k p raw o k s z ta łtu je p o staw y m o ra ln e 45.
W ty m m iejscu w a rto w prow adzić k ilk a , k o lejn ych ju ż , sp o strz e ż e ń r e tr o spek tyw n ych. F. L iszt w iąz ał p o cz ątek dziejów k a ry z p o cz ątk am i w spółżycia społecznego lu d z i46. K a ra je s t in s ty tu c ją społeczną, m a z a te m swój o k reślon y cel, a j e s t n im o ch ro n a ła d u społecznego, p ew n y ch z a s ta n y c h w zorców i w artości. Ta in s ty tu c ja społeczna przech o d ziła p rzez w szy stk ie sto p n ie ro z w oju społeczeństw , począw szy od społeczności p ierw otnych.
T erm in „praw o” w iązać n a le ż y z p a re m ią u b i s o c ie ta s ib i iu s . J u ż sp o łe czeństw o p ierw o tn e w ypracow uje o raz n a rz u c a sw oim członkom pew ne w ła ściwe sobie wzorce. W obec tego zaczątk ów p ra w a m ożn a do szuk iw ać się w n ajw c ześn iejszy c h s ta d ia c h rozw oju społeczeństw , n a długo p rz e d w y k sz ta łc e n ie m się o rg a n iz acji p ań stw o w e j47. S ig m u n d F re u d o p isał zw yczaje p ierw o tn y c h m ieszkańców A u stra lii. Społeczność t a w y k szta łc iła norm y, k tó ry ch n a ru s z e n ie sk u tk o w ało śm ie rc ią 48. T ak a re a k c ja n a z ła m a n ie n orm y w y n ik ała z poczucia zag ro że n ia b y tu tej społeczności. S y ste m n o rm stan o w ił gw a ran cję ła d u , z którego zach o w an iem w iązan o p rz e trw a n ie . B ra k w ładzy państw ow ej n ie oznacza za te m , iż n ie istn ie je sy ste m p ra w a , ta k ż e p ra w a karn eg o . Z w łaszcza je ś li przyjąć, iż praw o k a r n e to „zbiór szczególnych reg u ł ku ltu ro w y ch , ro z u m ia n y c h ja k o specyficzny p rz ejaw ak ty w n o ść określonego sp ołeczeństw a, w p o staci n o rm p ra w n o k a rn y c h ”49.
W społeczeństw ie p ierw o tn y m san k c je n a k ła d a n e były w ra m a c h ro d u 50. Rozwój k a r y od n ajd aw n ie jszy ch czasów pro w ad zi od w ładzy p a tria rc h a ln e j, w k tó rej są d rodow y n a d p rz e s tę p c ą n a le ż a ł do członków ro d u pod p rzew o d nictw em p a tria rc h y , do społeczności o p arte j n a w ięzach in n y ch niż z a sa d a po k re w ień stw a. „O dkąd je d e n ta k i ród ze sw oim przy w ód cą w y su n ą ł się n a czoło pew nego te ry to riu m , z a m ie sz k a łe g o p rz e z w iele rodów z e b ra n y c h w w iększe g ru p y te ry to ria ln e , ró d te n u zy sk u je praw o k a r a n ia całej g ru p y te ry to ria ln e j”51. „Zależność je d n o stk i od ro d u u stę p o w a ła zależności od w ła d cy. W ykształcały się p ierw sze o rg a n iz m y p ań stw o w e”52. K o n s ty tu u ją c a się w ład z a w y k o rz y sty w ała p ew ne ry tu ały , czyli w edle D u rk h e im a — d z ia ła n ia zbiorcze w zm acniające więź społeczną, m ające z a te m zn aczen ie d la is tn ie n ia
44 L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa...
45 L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa...
46 B. Sygit, Historia prawa kryminalnego, Toruń 2007, s. 46. 47 K. Sójka-Zielińska, op. cit., s. 15-16.
48 S. Freud, Totem i Tabu, [w:] idem, Pisma społeczne, Warszawa 1998, s. 247-249. 49 R. Zawłocki, Pojęcie i funkcje społecznej szkodliwości czynu w prawie karnym, Warsza wa 2007, s. 254.
50 K. Sójka-Zielińska, op. cit.
51 M. Hendelsman, Kara w najdawniejszym prawie polskim, Warszawa 1907, s. 226-257. 52 K. Sójka-Zielińska, op. cit.
zbiorow ości53, w ro śn ię te w społeczną św iadom ość ła d u społecznego i m o ra l nego, etycznego54. Do e ty k i w u jęciu o biek ty w n y m n a le ż y o sąd zen ie danej rzeczy ja k o dobrej albo złej, tzn . czy m o żn a p rz y p isa ć jej w a rto ść d o d atn ią, czy u je m n ą z ludzkiego p u n k tu w idzenia. N a to m ia s t do u jętej su b iek ty w n ie e ty k i n a le ż y stw ierd z en ie, czy d a n a rzecz j e s t do bra, czy zła d la kogoś. U z a sa d n ie n ie tak ieg o o są d u odbyw a się poprzez odw ołanie do danego celu55. E ty k a , ja k zauw ażył L ev in as, je s t czym ś pierw o tn y m , m o żn a pow iedzieć, iż „w yprzedza p ań stw o - je s t je d y n y m źródłem i o sta te c z n y m try b u n a łe m leg i ty m acji p a ń s tw a ”56. Ł ad społeczny był odbiciem ła d u św iętego, n ie m ógł być podw ażany. W ty m p rz e ja w ia ła się sa k ra ln o ś ć w m y śle n iu p ierw o tn y m . P o le g a ła n a tra k to w a n iu w szelkiej tra d y c ji ja k o n iep o d w ażaln ej i św iętej57. P a ń stw o chciało, by w idzieć w n im sac ru m , z n im u to ż s a m ia n y m iał być ład. L egitym izow ało to d z ia ła n ia p a ń s tw a w oczach pod dan ych. W staro ż y tn e j G recji n a ru s z e n ie n o rm p ań stw o w y ch rów no znaczne było z b ezbożnością58.
P o lis uczyniło z k a r y n a rz ę d z ie słu żące u trz y m a n iu ła d u społecznego. W yra żało to u ty lita r n e podejście do kary, k tó ra m ia ła ch ron ić i zadośćuczynić. P u n k te m o d n iesien ia, w m iejsce ob razy p rz e d m io tu w ierzeń , staw a ło się spo- łeczeństw o59.
In s ty tu c ja k a ry sięg a daleko w stecz h isto rii, do czasów, za n im pojawiło się p ań stw o . J e d n a k d la b y tu k a r y k ry m in a ln e j, k tó ra m oże być u z n a n a za n o w ą jak o ść, n a stę p c z y n ię w szy stk ich sposobów re ak cji n a z ła m a n ie reg u ł lu b za ich w y k szta łc o n ą w to k u p rz e m ia n no w o ży tn ą form ę60, konieczne je s t sp ełn ien ie in n y ch p rz e sła n e k . O dróżn iać n a le ż y sam o sąd , ze m stę ( ly n c h , v in - d ic ta p u b l i c a ) od w y m ia ru sp raw iedliw o ści k a r n e j61. J a k zau w aży ł Th. H ob bes, k rzyw dy pochodzącej od osób p ry w a tn y c h n ie m o żn a n az w ać k a r ą 62. Aby m ówić o k a rz e k ry m in a ln e j, k o n ieczn a j e s t p rz y n ajm n ie j obecność a r b itr a czy a u to ry te tu 63. P oza k a r ą k ry m in a ln ą is tn ie ją w k aż d y m spo łeczeństw ie in n e rod zaje kar, ro z u m ia n e ja k o p ew n a dolegliw ość z p rz y p is a n ą u je m n ą oceną czynu. Pojęcie k a ry n ie je s t to żsam e z ty m , co n iesie ze sob ą o k re śle n ie „k ara k ry m in a ln a ”, gdyż ta je s t zracjo n alizo w an ą, fo rm a ln ą o d p ła tą 64, j e s t s k u t kiem p o p ełn ien ia p rz e stę p stw a .
53 E. Nowicka, Św iat człowieka, świat kultury, Warszawa 2001, s. 444-445. 54 J. Utrat-Milecki, op. cit.
55 R. Zawłocki, op. cit., s. 127-128.
56 Z. Bauman, Ponowoczesność jako źródło cierpień...
57 E. Nowicka, op. cit., s. 444-445. 58 J. Utrat-Milecki, op. cit. 59 Ibidem.
60 Ibidem. 61 Ibidem.
62 T. Hobbes, Lewiatan, Warszawa 1958, s. 277.
63 M. Porowski, O kulturowej tożsamości więzień, [w:] M. Porowski (red.), IPSiR dzisiaj,
Warszawa 1998, s. 39.
64 J. Świta, Filozoficzne i socjologiczne ujęcie kary, [w:] Kara kryminalna. Analiza psycho- logiczno-prawna, Lublin, s. 14-25.
P ojaw ienie się p rzestęp stw , czyli czynów n a ru s z a ją c y c h in te re sy ogółu społeczności, zw iązan e je s t genety czn ie z p o w sta w a n ie m p a ń s tw a 65. S połe cz eń stw a p ierw o tn e n ie zn ały pojęcia p rz e stę p stw a . R eakcja n a d a n y godzący w obyczaje czyn b y ła raczej odpow iedzią n a niesp raw ied liw o ść, nie n a p rz e stęp stw o . Pojęcie n iesp ra w ied liw o ści zdaje się u p rz e d z a ć idee sp raw ied liw o ści. Z ate m to sp raw iedliw ość ja w i się ja k o zap rzeczen ie n iesp ra w ied liw o ści66. Ź ródłem v i n d i c t a p u b l i c a było poczucie niesp raw ied liw o ści, n ie zaś ta k i sta n , w k tó ry m n ie było spraw iedliw ości. „Z asad a w zajem ności d o sta rc z a san kcji dla k ażdej reguły, za w iera się w k aż d y m ak cie”67. J e d n a k ż e praw o n ie o g ra nicza się do n o rm stan o w io n y ch p rzez su w e re n n e p ań stw o . Z re s z tą sam o pojęcie su w eren n o ści, zw łaszcza w zn a cze n iu b o dino w skim 68, m o żna dziś u z n a ć za zd ezak tu alizo w an e. Is tn ie ją p o rz ąd k i p ra w n e in n e niż państw o w e. P raw o k an o n iczn e s k ła d a się n a sy ste m n o rm a ty w n y K ościoła rz y m sk o k a to lickiego, n ieza leżn y od państw ow ego.
I u s p u n i e n d i je s t realizo w an e poprzez stan o w ien ie k ar, o rz e k a n ie k ar, a ta k ż e ich w ykonyw anie o raz d a ro w a n ie 69. P raw o k an o n icz n e doby śre d n io w iecza było ró w n o rzęd n y m w s to s u n k u do św ieckiego źródłem p ra w a i jego a u to ry te t był pow szechnie uznany. Kościół p rz y p isy w ał sobie praw o do s ta n o w ien ia k a r oraz ich w y m ierz an ia. Ju ry s d y k c ja k ościeln a n ie obejm ow ała co p ra w d a „czynów g w ałtow ny ch”, ale św ieccy m ogli być p o ciągani do odpow ie dzialności k a rn e j p rz ed są d y kościelne za h erezję, kazirodztw o , lichw ę, zn ie sław ienie, n a p a ś ć n a duchow nego czy czary. Sposoby reak cji k arn ej m iały n a tu rę ekonom iczną bąd ź m o raln ą , tzn. k a r ą był post, ja łm u ż n a lub ek sk o m u n ik a. H e rezja s ta ła się p rz estęp stw em , k tó re zaczęło ścigać rów nież państw o. Od XI czy X II w. g rzechy przeciw ko Kościołowi n azy w an o p rz e stę p s tw a m i k ry m in a ln y m i, ro z u m ia n o p rzez to pogw ałcenie p ra w a k an o n iczn eg o 70.
D z iałaln o ść sądów kościelnych, w ty m ink w izycyjnych sk az u ją cy ch za h erezję, dowodzi, iż praw o k a r a n ia ( iu s p u n i e n d i) n ie m u si być re alizo w an e p rzez p ań stw o . A rg u m e n t, iż w yko nyw an ie p rzez p ań stw o i u s p u n i e n d i daje pew ność n ajlep szej re alizac ji fu n k cji g w aran cy jn ej czy spraw iedliw ościow ej p ra w a k arn eg o , je s t chybiony, n a co w sk az u je tru d n e do św iadczenie lu d zk o ści zw iązane z rz ą d a m i to ta lita rn y m i czy też, sięgając wcześniej - try b u n a ła m i re p rez en tu ją cy m i rz ą d rew olucyjnej F ran c ji w tra k c ie p o w stan ia w W andei71.
W św ietle u s ta le ń d o k try n y p ra w a k arn eg o k a r a k ry m in a ln a to p rz ew i d z ia n a w u sta w ie k o n sek w en cja p o p ełn ien ia p rz e stę p stw a , p rz e ja w ia ją c a się ja k o celow a oso b ista dolegliw ość w y m ie rz a n a p rzez o rg a n y p ań stw o w e, k tó
65 Ibidem.
66 Z. Bauman, Ponowoczesność jako źródło cierpień...
67 B. Malinowski, op. cit., s. 28-41. 68 A. Sylwestrzak, op. cit., s. 157. 69 J. Warylewski, op. cit.
70 B. Sygit, Historia prawa kryminalnego, Toruń 2007, s. 302-307.
ry m i wobec a r t. 174 K o n sty tu cji R P 72 s ą sp ra w u ją c e w y m iar spraw iedliw ości są d y 73. Isto tę jej w y ja śn ia się rów nież poprzez sprecyzow anie celów. W yróż n ia się cel ogólnoprew encyjny, szczególnoprew encyjny, kom pensacyjny, ja k rów nież sp raw iedliw ościow o-retrybucyjny 74. N ależy p rzy ty m zaznaczyć, iż w n a u c e p ra w a k arn eg o podejm ow ano p róby sk o n stru o w a n ia rozbudow anej definicji k a ry k ry m in a ln e j75.
K a ra j e s t n ie p o żą d an y m sk u tk ie m celowego d z ia ła n ia , k tó re zm ierza do w y elim in o w an ia zach ow ań aspołecznych i dew iacyjnych76. P rz e stę p stw o je s t ro d z ajem za ch o w a n ia dew iacyjnego, czyli tak ieg o , k tó re łam ie p rz y ję te spo łecznie normy. Is to tą p rz e s tę p s tw a je s t to, iż d an e zach ow anie stan o w i czyn zab ro n io n y p rzez praw o , k tó re re p re z e n tu je n o rm y p rz y ję te przez społeczeń- stw o 77. E le m e n t p o tę p ie n ia m oraln eg o odróżnia m eto d y k a rn o p ra w n e od san k c ji cyw iln o p raw n y ch 78. W k a rz e w y ra ża się d e z a p ro b a ta d la czynu oraz sp ra w cy 79. R eak cja k a r n a je s t k o m u n ik a te m w y ra żają cy m n a g a n ę oraz p o tę p ie n ie 80. S tą d też n ie sposób zam ien ić k a ry k ry m in a ln e j n a in n e form y r e a k cji n a zjaw isko przestępczości. Choć sk u tecz n iej stero w ać sto su ją c nag ro d y niż za k azy 81, ste ro w a n ie n eg a ty w n e je s t bow iem m niej sk u tecz n e od pozy tyw nego82, to je d n a k - ja k tra f n ie za u w a ż a L. F u lle r83 - p rz y zn aw a n ie każdorazow o n a g ró d za p o słu szeń stw o wobec p ra w a byłoby nie tylko n iew y k o n aln e, ale w ręcz a b s u rd a ln e . R ic h a rd P o sn e r w ekonom icznej te o rii p ra w a k arn eg o u z a s a d n ia k a rę k ry m in a ln ą ja k o reak cję n a p rz e stę p stw o fa k te m , iż p rz y sto so w an iu odpow iedzialności odszkodow aw czej „wielkość odszkodow a n ia , k tó ra m ia ła b y c h a r a k te r odstraszający , często p rz e k ra c z a ła b y m ożliwości p ła tn ic z e p rz estęp cy ”84, p rz y czym głó w n ą fu n k c ją p ra w a k a rn e g o j e s t po w strz y m y w an ie je d n o s te k od o m ija n ia s y ste m u dobrow olnej oraz zró w n ow a żonej w ym iany, ta k by o m ijan ie ry n k u było n ieefek ty w n e85.
U jem n a w a rto ść danej rzeczy z p u n k tu w id ze n ia lud zkiego p rz e są d z a , iż d a n a rzecz je s t zła. Rzecz ta k a sp o tk a się z p ow szechnym po tęp ien iem . D oko 72 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 (Dz.U. z 2001 r., nr 78, poz. 483). 73 M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2008; J. Majewski, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. 1, Warszawa 2007; A. Marek, Prawo karne,
Warszawa 2006, s. 237; L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2005, s. 253.
74 Z. Sienkiewicz, [w:] M. Bojarski (red.), Prawo karne materialne. Część ogólna i szczegól na, Warszawa 2004, s. 263—264.
75 J. Utrat-Milecki, op. cit.
76 J. Kozielecki, Koncepcje psychologiczne człowieka, Warszawa 1977, s. 44. 77 W. Zalewski, op. cit., s. 254.
78 J. Utrat-Milecki, op. cit., s. 65.
79 L. Gardocki, op. cit., s. 253; A. Marek, op. cit., s. 237. 80 R. A. Duff, Karanie obywateli, „Ius et Lex” 2006, nr 1. 81 W. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa...
82 J. Kozielecki, op. cit., s. 44.
83 L. Fuller, Anatomia prawa, Lublin 1993, s. 43—56.
84 R. Posner, Ekonomiczna teoria prawa karnego, „Ius et Lex” 2007, nr 1, s. 22—23. 85 Ibidem.
n u ją c recepcji poglądów L ev in a sa , m o żn a k o n stato w ać , iż sp raw iedliw ość je s t czym ś w tó rn y m w s to s u n k u do etyki. S praw iedliw o ść j e s t bow iem p rz y n a le ż n a do ła d u politycznego. P ojaw ia się w zw iązk u z ty m p y ta n ie o sp ra w ie d li wość ja k o czy n n ik form ujący re ak cję k a r n ą oraz p ro b ierz jej oceny.
K w e ren d a b ib lio g raficzn a w y k a zała, iż pojęcie „spraw iedliw ość” sto w a rzyszy n iero z łącz n ie ro zw ażan io m n a d tzw. a r g u m e n t a i u r i s p u n i e n d i . P raw o k a r n e p e łn i m .in. funkcję sprawiedliw ościową, w zw iązku z czym stosow anie norm praw n o k arn y ch powinno zaspokajać społeczne poczucie spraw iedliw ości86.
C. B eccaria p o d k re śla ł, iż „jedyną i p ra w d z iw ą m ia r ą w agi p rz e s tę p stw je s t szk o d a”87 w y rz ąd zo n a ogółowi społeczeństw a. K odeks k a r n y 88 posługuje się definicją m a te r ia ln ą p rz estęp stw a, ujm u jąc je fo rm a ln o m a te rialn ie. Z a rt. 1 § 2 k.k. w y n ik a z a s a d a n u l l u m c r im e n s in e p e r ic u l o s o c ia li89. S tą d też p rz e stę p stw e m je s t tylko czyn społecznie szkodliwy, ale szkodliw ość t a m u si w y stą p ić w s to p n iu w yższym n iż znikom y90 (jest to tre ś ć m a te r ia ln a p rz e s tę p stw a). R acją ro z w aża ń n a d k ry te riu m oceny społecznej szkodliw ości czynu zabronionego j e s t to, iż sam o praw o k a r n e z pow odu b ra k u in s tru m e n ta riu m badaw czego nie j e s t w s ta n ie w y jaśn ić is to ty społecznej szkodliw ości. K ry te riów tej oceny n a le ż y szu k a ć w istocie p ra w a k arn eg o , w k tó rą w p isan e są racje aksjologiczne. W skazuje się, iż k ry te riu m oceny społecznej szkodliwości sprow adzać się może do odpowiedzi n a pytanie: „czy zastosow anie określonej reakcji karno praw nej byłoby spraw iedliw e ze społecznego p u n k tu w idzenia?”91.
P o rz ą d e k ety czn y opisuje L ev in a s, u ży w ając o k re ś le n ia „m iędzyludz- kość”. M iędzyludzkość polega n a odpow iedzialności i n ieobojętności wobec innych. W ład zie p o l i s ow a p e rsp e k ty w a m ięd zy lu d zk a m oże się zagubić pośród praw , k tó re o k re śla ją w zajem n e zo bo w iązania jego ob y w ateli92. Wy różnić m o żn a z a te m dw a p orządki: etyczn y o raz polityczny. S p raw iedliw ość je s t p rz y n a le ż n a do ła d u politycznego, j e s t zw ią z a n a z p a ń stw e m . P olitycznie o k re ś la n ą sp raw iedliw ość n a le ż y je d n a k oceniać p rzez p ry z m a t ety k i. Owa pierw o tn o ść e ty k i pow oduje ciągłe niepokoje, bow iem sp raw ied liw ość, ja k to u jm u je L ev in as, to ty le co ciągłe oczekiw anie w iększej sp raw ied liw o ści93.
P rzyjęcie ta k ro z u m ia n ej sp raw iedliw o ści za fo rm u jąc ą re ak cję k a r n ą oraz p rob ierz jej oceny, s k ła n ia do n a stę p u ją c y c h k o n statac ji.
86 A. Marek, op. cit., s. 14-17.
87 C. Beccaria, O przestępstwach i karach, Warszawa 1959.
88 Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U. nr 88, poz. 553 ze zm.).
89 Zasady odpowiedzialności karnej to: nullum crimen sine lege, nullum crimen sine lege certa, nullum crimen sine lege stricta, nullum crimen sine lege poenali anteriori, nullum crimen sine culpa, Szerzej P. Kozłowska-Kalisz, [w:] M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Podręczny komentarz, Kraków 2006.
90 A. Marek, op. cit.
91 R. Zawłocki, op. cit., s. 262.
92 Z. Bauman, Ponowoczesność jako źródło cierpień...
R. A n to n y D u ff w ro z p raw ie K a r a n i e o b y w a te li zau w aż a, iż re a k c ja k a r n a o barczo na je s t n iep ew n o ścią m o ra ln ą , skoro bow iem ro zw in ięte d e m o k ra ty czne p a ń stw o w spółczesne je s t re p re z e n ta n te m ob yw ateli, to oznacza, iż je d n i ob yw atele k a r z ą d ru g ich 94. C zy n ią to po to, ab y o d stra sz y ć jeszcze in n y ch obyw ateli. J a k w spo m niano, je d n y m z celów k a ry k ry m in a ln e j je s t p rew en cja ogólna, k tó rej id ea sp ro w ad za się przecież do tego, b y k a ra n ie danej osoby służyło o d s tra s z a n iu in n y c h 95. J e s t to w ątp liw e etycznie. W ą tp li wość ta , k tó rą nie z a p rz ą ta li sobie głowy zw olennicy u ty lita rn e g o podejścia do kary, p ojaw ia się ju ż w m yśli k an to w sk iej. W y m ierzając k a rę , n ie m o żna k iero w ać się k orzyściam i, n ie je s t ona bow iem śro d k iem do re alizac ji ja k ic h ś celów, ale sp ra w ied liw y m odw etem , tzn . ta k im , k tó ry w y n ik a z poczucia obow iązku. K a ra je s t b ezw aru n k o w y m n a k a z e m m o raln y m 96.
W brew je d n a k k an to w sk iej w ierze w apodyktyczność p ra w ety k i, z a d a niem in s ty tu c ji społecznych j e s t „u w aln ia n ie p ew n ych typów d z ia ła ń od ocen m o raln y c h ”97. Z ate m zw iązek m iędzy re a k c ją k a r n ą a sp ra w ied liw o ścią u le ga sam o o g ra n ic zen iu z p rzyczyn p o d yktow any ch z a s a d a m i prak seolo gii. Aby społeczeństw o mogło p rz e trw a ć wobec w ielości p o sta w m o raln y ch , konieczne j e s t osiągnięcie pew nego sto p n ia zgodności w ty m z a k re s ie 98. P raw o lu d zk ie sk iero w an e je s t do człow ieka ja k o członka społeczności99. S połeczeństw o m a z a te m praw o w ym uszać ta k ą zgodność n a je d n o stk a c h 100. B. S h u lle r zauw aża, iż ustaw o d aw ca m u si m ieć je d n a k w zgląd n a m o raln e m ożliwości a d re sa ta . J u ż G. Sim m el podnosił, iż nie m a p ra w a pow szechnego czy tak iej powinności, k tó ra zobow iązując je d n o stk ę do określonego uczynku, sta ła b y p on ad p y ta niem , czy zachow anie to je s t jej obow iązkiem 101. G. R ad b ru c h stw ierd ził n a to m ia st, iż u k a r a ć m o żn a tylko osobę u z n a ją c ą w a rto ści obow iązującego p raw a.
Zgodnie ze s ta n d a r d a m i w ypracow an ym i p rzez w spółczesne ro zw in ięte społeczeń stw a k a r a k ry m in a ln a je s t n a s tę p s tw e m p o p ełn ien ia p rz e stę p stw a (n u l l a p o e n a s in e c r i m i n i), k tó re m u si być p rz ew id zian e w u s ta w ie (n u l l u m c r im e n s in e le g e ) 102. K ry m in aliza cja d an y c h czynów n a s tę p u je z przyczyn aksjologicznych i s ą to w ów czas czyny m a l a p e r se. N a to m ia s t w p rz y p a d k u czynów m a l a p r o h i b i t i a u z a s a d n ie n ie aksjologiczne n ie je s t ju ż ta k ek sp o n o w ane. W u jęciu d o k try n y m a l a p r o h i b i t i a to p rz e s tę p s tw a in d y fe re n tn e mo-ra ln ie 103.
94 R. A. Duff, op. cit. 95 Z. Bauman, Globalizacja... 96 J. Warylewski, op. cit., s. 41-44. 97 Z. Bauman, Globalizacja...
98 R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998.
99 A. Kaniowski, Suporrogacja. Zagubiony wymiar etyki, Warszawa 1999, s. 73. 100 R. Dworkin, op. cit.
101 A. Kaniowski, op. cit., s. 389-390.
102 M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz...
M ożna zaryzykow ać stw ierd z en ie, iż ujęcie aksjologiczne je s t zag ub io n y m w y m iare m p ra w a k arn eg o . O w a ety c z n a ra c ja p ra w a k arn eg o zo stała w re a lia c h XX-wiecznych za p o m n ia n a, gdyż „fizyczne zagęszczenie ludności przew yższyło zn a czn ie jej zw arto ść m o ra ln ą ”104. U staw o d a w stw o służyło „o g ran iczan iu różnorodności za pom ocą k a te g o rii zdefin io w an ych p rzez p r a wo”105, co było koniecznym w a ru n k ie m za p ro w a d z e n ia p o rz ąd k u , ro z u m ia n e go ja k o k o n tro la n a d p ro cesam i społecznym i oraz stero w an ie nim i.
P a ń stw o now oczesne, o p ierając praw o n a za czerp n iętej z n a u k p rz y ro d niczych za sad zie s t i m u l u s - r e s p o n s e , próbow ało k o ntro lo w ać zjaw isk a zacho dzące w społeczeństw ie. N a stę p s tw e m tego je s t je d n a k n ieefek ty w n ość d z ia ła ń o p a rty c h n a chybionych przecież założeniach. W szak zjaw isk a społeczne za chodzą sp o n tan icz n ie . P o k ła d a n ie n a d z ie i w w izji racjo n aln eg o u s ta w o d a w cy, k tó ry - j a k chciał ju ż C. B eccaria - m iał sw ą m ocą p ra w o d aw c zą p ro w a dzić lu d zi do m ożliw ie najw iększego szczęścia106, sk u tk o w ało ju ry d y z a c ją życia społecznego. J a k stw ierd z ił J . H a b e rm a s, zo rgan izo w ane n a zasad zie racjo n aln o ści in s tru m e n ta ln e j p raw o ja k o m e d iu m zaczęło regu lo w ać s to s u n ki n a le ż n e do św ia ta życia. Te zaś p o w in ny podlegać ra cjo n aln o ści k o m u n ik a cyjnej, czyli d ziała n io m zo rien to w an y m n a w o ln ą od p rz y m u s u ko m u n ik ację oraz k o n se n su a ln e re g u lo w an ie konfliktów społecznych. J . H a b e rm a s s tw ie r dził ta k ż e , iż k o n tro la n a d p ro cesam i społecznym i je s t m ożliw a o tyle, o ile lu d zie w y p e łn ia ją swoje obow iązki107. D ro g ą do w y m u sze n ia w y p e łn ian ia obowiązków p rzez lu d zi je s t zw iększenie roli n ak a zó w i zakazów . S łu żąc oznaczonym politycznie celom , k o n tro la s ta je się w a rto śc ią s a m ą w sobie. N a gru n c ie re ak cji k a rn e j p rz e ja w ia się to te n d e n c ja m i do z a o s trz a n ia re p re sji k arn ej.
In s tru m e n ta liz a c ji p ra w a to w arzy szy proces selek ty w n o ści d etaliza cji p ra w a , spow odow any n a ra s ta ją c y m zróżn ico w an iem społeczeństw . P rz e ja w ia się to w u s ta n a w ia n iu p rz ep isó w p ra w n o k a rn y c h p o za ob rębem k o d e k su. Z a w a rta w ro z d z ia le XV k.k. n o rm a p ra w n a w y ra ż o n a w p rz e p is ie 108
104 Z. Bauman, Globalizacja... 105 Ibidem, s. 126.
106 C. Beccaria, O przestępstwach i karach, Warszawa 1959, s. 203. 107 W. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa...
108 W rozważaniach przyjęto założenie o normatywnej budowie przepisu prawa. Przepis prawa jest jedynie jednostką redakcyjną, z której to rekonstruuje się normę prawną. Zgodnie z poglądem A. Delorme’a, przepis ma charakter normatywny, gdy wyraża choć jeden element treściowy normy (w zasadzie Delorme przyjmuje dwa rozumienia normatywności przepisu pra wa; wedle innego, który odrzucam, przepis prawa ma charakter normatywny, gdy zawiera wszystkie elementy treściowe normy prawa). Norma prawna winna zawierać cztery elementy syntaktyczno-treściowe (por. A. Michalska, S. Wronkowski, Zasady tworzenia praw a, Poznań 1980, s. 6), tj. określenie adresata, okoliczności, nakazu albo zakazu oraz zachowania. Przepis prawa karnego zbudowany jest z normy sankcjonowanej (choć mogą to być normy leges imper- fectae, z którymi zagrożenie sankcją się nie łączy) oraz sankcjonującej. Pierwsza nakazuje czy zakazuje zachowania, druga określa reakcję karną. Szerzej na ten temat Ł. Pohl, Struktura normy sankcjonowanej w prawie karnym. Zagadnienia ogólne, Poznań 2007.
a r t. 116 k.k. sta n o w i, iż p rz e p is y części ogólnej tego k o d e k su s to su je się do in n y c h u s ta w przew id u jący ch odpow iedzialność k a r n ą , ch y b a że u sta w y te w y ra źn ie w y łączają ich zasto so w an ie. P rz e p is te n o k re śla za sad y sto so w an ia ogólnej części k o d ek su k arn eg o do tzw. u s ta w k a rn y c h dodatkow ych, k tó re to p rz e w id u ją odpow iedzialność k a r n ą s e n s u s t r i c t o109. D e leg e la ta k a ta lo g p rz e stę p stw pozostających poza re g u la c ją k o dek sow ą z a w a rty je s t w przeszło 130 u s ta w a c h dotyczących różnych dzied zin o raz a sp e k tó w życia społecznego, tj. środow iska, ro ln ictw a, g o spodarki, zd row ia, p ra cy i u bezp ieczeń społecz nych, b ez p ie cze ń stw a osób i m ien ia, p o rz ą d k u publicznego, stan ó w n a d z w y czajnych, ko m u n ik acji, k u ltu ry , w yborów oraz d ziałaln o ści p a r tii politycz nych, fu n k c jo n a riu szy p ublicznych, k o n tro li oraz in sp ek cji czy najcięższych zb ro d n i110.
P raw o k a r n e s ta je się in s tru m e n te m s te ro w a n ia n ieza leżn y m od s ta n o w iących ra cję jego b y tu fu n k cji ochrony e le m e n ta rn y c h s ta n d a rd ó w ety cz n y c h 111. W artości m o raln e , k tó ry c h p raw o k a r n e było g w a ra n te m , zo stają od eń o d erw an e, a było to im p lik a c ją p ry m a tu in s tru m e n ta ln e g o (u ty lita rn e go) doń podejścia. K la s a czynów z a b ro n io n y ch n ie je s t z a te m zw ią z a n a z m o raln o ścią, ale z in s tru m e n ta liz a c ją p ra w a . K o m u n ita ria ń s k i p a te rn a liz m p a ń s tw a p re te n d u jące g o do tego, by w sk azy w ać je d n o stc e n ie tylk o sposoby d z ia ła n ia , ale też cele, p o k ry w a się z n iezado w oleniem ze s to p n ia w łasnej spraw iedliw ości. S praw iedliw ość je d n a k , by b y ła za p rze cze n ie m n ie s p ra w ie dliw ości, m u si p ozostaw ać w zw ią zk u ze sw ym i ety czn ym i k o rz e n ia m i112. R eżim y d em o k ra ty czn e p rz y b ie ra ją dziś form ę „w ładzy o p in ii”. Decyzje po dejm ow ane p rzez w ładzę s ą im p lik acją k alk u lac ji zo rientow anych n a zdobycie poparcia m ożliwie dużej liczby wyborców113. T ym czasem p ań stw o sp ra w ied li we - ja k m ówi L evinas - to p aństw o spraw iedliw ych. W ładza polityczna zbyt często je d n a k próbuje zdobyć a p ro b atę dla sw ych d ziała ń b ądź sk łan iać do ich podjęcia w drodze m anipulacji, w ykorzystując niew iedzę o fa k ta c h czy też p rz ed staw iając je fałszyw ie114. M ill zauw ażył, iż „lud sp raw u jący w ładzę to nie zaw sze te n sam lud, n a d k tó ry m w ład za je s t sp ra w o w an a”115. P ra w a s ta n o wione s ą przez ludzi, a ludzkie poznan ie nie je s t wolne od błędów 116. W ujęciu pozytyw istycznym , rep rez en to w an y m przez K elsen a czy A u stin a, praw o oraz m oralność to dw a oddzielne porządki, obyw atel zaś po w inn i p rz e strz e g a ć p r a
109 M. Mozgawa, [w:] M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Podręczny komentarz...
110 W. Kotowski, B. Kutrzępa, Przestępstwa pozakodeksowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 80-91.
111 W. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa...
112 Z. Bauman, Ponowoczesność jako źródło cierpień...
113 Ibidem.
114 W. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa...
115 J. S. Mill, Utylitaryzm. O wolności, Warszawa 1959, s. 121.
116 M. A. Krąpiec, Porządek prawny („ordo iuris”) - rzeczywistość czy fikcja?, „Ius et Lex” 2002, nr 1, s. 136.
w a n a w e t n iesłu szn eg o czy n iespraw iedliw ego . W edle k lasy czn ej szkoły p r a w a k arn eg o , p raw o m a p rz ed e w szy stk im sp e łn ia ć w a ru n k i fo rm a ln e 117. T ym czasem tylko dlatego, iż n o rm y p ra w n e zo stały u stan o w io n e p rzez w ła dzę, nie b ę d ą m iały m ocy rz ą d z e n ia lu d ź m i118. N a ty m tle ry su je się obraz ponow oczesnego p ra w a k a rn e g o ja k o „niedokończonego p ro je k tu ”119.
W ęzłow ym problem em , z ja k im u p o ra ć m u si się u staw o d a w ca, form ując re ak cje k a rn o p ra w n ą ja k o o d p o w iad ającą w spółczesnym w yzw aniom , a tym sam y m efe k ty w n ą (czyli re a liz u ją c ą p o stu lo w an e funkcje), j e s t to, by p ro b ie rz em p en a liz acji b y ła sp raw iedliw ość o ce n ia n a p rzez p ry z m a t ety ki. N a su w a się s m u tn a k o n sta ta c ja , iż s ta n te n nie j e s t m ożliw y do osiągnięcia.
R ozw iązaniem m ożliw ym je s t re k o n s tru k c ja po lity k i k a rn e j, zm ierzając a do rew izji funkcji, do k tó ry ch re alizac ji re a k c ja k a rn o p ra w n a z o sta ła u fo rm o w a n a. W edług z a sa d y su b sy d iarn o śc i reg u la cji p ra w n o k a rn e j, p o w in n a ona być sto so w an a ja k o u l t i m a r a tio , tj. wtedy, gdy in n e m etody, w łaściw e in n y m dziedzin om p ra w a , o k a ż ą się n ie w y sta rc z a ją c e 120. K a ra k ry m in a ln a je s t przecież n a jo strz e jsz ą fo rm ą re ak cji n a za cho w an ie w adliw e z p u n k tu w idze n ia p ożądanego p rzez społeczeństw o s ta n u rzeczy. Z re sz tą ste ro w a n ie b e h a w io raln e je s t m ało efektyw ne. N ie m a w ięc powodów, poza politycznym i, by k ry m in alizo w a ć kolejne k a te g o rie zacho w ań lu b zjaw isk społecznych czy też zw iększać rep resy jn o ść k o d ek su k arn eg o . S łu sz n a je s t też d ep e n alizac ja m oż liw ie dużej liczby czynów u z n a n y c h za za b ro nion e o raz zm n iejsza n ie re p re syjności san k c ji k a rn o p ra w n y c h w m ożliwie dużym sto p n iu . R ozproszenie w iązki u p ra w n ie ń p a ń stw a w y nikających z iu s p u n i e n d i n a in n e podm ioty należy u zn ać za zasadne, skoro państw o nie daje szczególnych gw arancji an i efektywności, an i praw orządności. P ań stw o n ie je s t u z n a n y m au to ry te te m . Nie będzie po nadto stw ierd zen iem nowym , iż p aństw ow y w y m iar spraw iedliw ości raczej elim inuje n a ja k iś czas spraw cę niż sam o zjaw isko przestępczości.
S u m m ary
S e le c te d p r o b le m s in th e r e s p o n se o f c r im in a l ju s tic e
in p o s t-in d u str ia l s o c ie tie s . R ig h t to p u n is h m e n t - ju s tic e
- th e p r in c ip le o f u ltim a ra tio
T he e r a of m o d ern ism is a th in g of th e p a s t, as w ell as th e im ag e o f th e w orld depicted in m o d e rn istic doctrin es. T h e w orld no lo n g er seem s to be a re a so n a b le c o n stru c t, social p h en o m en o n s a re n o t contro llab le, science
117 R. Dworkin, op. cit., s. 47-53. 118 M. A. Krąpiec, op. cit., s. 137.
119 J. Habermas używa tego określenia w stosunku do modernizmu. Szerzej L. Morawski,
Główne problemy współczesnej filozofii prawa...
occurred a n in su fficie n t cu re for social p ro blem s. C o n te m p o ra ry crim in al re a c tio n stem s from th e in d u s tria l age, d erives from id e n tify in g social o rd e r w ith th e sta te .
L aw o rig in a te s in tim e s long before fo u n d in g th e firs t s ta te s . P u n is h m e n t, tr e a te d a s a re m e d y a g a in s t w rong is co n n ected w ith th e o ld est socie ties. In th is m an n er, ju s tic e is th e opposite of w rong, w hile eth ics a re o rig in al to ju stic e.
B u t law h a s becom e a tool of th e s ta te . T he p a te r n a lis tic belief, t h a t th e s ta te sh o u ld m a k e i t ’s citizen s c o n te n t ca u sed t h a t th e c rim in a l law lo st it ’s e th ic d im en sio n a n d b e g a n to prove ineffective. Im p le m e n tin g th is b e lie f also re s u lte d in th e fact, t h a t in c re a s in g n u m b e r of a re a s of social life s ta r te d to be su b ject to law. In th e case of c rim in a l law i t is co n n ected w ith th e g ro w th of re p re ssiv e n e ss, in c re a s in g th e n u m b e r o f ac ts re g a rd e d as crim es a n d re g u la tin g th e m in le g isla tio n o u tsid e th e p e n a l code.
T he c rim in a l p u n is h m e n t is th e m o st sev ere re a c tio n to a conduct w hich is im p ro p e r b ec au se of n o t m e e tin g social d em an d s. A ccording to th e p rin c i ple of s u b s id ia rity th e c rim in a l re a c tio n sh o u ld be re g a rd e d as th e la s t re so rt. B a sin g on th is p rin cip le a re v isio n o f c rim in a l policy sh o u ld be m ade. T he re fo rm sh o u ld also ta k e e th ic a sp e cts in to co n sid eratio n , a n d avoid tr e a tin g th e law as a n in s tru m e n t.
