--oe _
Aanbestedir:'gsrecht en aanbestedingspraktijk
in de Nederlandse Euregio
Aanbestedingsredtt en aanbestedingspraktijk in de Nederlandse Euregio
Bibliotheek TU Delft
IIIIII~IIIII\I
C
0003815003
2413
246
o
CAHIER 1
Aanbestedingsrecht en aanbestedingspraktijk in de Nederlandse Euregio
VF-projekt: Beleidsvelden regelgeving Faculteit der Rechtsgeleerdheid Rijksuniversiteit Limburg
Uitgegeven door de Delftse Universitaire Pers Stevinweg 1
2628 CN Delft tel: 015 - 783254 in opdracht van
Maastrichtse Universitaire Pers
CIP-GEGEVENS KONINKLIJKE BIBLIOTHEEK, ['EN HAAG
Nijholt, H.
Aanbestedingsrecht en aanbestedingspraktijk in de Nederlands!' Euregio.
IH.
Nijholt.- Delft: Delftse Universitaire Pers.Ill. -(VF-projekt Beleidsvelden regelgeving Cahier 1).
Uitgevoerd in opdracht van de Maastrichtse Universitaire Pers - met lito opgave
ISBN 90-6275-351-5
SISO 397.69 UDC 347.454(492) NUGI 697 trefw.: aanbestedingsrecht; Nederland
Copyright 1987 H. Nijholt
No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the Delft University Press, The Netherlands.
INHOUDSOPGAVE
INLEIDING ••.•..•••.••••••••••••••.••••....••.•••...•.•.•.••..•• 1 1. DE GEMEENTE. EEN HISTORISCHE INVALSHOEK ••.•••••••••••••• 3 1.1. Inleiding; Grondwettelijke basis ••••••••••••.•••••••••••••• 3 1.2. Autonomie en zelfbestuur •••••••••••••••••.•••••••••••••• 4 1.3. Competentieperikelen en toezicht; inleiding •.•••••••••••••• 4 1.4. Competentieperikelen en het binnengemeentelijk
toezicht •••••••••••••••••••••••••.••••••.•••••••••••••• 5 1.4.1. De competentie der gemeentelijke organen en hun
verantwoordingsplicht aan de raad. Autonomie •••••••••••••• 5 1.4.2. De compentie der gemeentelijke organen en hun
1.5. 1.5.1. 1.5.2.
verantwoordingsplicht aan de raad. Zelfbestuur •••••••••••••• 7 Het buitengemeentelijk toezicht •••••••••••.•••••••••••••• 7 Het preventieve toezicht door Gedeputeerde Staten •••••••••• 8 Het repressieve toezicht ••••••••••••••••••.•••••••••••••• 8 2. HET TOEZICHT BETREKKELIJK TOT HET AANBESTEDEN VAN
WERKEN ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.••••••••••••• 11 2.1. 2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 2.2.5. 2.3. 2.3.1.
2.3.2.
2.3.3.
2.3.4. 2.4.Het binnengemeentelijk toezicht; de raad bevoegd •••••••••• 11 Het aanbestedingsbegrip ••••••••••••••••••..•••••••••••• 11 Het besluit tot aanbesteden (art. 167 Gem.wet) ••••••••••••• 12 'Het vaststellen van plans en voorwaarden'
(art. 176, lid 1 Gem.wet i.v.m. art. 209, onder i) •••••••••••• 12 Het besluit tot openbare of onderhandse aanbesteding
(art. 176, lid 2 Gem.wet) •••••••••••.••••••.••••••••••••• 13 Het gunningsbeleid als rechtshandeling ••••••.••••••••••••• 14 De gunning van het werk als uitvoeringshandeling;
de opdrachtverlening •••••••••••••••••••••.••••••••••••• 15 Het buitengerneentelijk toezicht betrekkelijk tot het
aanbesteden van werken •••••••••••••••••••..••••••••.••• 16 Het preventieve toezicht door Gedeputeerde Staten ••••••••• 16 De omvang van het preventieve toezicht •••••••••••••••••• 17 Wetswijziging in 1966: afschaffing van de preventieve
toetsing bij onderhandse aanbesteding .••••••..•••••••••••• 18 Het repressieve toezicht betrekkelijk tot het
aanbesteden van werken ••••••••••••.••••••..•••••••••••• 19 Bevoegdheden rond aanbesteding op gemeentelijk
niveau; samenvatting ... 19 3. DE OVERIGE REGELGEVING OP HET GEBIED VAN DE
AANBESTEDING VAN WERKEN DOOR DE GEMEENTE •••••••••••• 21 3.1. Inleiding ••••••••••••••••••••••••••••••••.••••••••••••• 21 3.2. Voorschriften op rijksniveau
3.3. 3.3.1. 3.3.2. 3.4.
Voorschriften op gemeentelijk niveau ••••••••••••••••.•••• 23 De EEG-Richtlijnen •••••••••••••••••••••••••••••••••••• 23 Het Uniforme Aanbestedingsreglement (UAR) •..••••••••••• 26 Overige regelgeving op het gebied van de
aanbesteding van werken door de gemeente;
samenvatting ... ',' ... . 30 4. DE AANBESTEDINGSTECHNIEKEN EN AANBESTEDINGSPROCEDURES .•.•.••.••••...••••.•••••••••••• 31 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.6.1. 4.6.2. 4.6.3. 4.6.4. 4.7. Inleiding •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 31 Het aanbestedingsbegrip in de Gemeentewet.
Grensvervaging •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 31 Het aanbestedingsbegrip.in het BAW •••••••••••••••••••• , .33 Het aanbestedingsbegrip in het UAR •••••••••••••••••••••• 33 Het aanbestedingsbegrip in de
Coördinatie-richtlijn •.•••••.••••.•••••.•.••••••..••.•.••.••••..••.. 311 Aanbestedingsvormen: technieken en procedures •...•....••• 34 Een systematisch onderscheid ...••.•...•.•..•....•..•• 34 Op Rijksniveau ..•••••••...•••.•••..•.•.••.•••••.••••• 36 Op gemeenteniveau ••••••••••.••.•••••••••••••••.••••••• 38 Vergelijking tussen de regeling op Rijksniveau
en gemeenteniveau: een complicatie •••••••••••••••••••••• 39 Grensvervaging; samenvatting ••••••••••••••••••••••••••• 42 5. CRITERIA EN l\iOTIVERING VAN DE BELEIDSKEUZE.
DRIE STAPPEN IN HET GEMEENTELIJK AANBESTEDINGSPROCES.45 5.1. 5.2. 5.3. 5.3.1. 5.3.2. 5.3.3. 5.3.4. 5.3.5. 5.4. 5.4.1. 5.4.2. 5.4.3. 5.4.4. 5.4.5. 5.5.
Inleiding. Drie stappen •..••...•.•••••••••••••••••••••• 45 De beleidskeuze voor een der beide
aanbestedings-technieken uit de Gemeentewet ••••••••••••••••••.••••••• 46 Selectiecriteria (alleen bij de onderhandse
aanbesteding) •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 47 De Gemeentewet. •••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 47 Het UAR - 1972 .•.••.•..•...•••••••.••••••••••••••••••• 47 Het UAR - 1986 •••••••.•••••••••••••••••••••••••••.•••• 48 De Coördinatie richtlijn ••.•••••••••••••••••••••••••••••• 48 De motivering van de gemaakte keuzes •.•••.•.•••••••••••• 49 Gunningscriteria ••••••.•••.••.••••••••••••••••••••.•••• 50 De Gemeentewet •••••••••••.•.••.•••••••••.•••.•••.•••. 50 Het UAR - 1972 ••••••••••.••••••••••••••••••••••••••••• 50 Het UAR - 1986 •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 51 De Coördinatierichtlijn •••••••..•••••••••••••••••••••••• 54 De motivering van de gemaakte keuzes •••••••••••••••••••• 55 Criteria en motivering van de keuze van de
aannemer. Drie stappen in het gemeentelijk
aan-bestedingsproces; samenvatting .••...•••••••••••••••••••. 55 6. DE GEMEENTELIJKE AANBESTEDINGSPRAKTIJK;
BEST AAND ONDERZOEK •••••••••••••••••••••••••.•••••••••••• 57 6.1. Inleiding; de gedachte van de openbaarheid •••••••••••••••• 57 6.1.1. Openbare aanbesteding; een techniek •••.••••••••••••••••• 57 6.1.2. Dr ie beginselen •••••••••••••••••••••••••••.•••••••••••• 57 6.2. Opzet van het praktische gedeelte ••••••••••••••.•••••.••• 59
6.3. 6.3.1.
6.3.2.
6.3.3.
6.3.4. 6.4.De dagelijkse praktijk sinds 1966 ••••••••••••••••••••••••• 60 Inleiding ••••••.••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 60 Het rapport A 8640 0975-1980)
Het rapport van de Overleggroep Ordeningsthema's
Aanbestedingswezen (1982) ••••••••••••••••••••.•.••••••• 63 Onderzoek uitgevoerd door het Bouwcentrum (1986) ••••••••• 66 Samenvatting van de eerdere
onderzoeks-resul ta ten •.•••••••••••••••••••••••••••.•••.••••••••••• 67 7. HET EUREGIONALE AANBESTEDlNGSONDERZOEK •••••••••••••• 69
7.2. Verantwoording van de enquête en de
enquêteresultaten •••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 69 Resultaten •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 72 7.3. 7.4. 7.5. 7.5.1.
Reacties van de gemeenten •••••••••••••••••••••••.••••• 107 Overige indrukken ••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 107 De relatie tussen aannemers, gemeentebestuur en
ambtelijke diensten ..••••.••••••••••.•.•••.•••••••••••• 107 7.5.2. Het ontgaan van Europese Richtlijnen ...•..•••.•••••••••• 108 7.5.3. Beinvloeding van de subsidiënt •••••••••••••••••••••••••• 110 8. VOORLOPIGE CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN ...•.••••.••••• 111 8.1. Voorlopige conclusies ••.••••••••••••••.•••.•••••••••••• 111 8.1.1. Aantal aanbestedingen ••••..••••••••••••••••••••••••••• 111 8.1.2. Aanbestedingsvorm bij GWW- en U-bouw •••.••••••••••••• 112 8.1.3. l\10tieven •••••••••.•.•••••.•.•••••••••••••••••••.••••• 117 8.1.4. Aanbestedingsbeleid ••.••.•.•..•••••••••.•••••••••••••• 124 8.1.5. Contacten met buitenlandse aannemers ••.•.••••••••••••• 125 8.2. Tot slot: enkele aanbevelingen ••••••.••••••••••••••••••• 126
NOTEN •••••••.•••••••••••••••••••••••••.•••••••.••••••..••••• 128 LITERATUUR ••••••••••••••••••.••••••••..••••.•••..••••••••••• 137 BIJLAGE I ••••••••••••.•••.••..•..••••.••••.•••••••••••.•••••••••• BIJLAGE Il ••••.••••...•.•..••..••••••••••••••.•••••••••••••.•••.•• BIJLAGE 111 •••....••.••..•..••...•.•...•••••••••••••••...•••••••
Lijst van gebruikte afkortingen As AVBB a.m.v.b. B BAW Ben W C.E.M. Cw. E ecu Gem.wet G GS GW KB NOP Oa Ond OP Os P
S.
SPO Prov.wet UAR VROM Walpl. Weekblad WEM W.g.bel. Aanbestedingsprocedure na selectie Algemeen Verbond Bouwbedrijf algemene maatregel van bestuur BouwteamBesluit Aanbesteding van Werken Burgemeester en Wethouders
Commissie Economische Mededinging Comptabiliteitswet
Enkelvoudige aanbestedingsprocedure european currency unit
Gemeentewet Gemeentestem Gedeputeerde Staten Grondwet
Koninklijk Besluit Niet openbare procedure
Openbare aanbestedingsprocedure Onderhandse aanbestedingsprocedure Openbare procedure
Onderhandse aanbestedingsprocedure na selectie Projektontwikkeling
Staatsblad
Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties
Provinciewet
Uniform
Aanbestedingsreglement-Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer
Wet aanbesteding lagere publiekrechtelijke lichamen Weekblad voor de burgerlijke administratie
Wet op de Economische Mededinging Weekblad voor gemeente belangen
INLEIDING
Per 1 augustus 1985 is aan de Rijksuniversiteit Limburg in het kader van het VF-project Regelgeving een start gemaakt met het onderzoek naar de sociaal-economische bouwregelgeving. Dit rapport bevat de verslaglegging van het deelonderzoek naar het aanbestedingsrecht en de aanbestedings-praktijk van de gemeenten in de Euregio. Met dit gebied wordt de grens-streek aangeduid waar Nederlands Zuid-Limburg, België en Duitsland elkaar rakel'. Deze grensoverschrijdende benadering plaatst het gemeentelijk aan-bestedingsbeleid in een Europees perspectief, waardoor het mogelijk wordt de gedachte van de Europese sociaal-economische integratie te toetsen aan de dagelijkse gemeentelijke praktijk van de '=.uregionale gemeenten. De praktijk van de gemeentelijke aanbestedingen is cO'Tlplexer dan men zich op basis van de regelgeving zou voorstellen. In Nederland is deze regelgeving bijzonder schaars. P·elgië (zie cahier 2, ~mp 1987) en Duitsland (zie cahier 3, verschijnt najaar 1987) kennen weliswaar een veel uitgebrei-der regelgevingskauitgebrei-der, maar het is de vraag of de praktijk in deze beide landen daardoor zoveel van de Nederlandse verschilt.
Om hier eni~ inzicht in te verkrijgen is allereerst een onderzoek gedaan naar de bestaande regelgeving op het gebied van de gemeentelijke aanbe-steding in de drie landen.
De regelgeving wordt vervolgens geconfronteerd met de praktijk zoals deze middels een door het onderzoeksteam uitgezette enquête onder de Euregio-nale gemeenten is geconstateerd.
In dit rapport wordt de Nederlandse regelgeving tesamen met de Neder-landse praktijk beschreven. Daarbij is voor de volgende opzet gekozen. Allereerst wordt de nationale regelgeving besproken. Aan de hand van een historische interpretatie van de toepasselijke artikelen in de Gemeentewet worden de bevoegdheden terzake van de aanbesteding van de verschillende gemeentelijke organen besproken. Vervolgens worden de verschillende pro-cedurele regelingen op nationaal en Europees niveau beschreven. Daarmee is het beeld van de toepasselijke regelgeving op gemeentelijk niveau voor wat de aanbesteding betreft kompleet. Daarna worden de enquêteresuitaten weergegeven zoals deze in het kader van dit onderzoek naar voren zijn ge-komen. Tot slot worden op basis van een vergelijking tussen regelgeving en praktijk enige voorlopige conclusies en aanbevelingen geformuleerd.
1. DE GEMEENTEWET. EEN HISTORISCHE INVALSHOEK
l.I. Inleiding; Grondwettelijke basis
Het is Thorbecke geweest die er als eerste in is geslaagd om de zelfstandig-heid van de gemeentebesturen te verenigen met het beginsel van de een-heidsstaat. Dit beginsel was al in de Grondwetten van 1814 en 1815 aan-vaard, maar de wetgever had nagelaten om waarborgen te scheppen voor het gemeentelijk zelfbel'alingsrecht (1).
In plaats van de regeling van de gemeentelijke organisatie bij reglement werd in 181+8 uitdrukkelijk bepaald, dat de organisatie van het gemeentelijk bestuur behoort aan de wetgever en niet aan de Koning (2).
Artikel 138 van de Grondwet van 1848 verzekert sindsdien de gemeentelijke zelfstandigheid, doordat er een wettelijke regeling wordt geéist als grond-slag voor de samenstelling, inrichting en bevoegdheid van de gemeentebe-sturen (3).
Vervolgens worden in de artikelen 139-144 GW (1848) enkele hoofdbeginse-len genoemd, waaraan de (gemeente)wetgever zich dient te houden bij de regeling van de gemeentelijke bestuursbevoegdheden. De belangrijkste van deze beginselen zijn te vinden in de artikelen 139 en 140 (4).
Volgens art. 139 staat de raad aan het hoofd van de gemeente en wordt deze onmiddellijk gekozen door de ingezetenen. Art. 140 houdt in, dat aan de raad de regeling en het bestuur van de gemeentelijke huishouding is overgelaten. Onder regeling wordt dan verstaan: het maken van verorde-ningen. Bestuur heeft betrekking op het verrichten van bestuursdaden. De grondwetsherziening van 1848 blies het gemeentelijk bestuur nieuw leven in. De eigen plaats van de gemeente in 's lands bestuur blijkt even-eens uit de verbeterde systematiek van de Grondwet van 1848. Van het vierde hoofdstuk, getiteld: "Van de Provinciale Staten en de besturen", wordt de derde afdeling geheel aan de positie van de gemeente-besturen gewijd (5).
Deze eigen plaats in het bestuurswettelijk kader wordt later door Thor-becke in de Gemeentewet van 1851 uitgewerkt (6). In dit nieuwe art. 144 (oud: 140) is vastgelegd, dat het gemeentebestuur naast de zorg voor de eigen huishouding, het eveneens tot haar taak behoort te rekenen om mede-werking te verlenen aan de regelingen van hoger gezag (7).
Deze extra alinea vormt de grondwettelijke basis voor het gemeentelijk zelfbestuur. Deze funktie werd niet in de Grondwet van 1848 genoemd, maar zij werd er evenmin door uitgesloten. Voor de wijziging in 1887 was het zelfbestuur gebaseerd op art. 126 Gemeentewet (1851). De Gemeente-wet erkende zodoende reeds de medewerking van het gemeentelijk bestuur aan regelingen die door het hoger gezag waren bepaald. Of zoals Kranen-burg het uitdrukt: " ... de Grondwet van 1887 schiep alzoo niet een nieuw instituut, doch erkende ook hier reeds bestaand constitutioneel recht" (8).
Invoering van het grondwettelijk zelfbestuur was dus eigenlijk onnodig. Diverse schrijvers, waaronder Oud, achten dit voorschrift daarom ook over-bodig (9).
De regeling van het zelfbestuur had ook kunnen worden overgelaten aan de gemeentewetgever. Het belangrijkste argument om toch tch invoering er-van over te gaan was, dat in art. 135 GW (1848) wel een dergelijke regeling voor de provincie was oogenomen. Men vond het om wetstechnische rede-nen correcter dit dan ook voor de gemeente te bepalen.
1.2. Autonomie en zelfbestuur
Over het onderscheid tussen autonomie en zelfbestuur is al menig woord geschreven. In het kader van dit rapport zou het te ver voeren om hier uitgebreid op in te gaan. Toch is het onderscheid ook voor de aanbestedin~ door de gemeenten van belang, omdat deze begrippen de basis vormen voor de verdeling van de bestuursbevoegdheden over de gemeentelijke bestuurs-organen. In het stelsel der territoriale decentralisatie worden deze be-grippen als twee uitersten op de schaal der gemeentelijke bestuursbevoegd-heden onderscheiden. Van territoriale decentralisatie is sprake wanneer het behartigen van de algemene belangen van een gebied en haar bewoners is overgelaten aan een lagere corporatie, zoals de gemeente (10).
In beginsel mogen deze gebiedscorporaties zich op het aan hun toegewezen gebied inlaten met alles wat hun nuttig en doelmatig voorkomt (11). Oit is alleen anders wanneer hun dit is ontzegd door een hogere regeling. Autonomie wordt omschreven als de vrijheid, bevoegdheid van de gebieds-corporatie om verordenend en besturend op te treden in de eigen aangele-genheden. En zelfbestuur als de verplichting van deze lagere corporaties om regelgeving van het hoger gezag, binnen het eigen gebied uit te voeren. Tussen deze twee extremen zijn allerlei tussenvormen denkbaar. Zo kan het zelfbestuur worden opgevat als een zuiver mechanische uitvoering van de hogere regelgeving door een lagere corporatie. Maar het is eveneens denk-baar, dat er bij de uitvoering in het kader van het zelfbestuur rekening gehouden wordt met bestaande, locale opvattingen. Er moet dan weliswaar gevolg worden gegeven aan de hogere regelgeving, maar de beslissing in concrete situaties wordt aan de locale besturen overgelaten. Er is dan geen (principiële) tegenstelling tussen autonomie en zelfbestuur: in beide ge-vallen is de regeling in het belang van de lagere corporatie (12).
1.3. Competentieperikelen en toezicht; inleiding
Noch in de Grondwet noch in de Gemeentewet is een omschrijving te vinden van het begrip 'huishouding der gemeente' (13).
Voor de bepaling van de bevoegdheden van de raad is dit begrip evenwel van wezenlijke betekenis. De Monchy geeft in zijn Handboek een omschrijving van het begrip 'provinciale huishouding'. Toegepast op de gemeentelijke huishouding luidt deze: het geheel van de bemoeiingen, welke een bepaald gemeentebestuur naar de toestand van een bepaald moment tot de zijne heeft gemaakt, met uitzondering van zijn medewerking aan de uitvoering van wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordenin-gen. Hieruit volgt, dat zolang noch de centrale noch de provinciale overheid
een bepaalde materie aan zich heeft getrokken de regeling aan het inzicht van de gemeentebesturen is overgelaten (14).
Hierna komen twee vragen aan de orde. In de eerste plaats de vraag naar de competentieverdeling tussen de gemeentelijke bestuursorganen onderling in zaken van autonomie. Hoe heeft en houdt de raad als het centrale, in de Grondwet aangewezen orgaan ter zake van de autonome bevoegdheden, toezicht op de andere gemeentelijke bestuursorganen in zaken die de eigen huishouding betreffen? Daarbij is het relevant te bezien in hoeverre 's raads centrale positie wordt beinvloed als gevolg van het gemeentelijke zelf-bestuur. De positie van de raad wordt immers uiteindelijk bepaald door dat-gene wat aan haar autonome opvattingen wordt overgelaten.
In dit verband luidt de tweede vraag, hoe de bevoegdheden met betrekking tot het gemeentelijk zelfbestuur tussen de gemeentelijke bestuursorganen zijn verdeeld.
Bij dp. beantwoording van deze beide vragen wordt in het rapport een onder-scheid gemaakt tussen het binnen- en buitengerneentelijk toezicht. Onder binnengemeentelijk toezicht wordt verstaan, het toezicht van de raad op de uitvoering van de taken door het College en de Burgemeester op het gebied van de autonomie en het zelfbestuur. Onder buitengemeentelijk toezicht wordt verstaan, het toezicht door niet-gemeentelijke organen op de uit-voering van de taken op het gebied van de autonomie en het zelfbestuur door de respectievelijke gemeentelijke organen.
Allereerst komt nu aan de orde hoe de competentie tussen de gemeentelijke bestuursorganen is verdeeld en in verband daarmee welke rol de raad heeft inzake het binnengemeentelijk toezicht. Besloten wordt met het buitenge-meentelijk toezicht. In hoofdstuk 2 wordt daarna de bevoegdheidsverdeling uiteengezet zoals deze bij de aanbesteding is geregeld. Daarbij zal blijken dat het gaat om een enigszins afwijkende regeling.
1.4. Competentieperikelen en het binnengemeentelijk toezicht
In verband met de hiervoor gestelde vragen zal hierna de aandacht het eerst moeten uitgaan naar de bevoegdheidsverdeJing over de gemeentelijke organen en in relatie daarmee naar de verantwoordingsplicht van het Col-lege en de Burgemeester aan de raad. Daarbij wordt een onderscheid ~e maakt tussen autonomie en zelfbestuur.
1.4.1. De competentie der gemeentelijke organen en hun verantwoor-dingsDlicht aan de raad. Autonomie
Bij het tot stand komen van de Gemeentewet in 1851 rees de vraag of de Grondwet, waar in art. 140 aBe bevoegdheden met betrekking tot de rege-ling en het bestuur van de huishouding van de gemeente aan de raad werden toebedeeld, het toeliet om bepaalde bestuursbevoegdheden op te dragen aan een afzonderlijk gemeentelijk college (15).
Thorbecke loste dit vraagstuk op, door het beginsel van art. 140 GW (1848) als volgt in art. 134 Gemeentewet van 1851 uit te werken. Alle bevoegd-heden met betrekking tot de regeling en het bestuur van de huishouding der gemeente worden toebedeeld aan de raad, tenzij een uitdrukkelijk
wets-voorschrift het CoJJege van Burgemeester en Wethouders of de Burgemees-ter bevoegd verklaard. In art. 134 (thans art. 167 Gem.wet) is aldus de hoofdregel inzake de attributie en distributie van de gemeentelijke be-stuursbevoegdheden geregeld. De raad is daarmee het centrale gemeente-lijke bestuursorgaan in zaken die de gemeentegemeente-lijke huishouding betreffen. Via uitdrukkelijke wetsvoorschriften heeft de Gemeentewet op het terrein der gemeentelijke autonomie evenwel belangrijke bevoegdheden aan de raad onttrokken en toebedeeld aan het College en aan de Burgemeester. Voorbeelden van dergelijke aan de raad onttrokken bevoegdheden zijn te vinden in art. 179 Gemeent~wet (1851), waar bepaalde bevoegdheden, welke tot het dagelijks bestuur behoren, worden opgedragen aan het College. Als voorbeelden van een dergelijke delegatie kunnen genoemd worden: het uit-voeren van raadsbesluiten en het vaststellen 'der plans en voorwaarden' van aanbesteding van werken ten behoeve der gemeente te doen, wier vaststel-ling de raad niet aan zich voorbehield.
Oorspronkelijk was het de bedoeling om de minder belangrijke bestuursacti-viteiten over te laten aan het College van B en W. De praktijk heeft een ontwikkeling te zien gegeven waarin het College uitgegroeid is tot een be-stuursorgaan, waarvan de betekenis ver uitgaat boven de oorspronkelijke grenzen die de wetgever in 1851 waarschijnlijk heeft bedoeld. Formeel is dit meestal wel in overeenstemming te brengen met de wet. Dit neemt evenwel niet weg dat volgens de wet het College alleen een afgeleide be-voegdheid heeft op het terrein van de gemeentelijke autonomie en de raad een algemene (16).
De raad had, voorzover het aan hem onttrokken bevoegdheden betrof oor-spronkelijk via art. 183 Gem.wet (1851) invloed op het dagelijks bestuur. Het wekt enige verbazing dat tot 1931 de Gemeentewet in art. 1 naast raad en Burgemeester niet ook het College als één der gemeentelijke organen noemt (17).
In 1931 wordt deze omissie gecorrigeerd en maakt de wetgever tevens van de gelegenheid gebruik om het toezicht door de raad uitdrukkelijk te beper-ken tot 'het door het College gevoerde bestuur van de huishouding der ge-meente'. De verantwoordingsplicht van het College aan de raad is daarmee uitdrukkelijk beperkt tot de autonomie (art. 216).
In 1969 wordt art. 129 Gemeentewet o!,genomen, terwijl art. 216 van het toneel verdwijnt (Wet van 13 november 1969, S. 535).
In het eerste lid van dit nieuwe artikel wordt bepaald, dat de leden van het College, tezamen en afzonderlijk, verantwoording verschuldigd zijn aan de raad voor het door hun gevoerde bestuur. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de verantwoordingsplicht zich sindsdien ook weer uitstrekt over het door het College gevoerde zelfbestuur.
Voor bevoegdheden welke uitsluitend aan de Burgemeester zijn opgedragen, kan gewezen worden op art.184 Gemeentewet (1851), waar deze bevoegd wordt verklaard op te treden ter handhaving van de openbare orde.
In 1931 wordt het voorstel om ook voor het door de Burgemeester gevoerde bestuur een verantwoordingsplicht te laten gelden door de Tweede Kamer verworpen. De Burgemeester was dus uitsluitend verantwoording verschul-digd aan de raad voor het bestuur dat hij als lid van het College van B en W had gevoerd (18). Dit liet natuurlijk de mogelijkheid overlet, dat de Bur-gemeester onverplicht inlichtingen kon verschaffen. In 1969 verandert ook wat de Burgemeester betreft deze situatie. In het tweede lid van art. 129
wordt bepaald dat de Burgemeester voor het gehele door hem gevoerde be-stuur verantwoording verschuldigd is aan de raad (19). De verantwoordings-plicht van de Burgemeester loopt sinqsdien parallel aan die van het gehele College.
1.4.2. De compententie der gemeentelijké' organen en hun verantwoor-dingsplicht aan de raad. Zelfbestuur.
In zaken van zelfbestuur wordt het College van B en W door de Gemeente-wet als het competente orgaan aangewezen. Tot de wijziging in 1931 wor-den in art. 126 Gemeentewet alleen het College van B en W en de raad als organen van het gemeentelijk zelfbestuur ~enoemd. De Raad trad alleen op wanneer zijn medewerking uitdrukkelijk werd gevorderd. In de praktijk was het echter meestal de Burgemeester, die het Rijksbeleid mee uitvoerde. Bij wijziging in 1931 is in zoverre aan de ten deze bestaande praktijk tegemoet gekomen, dat sindsdien aangegeven wordt dat het College de eerst aange-wezene is, voorzover niet bepaaldelijk de medewerking van de raad of van de Burgemeester wordt gevorderd. Vgl. art. 151 Gem.wet. "Bepaaldelijk" heeft hier de betekenis van uitdrukkelijk. Bij twijfel is het College van B en W dus het aangewezen orgaan (20).
Vorderen de wetten, maatregelen, reglementen of verordeningen een be-paalde medewerking van de raad en wordt deze door de raad geweigerd, dan voorzien B en W daarin. (vgl. art. 151, lid 2). Deze weigering behoeft niet expliciet te worden uitgesproken (21).
Op grond van art. 216 Gemeentewet bestond voor het gevoerde zelfbestuur door het College geen verantwoordingsplicht aan de raad. Als in 1969 echter art. 129 Gemeentewet wordt ingevoerd, wordt in lid 1 bepaald, dat de leden van het Coll~ge van B en W, tezamen en ieder afzonderlijk, aan de raad verantwoording verschuldigd zijn voor het door het College gevoerde bestuur en geven zij hem te dien aanzien alle verlangde informatie. Dit betreft, zoals hierboven al gezegd, zowel het bestuur ter zake van auto-nomie als ook het zelfbestuur.
Ook de Burgemeester is sinds 1969 gelijkelijk met het College verplicht aan de raad de door deze verlangde inlichtingen te verstrekken. (art. 129, lid 2) Samenvattend: in zaken van autonomie en zelfbestuur zijn het College en de Burgemeester aan de raad verantwoording verschuldigd voor het door hen gevoerde bestuur. Betreft het autonome gemeentelijke aangelegen-heden dan is de raad het bevoegde orgaan. Terwijl voor wat het zelfbestuur betreft het College de eerst aangewezene is.
1.' Het buitengemeente lijk toezicht
Het beginsel der gemeentelijke zelfregering mag niet in conflict komen met het beginsel van de eenheidsstaat, zoals dit in de Grondwet van 1848 is neergelegd. De bevoegdheid van de gemeenten tot het zelf regelen en be-sturen van de eigen huishouding is daarom noodzakelijkerwijs begrensd door de mogelijkheid van corrigerend optreden door de hogere bestuursorganen. Deze correctie kan vooraf maar ook achteraf plaatsvinden. Geschiedt de correctie vooraf dan hebben de besluiten van het gemeentebestuur voor de
verlening van de goedkeuring geen rechtskracht. Wordt achteraf gecorri-geerd dan is het mogelijk, dat besluiten van de raad en het College voordien volkomen rechtsgeldig hebben gefunctioneerd.
1.5.1. Het preventieve toezicht door Gedeputeerde Staten
Artikel 141 GW (1848) schrijft de goedkeuring door Provinciale Staten voor van alle beschikkingen over gemeente-eigendom en laat het voor andere burgerrechtelijke rechtshandelingen over aan de wetgever te beslissen of goedkeuring wel of niet is vereist. De gemeentewetgever van 1851 heeft zich veroorloofd om ten aanzien van de burgerrechtelijke rechtshandelingen een onderscheid te introduceren tussen rechtshandelingen, welke al dan niet aan de goedkeuring behoeven te worden onderworpen. Uit art. 194 Gemeen-tewet (1851) blijkt dat alleen goedkeuring vereist is voor beschikkingen met betrekking tot onroerend goed en een aantal onlichamelijke zaken alsmede voor een aantal burgerrechtelijke rechtshandelingen. Bij de herziening in 1887 werd de regeling in de Grondwet in overeenstemming gebracht met de Gemeentewet.
In de Grondwet van 1848 was dit goedkeuringsrecht opgedragen aan Provin-ciale Staten. De Gemeentewet heeft de goedkeuring evenwel opgedragen aan Gedeputeerde Staten. De vraag of dit laatste al dan niet conform de Grondwet was, is van betekenis ontbloot nu de Grondwetgever in 1887 de goedkeuring expliciet aan G.S. heeft opgedragen.
Voor het overige wordt met betrekking tot het preventieve toezicht vol-staan met de verwijzing naar het preventieve toezicht betrekkelijk tot de aanbesteding van werken door de gemeentelijke overheid. Zie hierna in hoofdstuk 2.
1.5.2. Het repressieve toezicht
Volgens art. 140 GW (1848) was op verordeningen welke de raad ten aanzien van de huishouding der gemeente maakte en aan Provinciale Staten moest mededelen art. 133 GW (1848) van toepassing. Art.133 luidde:
'De Koning heeft het vermogen de besluiten der Staten, die met de wetten of het algemeen belang strijdig zijn, te schorsen of te vernietigen. De wet regelt de gevolgen.'
De Koning had daarmee een onbeperkt vernietigingsrecht ten aanzien van de raadsverordeningen, dat wil zeggen dat er geen enkel rechtsmiddel open-stond tegen zijn beslissing. De Koning oefende daardoor ter zake van de gemeentelijke autonomie een repressief toezicht uit (22).
Dit schorsings- en vernietigingsrecht is van toepassing op besluiten van de raad en van het College, die mogelijk voor de vernietiging volkomen rechts-geldig hebben gefunctioneerd. Over de vraag of het hier gaat om een be-voegdheid dan wel om een verplichting van de Koning lopen de meningen uiteen. De Kroon sluit zich in de praktijk aan bij de opvatting, dat wanneer het besluit in strijd is met de wet, zij verplicht is dit besluit te vernietigen. Het ligt voor hand dat strijd met de wet zich eenvoudiger laat vaststellen dan strijd met het algemeen belang. Dit laatste wordt aangenomen als het
besluit in strijd is met een a.m.v.b. of een provinciale verordening (23). Er bestaat overigens geen vernietigingsrecht van de uitvoeringsbesluiten van de Burgemeester. Dit wordt overbodig geacht vanwege het intensieve contact tussen de regering en de Burgemeester.
Ingevolge art. 153 Gemeentewet (1851) kunnen deze verordeningen, voor-zover zij met de wetten of het algemeen belang strijden, door de Kroon worden geschorst of vernietigd.
Met betrekking tot dit verordeningsbegrip is enige uitleg op zijn plaats. In de rechtstheorie heeft het begrip 'verordening' de specifieke betekenis van 'een samenstel van algemeen verbindende voorschriften'. Zou bij de uitwer-king van het vernietigingsrecht in de Gemeentwet aan deze betekenis van 'verordening' zijn vastgehouden, dan zouden andere besluiten van de raad, die 'het karakter van een algemene regeling ontberen' buiten het (grond-wettelijke) vernietigingsrecht vallen (24).
Om dit te voorkomen gaf Thorbecke een extensieve interpretatie van het verordeningsbegrip. In art. 150 Gemeentewet (1851) werd een zeer ruime - en gekunstelde - omschrijving van het verordeningsbegrip gegeven. Dit artikel luidde:
'De plaatselijke verordeningen, waaronder alle voorschriften en beschik-kingen van den raad en van Burgemeester en Wethouders worden verstaan, treden niet in hetgeen van algemeen Rijks- of proviciaal belang is.
Bij twijfel, of eenen verordening dit deed, verbindt zij, tot dat art. 153 is toegepast'.
In 1887 werd de redactie van het desbetreffende artikel 140 GW (1848) ge-wijzigd. Sindsdien wordt in het nieuwe artikel 145 GW (1887) bepaald, dat de macht des Konings om besluiten van gemeentebesturen, die met de wet of het algemeen belang strijdig zijn, te schorsen of te vernietigen, bij de wet geregeld moet zijn.
Hierdoor werd het mogelijk de gewrongen redactie van art. 150 Gemeente-wet over boord te zetten. Van deze mogelijkheid werd gebruik gemaakt bij de wijziging van de Gemeentewet in 1931. Naast wijziging van het begrip 'verordening' werd bij de wijziging van de Grondwet in 1887 ook 's Konings schorsings- en vernietigingsbevoegdheid aan een wettelijke regeling ge-bonden. De Grondwet van 1848 liet alleen het rep,elen van de gevolgen der vernietiging aan de wetgever over. In 1887 werd ook het vernietij;!ingsrecht zelf door de wet beperkt, zij het met een uitzondering. Ten aanzien van de plaatselijke verordeningen bleef het oude regime van kracht en bleef de bevoegdheid van de Koning om de besluiten van de gemeentebesturen te vernietigen binnen de grenzen van wet en algemeen belang onbeperkt. Deze beperking van het Koninklijk vernietigingsrecht door de wet moest de weg vrijmaken voor een zelfstandige en onafhankelijke administratieve recht-spraak (25).
Als een administratiefrechtelijk college in het leven zou worden geroepen, zou geregeld kunnen worden, dat in bepaalde gevallen van de vernietigings-besluiten van de Kroon voorziening bij dat college open zou staan. Aan-gezien het in de bedoeling lag om ook van de besluiten tot schorsing en ver-nietiging van de gemeentebesturen beroep open te stellen op dit rechts-college, is bij de Grondwetswijziging van 1922 de uitzondering voor deze besluiten werderom opgeheven (26).
Een algemene regeling van de administratieve rechtspraak is tot op heden in ons land echter nog niet tot stand gekomen. Op dit moment staat als gevolg van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in het Benthem-arrest (de discussie over) het Kroonberoep weer volop in de belangstelling. De gevolgen van het Benthem-arrest laten zich op dit moment nog moeilijk inschatten. Hier wordt er nog op gewezen dat de regering met een wets-voorstel is gekomen, waarbij de Afdeling voor geschillen van bestuur van de Raad van State een onafhankelijke positie inneemt ten aanzien van de be-oordeling van beschikkingen van de bestuursorganen. Besluiten van alge-mene strekking blijven volgens het wetsvoorstel buiten deze onafhankelijke rechterlijke toetsing (27).
De artt. 184-191 Gemeentewet die het schorsings- en vernietingsrecht re-gelen, kennen dan ook - geheel in overeenstemming met de GW (1848) - nog steeds een absoluut vernietigingsrecht toe aan de Kroon, dat zich uitstrekt tot alle besluiten van de raad en van het College van B en W, zowel voor wat betreft de autonomie als ook het zelfbestuur. Met andere woorden: er staat van de beslissing tot schorsing of vernietiging door de Kroon geen voorziening open op een onafhankelijke rechter. Hier wordt aangetekend, dat door de wetswijziging van 1966 wel enige beperkingen op deze bevoegd-heid zijn aangebracht in de artt. 185, lid 2, 185a en 185b (28).
De wetgever merkt hierover op: "Daar vernietiging een uiterste middel is, waarvan geen gebruik dient te worden gemaakt zolang nog andere wegen openstaan, is in artikel 185a, in overeenstemming met de bestaande prak-tijk, schorsing en vernietiging van een besluit dat nog goedkeuririg behoeft, alsmede vernietiging van een besluit waartegen beroep aanhangig is of open staat, uitgesloten", en met betrekking tot art. 185b: "Artil<el 185b heeft ten doel conflicten tussen de Kroon en de onafhankelijke rechter terzake van de hantering van het vernietigingsrecht zoveel mogelijk te voorkomen" (29). Evenals de Kroon oefenen in eerdere instantie ook Provinciale Staten toe-zicht uit op de raad (vgl. art. 120 Prov.wet), zowel voor wat betreft het bestuur in zaken van de gemeentelijke autonomie als ook het zelfbestuur. Volgens art. 120 Prov.wet zenden G.S. aan de Minister die het aangaat de besluiten van de raad en van Burgemeester en Wethouders van een gemeen-te in hun provicie die hun met de wet of het algemeen belang strijdi~ voorkomen.
2. HET TOEZICHT BETREKKELIJK TOT HET AANBESTEDEN VAN WERKEN
2.1. Het binnengemeentelijk toezicht; de raad bevoegd
De raad is het tot aanbesteden bevoegde lichaam, voorzover haar bevoegd-heden niet uitdrukkelijk aan haar zijn onttrokken, zoals de bevoegdbevoegd-heden in het kader van het dagelijks bestuur. Deze bevoegdheid van de raad tot het houden van aanbestedingen vloeit reeds voort uit de hoofdregel inzake at-tributie en disat-tributie van bestuursbevoegdheden, zoals deze in art. 134 Gemeentewet (1851) is geregeld (thans art. 167 Gem.wet). Dat deze be-voegdheid toch apart wordt geregeld in art. 142, tweede alinea (thans art. 176) kan hieruit worden verklaard, dat de gemeentewetgever buiten twijfel heeft willen stellen welk orgaan ter zake van de aanbesteding bevoegd is. Maar bovendien kan, waar een eigen afwijkende competentieverdeling is gekozen een wettelijke bepaling niet gemist worden. Bij de aanbesteding doet zich dit geval voor (zie daarvoor art. 142, eerste alinea; thans art. 176, eerste alinea) (30).
Zoals hiervoor is aangegeven gaat de gerneentewetgever ervan uit, dat in autonome aangelegenheden de gemeenteraad het bij uitstek bevoegde or-gaan is met betrekking tot de regeling en het bestuur van de gemeentelijke huishouding. Naar haar aard zou de vaststelling van de plannen en voor-waarden van aanbesteding dan ook tot de bevoegdheid van de raad moeten worden gerekend. Op dit punt delegeert de Gemeentewet deze bevoegdheid echter aan het College van' B en W, met recht van voorbehoud van de raad. Dit veronderstelt dus een actieve opstelling van de raad: houdt de raad zich deze bevoegdheid niet uitdrukkelijk voor - incidenteel of algemeen - dan blijft deze bij het College (vgl. art. 179, onder i Gem.wet (1851); thans art. 209, onder j).
2.2. Het aanbestedingsbegrip
Met betrekking tot het begrip 'aanbesteding' ex art. 176 Gemeentewet be-staat niet veel eenstemmigheid. Soms wordt het gebruikt om een vraag-techniek aan te duiden. Anderen hebben een bepaald stadium van de aan-bestedingsprocedure voor ogen. In dit rapport wordt er van uit gegaan dat het aanbestedingsproces loopt vanaf het moment waarop het gemeentebe-stuur besluit dat er ten behoeve van de gemeente een bouwwerk moet wor-den gerealiseerd tot aan het moment dat een aannemer is aangewezen aan wie de opdracht voor de feitelijke uitvoering wordt gegund. Het aanbeste-dingsproces gaat daarmee vooraf aan het sluiten van de overeenkomst tot aanneming van werk. In dit aanbestedingsproces kunnen achtereenvolgens vijf fasen worden onderscheiden (31).
Deze fasen zijn:
-1. Het besluit tot aanbesteden;
-2. Het vaststellen 'der plans en voorwaarden';
-3. Het besluit tot openbare of onderhandse aanbesteding; -4. Het gunningsbesluit;
-5. De gunning van het werk.
Deze vijf fasen zullen hieronder achtereenvolgens worden besproken. Daar-bij komt aan de orde welke grenzen tussen deze verschillende stadia in het aanbestedingsproces kunnen worden onderscheiden als ook met welke grens-problemen men daarbij wordt geconfronteerd.
2.2.1. Het besluit tot aanbesteden (art. 167 Gem.wet)
Wanneer het gemeentebestuur ten behoeve van de gemeente een werk gere-aliseerd wenst te zien, dan kan zij dit werk uitvoeren in eigen beheer, of een opdracht geven aan derden. Op grond van de algemene bestuursbe-voegdheden van art. 134 Gem.wet (1851), thans art. 167, is de raad het bevoegde orgaan ter zake van het besluit dat genomen dient te worden over de vraag of het werk in eigen beheer zal worden gehouden dan wel krach-tens opdracht aan derden zal worden gegeven (32).
Een opdracht aan derden kan ondershands worden gegeven, dat wil zeggen dat de opdracht uit de hand wordt gegund, in welk geval er zonder aanbe-steding met een aannemer een aannemingsovereenkomst wordt gesloten. Maar een opdracht aan derden kan ook voortvloeien uit een (openbare of onderhandse) aanbesteding die overeenkomstig tevoren vastgestelde 'plan-nen en voorwaarden' (d.w.z. bestek, tekeningen en administratieve voor-waarden) wordt gehouden (33).
Geconcludeerd wordt dat de vraag of er moet worden aanbesteed dan wel in eigen beheer moet worden uitgevoerd, beantwoord dient te worden door de raad op basis van de algemene bevoegdheid van de raad in zaken van ge-meentelijke autonomie. Het antwoord op deze vraag wordt bepaald door het gemeentelijk (aanbestedings)beleid. Nu nergens een bepaling in de Gemeen-tewet is opgenomen op grond waarvan de raad deze beslissing zou kunnen delegeren aan het College van Burgemeester en Wethouders of aan de Bur-gemeester, moet worden geconcludeerd dat de raad het bij uitsluiting bevoegde lichaam is om deze beleidskeuze te formuleren. Het ligt dus bij uitsluiting van enig ander gemeentelijk bestuursorgaan op de weg van de plaatselijk gekozen vertegenwoordigers om deze aanbestedingspolitieke keuze te doen.
2.2.2. 'Het vaststellen van plans en voorwaarden' (art. 176, lid 1 Gem.wet i.v.m. art. 209, onder i) .
Bij de bevoegdheid tot het maken van de plannen en voorwaarden (tekenin-gen en bestek) is in de Gemeentewet gekozen voor de omgekeerde delega-tie. Dat wil zeggen dat waar ter zake van de autonome bestuursbevoegd-heden in het algemeen alle bestuursbevoegdbestuursbevoegd-heden berusten bij de raad, de bevoegdheid ter zake van het vaststellen van de plans en voorwaarden pri-mair berust bij het College van B en W, tenzij de raad zich deze
heid zou voorbehouden. Het College is met andere woorden het eerst aan-gewezen orgaan dat zich bezighoudt met "het vaststellen der plans, voor-waarden van aanbesteding der werken en leverantiën, ten behoeve der ge-meente te doen, wier vaststelling de raad niet aan zich voorbehield" (vgl. art. 179, onder i Gem.wet (1851); thans art. 209, onder i Gem.wet). Als gevolg van deze omgekeerde delegatie bij de aanbesteding had de toe-zichtsbevoegdheid van de raad op de beide andere gemeentelijke organen voor 1969 een tweeslachtig karakter.
1. Enerzijds behoorde het vaststellen van plans en voorwaarden tot de ge-meentelijke huishouding (vgl. art. 134 Gem.wet (1851». In deze situatie was het College van B en W verantwoording verschuldigd aan de raad op grond van art. 183 Gem.wet (1851), ter zake van de aan de raad ont-trokken bevoegdheden, die tot het dagelijks bestuur behoren.
2. Maar anderzijds was er met betrekking tot de aanbesteding geen sprake Vi"n "onttrekken van 's raads bevoegdheden". De wetgever had de be-voegdheid direct aan het College gedelegeerd, met de mogelijkheid van voorbehoud van de raad. Deze situatie vertoonde de trekken van de competentieverdeling tussen College en raad zoals deze zich bij het zelfbestuur voordeed. In dat geval was het College van B en W geen verantwoording verschuldigd aan de raad.
Deze tweeslachtigheid speelt sinds 1969 niet meer. Zoals hiervoor is aan-gegeven is bij de invoering van art. 129 (nieuw) bepaald dat de leden van het College van B en W, tezamen en afzonderlijk, verantwoording verschul-digd zijn aan de raad voor hèt gehele door het College gevoerde bestuur. De raad behoeft overigens niet voor elke afzonderlijke aanbesteding een voorbehoud te maken. Volgens Oud is het mogelijk, dat zij in een eenmalig raadsbesluit bepaalt, dat voor aanbestedingen 'van dezelfde soort' een voor-behoud wordt gemaakt. Art. 50, tweede lid Gemeentewet staat daaraan niet in de weg. De raad kan deze beslissing niet over laten aan het College van B en W. Naar de mening van Oud is het daarom juist dat art. 176, eerste alinea niet is opgenomen in art. 212 (34).
Dit is wel eens anders geweest. G.S. van Friesland meenden dat art. 176, lid 1 alleen betrekking had op telkens te concretiseren gevallen. De Minister van Binnenlandse Zaken besliste in 1890 echter, dat de Raad ook de be-voegdheid bezat om 'algemene' besluiten te maken (35).
In deze lijn past de beslissing van de Minister in 1898, dat een raadsbesluit, waarbij is bepaald dat alle werken boven een bepaald bedrag moeten wor-den aanbesteed, niet in strijd met de wet of het algemeen belang is (36). Indien de raad van haar bevoegdheid gebruik maakt en zich het maken van de plans en voorwaarden heeft voorbehouden, zal het College zich dit dienen aan te trekken (art. 263 Gem.wet).
2.2.3. Het besluit tot openbare of onderhandse aanbesteding. (art. 176, lid 2 Gem.wet)
Nadat op basis van art. 167 Gemeentewet, dat de grondslag vormt voor de algemene bestuursbevoegdheid ter zake van de gemeentelijke autonomie, de raad een beslissing tot aanbesteding heeft genomen en het College op
grond van art. 209, onder i, de plans en voorwaarden voor de aanbesteding heeft gemaakt, is wederom de raad het bij uitsluiting aangewezen orgaan om te besluiten tot de openbare of de onderhandse aanbestedingswijze. De gang van zaken is dan als volgt. Na de beslissing door de raad op basis van art. 167 stelt het College de 'plans en voorwaarden' vast (tenzij de raad zich deze bevoegdheid zou voorbehouden) op basis van art. 176, lid 1. De raad als algemeen bevoegd orgaan ter zake van de aanbesteding, wordt in art. 176, lid 2 opgedragen te bepalen welke aanbestedingswijze zal worden gevolgd. Hierbij is art. 176, lid 2 een species van het algemene bevoegd-heidsartikel 167, en bedoelt art. 176 slechts buiten twijfel te stellen, dat het daarbij om een uitsluitende bevoegdheid gaat van de raad.
Een politiek argument hiervoor: deze beslissing die leidt tot de keuze voor een der beide gemeentelijke aanbestedingstechnieken berust op een waar-dering van hetgeen in het gemeentelijk belang is. Deze beoordeling is uit-eindelijk een politieke beleidsbeslissing en behoort daarom toe aan het vertegenwoordigende gemeentelijke orgaan: de raad.
Geconcludeerd wordt dat terzake van de keuze voor een aanbestedingswijze de raad het bij uitsluiting aangewezen orgaan is.
Kan de raad deze beslissing aan het College delegeren? Voor het antwoord op deze vraag moet worden gelet op art. 212 Gemeentewet. Bij wetswijzi-ging van 1931 is de Gemeentewet aan de Grondwet aangepast. De Grond-wetswijziging van 1922 had de delegatie van bestuur mogelijk gemaakt, nadat het regeringsvoorstel om aan de raad uitsluitend de regeling (en niet langer ook het bestuur) der gemeentelijke huishouding op te dragen het niet had gehaald. In art. 212 Gemeentewet wordt bepaald, dat B en W, indien de raad daartoe besluit en naar de door de raad te stellen regelen, de in de artt. 171-175 en 177, eerste en tweede lid bedoelde macht van de raad kunnen uitoefenen. Zoals opvalt, wordt in dit verband art. 176 overgesla-gen. Voor art. 176, lid 1 laat zich dit eenvoudig verklaren: er is immers sprake van omgekeerde delegatie. Voor art. 176, lid 2 betekent zulks echter dat deze bevoegdheid niet door de raad aan het College zal kunnen worden opgedragen. De beslissing ex art. 176, lid 2 is daarmee dus altijd een raadsbeslui t.
Uit het voorgaande is eveneens af te leiden dat onder 'plans en voorwaar-den' niet mede kan zijn begrepen de keuze voor één der beide gemeentelijke aanbestedingstechnieken. Het vaststellen van 'plans en voorwaarden' is omgekeerd gedelegeerd aan het College; de .(politieke/beleids-) keuze voor één der gemeentewettelijke aanbestedingstechnieken is bij uitsluiting opgedragen aan de raad.
Het is uiteraard wel mogelijk, dat het College van B en W na het vast-stellen van de 'plans en voorwaarden' voor een bepaald werk 'van dezelfde soort' overgaan tot aanbesteding, maar .de keuze voor de te hanteren vraag-techniek is dan door de raad in abstracto in een daaraan voorafgaand raads-besluit -eventueel in alge_mene termen- bepaald.
2.2.4. Het gunningsbesluit als rechtshandeling
Ook hier geldt hetgeen eerder is opgemerkt over de algemene bestuurs-bevoegdheid van de raad in zaken van gemeentelijke autonomie. De raad is
het eerst aangewezen orgaan, tenzij een uitdrukkelijk wetsvoorschrift' het College dan wel de Burgemeester aanwijst. Nu dit niet het geval iS, zal alle bevoegdheid met betrekking tot de beslissing aan wie het werk zal worden opgedragen aan de raad dienen toe te behoren. Bij deze bevoegdheid gaat het nog niet om de feitelijke opdrachtverlening, doch om de beoordeling in concreto van de aanbieding door de aannemer 'middels vergelijking van diens offerte met de door het gemeentebestuur ontwikkelde selectie- en gunningscriteria. Op basis van een afweging van de verschillende aanbie-dingen neemt de raad dan vervolgens een gunningsbesluit.
2.2.5. De gunning van het werk als uitvoeringshandeling;' de
opdracht-verlening ,
Uiteindelijk zal de aanbesteding resulteren in de feitelijke gunning .van het werk ~an een aannemer. Omtrent de vraag welk orgaan uiteindelijk bevoegd is tot de uitvoering van het gunningsbesluit bestaat verschil van mening. Dit zal hieronder nader worden uiteen gezet.
Het College van 8 en W.
De gunning is een tweede moment in de aanbestedingsprocedure waarbij een competentietwist tussen de, in beginsel tot aanbesteding bevoegde, raad, het College van B en \V en de Burgemeester zou kunnen ontstaan. Deze twist spruit voort uit de redactie van art. 179, onder a Gemeentewet (1851). Hier werd aan ,Burgemeester en Wethouders opgedragen om in het kader van het dagelijks bestuur de verordeningen van de raad uit te voeren. Zoals hiervoor is gebleken had het begrip 'verordening' in dit artikel een wat gewrongen betekenis. In 1931 heeft de wetgever dit begrip in de ge-meentewet aangepast aan de wijziging van de Grondwet, waardoor deze begripsconstructie overbodig werd. Sindsdien is het begrip 'besluiten' ervoor in de plaats gekomen, hetgeen aan de bedoelde betekenis van het oorspron-kelijk 'verordeningsbegrip' meer recht doet (thans art. 209, onder a). De vraag die hierna moet worden beantwoord, is of onder gunning van het werk (de opdrachtverlening) moet worden verstaan "het uitvoeren der be-sluiten van den raad" (vgl. art. 209, onder a), welke daarom bij uitsluiting van de raad aan het College van B en W zijn opgedragen? Blijkens een be-sluit van G.S. van Friesland uit 1890 waarmee de Minister zich verenigde, zou de raad zich de bevoegdheid om tot de feitelijke gunning over te gaan niet mogen voorbehouden. In 1964 oordeelde G.S. inzake Vlodrop echter anders (37).
Het standpunt dat de Minister destijds innam, wordt op de dag van vandaag niet meer onverkort ingenomen. Dit vindt zijn oorzaak enerzijds in het feit, dat het vaak zeer moeilijk is te beoordelen, wanneer er nog sprake is van regeling en wanneer van bestuur. En anderzijds bestaat de opvatting, dat nu de raad de regelende macht binnen de gemeentelijke huishouding is,' zij de eerst aangewezene is te bepalen wat nog wel en wat niet meer tot de uit-voering van haar besluiten kan worden gerekend. Met ande,re woorden wat nog 'wel en wat niet meer onder art. 209, onder a valt.
Sommigen zijn van mening dat het gunnen van de uitvoering van een werk op grond van de gehouden aanbesteding een handeling is ter verwezenlijking van het besluit tot aanbesteding. En dus behoort de gunningshandeling, de
feitelijke sluiting van de aannemingsovereenkomst, tot de bevoegdheid van Ben W (38).
Bij wet van 9 juli 1964, 5. 256 is art. 169 Gemeentewet gewijzigd. Dit artikel bepaalt sindsdien dat de raad in verordeningen het College bevoegd kan verklaren 'nadere regels' te stellen nopens bepaalde, in die verordening aangewezen onderwerpen. Daardoor heeft de vraag of er al sprake is van uitvoering veel van haar praktische belang verloren.
De Burgemeester.
Als voorzitter van de raad en het College heeft ook de Burgemeester ter-zake van de uitvoering van de besluiten een taak. Volgens art. 76 Gem.wet echter wordt hier een uitzondering gemaakt voor het geval dat art. 209, onder a toepasselijk is. In de literatuur wordt voor mogelijke competentie-conflicten tussen het Col1ege en de Burgemeester, die hiervan het gevolg zouden kunnen zijn, de volgende oplossing gegeven. Wanneer bij de uitvoe-ring nadere maatregelen moeten worden genomen, is dat een taak voor het College. Men spreekt in dat geval van exécution délibérative. Is dit niet (meer) nodig dan begint de taak van de Burgemeester (exécution active). Deze verhouding tussen art. 76 en art. 209, onder a is bevestigd tijdens de behandeling van de wijzigingswet van 1931 (39).
In de praktijk geschiedt de uitvoering vrijwel zonder uitzondering door het Col1ege van B en W.
2.3. Het buitengemeentelijk toezicht betrekkelijk tot het aanbesteden van werken
2.3.1. Het preventieve toezicht door Gedeputeerde Staten Art. 194 Gem.wet (1851) luidt: (voorzover relevant):
"Aan de goedkeuring der Gedeputeerde Staten worden onderworpen de be-sluiten der gemeentebesturen betreffende:
f. het onderhands aanbesteden van werken of leverantiën;"
Als het gemeentebestuur besluit om onderhands aan te besteden op grond van art. 142 Gemeentewet (851) moest het besluit daartoe dus aan de goedkeuring van G.S. worden onderworpen. Over de achtergrond van deze goedkeuringseis wordt in de Memorie van Toelichting bij art. 194 Gemeen-tewet (1851) het volgende opgemerkt:
"Volgens art. 141 der Grondwet moeten besluiten der gemeentebesturen omtrent de beschikking over gemeente-eigendom en sommige andere bur-gerlijke rechtshandelingen, aan de goedkeuring der Staten, naar art. 161 der provinciale wet Gedeputeerde Staten, worden onderworpen.
De Grondwet wil, dat het vermogen der gemeente tegen onbedachtzaam-heid, verzuim of misbruik van het besturend personeel worde beschermd. Vandaar een hoger toezicht, gelijk op den voogd van de minderjarige, op zoodanige handelingen van den Raad, waardoor de gemeente soms voor een lange toekomst wordt verbonden, of haar belang, ten gevolge eener oogen-blikkelijke willekeur of ontevredenheid van een niet altijd even gelukkig zamengesteld collegie, kan worden benadeeld.
In deze cJasse worden ook onderhandsche verhuringen, verpachtingen en aanbestedingen gerangschikt. De gemeentebesturen kunnen deze hande-lingen, volgens het ontwerp, in het openbaar verrigten, zonder enige goed-keuring van hooger gezag te behoeven. Maar verlangen zij die met bepaalde personen onderhands te sluiten, dan komt de waarborg van zoodanige goed-keuring in de plaats van dien eener algemeene mededinging".
Deze Toelichting werpt de vraag op waar de gemeentelijke autonomie op-houdt en de correctie door het hogere bestuursorgaan begint.
Het is niet ondenkbaar dat Gedeputeerde Staten zich niet behoorlijk reken-schap geven van aard en strekking van het goedkeuringsrecht, waardoor de gemeentelijke autonomie op oneigenlijke wijze zou worden beperkt. G.S. dienen zich bij de beoordeling marginaal op te stellen en er voor te waken dat zij bij het uitoefenen van het goedkeuringsrecht niet treden in hetgeen door de gemeente als haar belang wordt opgevat. G.S. komt terzake van het gemeentelijk belang geen eigen discretionaire bevoegdheid toe. Het goed-keuringsrecht moet telkens in het perspectief van deze gemeentelijke auto-nomie worden beoordeeld, met de uitsluitende bedoeling te waken te&en onbedachte handelingen van het gemeentebestuur, met grote financiële consequenties. Goedkeuring dient alleen te worden onthouden, wanneer het kenbaar is, dat de algemene gemeentelijke vermogenssituatie door het des-betreffende raadsbesluit onevenredig zou worden geschaad (1+0).
De raad kan, als G.S. haar goedkeuring weigert, binnen dertig dagen na de beslissing van G.S. bij de Kroon voorziening vragen (vgl. art. 200 Gem.wet (1851).
Beziet men art. 11+1 GW (181+8) naar de letter, dan rijst de vraag of het grondwettelijk mogelijk is, dat het gemeentebestuur van de weigering tot goedkeuring door G.S. in beroep gaat bij de Kroon. Kan toepassing van de Gemeentewet in casu strijd opleveren met de Grondwet? In de Grondwet wordt voor wat betreft het goedkeuringsrecht van G.S. niet van enige be-voegdheid van de Kroon gerept voor het geval G.S. de goedkeuring zou weigeren. Wel kan de Kroon aan een reeds goedgekeurd besluit de rechts-kracht achteraf ontnemen, door het alsnog te vernietigen. Deze bevoegd-heid van de Kroon berust evenwel op een zelfstandig recht van de Kroon om besluiten van G.S. te vernietigen.
2.3.2. De omvang van het preventieve toezicht
De oorspronkelijke drijfveer -de zorg voor het vermogen van de gemeente-is lange Fijd de enige factor geweest bij de beoordeling van de vraag of aan het raadsbesluit goedkeuring kon worden onthouden. Tot omstreeks het be-gin van deze eeuw was 'het financiële belang der gemeente' de enige grond, waaraan de in art. 191+ genoemde rechtshandelingen mochten worden ge-toetst (1+ 1).
Sinds het begin van deze eeuw is de toetsingsgrond geleidelijk verruimd. Ook andere gemeentelijke belangen deden naast het louter financiële be-lang hun intrede (1+2).
Weer later wordt het toezicht opnieuw verruimd. Het besluit kan ook wor-den getoetst aan strijd met de wet of strijd met het algemeen belang (1+3). Deze verruiming van het toetsingskader werd niet door iedereen onverdeeld gewaardeerd. In de literatuur was men met name verdeeld over de vraag of het gemeentelijk beleid moet worden getoetst aan het oorspronkelijke enge
kader of het ruime.
Hoe hier verder ook over werd gedacht, de goedkeuringspraktijk heeft zich na de Tweede Wereldoorlog in de hiervoor aangegeven ruime zin ontwik-keld. Het was vaste jurisprudentie van de Kroon dat aan raadsbesluiten ex art. 228 Gem.wet niet alleen goedkeuring kon worden onthouden wegens strijd met 'het financieel belang der gemeente' maar tevens wegens strijd met de wet of het algemeen belang. Naast toetsing aan deze criteria kon verder nog getoetst worden aan 'andere dringende redenen', waaronder was begrepen het geval dat door het raadsbesluit het regeringsbeleid in een bepaalde sector zou worden doorkruist (44).
Bij wetswijziging van 1966 (Wet van 15 december 1966, S. 564) zijn de in de praktijk ontwikkelde criteria inzake de omvang van het goedkeuringsrecht van G.S. gecodificeerd in art. 228 a Gem.wet. De term 'dringende redenen' werd echter niet overgenomen. Dit artikel werd op 9 februari 1966 bij amendement van de Tweede Kamerleden Van Helvoort cs. voorgesteld en had de strekking de voortwoekerende ruime toetsingspraktijk te beheersen. Er werd daarbij verwezen naar de voorstellen over de toetsingsgronden van de commissie-Oud inzake de herziening van de Gemeentewet (45).
De regering verzette zich tegen het amendement; het werd bezwaarlijk ge-vonden, dat ten gevolge van de codificatie de ontwikkeling van het toezicht in de praktijk zou worden beperkt (46).
2.3.3. Wetswijziging in 1966: afschaffing van de preventieve toetsing bij onderhandse aanbesteding
Sinds de wetswijziging in 1966 speelt de preventieve toetsingsproblematiek voor de aanbestedingspraktijk geen rol meer, omdat het preventieve toe-zicht door G.S. op de gemeentelijke onderhandse aanbestedingen in dat jaar
. is afgeschaft. .
Strekking van de wetswijziging was onder andere de herziening van het toe-zicht op de gemeentebesturen. Het wijzigingsvoorstel steunde wat dat be-treft op de Cie-territoriale decentralisatie (47).
Uitgangspunt is daarbij geweest, dat het toezicht van G.S. op de bur-gerrechtelijke rechtshandelingen der gemeente verminderd zou kunnen worden (48).
Bijzonder is dat in dit verband noch de Cie-Oud, noch de Cie-territoriale decentralisatie het voorstel hebben gedaan om het toezicht op de onder-handse aanbestedingen te laten vervallen. Evenmin als de regering, die zich op het ruimhartige standpunt stelde, dat het toezicht beperkt moest blijven tot die punten in art. 228 Gemeentewet, waar 'hoger toezicht bepaald on-misbaar geacht moest worden'. Ten aanzien van de onderhandse aanbeste-ding overwoog de regering evenwel, dat het preventieve toezicht van G.S. niet zou kunnen worden gemist 'zulks vanwege de belangrijkheid van de des-betreffende besluiten'.
Uit het Voorlopig Verslag van de Tweede Kamer blijkt dat vele Kamerleden de mening waren toegedaan, dat het toezicht met betrekking tot de onder-handse aanbesteding Wel zou kunnen vervallen.
De Kamercommissie stelde daaromtrent: "Afgezien van de provinciaal uit-eenlopende opvattingen omtrent de inhoud van het begrip 'openbare aanbe-steding' zijn de motieven om tot onderhandse aanbesteding over te gaan in de loop der tijden zodanig gewijzigd, dat huns insziens het voorkomen van
