THÉORIE ET
PHILOSOPHIE DU DROIT
Adam Sulikowski
Université de Wroclaw
Les notions: „philosophie du droit”, „théorie du droit”, „sciences juridiques”
Les oppositions: naturalisme/anti-naturalisme, cognitivisme/non-cognitivisme, impérativisme/réalisme,
Les théories modernes du droit
Les conceptions imperativistes du droit: positivisme/jusnaturalisme (introduction)
Le jusnaturalisme moderne
Le positivisme juridique
Les sources philosophiques
La base théorique
Le positivisme traditionel (dur, exclusif) – la version formelle (J.Austin, K.Bergbohm et H.Kelsen) et la version materielle (G.Jellinek)
Le positivisme raffiné (mou, inclusif) – la version formelle (H.L.A. Hart) et la version materielle (R.Dworkin)
Le théories modernes du droit naturel
Les sources philosophiques
La base théorique
Les théories externes: Le néothomisme
Les théories internes: th. du moral interne du droit (J.Finnis)
Les conceptions réalistes du droit: (introduction)
Le réalisme americain
Les sources philosophiques
La base théorique
Le foncionnalisme
Le génie juridique (R.Pound)
décisionnisme (K.N. Llewellyn)
Le réalisme européen
La base théorique
Les théories externes: Les partisans de „libre recherche scientifique” en droit
L’école sociale (Kantorowicz, Fuchs)
Le psychologisme (Petrażycki)
Le réalisme scandinave
La base théorique
Les théories de C.Olivercrona et A.Ross
Les conceptions mixtes du droit (example: Le positivisme institutionnel)
Les conceptions critiques et postmodernes du droit
La critique de l’école du Francfort
La génese
La base théorique
La théorie anti-rationnelle de M.Horkheimer et Th.Adorno
La théorie de communication en droit (J.Habermas)
La critique poststructuraliste
La génese
La base théorique
Le structuralisme (F.de Saussure, C.Lévi - Strauss)
La déconstruction (J.Derrida)
Le pandominationisme (M.Foucault)
Les études critiques du droit (Critical Legal Studies)
La génese
La base théorique
Le feminisme juridique, Les théories postcoloniales
Les théories pragmatistes et néopragmatistes
La génese
La base théorique
La théorie „Law nad Economics”
La théorie d’ethnocentrisme (R.Rorty)
Le juriscentrisme (A.Kozak)
L’ Interprétation du droit
Les théories analytiques (représentationistes) et herméneutiques
La doctrine „claritas”
La conception dérivative (normativiste)
L’herméneutique d’exégèse (originaliste) et h. libre
Les droits de l’homme
L’Interprétation libérale, classique
L’ Interprétation moderne
L’ Interprétation postmoderne
LES NOTIONS: „PHILOSOPHIE DU DROIT”,
„THÉORIE DU DROIT”, „SCIENCES JURIDIQUES”
La philosophie du droit est éternelle, mais comme une branche de la philosophie génerale
Qu’est-ce que la philosophie?
La définition classique (platonique):
Le terme est composé des mots « ami, amateur » (philos) et « sagesse, savoir » (sophía), la « philosophie » signifiant ainsi : « amour de la sagesse » ou « amour du savoir ». La philosophie est à plusieurs reprises définie par Platon comme étant en opposition avec les désirs « humains » : philo- hèdonos (amour du plaisir), philo-sómatos (amour du corps), ou philo-nikos (amour de la victoire). Pour lui, elle s'exerce plutôt dans la partie « plus qu'humaine » des êtres humains, c'est-à-dire dans une pratique purement intellectuelle, et elle est synonyme de φιλομαθια (philomathia) : « amour de la connaissance » En conséquence la philosophie est la mode de vie. On ne peut pas séparer la philosophie et la science.
La définition moderne: La philosophie et la science existent séparement
À la différence des sciences naturelles, des sciences formelles et des sciences humaines, auxquelles elle est intimement liée par son histoire, la philosophie ne se donne pas un objet d'étude particulier et unique.
LES NOTIONS: „PHILOSOPHIE DU DROIT”,
„THÉORIE DU DROIT”, „SCIENCES JURIDIQUES”
La définition moderne: La philosophie et la science existent séparement
D'une part la philosophie ne recourt pas à la méthode expérimentale. La philosophie, en effet, à la différence de la physique, de la chimie ou de la biologie, n'a jamais vraiment intégré le processus d’expérimentation dans son outillage heuristique. Ceci est évident pour la philosophie antique et médiévale qui ne connaissait pas l'expérimentation. Même les grands philosophes qui se sont illustrés comme scientifiques (Descartes, Pascal, Leibniz pour ne citer qu'eux) ont toujours distingué leur travail dans le domaine scientifique et dans le
domaine philosophique. Certains philosophes comme Kant ou Wittgenstein ont même vu dans l’absence d’expérimentation en philosophie une caractéristique épistémologique essentielle de cette discipline et ont refusé toute confusion avec les sciences expérimentales.
D’autre part la philosophie n'est pas, par essence, une science reposant sur l'observation empirique à la différence de la sociologie ou des sciences politiques par exemple. Il ne faut naturellement pas croire que la philosophie peut ignorer les données empiriques les plus évidentes. Mais traditionnellement la philosophie ne veut pas se limiter à un simple catalogue de faits et entreprend pour cela un vrai travail de théorisation voire de spéculation. Ainsi, par exemple, même si un Aristote a recueilli les constitutions des cités grecques de l'époque, il a voulu dans La Politique et dans l’Éthique à Nicomaque analyser les structures de la cité d'un point de vue théorique.
Enfin, la philosophie, à la différence des mathématiques ou de la logique formelle, ne s’est jamais décidée à travailler uniquement au moyen de symboles formels, bien que Leibniz ait pu rêver résoudre les problèmes philosophiques au moyen d’un calcul logique universel. Et si la philosophie analytique contemporaine est impensable sans la logique mathématique, elle utilise encore massivement le langage naturel.
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„THÉORIE DU DROIT”, „SCIENCES JURIDIQUES”
Les examples des définitions:
Le mot “philosophie” signifie “amour de la sagesse”, mais ce que les philosophes aiment par-dessus tout c’est de raisonner. Ils élaborent des théories et
invoquent des raisons au support de celles-ci, ils prennent acte des objections et essaient de les parer, ils construisent des arguments à l’encontre de théories opposées… Même les philosophes qui affirment les limites de la raison mettent de l’avant des raisons au support de leurs propositions et notent les difficultés des propositions adverses.
Robert Nozick
La philosophie se distingue des sciences et des mathématiques. En contraste avec les sciences elle ne se fonde pas sur des expériences ou sur l’observation, mais seulement sur la réflexion. Et contrairement aux mathématiques, aucune
méthode formelle de démonstration ne lui est associée. On la pratique
simplement en posant des questions, en argumentant, en essayant des idées et en songeant à des contre-arguments possibles qui viendraient les réfuter, et en se demandant comment nos concepts fonctionnent vraiment.
Thomas Nagel
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Je conçois la philosophie non pas comme étant une prélude à la science, mais plutôt comme formant un tout continu avec elle. Je vois la philosophie et la science comme étant dans le même bateau – un bateau qui ne peut être
remodelé qu’au beau milieu de l’océan pendant qu’il doit y demeurer à flots. Il n’existe pas de point de vue externe privilégié, pas de ‘première philosophie’.
Toutes les découvertes scientifiques, toutes les conjectures scientifiques qui sont actuellement plausibles sont ainsi à mon avis les bienvenues pour être utilisées en philosophie comme ailleurs.
Willard Van Orman Quine
ET MOINS SERIEUSEMENT:
Philosophie: Une tentative malhabile d’aborder des questions qui viennent
naturellement aux enfants, par des méthodes qui viennent naturellement aux avocats.
David Hills
La philosophie constitue le remède pour lequel il n’y a pas de maladie adéquate.
Jerry Fodor
Un philosophe est une personne aveugle, dans une pièce noire, qui cherche un chat noir, qui n’est pas là.
William James
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„THÉORIE DU DROIT”, „SCIENCES JURIDIQUES”
Les Domaines de philosophie
1. Ontologie/Métaphysique (questions sur la réalité, ce qui existe ex.
l’existence de Dieu, de la nature)
2. Logique: règles du bon raisonnement
3. Épistémologie/Théorie de la connaissance (questions sur la nature et les fondements de la connaissance)
4. Philosophie morale/Éthique: quels comportements sont
bons/mauvais, permis/obligatoires; nature et fondements du bien et du
mal; existence d’une éthique/moralité universelle, objective? Ou est-ce
que tout est relatif?
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„THÉORIE DU DROIT”, „SCIENCES JURIDIQUES”
La philosophie du droit s’occupe à l’Ontologie, et l’ Épistémologie du droit.
Elle étude aussi les règles du raisonnement juridique et les relations entre le droit et l’éthique/ la moralité
Elle pose les (et essaye de trouver les réponses aux) questions suivantes:
Qu'est-ce que le droit ?
Quel est le rapport entre droit et justice ?
Comment naissent (sont produites) les normes de droit ?
Quel est le fondement de la validité (de son caractère normatif) du droit?
Quel est le rapport entre morale et droit (et notamment le débat sur les
droits de l'homme et le rôle des valeurs éthiques par rapport au droit
positif, c'est-à-dire aux lois existantes) ?
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„THÉORIE DU DROIT”, „SCIENCES JURIDIQUES”
La théorie du droit
La théorie – la notion fonctionnante depuis l’Antiquité - le mot grec theoria dessigne le savoir de la nature qui peut être acquis par la deduction et l’ expérimentation en
opposition à praxis (savoir de vivre) et techne (savoir de faire q.ch)
La théorie du droit – la notion liée avec le scientisme
Le mot scientisme a été employé pour la première fois par le biologiste Félix Le Dantec qui lança ce mot dans un article paru en 1911 dans la Grande Revue :
« Je crois à l'avenir de la Science : je crois que la Science et la Science seule résoudra toutes les questions qui ont un sens ; je crois qu'elle pénétrera jusqu'aux arcanes de notre vie sentimentale et qu'elle m'expliquera même l'origine et la structure du
mysticisme héréditaire anti-scientifique qui cohabite chez moi avec le scientisme le plus absolu. Mais je suis convaincu aussi que les hommes se posent bien des questions qui ne signifient rien. Ces questions, la Science montrera leur absurdité en n'y répondant pas, ce qui prouvera qu'elles ne comportent pas de réponse »1.
Mais le scientisme plonge ses racines dans des philosophies bien antérieures, dans lesquelles on trouvera :
au XVIIe siècle, le rationalisme de Descartes, qui voyait déjà dans la science une source universelle du savoir,
au XVIIIe siècle, les idées de Condorcet sur les sciences positives,
au XIXe siècle, l'idéologie saint-simonienne, qui prônait la réorganisation scientifique de la société, ainsi que le positivisme d'Auguste Comte.
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„THÉORIE DU DROIT”, „SCIENCES JURIDIQUES”
Le scientisme renvoie à trois idées :
la science remplacera la philosophie comme la métaphysique dans la recherche de solutions aux grands problèmes éthiques ou moraux,
la science porterait en elle toutes les solutions aux souffrances de l'humanité,
les méthodes des sciences exactes seraient les seules vraies méthodes scientifiques, et qu'il conviendrait de les appliquer y compris aux sciences humaines et sociales.
D’aprés les scientistes la théorie appartient à la science, c’est à dire elle est coherente, sure, et fondé sur la base scientifique (l’expériment ou la deduction) en opposition à la philosophie qui est toujours speculative.
La théorie du droit est donc le produit des sciences juridiques.
La théorie du droit peut est lié avec le positivisme juridique (inspiré profondement par le scientisme), qui essaie de fonder une véritable « science du droit » (fondement d'une théorie juridique et objective du droit), se voulant descriptive et non prescriptive
(principe de neutralité axiologique). Elle se contente de dire, d'expliquer, d'exposer le droit tel qu'il est, et non de critiquer le droit existant au nom de valeurs éthiques ou d'opinions politiques subjectives. Selon le positivisme, les critiques sur le droit, et ce qu'il doit être, émanent de la position subjective des acteurs du droit et des politiques et non d'une question de vérité. En ce sens, le droit est bien normatif, repose bien sur une norme fondamentale, mais le savant n'a pas à faire siennes les normes qu'il étudie
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„THÉORIE DU DROIT”, „SCIENCES JURIDIQUES”
Kant dans ses "Principes métaphysiques de la doctrine du droit", établit une distinction que suivra plus tard Hegel
On peut se poser deux sortes de questions au sujet du droit:
quid juris? p.ex. quelle est dans tel ou tel procès la solution de droit?
quelle règle, quelle loi s'applique dans ce cas précis? Qu'est-ce qui est de droit?
quid jus? p.ex. qu'est-ce que le droit?
Selon Kant, c'est la science juridique qui permet de répondre à la
première question. On se demande quelle loi s'applique. La seconde
relève de la philosophie. Que signifie le terme droit, comment le définir,
qu'est la justice, l'idée de droit, etc. Cette distinction est d'autant plus
utile que le terme droit est employé dans plusieurs acceptions
LES NOTIONS: „PHILOSOPHIE DU DROIT”,
„THÉORIE DU DROIT”, „SCIENCES JURIDIQUES”
Le „corps” des sciences juridiques se compose de:
La théorie du droit
Les sciences juridiques speciales (p.ex. la science du droit pénal, civil, constitutionnel etc.) qui:
étudent,
interprétent,
expliquent,
systématisent,
rationalisent,
le droit existant
À l’aide de la méthode scientifique speciale (appellée la m. formelle – dogmatique)
sans le critiquer du point de vue de la pensée externe (p. ex. éthique ou politique)
Les sciences historiques qui étudent le passé du droit et de la pensée juridique
LES OPPOSITIONS: NATURALISME/ANTI-NATURALISME, COGNITIVISME/NON-COGNITIVISME,
IMPÉRATIVISME/RÉALISME
L’OPPOSITION NATURALISME/ANTI-NATURALISME EST NÉE DANS LA DOMAINE DES SCIENCE HUMAINES ET SOCIALES SOUS L’INFLUENCE DU SCIENTISME MODERNE AVEC SON CULTE DE L’EXPÉRIMENTATION ET DOGME, QUE LE MÉTHODES APPLIQUÉES PAR LES SCIENCES SOCIALES SONT SEULES MÉTHODES VRAIMENT SCIENTIFIQUES
Naturalisme
Les sciences humaines et sociales, si elles veulent être dignes d’adjectif
„scientifique” doivent appliquer seulement les méthodes importées des sciences naturelles,
Tous les phénomènes étudiées par les sciences humaines et sociales
peuvent être expliquées par les inventions et découvertes des sciences de nature
Les contenus mentaux sont la
conséquence d’une activité biologique et donc naturelle.
La distinction entre la nature et la culture est fausse – la culture est une emanation de la nature
Anti-naturalisme
Fondé sur la distinction du sein et du sollen, (de l’être et du devoir-être) énoncée par Hume et Kant,
Il y’a deux domaines autonomes qui peuvent être étudiées et examiné par l’homme. L’univers de l’être (la réalité physique) dois être étudiées à l’aide des méthodes elaborées par les
sciences de nature. Mais l’univers de devoir-être n’est pas moins réel que cel d’être – il est autrement réel (il represente la réalité morale) et peut être l’objet des études scientifiques.
Les sciences humaines et sociales quand elle examinent le devoir-être et ses produits doivent se servir des méthodes spécifiques
Caractère social du droit
Le droit vise l'organisation correcte de la société.
Ne pas confondre le droit avec d'autres règles
sociales relevant par exemple de l'usage (qui n'est pas imposé mais spontané), de la morale ou de
l'éthique. Le droit ne vise pas le perfectionnement de la personne, de l'individu. C'est un lien qui
vient du fait qu'on est "sociétaire", membre de la société. La règle de droit cherche des solutions justes dans l'organisation de la société. Elle
cherche des solutions pratiques. Donc fait des
compromis. (Summa justitia pessima injustitia, la
plus grande justice est la pire injustice).
Caractère obligatoire du droit
Les citoyens reconnaissent à la règle de droit un
caractère obligatoire, comme nécessaire au maintien de la vie sociétaire. En fait, l'impératif du droit est
catégorique comme la morale. Il n'est pas conditionnel, même s'il dépend des conditions reconnues et
déterminées par la loi. Une fois ces conditions posées, il est obligatoire. v.g. Si le contrat existe, il doit être
respecté. Il indique aux membres du groupe (gouvernés
et gouvernants) ce qui est à faire ou à ne pas faire, ce qui
est permis ou licite, ce qui est attribué comme pouvoir
aux uns et aux autres.
Caractère permanent de la règle
Elle est éternelle (jusnaturalisme) ou demeure jusqu'à son abrogation ou son remplacement.
Caractère général du droit
Cela ne signifie pas un droit en tous
points uniforme, ce qui serai absurde. La
règle s'applique à une catégorie ouverte
de personnes; non à un individu ou des
individus déterminés in concreto.
Caractère sanctionnable
Son observation est sanctionnée par la force (on ne peut en dire autant de la politesse ou de la morale) Ce caractère fait partie de l'essence du droit. La force, mise au service du droit, c'est la force publique (c'est la police, le huissier): nul ne peut se faire justice soi-même eut-il pour lui le bon droit.
D'autre part, si l'obéissance à la loi dépendait du bon vouloir des citoyens, l'ordre sociétaire serait mis en péril.
Donc, le droit est un ordre de contrainte; mais ce n'est pas la force qui fait le droit.
Impérativisme juridique englobe deux grands
currants dans la pensée juridique – le positivisme
juridique et le jusnaturalisme
On définit le droit naturel comme "un corps supérieur de règles idéales qui s'imposent à l'autorité publique lorsqu'elle fixe le contenu du droit positif, i.e.
les règles applicables à une société et à un moment donné". On considère que l'autorité de la règle de droit vient de cette autorité supérieure du droit naturel.
Ainsi, le sujet de droit pourrait résister à la loi injuste (contraire au droit naturel) parce qu'une telle loi manquerait de fondement. C'est ce qu'exprimait Antigone de Sophocle:
"...je ne croyais pas les édits, qui ne viennent que d'un mortel, assez forts pour enfreindre les lois suprêmes, les lois non écrites des dieux: ce n'est pas d'aujourd'hui ni d'hier, mais toujours qu'elles vivent et nul n'en connaît l'origine".
Cette conception est celle du thomisme et du néothomisme. Pour Thomas d’Aquin(1225-1274) le droit naturel est distinct du droit divin sans lui être étranger. Il peut être découvert par la raison car il découle de la considération de la nature de l'homme et la nature des choses. D'où à la fois stabilité et souplesse. Certains accordent même un certain caractère d'universalisme et d'immutabilité au droit naturel. (École du doit naturel du XVIIe s.). Des juristes comme F. Gény tenant du droit naturel immuable le réduit à quelques principes sommaires; d'autres comme G.Stammler, admettent un droit naturel à contenu variable, une espèce d'idéal commun des peuples.
Tous les hommes possèdent les mêmes droits naturels, que dans la théorie classique, on appelle droits innés ou droits inaliénables. Non seulement chaque individu les possède par naissance, sans avoir besoin de les tenir d'un acte ni pouvoir se les aliéner, mais les gouvernants sont tenus de les respecter et de les faire respecter.
Au sens large, le droit naturel désigne toute recherche objective de normes de droit en fonction des seules caractéristiques propres à l'être humain, indépendamment des conceptions du droit déjà en vigueur dans les sociétés humaines, et des
perpétuelles distorsions du droit qui sont le fait de l'État ("faux droits").
Dans un sens plus restreint, ce terme désigne la conception individualiste et
rationnelle du droit (propre notamment aux libertariens) qui propose un minimum de droits « non négociables » à partir desquels est ouverte la possibilité de résoudre les conflits (ce qui n'est autre que l'objet de la justice). La plupart des théories libérales reposent également sur le droit naturel.
On parle de jusnaturalisme pour désigner toute théorie du droit naturel.
Il y a au moins trois grandes branches de la philosophie du "droit naturel"
1) Les conceptions théologiques vont dire que le Dieu a crée les hommes et les lois, et qu'ils sont juste et obligatoire à la fois à cause de leur source divine. Les lois humaines, selon cette optique, sont soit une réflexion de la loi divine soit la loi divine eux même.
2) La conceptions deistes (agnosses) vont transposer "la nature" pour "la dieu"
comme principe organisatrice.
3) Les concetions rationalistes, qui vont dire que les lois sont le produit de la raison naturelle (ratio naturalis). Il ne sont pas nécessairement athée, mais une position athée serait compatible avec leur position. Pour ces penseurs, le droit se trouve dans la nature même des choses qui sont éternelle et universelle.
Le jusnaturalisme moderne est fondé sur la justification rationnelle (p.ex. J.
kantien)
Kant, dans une démarche qui n’est pas politique, mais philosophique, essaie de fonder une morale individuelle sur la raison seule. Le même acte peut selon l’intention qui y préside être moral ou immoral. Comment donc trouver un principe objectif et pratique qui nous dicte la « bonne » façon d’agir ? Kant trouve la réponse dans l’impératif catégorique, norme éthique suprême : « agis de telle sorte que la maxime de ta volonté puisse en même temps toujours valoir comme principe d’une législation universelle. » Un comportement ne pourrait donc être qualifié de juste que s'il est universalisable. Une autre formulation de cette éthique pourrait décrire l'ambition de l'éthique libérale : « Agis de telle sorte que tu traites l'humanité, aussi bien dans ta personne que dans la personne de tout autre, toujours en même temps comme une fin et jamais simplement comme un moyen. »
Bien qu’on retrouve dans l’impératif catégorique les caractéristiques vers lesquelles tend le droit naturel (universalité, nécessité, objectivité), cette morale personnelle est trop
rigoureuse pour tenir lieu de droit (ainsi elle interdit le mensonge ou le suicide). En effet il s’agit d’une norme éthique, personnelle bien que potentiellement universelle (car
rationnelle), mais qui ne peut être imposée de l’extérieur.
En revanche, une norme juridique doit servir à évaluer une action indépendamment de
l’intention qui la motive (qui n’est de toute façon accessible qu’au sujet agissant lui-même) ; elle peut être imposée par la contrainte. Le droit naturel pose ainsi les conditions de
possibilité de la vie en société. Pour Kant, le droit naturel de l’homme se résume à la liberté (« la liberté est l'unique droit originel revenant à chaque homme en vertu de son humanité
»), et la vie sociale implique « la limitation de la liberté de chacun à la condition de son accord avec la liberté de tous, en tant que celle-ci est possible selon une loi universelle. »
La conception contemporaine, libertarienne, du droit naturel
À la différence du droit positif, le droit naturel n’édicte que des normes négatives, car il s’agit uniquement pour chacun de respecter les droits de l’autre, donc de « ne pas faire » ce qui est illégitime. Ce n’est donc pas une collection précise de règles ou de lois comme en connaît le droit romain ou le droit positif (Code civil, Code du commerce, Code pénal…), ni une jurisprudence comme en Common law, mais simplement une « axiomatique normative », un cadre juridique, destiné à entourer l’action de chaque individu et à permettre de régler les conflits possibles sur une base présumée commune à tous les hommes, la raison. Il n’est pas
question d’aller dans le détail et de donner une liste explicite et exhaustive de règles en découlant et utilisables dans la vie quotidienne.
Murray Newton Rothbard le jusnaturaliste americain moderne, avec son œuvre majeure, L’Ethique de la Liberté, pose le droit naturel comme fondation du
libertarisme, en se situant dans le prolongement de la tradition aristotélicienne et thomiste. Pour lui, le droit naturel est déduit de la nature essentielle de l’homme (raison, conscience, capacité à opérer des choix). Vie, liberté, propriété, sont par nature sous le contrôle direct ou quasi-direct de la personne, ce sont des aspects d’elle-même, de sa nature. Cette « nature » est examinée de façon réaliste, comme sujet possible d’observation rationnelle et de réflexion, non comme un concept métaphysique ou religieux existant depuis toujours (nul besoin de présupposer une nature humaine intangible et invariante).
Les droits individuels sont conformes à la nature de l'homme : l'homme est un animal social, certes, mais pas au point que sa vie n'ait de sens que dans et par la société, comme l'abeille dont la vie est inséparable de celle de la ruche.
Le lien entre droit naturel et éthique est étroit : le droit naturel apparaît comme une éthique objective et universelle, c’est « l’éthique de l’espèce humaine » ; violer un droit naturel est donc immoral. Le droit naturel d’une personne doit être distingué de la manière dont elle l’exerce, qui relève de l’éthique privée et à ce titre peut être jugé (subjectivement) « moral » ou non.
Rothbard parle aussi, dans un sens plus large, de la loi naturelle, comme étant l'ensemble des règles que l'homme est capable de découvrir par l'usage de sa raison - dont le droit naturel, censé participer d’un ordre moral objectif. Dans un cadre [[raison[rationaliste]], la loi naturelle reflète la conformité à la nature des choses : ainsi il est naturel pour l’être humain de manger de la viande ; le fait que certains puissent juger cela immoral (du point de vue de leur éthique personnelle ou religieuse) n’y change rien, et interdire ce fait « de nature », qui ne lèse
personne, va contre la loi naturelle, et est donc immoral.
En réalité, la loi naturelle ne devrait pas s’opposer à l’éthique personnelle, car les valeurs fondées sur elle sont universelles, communes à tous les hommes, et sont censées entrer d’emblée dans l’échelle des valeurs subjectives de toute personne dotée de sens moral.
A contrario, le droit positif exprime un ordre artificiel, instauré par les états et les politiciens, imposé sur un territoire donné, reflétant un ordre social qui n’est pas nécessairement en accord avec le droit naturel.
L'analyse jusnaturaliste des relations sociales, fondée sur le droit naturel, est en fait révolutionnaire : elle met à jour les oppressions dont sont victimes les
personnes, la principale étant l'oppression étatique, qui s'exerce par l'impôt, la conscription, la guerre, les lois liberticides, les monopoles d'état, la « solidarité » forcée, etc.
Toutefois la victoire du droit naturel doit être cohérente avec le principe de non- agression. L’action politique (visant à réduire le pouvoir des hommes de l’État), l’éducation, la diffusion du message libéral, les contradictions propres à l’étatisme contemporain, telles sont les perspectives qui, selon les jusnaturalistes, devraient conduire vers la complète reconnaissance des droits de chacun. Les
jusnaturalistes modernes dressent une liste de moyens conformes à l'éthique
universelle : la légitime défense ou le droit de résistance à l'oppression, le combat des idées, l'action collective avec des mouvements abolitionnistes (contre
l'esclavagisme d'État), la désobéissance civile, le droit d'ignorer l'État.
D'autres partisans du droit naturel, tels Léo Strauss (non libertarien), sans remettre en cause le paradigme étatique, estiment que le droit naturel est indispensable, comme garde-fou ou comme modèle idéal, de par sa capacité à motiver et à justifier la critique des droits positifs.
Un autre jusnaturaliste moderne, Friedrich August von Hayek adopte une position originale qui ne considère le droit ni comme "naturel" et rationnel (vue
jusnaturaliste), ni comme une construction humaine (vue positiviste), mais comme une donnée objective qu'il analyse selon une méthode évolutionniste (le
jusnaturalisme réaliste) :
Assurément, l’on ne peut valablement représenter les règles de juste conduite comme naturelles au sens de parties d’un ordre externe et éternel des choses, ni comme implantées en permanence dans une inaltérable nature humaine, ni même au sens que l’esprit humain est ainsi constitué une fois pour toutes qu’il lui faille adopter ces règles de conduite précises.
En revanche, il ne s’ensuit pas que les règles de conduite qui en fait guident l’homme doivent forcément résulter d’un choix délibéré fait par lui ; ni qu’il soit capable de former une société en adoptant n’importe quelle règle qu’il décide de poser ; ni que ces règles ne puissent pas lui être procurées sans qu’intervienne une volonté personnelle, et donc avoir en ce sens une existence « objective ». L’on
soutient parfois que seul ce qui est vrai universellement peut être regardé comme un fait objectif, et que tout ce qui est spécial à une société particulière ne peut pas être tenu pour tel. Mais cela n’est pas inclus dans le sens ordinaire du mot « objectif ».
Les vues et opinions qui façonnent l’ordre d’une société, aussi bien que l’ordre résultant de cette société même, ne dépendent nullement d’une décision
personnelle quelconque, et souvent elles ne se laisseront modifier par aucun acte d’autorité spécial ; en un tel sens, il faut les regarder comme un fait qui existe objectivement. Par conséquent, les résultats de l’agir humain qui ne sont pas provoqués par un dessein humain peuvent être pour nous objectivement donnés.
(Droit, Législation et Liberté)
La conception originale jusnaturaliste était présentée aussi par un juriste celebre americain Lon Luvois Fuller.
La conception fullerienne est formaliste et fonctionnaliste.
Le droit naturel n’est pas un ensemble des régles materielles (comment agir), mais un catalogue des traits formels que doit posseder le droit pour être defini comme „le droit”
Le contenu du droit change me sa forme est eternelle, parce que c’est la forme, non le contenu, qui vient de la raison humaine
(T1) Les régles doivent être exprimées en termes generaux;
(T2) Les régles doivent être promulguées et rendues au public;
(T3) Les régles doivent être prospectives (demander les comportements futurs);
(T4) Les régles doivent être compréhensibles;
(T5) Les régles doivent être cohérentes avec les autres;
(T6) Les régles doivent être possibles à respecter;
(T7) Les régles doivent être suffisamment stables.
(T8) Les régles doivent être respectées par les pouvoirs politiques.
Resumé: Les traits communs pour les théories du droit naturel
Jusnaturalisme : un mode d’appréhension du droit. Un mode de raisonnement caractérisé comme un « sophisme naturaliste ».
« Sophisme naturaliste » : de ce que les hommes font d’une certaine façon naturellement, on croit pouvoir déduire des institutions faites pour ces hommes.
De la description d’un fait, on croit pouvoir tirer une norme (donc une prescription).
⇒ Une conception toujours marquée par le passage de la description à
la prescription.
Inspiré par le positivisme philosophique – le mouvement inelectuel lié avec les noms d’Auguste Comte (philosophie positive) et d’Herbert Spencer (darwinisme social).
La philosophie positive:
La philosophie positive est l’ensemble du savoir humain, disposé suivant un certain ordre qui permet d’en saisir les connexions et l’unité et d’en tirer les directions générales pour chaque partie comme pour le tout.
Elle se distingue de la philosophie théologique et de la philosophie métaphysique en ce qu’elle est d’une même nature que les sciences dont elle procède, tandis que la théologie et la métaphysique sont d’une autre nature et ne peuvent ni guider les sciences ni en être guidées ; les sciences, la théologie et la métaphysique n’ont point entre elles de nature commune. Cette nature commune n’existe qu’entre la philosophie positive et les sciences. Mais comment définirons-nous le savoir humain ? Nous le définirons l’étude des forces qui appartiennent à la matière, et des conditions ou lois qui régissent ces forces. Nous ne connaissons que la matière et ses forces ou propriétés ; nous ne connaissons ni matière sans propriétés ou propriétés sans matière. Quand nous avons découvert un fait général dans quelque une de ces forces ou propriétés, nous disons que nous sommes en possession d’une loi, et cette loi devient aussitôt pour nous une puissance mentale et une puissance matérielle ; une puissance mentale, car elle se transforme dans l’esprit en
instrument de logique ; une puissance matérielle, car elle se transforme dans nos mains en moyens de diriger les forces naturelles
POSITIVISME PHILOSOPHIQUE
Refus de la théologie et la métaphysique dans une explication scientifique. Celle-ci doit reposer uniquement :
sur des faits du monde physique et matériel complétés d'un processus rationnel d'induction
sur des conséquences des mathématiques, et en particulier de la logique
Progrésivisme rationnel – les lois scientifiques et les principes du
fonctionnement de l’univers doivent être appliqués par les gens pour ameliorer leur contrôle de la nature et pour augmenter la qualité de la vie humaine.
Dans toutes les domaines d’activité humaine (incl. la politique,
l’economie) le progrés peut être acquis à l’aide de la science objective.
Le XIXe siècle marque une évolution bien nette de la philosophie juridique.
Avec l'école historique et l'école utilitaire, le droit abandonne toutes les notions a priori, relevant de la morale ou de la métaphysique, pour se constituer en science positive.
Il prend pour objet de ses études des textes concrets et précis : lois, ordonnances ou arrêts.
Il adopte, comme méthode de travail, l'observation impartiale des phénomènes sociaux. Le législateur cesse d'être considéré comme une manière de prophète révélant aux peuples des vérités éternelles. Il incarne seulement la plus haute autorité sociale, chargée de consacrer, en lui donnant force impérative, les usages et coutumes lentement élaborés par la vie quotidienne.
Quant à la loi même on peut la considérer comme la résultante d'un état social donné, consacrant la supériorité d'une classe de la nation sur une autre. Et, si les vaincus d'hier deviennent les vainqueurs de demain, le législateur doit accepter ce fait
La source du droit se trouve dans les faits et non dans une abstraction
métaphysique suivant un mot célèbre du roi Frédéric à son ami Voltaire : « Le fait, dans le monde, se couvre du droit comme il peut ».
Les théories positivistes permettent une critique facile de la doctrine du droit naturel qu'on présente comme le fruit d'une erreur de méthode, d'une
confusion des notions juridiques avec les notions morales. C'est affaire au moraliste, dit-on, de spéculer sur le bien et le mal, le juste et l'injuste, mais ces notions subjectives doivent échapper au jurisconsulte qui ne travaille que sur des données positives. Le plus gros reproche qu'on puisse adresser au droit naturel c'est de ne pas être du droit, entendons par là de n'être pas susceptible d'une étude scientifique, car la réalité seule et non l'idéal peut devenir objet de recherches positives.
Le positivisme comprend de nombreuses tendances telles que le
positivisme légal (K.Bergbohm, J.Austin), la jurisprudence des concepts – Begriffsjurisprudenz (R. von Ihering), la théorie pure du droit -
normativisme (H. Kelsen), le positivisme mou (H.L.A. Hart) et le
positivisme institutionnel (N.McCormick et O. Weinberger).
Le positivisme juridique répose sur quelques théses fondamentales:
Les règles de droit sont des commandements émanant d’êtres humains [étude des commandements humains] ;
Il n’y a pas de connexion nécessaire entre droit et morale, ou entre le droit tel qu’il est et le droit tel qu’il devrait être [indépendance du droit et de la morale] ;
L’analyse ou l’étude des significations des concepts juridiques constitue une étude importante qu’il faut distinguer (…) des recherches historiques, des recherches
sociologiques, et del’évaluation critique du droit au regard de la morale, des finalités sociales, des fonctions, etc.[autonomie et spécificité du discours juridique] ;
Un système juridique constitue un “ système logique fermé ” dans lequel les décisions correctes peuvent être déduites, par des méthodes exclusivement logiques, de règles juridiques prédéterminées [déterminisme logique du système juridique] ;
Des jugements moraux ne peuvent, contrairement au jugement de fait, être émis sur la base d’une argumentation rationnelle, d’une évidence ou d’une preuve (“ non
cognitivisme dans le domaineéthique ”) Les régles du droit créent le système non- contradictoire et complet
Les régles du droit sont génerales et abstraites
L’application du droit peut être décrite comme le syllogisme juridique
SYLLOGISME JURIDIQUE
Les règles de droit s’appliquent à des situations déterminées ; elles ont un champ d’application délimité et se réfèrent à des critères objectifs pour définir leur champ.
Pour pouvoir appliquer une règle de droit à une situation de fait particulière, il faut procéder à un raisonnement déductif, par syllogisme, qui lui-même inclut un exercice de qualification. Le but de cette opération est d’aboutir à une solution juridique logique et fiable.
Le syllogisme se déroule en trois étapes :
a) La « majeure » : indique la règle de droit applicable. Elle est énoncée de manière générale et abstraite et se réfère à des textes précis, loi, règlement, contrat…
b) La « mineure » : indique quels sont les faits, en les qualifiant
juridiquement, c'est à dire, en les faisant entrer dans des catégories juridiques adéquates. Il s’agit ici de « traduire » en termes juridiques une situation.
c) La « conclusion » aboutit à la solution juridique résultant de l’application de la règle de droit (majeure) aux faits (mineure). Elle énonce des droits
subjectifs (dans la « conclusion ») qui sont déduits du droit objectif (énoncé
dans la « majeure » etla « mineure »).
Les positivistes traditionels conçoivent le sysème judiciaire comme une machine à syllogisme géante. Une règle juridique déterminée et
imposée de l'extérieur fournirait la majeure du syllogisme, alors que des faits pré-existants et objectivement véridiques en constitueraient la
mineure. Le rôle du juge s'assimilerait alors à celui d'un mécanicien
particulièrement compétent sur qui retomberait la plus grande partie de la responsabilité d'identifier la "bonne" règle imposée de l'extérieur,
mais qui n'aurait par ailleurs aucune discrétion/liberté quant au choix de cette règle. Le rôle du juré (ou du juge des faits), quant à lui, serait
d'abord de faire de son mieux pour découvrir les véritables faits de la cause, pour ensuite les entrer dans la machine. Suite à cela, la
conclusion s'imposerait par une simple opération logique.
Le positivisme dur (traditionnel, exclusif parce qu’il exclut tous les éléments materiels de la définition du droit) – exapmle: la conception de Carl Magnus Bergbohm
Le droit c’est la loi!
Le droit est ensemble des régles qui peuvent être deduites des textes juridiques à l’aide d’analyse linguistique et de la logique formelle.
Les traits qui laissent identifier le droit sont proprement formels (l’origine de l’autorité légitime, la forme fidèle à la convention donnée, la promulgation si elle est prevue par la loi)
La loi doit être respectée par tous (inclu le pouvoir politique) mais c’est seulement le pouvoir politique qui peut changer les dispositions de la loi
Le droit doit être interpreté strictement (le formalisme). Le pouvoir discrétionnaire du juge doit être limité car il est illégitime
Aucun argument éthique ou moral ne peut pas justifier de la violation du droit (infraction)
Le talon d’Achille du positivisme traditionel sont les axiomes implicites sur la langue
(représentationisme) qui sont totalement contrefaits (faux) et la vision de l’application du droit qui est trop simplifiée
Normativisme de Hans Kelsen (la théorie pure du droit, purement impérativiste, privée des éléments du réalisme et du jusnaturalisme)
Sous le nom de théorie pure du droit Kelsen a eu l’ambition de construire une véritable science, au sens épistémologique du terme, qui puisse prendre place à côté des disciplines traditionellement appellé scientifiques, même si une telle science du droit ne peut pas comme elles faire usage de la notion de causalité.
Il s’agissait tout d’abord de définir l’objet de la la théorie pure du droit. Kelsen a decidé qu’ un seule objet digne d’étude scientifique c’est le droit positif éxistant dans le moment donné.
Il s’agissait ensuite d’étudier les rapports que les normes juridiques ont entre elles.
En fin il s’agissait de décrire des mecanismes du changement du droit
théorie pure du droit qui se propose uniquement et exclusivement de
connaître son objet, c’est à- dire d’établir ce qu’est le droit et comment
il est. Elle n’essaie en aucune façon de dire comment le droit devrait ou
doit être ou être fait. D’un mot : elle entend être science du droit, elle
n’entend pas être politique juridique . En tant que une science du droit,
elle doit se débarrasser de tous les éléments qui lui sont étrangers
comme la psychologie, sociologie, éthique et théorie politique afin que
puisse être délimitée nettement la connaissance du droit de ces autres
disciplines. KELSEN défend une approche autonome et spécifique du
droit reposant sur un discours descriptif dissocié de la morale.
Kelsen a accepté la distinction du sein et du sollen, de l’être et du devoir- être, énoncée par Hume et Kant, et dont Kelsen écrit qu’ “ elle est donnée à notre conscience de façon immédiate ” ou qu’elle est une notion “ simple
” au sens de G. E. Moore. Cette distinction résulte de l’évidence logique que, du fait que quelque chose est, il ne peut pas s’ensuivre que quelque chose doit être, ou, en d’autres termes, qu’il est impossible de déduire une conclusion éthique de prémisses entièrement non éthiques. Il résulte de cette distinction un certain nombre de conséquences:
La première est le rejet de toute théorie du droit naturel. Kelsen, qui a adopté la théorie kantienne de la connaissance se sépare donc
radicalement de Kant sur ce point. Les doctrines du droit naturel, malgré leur diversité, ont pour caractère commun de distinguer le droit positif, ou droit en vigueur, posé par la volonté du pouvoir politique, et d’autre part un droit transcendant au droit positif, le droit naturel. Pour Kelsen, le droit naturel ne peut faire l’objet d’une connaissance objective. Les tenants du droit naturel ne peuvent le décrire, mais seulement l’énoncer, soit en y incluant les valeurs relevant de leur propre idéologie, soit en tentant d’inférer des normes (c’est-à-dire des propositions de sollen), d’une
analyse de la nature (c’est-à-dire de propositions du sein), ce qui constitue
une impossibilité logique.
La seconde conséquence, corrélative de la première, est le positivisme juridique. Celui-ci doit s’entendre de deux manières, à la fois comme méthode positiviste et comme volonté de limiter la science du droit au seul droit positif. On doit toutefois éviter une méprise : à la différence du positivisme d’Auguste Comte, le positivisme juridique ne cherche pas à résoudre au moyen de la science, des problèmes d’ordre moral ou
politique. Bien au contraire, si la science est la connaissance de l’être, il lui est impossible d’en dériver un devoir-être et le juriste positiviste
devra se borner à décrire le droit en vigueur en s’abstenant de porter sur ce droit tout jugement de valeur. Telle est la signification de
l’expression “ théorie pure du droit ”. Il ne s’agit pas, comme on le croit quelquefois, d’une théorie du droit “ pur ”, c’est-à-dire d’un droit qui
échapperait à l’Histoire et serait tout entier déduit de quelques principes
a priori. C’est la théorie elle-même, qui est considérée comme pure, non
seulement de toute idéologie, mais aussi de tout élément psychologique
ou sociologique.
Dans la norme juridique il n’est pas dit comme dans la loi naturelle que “ si A est, B est ”, mais que “ si A est, B doit être ”. La connexion spécifique entre les deux éléments de la norme est établie non par un acte de connaissance, mais par un acte de volonté. L’imputation est cette connexion spécifique.
De cette spécificité de la structure de la norme découle la spécificité de la science normative. Celle-ci énonce pour décrire les normes des propositions de droit (Soll- Sätze), dont la forme est semblable à celle des normes. Si par exemple une norme exprimée par le législateur énonce : “ Si un homme commet un meurtre, il devra être condamné à mort ”, la proposition de droit sera énoncée par le juriste : “ Dans un tel droit positif, si un homme commet un meurtre, il devra être
condamné à mort. ” Mais, à la différence des normes, les propositions de droit sont susceptibles d’être vraies ou fausses et leur vérité dépend de la validité des normes qu’elles décrivent : elles sont vraies si les normes qu’elles décrivent
existent bien, c’est-à-dire si elles sont valides dans le droit positif considéré. Or les normes sont valides si elles ont été posées conformément aux procédures prescrites par les normes supérieures, si, en d’autres termes, l’imputation
prescrite par la norme supérieure a été réalisée. La validité des propositions de droit ne peut donc être appréciée que selon le principe d’imputation.
Contrairement à d’autres doctrines, la théorie pure ne se prononce ni sur les fins, ni même sur l’essence du droit, Elle prend pour point de départ une analyse de la norme juridique, qu’elle définit comme un schéma d’interprétation. Soit un acte humain quelconque, par exemple un commandement. Cet acte, qui fait l’objet d’une interprétation
psychologique ou sociologique, peut être appréhendé comme porteur d’une signification juridique il signifie qu’on doit se conduire d’une certaine façon.
La norme n’est pas un acte humain. Elle n’est pas non plus un énoncé, mais seulement la signification d’un énoncé, de sorte que les normes peuvent être exprimées dans des formes linguistiques très diverses : l’impératif, le subjonctif, l’indicatif présent ou futur.
Une norme ne se définit donc pas par ses caractères propres, mais
seulement par son appartenance à un ordre normatif, qui confère à un
acte humain sa signification spécifique.
Le droit se définit d’abord, par son efficacité spécifique : c’est un ordre immanent de contrainte.
D’autre part, cet ordre présente une forme particulière : il possède une structure hiérarchisée à la fois statique et dynamique.
Dynamique, parce que chaque norme est énoncée conformément à la procédure prescrite par une norme supérieure,
Statique, parce que chaque norme doit avoir un contenu conforme ou tout au moins compatible avec le contenu d’une norme supérieure, de sorte qu’elle peut être considérée comme la concrétisation de cette norme supérieure.
Dans la mesure où les normes situées aux degrés les plus élevés de la
hiérarchie sont moins nombreuses que les normes inférieures, Kelsen
compare la structure de l’ordre juridique à une pyramide.
NORMATIVISME
Ce ne sont pas les dispositions mais les normes qui créent le systéme du droit.
Les normes sont decodées des textes juridiques mais elles ne sont pas purement textuelles, elles apartiennes à l’univers du Sollen, et le texte est toujours réel.
Les normes ont quatre fonctions: commander, habiliter et permettre des conduites humaines et abroger d’autres normes
La théorie de la pyramide des normes:
Le principe fondamental de cette théorie s'appuie sur l'idée de
conformité. Ainsi, la norme inférieure valide ne peut être contraire à la norme qui lui est immédiatement supérieure. Si tel est le cas, un
contentieux pourra aboutir à l' « annulation » ou la « correction » de la
norme inférieure contraire invalide.
Selon Kelsen, toute norme juridique reçoit sa validité de sa conformité à une norme supérieure, formant ainsi un ordre hiérarchisé. Plus elles sont importantes, moins les normes sont nombreuses: la superposition des normes (circulaires, règlements, lois, Constitution) acquiert ainsi une forme pyramidale.
Cependant, puisqu’une norme ne peut trouver le fondement de sa validité que dans une norme supérieure, on rencontre inéluctablement le problème de la validité de la Constitution. Celle-ci n’est apte à fonder la validité des normes inférieures, les lois, les décrets, etc., que si elle présente elle-même le caractère d’une norme, c’est-à- dire si elle est elle-même valide. Or il n’existe dans l’ordre juridique aucune norme positive supérieure à la Constitution et susceptible de fonder la validité de celle-ci.
D’où l’hypothèse de la norme fondamentale (Grundnorm), qui est le point le plus fameux et le plus controversé, sinon le mieux compris, de la Théorie pure du droit.
l‘Auteur place une norme hypothétique fondamentale, dite Grundnorm (le Grund désignant le fondement) au sommet de la pyramide, Cette norme, de nature logico- transcendantale - Kelsen est en effet fortement influencé par le néokantisme -, est considérée comme une supposition nécessaire de l'esprit juridique, qui assure la cohérence de l'ordre juridique. Elle est aussi nécessaire du point de vue de la théorie de la connaissance : on doit supposer que la Constitution est valide. Faute de cette hypothèse, en effet, la Constitution ne présenterait pas le caractère d’une norme et ne pourrait fonder la validité des lois, qui elles-mêmes ne seraient pas des normes et ne pourraient fonder la validité des normes infra-législatives.
Dans une approche interniste, la norme la plus importante est ainsi pour de nombreux pays la
Constitution, en dessous de laquelle se trouve les accords internationaux puis les lois nationales. Le droit constitutionnel serait, pour chaque État, le droit constituant du droit...
/\ <--- Constitution
/__\
/ \ <--- Droit internationnal
/______\
/ \ <--- Lois nationales
/__________\
Dans une perspective internationaliste, la pyramide diffèrera, mais attestera toujours du monisme prôné par Kelsen, pour qui l'ordre juridique est unique. La jurisprudence internationale mais aussi les
dispositions constitutionnelles adoptées dans nombre d'Etats modernes tendent à donner l'avantage à ce type de schéma :
/\ <--- Droit internationnal
/__\
/ \ <--- Constitution
/______\
/ \ <--- Lois nationales
/__________\
Vers le positivisme mou (inclusif) – Herbert Lionel Adolphus Hart
Hart amende habilement la doctrine positiviste traditionnelle.
Il remarque que le droit doit être effectif, et l'instance souveraine obéie. Mais la simple menace est insuffisante pour expliquer la pérennité des institutions (inefficience de l'impérativisme pur)
Hart accepte en géneral la définition positiviste de la règle:
elle comporte une sanction
elle est légitimée par le pouvoir en place
elle est reçue comme modèle de comportement et appliquée comme telle. Elle ne constate pas les régularités comportementales, elle les crée.
Mais il relève également quatre insuffisances d'une doctrine purement impérativiste (basée sur la thèse qu'une règle de droit ne serait constituée que d'ordre ou d'actes de volonté) :
une règle de droit, générale, s'applique aussi bien à celui qui l'édicte. Un ordre non.
les règles de droit attribuant pouvoirs, droits, prérogatives, (facultés en général) ne peuvent être analysées en termes d'ordres,
la coutume est fondée sur un consensus, et va guider à l'édiction de règles de droits, pas d'ordres,
pour être permanente, la loi doit renfermer en elle-même son principe de continuité
L’idée de règle, admet Hart, n’est nullementune idée simple ». L’ordre juridique, ajoute-t-il, est une « union complexe de règles primaires et secondaires ».
Les règles primaires, ce sont, dans l’analyse hartienne, les règles classiques – celles qui s’imposent et voient sanctionner leur violation.
Les règles secondaires, quant à elles, sont des règles auxiliaires, « parasitaires»
par rapport aux premières. Leur rôle est de permettre aux premières de fonctionner et s’appliquer mieux que si elles n’existaient pas: règles de
reconnaissance, de changement, d’adjudication qui servent à déterminer avec exactitude, à adapter quand c’est nécessaire, à mettre en oeuvre avec efficacité les règles primaires.
Les règles secondaires ne sont pas crées par le le pouvoir politique
Elles viennent da la culture juridique
Les règles d'adjudication (rules of adjudication) qui permettent de résoudre les litiges,
Les règles de changement (rules of change allowing laws to be varied)
Les règles de reconnaissance qui permettent de conférer valeur juridique a un acte (rule of recognition) ou ignorer les règles primaires qui ne sont pas dignes (ou possibles) à appliquer.
Une règle de droit, dans le système de Hart, est fondée sur une autre règle qui la légitime : les règles secondaires légitiment les règles primaires. Une règle primaire est alors en quelques sortes une interprétation du droit. La qualification opère une subsomption du particulier sous le général, mais, dans la mesure où on ne peut éviter une certaine marge d'indétermination (Hart ne précise pas pourquoi), le droit possède de fait une texture ouverte.
La dualité des règles peut donc les séparer entre règles instituées et règles instituantes. Les règles se distinguent alors des habitudes en ce qu'elles se "
redoublent " de comportements ou d'autres règles. En d'autres termes, les règles primaires régulent les comportements, les secondaires déterminent la manière dont les premières évoluent. Elle gouvernent la " vie du droit ".
Les règles primaires comportent souvent des pressions, ou sanctions, sont souvent affectées au bien commun, ce qui va parfois à l'encontre des intérêts particuliers. Mais qu'est-ce qui distingue alors la règle juridique de la règle sociale, application d'une sanction du groupe sur l'individu ? Une réponse peut être donnée par le point de vue. L'individu peut adopter un point de vue interne ou externe.
Celui qui considère la règle comme interne tend à la tenir pour juridique.
Hart présente ainsi une théorie générale des règles, qui ne fait pas
dépendre leur autorité de la puissance physique de leur auteurs. Si l’on examine, dit-il, la manière dont les diverses règles se forment et que l’on maintient la distinction entre règles primaires et secondaires, on s’aperçoit qu’il y a deux sources d’autorité pour une règle.
a) Une règle peut devenir obligatoire pour un groupe de gens parce que ce groupe, à travers ses pratiques, accepte la règle comme un standard de conduite. Il ne suffit pas que ce groupe se conforme simplement à un type de conduite – même si la plupart des Anglais vont au cinéma le samedi soir, ils n’ont pas accepté une règle qui les y obligerait. Une pratique ne constitue l’acceptation d’une règle que lorsque ceux qui la suivent considèrent la règle comme obligatoire et qu’ils reconnaissent qu’elle constitue la raison ou la justification de leur propre
comportement et une raison de critiquer le comportement de ceux qui
ne la suivent pas.
b) Une règle peut également devenir obligatoire d’une manière toute différente, à savoir: si elle a été émise en conformité avec une règle secondaire, qui dispose que les règles émises de telle façon seront obligatoires. Si les statu d’un club disposent par exemple que des
règlements particuliers peuvent être adoptés à majorité des membres, alors des règlements particuliers ainsi votés sont obligatoires pour tous les membres, non en raison d’une quelconque acceptation de ces
règlements, par la pratique, mais parce que des statuts en disposent
ainsi. On emploie à ce propos le concept de « validité » ; des règles
obligatoires, parce qu’elles ont été créées de la façon prescrite par un
règle secondaire, sont des règles « valides ».
Nous pouvons donc résumer ainsi la distinction fondamentale de Hart : une règle peut être obligatoire (a) parce qu’elle est acceptée ou (b) parce qu’elle est valide. La conception du droit de Hart est une
construction réalisée à l’aide de ces diverses distinctions. Les
communautés primitives n’ont que des règles primaires et celles-ci ne sont obligatoires qu’en raison de l’acceptation réalisée par la pratique.
De telles communautés ne peuvent être considérées comme ayant un « droit », parce qu’il n’existe aucun moyen de distinguer un ensemble de règles juridiques de l’ensemble des autres règles sociales.
La situation change lorsque dans un certaine communauté s’est développée une
