Uchwała Nr KI Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 9 czerwca 2021 r.

(1)

Uchwała Nr KI.412.113.2021

Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie

z dnia 9 czerwca 2021 r.

znak sprawy: WK.613.64.20.21

Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie działając na podstawie z art. 18 ust. 1 pkt 5a i art. 25b ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2137)

p o s t a n a w i a

oddalić zastrzeżenia wniesione przez Zastępcę Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka do wystąpienia pokontrolnego Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 22 kwietnia 2021 r. znak: WK.613.64.20.21, w zakresie dotyczącym wniosku pokontrolnego nr: 1, 3, 6, 16.

U Z A S A D N I E N I E

W dniu 10 maja 2021 r. do Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie doręczono osobiście pismo Zastępcy Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z dnia 10 maja 2021 r. zawierające – jak wskazano w petitum - zastrzeżenia do wniosków oznaczonych Nr 1, 3, 6, 16 zawartych w wystąpieniu pokontrolnym Izby (znak: WK.613.64.20.21 z dnia 22 kwietnia 2021 r.), sporządzonym na podstawie wyników kompleksowej kontroli gospodarki finansowej Miasta i Gminy Wieliczka. Do wniesionych zastrzeżeń dołączono upoważnienie z dnia 10 maja 2021 udzielone przez Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka Panu Piotrowi Krupie – Zastępcy Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka d.s. Inwestycji cyt.:,,do złożenia zastrzeżeń do wniosków pokontrolnych zawartych w wystąpieniu pokontrolnym Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 22 kwietnia 2021 r. znak: WK.613.64.20.21, doręczonym w dniu 27 kwietnia 2021 r.”

Stosownie do przepisów art. 9 ust. 3 zdanie drugie i ust. 4 ustawy

z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (t.j.: Dz. U.

z 2019 r., poz. 2137) do wniosków zawartych w wystąpieniu pokontrolnym przysługuje jednostce kontrolowanej prawo zgłoszenia zastrzeżenia do kolegium izby. Zastrzeżenia te właściwy organ jednostki kontrolowanej składa w terminie 14 dni od daty otrzymania wystąpienia pokontrolnego za pośrednictwem prezesa izby.

(2)

Kolegium Izby ustaliło, że ww. wystąpienie pokontrolne, doręczone zostało jednostce kontrolowanej w dniu 27 kwietnia 2021 r. Pismo zawierające zastrzeżenia do wniosków pokontrolnych doręczono osobiście do Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie w dniu 10 maja 2021 r. Uznać zatem należy, że termin do złożenia zastrzeżeń do wniosków pokontrolnych został dochowany.

Ustawodawca w przepisie art. 9 ust. 4 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych wyraźnie wskazał podstawy (przesłanki, powody) wniesienia zastrzeżeń, którymi są zarzut naruszenia prawa poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Naruszenie prawa przez błędną wykładnię polega na mylnym rozumieniu treści określonej normy prawnej, natomiast uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, albo że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (J.P.

Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2004, s. 245-246 oraz T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Postępowanie sądowo administracyjne, Warszawa 2004, s. 328-329).

Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie rozpatrzyło szczegółowo zastrzeżenia wniesione pismem z dnia 10 maja 2021 r. Zastępcy Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka (zwanego w dalszej treści również: „Składającym zastrzeżenie”) w zakresie spraw dotyczących wniosków pokontrolnych o numerach 1, 3, 6, 16 i dokonało ustaleń oraz rozstrzygnięć przedstawionych odpowiednio w poniższej treści niniejszej uchwały.

1. Wniosek pokontrolny Nr 1 brzmiał:

Udzielanie przez Burmistrza Miasta i Gminy poręczeń wyłącznie na podstawie upoważnienia wyrażonego przez Radę Miejską, wymaganego art. 18 ust. 2 pkt 9 lit.

i ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 713, z późn. zm.) w związku z art. 94 i art. 212 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r., poz. 305).

Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego Nr 1, polegającą na zawarciu przez Burmistrza Miasta i Gminy w 2019 r. umowy poręczenia, bez upoważnienia wyrażonego przez Radę Miejską w uchwale budżetowej, bądź innej uchwale, czym naruszono art. 18 ust. 2 pkt 9 lit.

i ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w związku z art. 94 i art. 212

(3)

ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Powyższe dotyczy umowy poręczenia kredytu nieodnawialnego z dnia 15 maja 2019 r., zaciągniętego przez gminną spółkę Solne Miasto Sp. z o.o. (umowa nr 1708/114/2019 z dnia 15 maja 2019 r.) na kwotę 16.197.000,00 zł. Uchwałą nr IX/108/2019 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 18 czerwca 2019 r. w sprawie zmiany uchwały budżetowej Gminy Wieliczka na rok 2019 ustalony został limit poręczeń na 2019 r. na kwotę 415.949,04 zł. Wcześniejsze uchwały, tj. uchwała budżetowa Gminy Wieliczka na rok 2019 nr III/12/2018 z dnia 21 grudnia 2018 r. wraz ze zmianami (uchwały: nr V/34/2019 z dnia 26 lutego 2019 r. oraz nr VI/60/2019 z dnia 12 marca 2019 r.), nie upoważniały Burmistrza Miasta i Gminy do udzielania poręczeń i nie zawierały zapisów dotyczących limitu udzielanych w 2019 r. poręczeń. Zawarcie ww. umowy poręczenia kredytu było skutkiem rozwiązania w tym samym dniu umowy poręczenia z dnia 14 września 2018 r. udzielonego również do kwoty 16.197.000,00 zł, a dotyczącego umowy emisji obligacji zawartej z bankiem przez tą samą spółkę gminną w dniu 04 września 2018 r.

(umowa niezrealizowana). Poręczenie tej umowy zostało udzielone w ramach limitu na rok 2018 określonego uchwałą nr LIV/658/2018 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 11 września 2018 r. Obie umowy poręczenia (z dnia 15 maja 2019 r. i z dnia 14 września 2018 r.) dotyczyły tej samej kwoty, tego samego dłużnika (gminna spółka), zostały zawarte z tym samym bankiem, wskutek czego błędnie uznano, iż umowa z 2019 r. jest tym samym poręczeniem, którego udzielono w 2018 r. z odpowiednim umocowaniem w uchwale Rady Miejskiej. W 2019 r. zawarto umowę poręczenia dotyczącą nowej umowy zawartej przez spółkę gminną. Umowa poręczenia z 2018 r. dotyczyła zobowiązania spółki z tytułu emisji obligacji, a umowa z 2019 r. – zobowiązania z tytułu zaciągniętego kredytu.

Ze stanowiskiem tym nie zgodził się składający zastrzeżenia, zarzuca, iż wniosek nr 1 narusza prawo poprzez, cyt. „[...] błędną jego wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. „i” ustawy z dnia 8 marca 1990 r.

o samorządzie gminnym [...] oraz przepisów art. 94 oraz w art. 212 ust. 1 pkt. 10 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych [...]”.

W ocenie Składającego zastrzeżenia w przywoływanych we wniosku przepisach brak jest sformułowania dotyczącego „upoważniania” do zawarcia umowy poręczenia.

Ustawodawca nie daje podstaw radzie gminy do udzielania upoważnienia dla burmistrza, dając jedynie możliwość ustalania maksymalnej wysokości pożyczek i poręczeń udzielonych w roku budżetowym (art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. i ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym) oraz wskazując, iż łączna kwota poręczeń jest określona w uchwale budżetowej (art. 94 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych). W zastrzeżeniu do wniosku pokontrolnego Nr 1 Odwołujący się podnosi, że gdyby intencją ustawodawcy było unormowanie kwestii udzielania poręczeń, taki zapis znalazłby się w ustawie.

(4)

Przywołując opis nieprawidłowości Składający zastrzeżenia wskazuje m.in., że poręczenie znajdowało umocowanie w uchwałach Rady Miejskiej, tj. objęte było limitem poręczeń zawartym w uchwale Rady Miejskiej w Wieliczce nr LIV/658/2018 z dnia 11 września 2018 r. w sprawie zmiany uchwały budżetowej Gminy Wieliczka na rok 2018, zostało również ujęte w Wieloletniej Prognozie Finansowej wprowadzonej uchwałą nr III/11/2018 z dnia 21 grudnia 2018 r. (z późn. zm.). Poręczenie z 15 maja 2019 r. stanowiło w istocie kontynuację uprzednio udzielonego poręczenia z 14 września 2018 r., które, cyt. „[...] z dniem 15.05.2019 roku przestało obowiązywać [...]”. Kontynuacja poręczenia nastąpiła, cyt. „[...] bez zmiany struktury poręczenia udzielonego w 2018 roku, niezmienny pozostał harmonogram potencjalnych spłat poręczonych kwot, niezmienny był także podmiot i cel poręczenia.”. zmianę poręczenia w związku z zamianą obligacji na kredyt, który udzielony został Spółce Solne Miasto w tej samej wysokości, co obligacje.

Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie analizując zgromadzoną w wyniku przeprowadzonej kontroli dokumentację oraz argumentację Zastępcy Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w złożonych zastrzeżeniach, stwierdza, że zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego Nr 1 nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. i ustawy z dnia 8 marca 1990 r.

o samorządzie gminnym (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 713 z późn. zm.) - zwanej dalej jako

„u.s.g.” do właściwości rady gminy należy ustalania maksymalnej wysokości pożyczek i poręczeń udzielanych przez wójta (burmistrza) w roku budżetowym. Natomiast stosownie do treści art. 94 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 305) - zwanej dalej jako „u.f.p.”

łączna kwota poręczeń i gwarancji określana jest w uchwale budżetowej, a poręczenia są terminowe i udzielane do określonej kwoty. W myśl art. 212 ust. 1 pkt 10 u.f.p.

uchwała budżetowa zawiera inne postanowienia, których obowiązek zamieszczenia w uchwale budżetowej wynika z postanowień organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego.

Zdaniem Kolegium nie ulega wątpliwości, iż Rada gminy jest (…) właściwa do podejmowania uchwał dotyczących ustalania maksymalnej wysokości pożyczek i poręczeń udzielanych przez wójta w roku budżetowym (art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. i u.s.g.).

W myśl powyższego przepisu rada gminy podejmuje uchwały dotyczące ustalania maksymalnej wysokości pożyczek i poręczeń udzielanych przez wójta w roku budżetowym. Oznacza to, że rada określa jedynie maksymalną wysokość pożyczek i poręczeń udzielanych przez wójta w roku budżetowym (ich termin obowiązywania nie może wykraczać poza rok budżetowy), natomiast do wyłącznej kompetencji wójta należy decyzja o tym, komu i na jaki okres udzielić poręczenia, jak również

„dokonywanie tych czynności. – por. M. Augustyniak, T. Moll [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, wyd. III, red. B. Dolnicki, Warszawa 2021, art. 18.

(5)

Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie zauważa, iż w myśl postanowień art. 94 u.f.p. jednostki samorządu terytorialnego mogą udzielać poręczeń i gwarancji, których łączna kwota jest określona w uchwale budżetowej. Przepis ten stanowi generalne upoważnienie dla jednostek samorządu terytorialnego do udzielania poręczeń i gwarancji, jednak z uwzględnieniem warunków, jakie określa ustawa. Zakres komentowanej regulacji obejmuje jedynie jednostki samorządu terytorialnego, tj.

gminy, powiaty i województwa. Z uwagi na to należy mieć na względzie postanowienia zawarte w ustawach ustrojowych, czyli ustawie o samorządzie gminnym, ustawie o samorządzie powiatowym, ustawie o samorządzie województwa. Z treści tych aktów prawnych wynika jednoznacznie, że maksymalną wysokość pożyczek i poręczeń udzielanych przez zarząd w roku budżetowym ustala organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego. - por. E. Kowalewska [w:] Ustawa o finansach publicznych.

Komentarz, wyd. II, red. Z. Ofiarski, Warszawa 2020, art. 94.

(…) jednostki samorządu terytorialnego mogą udzielać poręczeń i gwarancji, które są udzielane na określony czas i do określonej kwoty. Ponadto łączna kwota poręczeń i gwarancji powinna być określona w uchwale budżetowej j.s.t., która w części obligatoryjnej powinna jednocześnie określać kwotę wydatków przypadających do spłaty w danym roku budżetowym, zgodnie z zawartą umową, z tytułu poręczeń i gwarancji udzielonych przez j.s.t. (art. 212 ust. 1 pkt 7 FinPubU). Umowy poręczenia oraz umowy gwarancji pełnią również w tym przypadku funkcję zabezpieczającą a ich istota polega na podziale ryzyka spłaty zaciągniętego zobowiązania pomiędzy dłużnika głównego a poręczyciela lub gwaranta (w omawianym przypadku jednostkę samorządu terytorialnego) (zob. również P. Pomorski, w: P. Smoleń (red.), Ustawa o finansach publicznych, 2012, s. 535–538). – por. komentarz do art. 94 FinPubU red. Mikos-Sitek 2020, wyd. 10/A. Mikos-Sitek.

Udzielenie poręczenia lub gwarancji przez JST zależy od ujęcia w uchwale budżetowej stosownego limitu, zgodnie z art. 94 ust. 1 FinPubU, według którego JST mogą udzielać poręczeń i gwarancji z uwzględnieniem przepisów FinPubU. Poręczenia i gwarancje są udzielane do określonej kwoty i muszą być terminowe. - por. komentarz do art. art. 94 FinPubU red. Walczak 2017, wyd. 1/P. Walczak.

Kolejno Kolegium Izby wskazuje, że poręczenie jest instytucją prawa cywilnego i zgodnie z art. 876 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.: Dz. U z 2020 r., poz. 1740 z późn. zm.) przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Ważną kwestią jest to, że odpowiedzialność z tytułu umowy poręczenia wygasa z chwilą wygaśnięcia długu głównego.

Podstawową przyczyną wygaśnięcia poręczenia jest wygaśnięcie wierzytelności, którą ono zabezpiecza, niezależnie od powodu tego zdarzenia. Jako prawo akcesoryjne nie może istnieć bez zobowiązania, którego zabezpieczeniu służy. - por. G. Sikorski

(6)

[w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. J. Ciszewski, P. Nazaruk, Warszawa 2019, art. 876.

Jak wynika z przedstawionego w sprawie stanu faktycznego w dniu 15 maja 2019 r. Gmina Wieliczka zawarła z DNB Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie umowę poręczenia dotyczącą kredytu nieodnawialnego zaciągniętego przez gminną spółkę Solne Miasto Sp. z o.o. umową nr 1708/114/2019 z dnia 15 maja 2019 r. na kwotę 16.197.000,00 zł. Obowiązująca wcześniej umowa poręczenia z dnia 14 września 2018 r. dotyczyła umowy emisji obligacji zawartej z tym samym bankiem przez tą samą spółkę gminną w dniu 04.09.2018 r. Poręczenie dotyczyło tej samej kwoty, tj. 16.197.000,00 zł. Jak wskazano w treści złożonych zastrzeżeń z dniem 15 maja 2019 r. umowa ta przestała obowiązywać. W załączniku nr 51 do protokołu kontroli zamieszczono Aneks nr 2 z dnia 15.05.2019 r. do Umowy Programu Emisji Obligacji Korporacyjnych z dnia 4 września 2018 r., wraz z późniejszymi zmianami, gdzie w artykule 1 ust. 2 zapisano cyt. „Strony zgodnie postanawiają, iż w związku ze zmianą struktury i sposobu finansowania z dniem podpisania niniejszego Aneksu Umowa ulega rozwiązaniu, pod warunkiem spłaty przez Emitenta całego wymagalnego i niewymagalnego zadłużenia z tytułu Umowy wraz z naliczonymi i należnymi odsetkami oraz pozostałymi kosztami.” Uchwała budżetowa Gminy Wieliczka na rok 2019 nr III/12/2018 z dnia 21 grudnia 2018 r. wraz ze zmianami (uchwały: nr V/34/2019 z dnia 26 lutego 2019 r. oraz nr VI/60/2019 z dnia 12 marca 2019 r.) nie zawierała zapisów dotyczących maksymalnej wysokości poręczeń udzielanych przez burmistrza w roku budżetowym 2019. Dopiero uchwałą nr IX/108/2019 z dnia 18 czerwca 2019 r.

w sprawie zmiany uchwały budżetowej Gminy Wieliczka na rok 2019 ustalony został limit poręczeń na rok 2019 na kwotę 415.949,04 zł.

Mając na uwadze powyższe Kolegium Izby stwierdza, iż umowa zawarta w dniu 15 maja 2019 r. była nową umowę poręczenia, dotyczącą kredytu nieodnawialnego zaciągniętego przez gminną spółkę Solne Miasto Sp. z o.o. umową nr 1708/114/2019 z dnia 15 maja 2019 r. na kwotę 16.197.000,00 zł. Uprzednie poręcznie, jak wskazano w zastrzeżeniach, w dniu 15 maja 2019 r. „przestało obowiązywać”. Umowa z dnia 04 września 2018 r. została rozwiązana, z chwilą tą wygasło również poręczenie.

Zawarto więc zupełnie nową umowę dotyczącą zaciągnięcia przez gminną spółkę kredytu nieodnawialnego oraz nową umowę poręczenia, która winna mieścić się w stosownym limicie określonym w uchwale budżetowej na rok 2019. Nie sposób przyjąć, że zawarcie tej umowy stanowiło kontynuację uprzedniego poręczenia udzielonego w dniu 14 września 2018 r., pomimo, iż było ono identyczne co do kwoty, co do stron umowy oraz osoby dłużnika. Umowa z dnia 04 września 2018 r. dotyczyła emisji obligacji, natomiast umowa z dnia 15 maja 2019 r. pomimo, iż była zawarta między tymi samymi podmiotami i na tę samą kwotę dotyczyła udzielenia gminnej spółce kredytu nieodnawialnego. Przepisy prawa przywołane we wniosku pokontrolnym nr 1, tj. art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. i u.s.g. oraz art. 94 i art. 212 ust. 1 pkt 10

(7)

u.f.p. nie zawierają wprost sformułowania „upoważnienie”, jednak zdaniem Kolegium Izby takie upoważnienie do udzielenia przez burmistrza poręczenia pośrednio z nich wynika. Aby burmistrz mógł udzielić poręczenia, wcześniej rada na podstawie art. 94 u.f.p. musi określić łączną kwotę poręczeń w uchwale budżetowej. Kwota określona w budżecie danego roku jest więc podstawą dla organu wykonawczego do udzielenia poręczeń tylko w tym roku budżetowym i nie może stanowić podstawy do ich udzielenia w następnych latach. Składający zastrzeżenia nie może więc powoływać się na zapisy uchwał z 2018 r., z uwagi na fakt, iż umowa poręczenia kredytu nieodnawialnego została zawarta w 2019 r., stanowiła nową umowę, a w uchwale budżetowej na dzień zawarcia niniejszej umowy brak było stosownego limitu do udzielania poręczeń.

Kolegium Izby stwierdziło, że z wyżej określonych przyczyn brak jest podstaw do uwzględnienia wniesionych zastrzeżeń, a wniosek pokontrolny nr 1 należy uznać za prawidłowy.

Przestrzeganie zapisów ujętych w art. 37 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 1990, z późn.

zm.), poprzez dokonywanie zbycia nieruchomości w drodze bezprzetargowej wyłącznie przy wystąpieniu przesłanek uzasadniających zastosowanie tego trybu. W przypadku braku powyższych przesłanek – zbywanie nieruchomości w drodze przetargu.

Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 3, polegającą na dokonaniu w dniu 16 kwietnia 2018 r. sprzedaży działki nr 48/3 o pow. 0,0049 ha, położonej w Czarnochowicach w trybie bezprzetargowym na rzecz właścicieli działek nr 55 i nr 56, na podstawie art. 37 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami w sytuacji, kiedy przesłanki określone w tym przepisie nie zostały spełnione. Przedmiotowa działka stanowiła wąski pas gruntu oddzielający dwie podobne nieruchomości (zabudowane, o porównywalnej powierzchni, posiadające dostęp do drogi publicznej) składające się:

 z dwóch działek – nr: 55 i 56,

 z trzech działek – nr: 50/1, 50/2 i 48/2.

Działka mogła więc poprawić warunki zagospodarowania dwóch nieruchomości przyległych, z których każda stanowiła własność odrębnych podmiotów. Ponadto z przedstawionych w toku kontroli dokumentów nie wynikało, aby nabyciem tej nieruchomości była zainteresowana tylko jedna osoba, ani też nie wynikał brak możliwości jej samodzielnego zagospodarowania. Zaniechanie przeprowadzenia

(8)

przetargu na sprzedaż tej nieruchomości stanowiło naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami.

Składający zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego nr 3, zarzuca naruszenie prawa poprzez błędną wykładnię przepisu art. 37 ust. 2 pkt 6 i ust. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. W złożonych wyjaśnieniach wskazano, iż kwestionowana dz. nr 48/3 nie może stanowić samodzielnej nieruchomości, a zamiar jej nabycia na poprawę warunków zagospodarowania swojej nieruchomości zgłosił jedynie właściciel dz. nr 55 i 56, w związku z czym mogła być ona sprzedana na podstawie art. 37 ust. 2 pkt 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami na rzecz tego właściciela. W zastrzeżeniu do wniosku pokontrolnego Nr 3 Odwołujący się podnosi, że (cyt.): ,,Zgodnie z cytowanym poniżej Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 marca 2020 r. sygn. akt: II SA/Wr 821/19, opublikowanym w LEX nr 3099362„Ratio legis art. 37 ust. 2 pkt 6 u.g.n. powinno się odczytać jako możliwość zastosowania trybu bezprzetargowego wówczas, gdy przedmiotem zbycia jest nieruchomość lub jej część, która może poprawić warunki zagospodarowania nieruchomości przyległych, gdy tylko jedna osoba spośród ich właścicieli albo użytkowników wieczystych jest zainteresowana nabyciem całej nieruchomości, a pozostali wyrażają na to zgodę." Składający zastrzeżenia zwrócił uwagę cyt.:,,Co również istotne, działka nr 48/3 stanowiła mienie gminne Sołectwa Czarnochowice, które na zebraniu wiejskim w dniu 20 września 2017 roku analizując stan faktyczny oraz mając na względzie zgłoszenie chęci nabycia przez jedną osobę podjęło uchwałę nr VII/31/17 w sprawie sprzedaży działki na rzecz właściciela działek numer 55 i 56.

Zgodę na zbycie tej nieruchomości wyraziła Rada Miejska w Wieliczce w drodze uchwały nr XLIV/527/2017 z dnia 06.12.2017 r. Uchwała ta nie została zakwestionowana przez nadzór prawny Wojewody Małopolskiego a zatem powinna być przez Burmistrza wykonana. Również notariusz działający jako osoba zaufania publicznego sporządził akt notarialny Rep. A. 1212/2018 z dnia16.04.2018 r. nie kwestionując czynności sprzedaży nieruchomości. Te fakty świadczą o prawidłowości zbycia działki nr 48/3 w Czarnochowicach. Wykładnia przepisu art. 37 ust.2 pkt.6 i ust.

3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami zaprezentowana w opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 3 jest błędna, gdyż uniemożliwiałaby zastosowanie przepisu art. 37 ust.2 pkt.6 ustawy o gospodarce nieruchomościami w sytuacji, gdy tylko jedna osoba, będąca właścicielem przyległej nieruchomości jest zainteresowana nabyciem malutkiej (49 m2) i wąskiej działki.

Organizowanie przetargu w takiej sytuacji byłoby działaniem nieracjonalnym.”

Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie analizując zgromadzoną w wyniku przeprowadzonej kontroli dokumentację oraz argumentację

(9)

Zastępcy Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka w złożonych zastrzeżeniach, stwierdza, że zastrzeżenie do wniosku pokontrolnego Nr 3 nie zasługuje na uwzględnienie.

Kolegium Izby zwraca uwagę, że art. 37 ust. 2 wprowadza odstępstwo od zasady wyrażonej w art. 37 ust. 1 u.g.n. zgodnie z którą nieruchomości są sprzedawane lub oddawane w użytkowanie wieczyste w drodze przetargu. Możliwość zastosowania art.

37 ust. 2 u.g.n. została obwarowana przez ustawodawcę określonymi wymogami. Sam Zastępca Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka odwołał się w tym względzie do treści wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 marca 2020 r. sygn. akt: II SA/Wr 821/19, w treści którego stwierdzono, że „Ratio legis art. 37 ust.

2 pkt 6 u.g.n. powinno się odczytać jako możliwość zastosowania trybu bezprzetargowego wówczas, gdy przedmiotem zbycia jest nieruchomość lub jej część, która może poprawić warunki zagospodarowania nieruchomości przyległych, gdy tylko jedna osoba spośród ich właścicieli albo użytkowników wieczystych jest zainteresowana nabyciem całej nieruchomości, a pozostali wyrażają na to zgodę".

W ocenie Kolegium Izby o ile na podstawie zgromadzonych w sprawie dokumentów można stwierdzić, że działka nr 48/3 może poprawić warunki zagospodarowania nieruchomości przyległych, tj. działek nr 55 i 56, o tyle z materiału dowodowego sprawy nie wynika, aby tylko jedna osoba spośród właścicieli (użytkowników wieczystych) nieruchomości przyległych, miała być zainteresowana nabyciem działki nr 48/3. Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że zbycie działki nr 48/3 na rzecz właściciela drugiej z nieruchomości do niej przyległych, składającej się z działek: nr 50/1, 50/2 i 48/2, również mogłoby poprawić warunki zagospodarowania tej nieruchomości. Zatem i właściciel tej nieruchomości, jako osoba potencjalnie zainteresowana jej nabyciem, winien mieć zagwarantowaną możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii.

Kolegium zwraca uwagę, że z treści przywołanego powyżej wyroku WSA we Wrocławiu wynika również, że: „Celem normy zawartej w tym przepisie jest głównie umożliwienie wszystkim właścicielom lub użytkownikom wieczystym nieruchomości przyległych nabycie nieruchomości zbywanej, o ile poprawi to warunki zagospodarowania ich nieruchomości”. WSA we Wrocławiu również podkreślił, że:

„(…) samo ubieganie się o nabycie nieruchomości przeznaczonej do takiej sprzedaży (sprzedaży w trybie bezprzetargowym) nie stanowi jakiegokolwiek uprawnienia prawnorzeczowego chronionego prawem materialnym ani nie upoważnia do wysuwania roszczeń o nabycie nieruchomości na podstawie art. 37 ust. 2 pkt 6 u.g.n. Również ewentualny brak reakcji właścicieli innych nieruchomości przylegających do sprzedawanej działki nie może oznaczać, że powyższe zwalnia organ z obowiązku przeprowadzenia przetargu”.

Kolejno Kolegium Izby wskazuje, że podobne stanowisko wyraził WSA w Poznaniu w treści wyroku z dnia 07 lipca 2010 r., sygn. akt: IV SA/Po 230/10, gdzie wskazano, że „kwestia braku odpowiedzi na informację o sprzedaży nieruchomości nie

(10)

może stanowić podstawy do odstąpienia od zasady przetargowej formy zbywania nieruchomości stanowiących własność jednostki samorządu terytorialnego.”

Mając na uwadze powyższe, Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej stwierdza, że samo oświadczenie składającego zastrzeżenie, iż zamiar nabycia przedmiotowej nieruchomości zgłosił jedynie właściciel działek 55 i 56, należy uznać za niewystarczające z punktu widzenia wymogów zawartych w treści art. 37 ust. 2 pkt 6 u.g.n. Kolegium Izby zwraca uwagę, że aby w sposób właściwy wykazać występowanie przesłanki uprawniającej do zastosowania art. 37 ust. 2 pkt 6 u.g.n., Gmina Wieliczka mogła i winna była wystąpić z odrębnym zapytaniem do właściciela(- i)

[użytkownika (-)ów wieczystego (-ych)] nieruchomości przyległych z zapytaniem czy są zainteresowani nabyciem działki nr 48/3. Dopiero po uzyskaniu odpowiedzi w przedmiotowej kwestii, względnie po upływie terminu wyznaczonego w treści wspomnianych pism na udzielenie odpowiedzi, Gmina miała prawo uznać, że zaistniały wszystkie przesłanki wymagane treścią art. 37 ust. 2 pkt 6 u.g.n. do zbycia nieruchomości w trybie bezprzetargowym. Wobec zaniechania Gminy w tym zakresie zbycie przedmiotowej nieruchomości winno było nastąpić w trybie przetargu.

Ponadto Kolegium Izby zauważa, iż bez znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanej wykładni przepisu art. 37 ust. 2 pkt 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami są podane przez kontrolowanego fakty dotyczące: zagrodzenia dz. nr 48/3 przez właściciela dz. nr 55 i 56, wyrażonej przez Sołectwo Czarnochowice zgody na sprzedaż działki nr 48/3 na rzecz właścicieli dz. nr 55 i 56, zgody na zbycie tej nieruchomości wyrażonej przez Radę Miejską w Wieliczce, czy niekwestionowania czynności sprzedaży przez notariusza. Żaden z tych faktów nie stanowi przesłanki wymienionej w cytowanym przepisie.

Przyznawanie dodatków specjalnych pracownikom Urzędu Miasta i Gminy, na czas określony, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1282), a w przypadku osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, w oparciu o prawidłowo sformułowane zapisy regulaminu wynagradzania, opracowanego przez pracodawcę na podstawie art. 39 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, wyłącznie z tytułu okresowego zwiększenia obowiązków służbowych lub powierzenia dodatkowych zadań.

Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku

(11)

kontroli nieprawidłowością przedstawioną w opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 6, polegającą na przyznaniu pracownikom Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka dodatku specjalnego na czas nieokreślony, co stanowi naruszenie przepisów art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych i dotyczyło:

 Zastępcy Burmistrza ds. Inwestycji, któremu ww. dodatek przyznano od dnia 1 stycznia 2019 r. – pismem znak: WAiK.2122.145.2018 z dnia 20 grudnia 2018 r. w wysokości 35% wynagrodzenia zasadniczego i dodatku funkcyjnego za nadzór nad tworzeniem transportu publicznego w Gminie Wieliczka oraz nadzór nad budową kanalizacji w ramach środków unijnych,

 Zastępcy Burmistrza ds. Społecznych, któremu ww. dodatek przyznano od dnia 13 grudnia 2018 r. – pismem znak: WAiK.2122.145.2018 z dnia 20 grudnia 2018 r. w wysokości 35% wynagrodzenia zasadniczego i dodatku funkcyjnego za nadzór nad pracami w ramach 2 projektów realizowanych w Gminie Wieliczka z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego oraz Europejskiego Funduszu Społecznego.

W podstawie ww. pism przyznających dodatek specjalny Zastępcom Burmistrza Miasta i Gminy przywołano nieprawidłowo Regulamin wynagradzania pracowników Urzędu Miasta i Gminy (bez wskazania konkretnego zarządzenia), w którym, na podstawie dyspozycji art. 39 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, pracodawca określa wysokość dodatku specjalnego wyłącznie dla osób, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, tj. zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Osobom zatrudnionym na podstawie powołania (art. 4 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy) dodatek przyznawany jest w oparciu o przepisy przywołanej we wstępie ustawy.

 Sekretarzowi Gminy, któremu ww. dodatek przyznano pismem ustalającym wynagrodzenie znak: WaiK 1120/178/2008 z dnia 31 grudnia 2008 r., gdzie jako podstawę przywołano rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 2 sierpnia 2005 r.

w sprawie zasad wynagradzania pracowników samorządowych zatrudnionych w urzędach gmin, starostwach powiatowych i urzędach marszałkowskich.

Biorąc pod uwagę podstawy przyznawania dodatku specjalnego, tj. okresowe zwiększenie obowiązków służbowych lub powierzenie dodatkowych zadań, może on zostać przyznany pracownikowi samorządowemu wyłącznie na czas określony.

Tym samym nie może być stałym elementem wynagrodzenia, ujętym w angażu, gdyż pełni funkcję uzupełniającą w stosunku do wynagrodzenia zasadniczego w przypadku, gdy nie może ono w pełni odzwierciedlać zaangażowania, czy też szczególnej okresowej odpowiedzialności danego pracownika.

W złożonych zastrzeżeniach, składający zastrzeżenia zarzuca, iż wniosek nr 6 narusza prawo poprzez cyt. „[...] zawężającą wykładnię przepisu art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych [...]”. Przepis przewiduje

(12)

dwie sytuacje: pierwszą jest okresowe zwiększenie obowiązków służbowych, w związku z czym dodatek przyznaje się na czas określony, drugą jest powierzenie dodatkowych zadań, w związku z czym dodatek nie jest ograniczany czasowo. Zdaniem Składającego zastrzeżenia, cyt. „[...] słowo „okresowe” odnosi się wyłącznie do okresowego zwiększenia obowiązków, a nie do powierzenia dodatkowych zadań”.

Odwołujący się przywołuje orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 23 czerwca 2016 r. sygn. akt BDF1.4800.10.2016, wskazując, iż w związku z brzmieniem art. 36 ust. 5 ustawy o pracownikach samorządowych, jaki i orzeczeniem GKO należy uznać, iż zapisy § 5 ust. 4 i 5 Regulaminu wynagradzania nie wykraczają poza regulacje art. 36 ust. 5 ustawy.

Przyznanie dodatku osobom określonym w opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 6 mieści się w granicach obowiązującego Regulaminu wynagradzania.

Zdaniem Składającego zastrzeżenia stosownie do dyspozycji art. 9 Kodeksu Pracy przepisy regulaminów nie mogą być mniej korzystne dla pracowników niż przepisy Kodeksu Pracy, innych ustaw i aktów wykonawczych. Mogą być jednak korzystniejsze. Dodatek specjalny może zostać przyznany na czas nieokreślony, zwłaszcza gdy nie można dokładnie określić terminu zakończenia ich wykonywania.

Dodatek taki przestaje obowiązywać w momencie zakończenia wykonywania zadań.

Kolegium zwraca uwagę, że zgodnie z treścią art. 39 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1282) - zwanej dalej jako „u.o.p.s”, pracodawca samorządowy ma obowiązek wydać regulamin wynagradzania, który podmiotowo ma obejmować wszystkich pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Z powyższego artykułu wynika jednoznacznie, że regulamin wynagradzania nie może obejmować pracowników zatrudnionych na podstawie wyboru oraz powołania, a także mianowania.

Kolejno Kolegium Izby wskazuje, że w myśl art. 36 ust. 5 u.o.p.s., pracownikowi samorządowemu z tytułu okresowego zwiększenia obowiązków służbowych lub powierzenia dodatkowych zadań może zostać przyznany dodatek specjalny. Dla pracowników niewymienionych w art. 36 ust. 3 u.o.p.s., czyli zatrudnionych na innej podstawie niż wybór, dodatek specjalny ma charakter fakultatywny. Wywodzi się to również z art. 39 ust. 2 pkt 2 u.o.p.s., w świetle, którego warunki i sposób przyznawania dodatku specjalnego pracodawca może (nie musi) określić w regulaminie wynagradzania. Decyzję o wprowadzeniu w danej jednostce omawianego dodatku ustawodawca pozostawił zatem w gestii pracodawcy samorządowego. Jeśli jednak

(13)

zdecyduje on o możliwości jego przyznawania, postanowienia w tej sprawie muszą się znaleźć w regulaminie wynagradzania.

Jak wynika z ustaleń kontroli, wśród pracowników objętych próbą kontrolną stwierdzono, że dodatek specjalny na czas nieokreślony został przyznany Zastępcy Burmistrza ds. Inwestycji, Zastępcy Burmistrza ds. Społecznych oraz Sekretarzowi Gminy (str. 59-61 protokołu kontroli). Jako podstawę przyznania dodatku specjalnego dla Zastępców Burmistrza przywołano Regulamin wynagradzania pracowników Urzędu Miasta i Gminy, w obu przypadka nie określono na jaki okres dodatek ten został przyznany. Jak wskazano powyżej, na podstawie art. 39 ust. 2 pkt 2 u.o.p.s., pracodawca określa wysokość dodatku specjalnego w regulaminie wynagradzania wyłącznie dla osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Osobom zatrudnionym na podstawie powołania dodatek ten przyznaje się natomiast na podstawie przepisów ustawy.

W piśmie z dnia 31.12.2008 r. (znak: WaiK 1120/178/2008) dotyczącym ustalenia wysokości wynagrodzenia Sekretarza Gminy przyznany został dodatek specjalny, a jako podstawę prawną przywołano rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 02 sierpnia 2005 r.

w sprawie zasad wynagradzania pracowników samorządowych zatrudnionych w urzędach gmin, starostwach powiatowych i urzędach marszałkowskich (Dz. U.

Nr 146 poz. 1223 z późn. zm.). Pismo nie określało na jaki okres i za co dodatek ten został przyznany. Stanowił on stały element wynagrodzenia Sekretarza Gminy (strona 60 protokołu kontroli). Kolegium Izby zauważa, że w złożonych zastrzeżeniach nie zwrócono uwagi, iż w regulaminie wynagradzania, zgodnie z art. 39 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 39 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych pracodawca może określić warunki i sposób przyznawania dodatku specjalnego dla pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (wyszczególnionych w art. 4 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy). Nie dotyczy to przyznawania dodatku specjalnego dla osób zatrudnionych na podstawie powołania (wyszczególnionych w art. 4 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy). Dodatek specjalny dla zastępców burmistrza przyznawany jest na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy o pracownikach samorządowych. Dodatek specjalny dla Sekretarza Gminy przyznawany jest na podstawie regulaminu wynagradzania.

Ponadto Kolegium Izby zauważa, że zgodnie z treścią art. 36 ust. 5 u.o.p.s.

pracownikowi samorządowemu z tytułu okresowego zwiększenia obowiązków służbowych lub powierzenia dodatkowych zadań może zostać przyznany dodatek specjalny.

Możliwość przyznawania tego typu dodatku pracownikom umownym wynika z art. 36 ust. 5. Ustawa, podobnie jak w przypadku dodatku funkcyjnego, przewiduje, że warunki i sposób przyznawania tego dodatku mają być określone w regulaminie wynagradzania (art. 39 ust. 2 pkt 2). Ustalając przesłanki nabycia prawa do omawianego dodatku w regulaminie wynagradzania, należy pamiętać, że jest to świadczenie, które może być przewidziane jedynie za wykonanie dodatkowych zadań, poza bieżącymi zadaniami służbowymi lub z tytułu okresowego zwiększenia obowiązków służbowych.

(14)

Jest to zatem świadczenie o charakterze jednorazowym lub też krótkookresowym.

W żadnym zaś razie nie może być elementem stałym wynagrodzenia. Nie jest dopuszczalne, co spotyka się czasami w praktyce, ustalanie pracownikom tego dodatku na czas nieokreślony. Dodatek ten może być ustalony dla wszystkich pracowników umownych, w tym zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych, kierowniczych stanowiskach urzędniczych, pomocniczych i obsługi, a także doradców i asystentów. – por. A. Rycak [w:] M. Rycak, J. Stelina, J. Stępień, A. Rycak, Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2016, art. 36, art. 37.

Kolegium zwraca uwagę na Uchwałę Nr 4.88.2020 Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Warszawie z dnia 28 stycznia 2020 r. w sprawie rozpatrzenia zastrzeżenia Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno do wniosku pokontrolnego nr 9 w wystąpieniu pokontrolnym znak WK.510.60.2019 z dnia 17 grudnia 2019 r.

Przedmiotową uchwałą Kolegium RIO w Warszawie oddaliło zastrzeżenie złożone do wniosku pokontrolnego nr 9, w którym zakwestionowano zapis regulaminu wynagradzania pracowników urzędu o możliwości przyznania dodatku specjalnego – w uzasadnionych przypadkach na czas nieokreślony. Powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwa, Kolegium RIO w Warszawie uznało, że brak jest podstaw prawnych do ustalenia dodatku specjalnego na czas nieokreślony. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazano, że wykładnia językowa, systemowa (wewnętrzna i zewnętrzna z uwzględnieniem norm wynikających z Kodeksu pracy) oraz funkcjonalna wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, iż użyte przez ustawodawcę określenie tytułu uzasadniającego przyznanie dodatku specjalnego bezwzględnie związane jest okresowością sytuacji wskazanych w wymienionym przepisie. Zdaniem Kolegium dotyczy to zarówno sytuacji związanej ze zwiększeniem obowiązków służbowych jak i powierzeniem dodatkowych zadań, a odmienna wykładnia art. 36 ust. 5 ustawy o pracownikach samorządowych prowadziłaby do naruszenia zasad ogólnych nawiązywania z pracownikami samorządowymi stosunku pracy i zasad jego wynagradzania (z zastrzeżeniem art. 36 ust. 3 ww. ustawy), a także zmian nawiązanego uprzednio stosunku pracy wskutek zmian warunków pracy na czas nieokreślony.

W podobnym tonie wypowiedziały się również inne Regionalne Izby Obrachunkowe m.in. Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej we Wrocławiu (uchwała nr 130/2018 z dnia 14 listopada 2018 r.), Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu (uchwała nr 23/64/2013 z dnia 11 grudnia 2013 r.) czy Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Poznaniu (uchwała nr 9/562/2016 z dnia 5 maja 2016 roku).

Kolegium Izby zwraca dodatkowo uwagę na odpowiedź na pytanie: „Czy na podstawie regulaminu wynagradzania jednostka samorządowa może wypłacać dodatek specjalny przez czas nieokreślony?” autor Bochenek Michał Opublikowano LEX/el. QA 772946, gdzie wskazano [cyt.]: „(…) Dodatek specjalny jest świadczeniem pieniężnym, które pracownik samorządowy może otrzymywać wówczas, gdy okresowo

(15)

(nie na stałe) zostanie zwiększony zakres jego zadań lub gdy wykonuje dodatkowe, szczególne zadania. Zasady jego przyznawania oraz wysokość powinien określać regulamin wynagradzania obowiązujący w jednostce. Dodatek ten powinien być przyznawany na czas określony. Okresowe zwiększenie obowiązków oznacza zwiększenie ilości pracy. Może to być spowodowane np. nieobecnością innego pracownika. Zwiększenie obowiązków może mieć nie tylko charakter ilościowy (więcej pracy), ale także jakościowy – polegający na wykonywaniu większej liczby prac związanych ze zwiększoną odpowiedzialnością spośród prac wchodzących w zakres zadań pracownika. Powierzenie dodatkowych zadań powinno być związane z powierzeniem pracownikowi na czas określony zadań, których do tej pory nie wykonywał. Jeżeli pracodawca zamierza na stałe powierzyć pracownikowi dodatkowe obowiązki, wykraczające poza dotychczas wykonywany zakres pracy, powinien to zrobić w formie wypowiedzenia zmieniającego lub zawarcia z pracownikiem porozumienia zmieniającego dotychczasowe warunki pracy. Dodatek specjalny może być zatem przyznawany na czas określony.”

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 22 listopada 2018 r., sygn. akt III SA/Gd 741/18, LEX nr 2592722 wskazał również, cyt. „Z kolei świadczenie, o którym mowa w art. 36 ust. 5 u.p.s., mające charakter fakultatywny, może być przewidziane jedynie za wykonanie dodatkowych zadań, poza stricte bieżącymi zadaniami służbowymi lub z tytułu okresowego zwiększenia obowiązków służbowych.

Jest to świadczenie o charakterze jednorazowym lub krótkookresowym, które może być ustalone dla wszystkich pracowników umownych, w tym zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych, kierowniczych stanowiskach urzędniczych, pomocniczych i obsługi, a także doradców i asystentów.”

Mając na uwadze powyższe Kolegium Izby stwierdza, iż dodatek specjalny jest świadczeniem pieniężnym, które może być przyznawane jedynie za wykonanie dodatkowych zadań poza bieżącymi zadaniami służbowymi, bądź z tytułu okresowego zwiększenia obowiązków służbowych. Przyznanie dodatku specjalnego powinno być związane z powierzeniem pracownikowi na czas określony dodatkowych zadań, których do tej pory nie wykonywał. Dodatek specjalny winien być zatem świadczeniem o charakterze jednorazowym lub też krótkookresowym i dotyczy to obu przesłanek wskazanych w art. 36 ust. 5 u.o.p.s., tj. okresowego zwiększenia obowiązków służbowych lub powierzenia dodatkowych zadań. Dodatek ten nie powinien stanowić stałego elementu wynagrodzenia. Jeżeli pracodawca zamierza na stałe powierzyć pracownikowi dodatkowe obowiązki, wykraczające poza dotychczas wykonywany zakres pracy, powinien to zrobić w formie wypowiedzenia zmieniającego lub zawarcia z pracownikiem porozumienia zmieniającego dotychczasowe warunki pracy. Zdaniem Kolegium za słuszne należy również uznać stanowisko zgodnie z którym w piśmie przyznającym przedmiotowy dodatek winno być wskazane z jakiego tytułu i przez jaki okres pracownik będzie go otrzymywał, tak aby jasno z niego wynikało, że obowiązki

(16)

te wykraczają poza określone w zakresie czynności przypisanym do danego stanowiska.

W ocenie Kolegium Izby odmienna wykładnia art. 36 ust. 5 u.o.p.s. prowadziłaby, w obowiązującym stanie prawnym, do naruszenia zasad ogólnych nawiązywania z pracownikiem samorządowym stosunku pracy i zasad jego wynagradzania (z zastrzeżeniem szczególnych zasad wynagradzania określonych w art. 36 ust. 3 i 4 u.o.p.s.) oraz zmian nawiązanego uprzednio stosunku wskutek zmian warunków pracy na czas nieokreślony - art. 42 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1320 z późn. zm.). Przyznanie dodatku specjalnego na czas nieokreślony zaprzeczałoby istocie tego dodatku.

Kolegium zwraca uwagę, że zasady przyznawania i wypłacania dodatku specjalnego określone w regulamin wynagradzania, dotyczą jedynie pracowników zatrudnionych na umowę o pracę i nie mogą być sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Osobom zatrudnionym na podstawie powołania dodatek ten przyznaje się natomiast na podstawie przepisów ustawy.

Doprowadzenie zapisów obowiązującego regulaminu wynagradzania, wprowadzonego na podstawie art. 39 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1282), dotyczących okresu, na jaki może być przyznawany dodatek specjalny, do zgodności z obowiązującym stanem prawnym, w szczególności wynikającym z postanowień art. 36 ust. 5 ww. ustawy.

Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w opisie nieprawidłowości do wniosku pokontrolnego nr 16, polegającą na przyjęciu w § 5 ust. 4 i ust. 5 obowiązującego na dzień kontroli Regulaminu wynagradzania pracowników Urzędu Miasta i Gminy wprowadzonego zarządzeniem nr 293/2018 Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z dnia 13 grudnia 2018 r. (ze zmianą), zapisów niezgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, tj. z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych, dopuszczających możliwość przyznawania pracownikowi dodatku specjalnego również na czas nieokreślony, w brzmieniu, cyt.:

„4. Z tytułu okresowego zwiększenia obowiązków służbowych lub powierzenia dodatkowych zadań, pracownikowi może być przyznany dodatek specjalny w wysokości do 40% wynagrodzenia zasadniczego i dodatku funkcyjnego.

(17)

5. Dodatek specjalny przyznaje się na czas określony lub nieokreślony w okresie wykonywania obowiązków, o których mowa w ust. 4”.

Przedmiotowy Regulamin dotyczy, zgodnie z przepisem art. 39 ust. 1 ww. ustawy, wyłącznie pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, którym dodatek specjalny może zostać przyznany jedynie z tytułu okresowego zwiększenia obowiązków służbowych lub z tytułu powierzenia dodatkowych zadań, a więc tylko i wyłącznie na okres trwania dodatkowych (nie stałych) obowiązków lub zadań, stosownie do przepisu art. 36 ust. 5 tej ustawy.

W złożonych zastrzeżeniach, Odwołujący się zarzuca, iż wniosek nr 16 narusza prawo poprzez cyt. „[...] zawężającą wykładnię przepisu art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych [...]”. Zacytowano brzmienie

§ 5 ust. 4 i 5 Regulaminu wynagradzania, przywołano argumentację zastosowaną przy zastrzeżeniu do wniosku nr 6 wskazując m.in., iż ustawodawca w art. 39 ustawy o pracownikach samorządowych nadał pracodawcy samorządowemu uprawnienie do ukształtowania warunków i sposobu przyznania dodatków, o których mowa w art. 36 ust. 4 i 5 oraz innych dodatków, a cyt. „[...] owo ukształtowanie musi mieścić się w granicach zakreślonych ustawą”.

Kolegium Izby zauważa, że w literaturze powszechnie przyjmuje się, że ustalając przesłanki nabycia prawa do dodatku specjalnego w regulaminie wynagradzania, należy pamiętać, że jest to świadczenie, które może być przewidziane jedynie za wykonanie dodatkowych zadań, poza bieżącymi zadaniami służbowymi lub z tytułu okresowego zwiększenia obowiązków służbowych. Jest to zatem świadczenie o charakterze jednorazowym lub też krótkookresowym. W żadnym zaś razie nie może być elementem stałym wynagrodzenia. Nie jest dopuszczalne, co spotyka się czasami w praktyce, ustalanie pracownikom tego dodatku na czas nieokreślony /tak m.in. Rycak Artur i in., Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz, wyd. II Opublikowano:

WK 2016/.

Z kolei M. Mazuryk zauważa, że: „W odróżnieniu od dodatku specjalnego uregulowanego w ust. 3 przedmiotowego artykułu dodatek specjalny przyznawany pracownikom samorządowym ma charakter periodyczny i zazwyczaj przyznawany jest na okres kilku miesięcy” (M. Mazuryk, Komentarz do art. 36 ustawy o pracownikach samorządowych [w:] W. Drobny, M. Mazuryk, P. Zuzankiewicz, Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz, Oficyna 2010, Lex).

Ponadto Kolegium Izby zauważa, że w orzecznictwie analizowana kwestia nie należy do spornych. W uchwale nr 130/2018 Kolegium Regionalnej Izby

(18)

Obrachunkowej we Wrocławiu z dnia 14 listopada 2018 r. stwierdzono m. in., że (cyt.):

„Zarówno wykładnia językowa i systemowa (wewnętrzna i zewnętrzna z uwzględnieniem norm wynikających z Kodeksu pracy), jak również funkcjonalna przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o pracownikach samorządowych prowadzi do wniosku, iż użyte przez ustawodawcę określenie tytułu uzasadniającego przyznanie dodatku specjalnego bezwzględnie związane jest z okresowością sytuacji wskazanych w wymienionym przepisie. Powyższe dotyczy zarówno sytuacji związanej ze zwiększeniem obowiązków służbowych jak i powierzeniem dodatkowych zadań.

Odmienna wykładnia ww. przepisu prowadziłaby do naruszenia zasad ogólnych nawiązywania z pracownikiem samorządowym stosunku pracy i zasad jego wynagradzania (z zastrzeżeniem szczególnych zasad wynagradzania określonych w art.

36 ust. 3 i 4 ustawy) oraz zmian nawiązanego uprzednio stosunku wskutek zmian warunków pracy na czas nieokreślony (por. art. 42 Kodeksu pracy) — por. m.in.

uchwała Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu nr 23/64/2013 z dnia 11 grudnia 2013 r. oraz uchwała Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Poznaniu nr 9/562/2016 z dnia 5 maja 2016 roku. Z brzmienia art. 36 ust. 5 ustawy o pracownikach samorządowych wynika po pierwsze, że przyznanie dodatku może nastąpić przy zaistnieniu jednej z dwóch określonych w nim przesłanek, po drugie zaś, że pracownikowi nie można przyznać dodatku specjalnego na czas nieokreślony, ponieważ okolicznością uzasadniającą przyznanie tego składnika wynagrodzenia jest okresowe zwiększenie obowiązków lub powierzenie zadań, co powoduje, że ma on charakter świadczenia tymczasowego. Odkodowanie treści normy prawnej zawartej w art. 36 ust. 5 ustawy o pracownikach samorządowych ma podstawowe znaczenie dla oceny postanowień określanego przez pracodawcę regulaminu wynagradzania, jak również indywidualnych aktów kreujących przyznanie dodatku specjalnego.

Postanowienia te, w zakresie odnoszącym się do warunków i sposobu przyznawania dodatku specjalnego, nie mogą bowiem naruszać normy ustanowionej w tym przepisie.

W ramach cytowanej uchwały Kolegium RIO zwróciło również uwagę, że (cyt.)

„(…) już sama nazwa dodatku ,,specjalny” uzasadnia twierdzenie, że powinien być on przyznawany w sytuacjach szczególnych, wyjątkowych (por. Słownik Języka Polskiego PWN, https://sjp.pwn.pl/slowniki/specjalny.html). Dodatek specjalny nie powinien być zatem stałym elementem wynagrodzenia, związanym ze stałym zwiększeniem obowiązków lub zadań pracownika, a powinien pojawiać się wówczas, gdy zwiększenie obowiązków lub powierzenie dodatkowych zadań ma charakter okresowy.

Reasumując Kolegium Izby stwierdziło, że wskazane w art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych dwie sytuacje w jakich można przyznać dodatek specjalny (okresowe zwiększenie obowiązków służbowych lub powierzenie dodatkowych zadań) limitują dopuszczalność jego przyznania jedynie do z góry określonego okresu czasu. Powierzenie „dodatkowych zadań” nie powinno nastąpić na czas nieokreślony. W przypadku stałego zwiększenia tych zadań nastąpić

(19)

zmiana dotychczasowych warunków pracy. W ślad za powyższym za w pełni zasadne należy uznać zalecenie zawarte w treści przedmiotowego wniosku pokontrolnego dotyczące doprowadzenia zapisów obowiązującego w Jednostce regulaminu wynagradzania w zakresie okresu, na jaki może być przyznawany dodatek specjalny, do zgodności z obowiązującym stanem prawnym, w szczególności do treści art. 36 ust. 5 ustawy o pracownikach samorządowych.

POUCZENIE

W związku z niniejszym rozstrzygnięciem informuję, że od przedmiotowej uchwały nie przysługują środki odwoławcze.

PRZEWODNICZĄCA KOLEGIUM IZBY Jolanta Nowakowska

/podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym/