1
Plac Żelaznej Bramy 10, 00-136 Warszawa, http://www.bcc.org.pl
Warszawa, 6 października 2010 r.
S TANOWISKO
Państwo (nie)obywatelskie?
Stanowisko dot. projektu założeń do projektu ustawy Prawo antykorupcyjne, projektu założeń do projektu ustawy o lobbingu
oraz ustawy o zmianie ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym
Powyższe regulacje naruszają art. 22, art. 31 ust. 3, art. 32, art. 51, art. 61 i art. 65 Konstytucji RP.
Wszystkie trzy dokumenty odnoszą się do kwestii związanych z szeroko pojęta korupcją oraz sposobom jej przeciwdziałania. Zagadnienie to przyświecało zwłaszcza twórcom projektu założeń do założeń ustawy Prawo antykorupcyjne oraz ustawy o lobbingu. Inny nieco charakter ma projekt ustawy o zmianie ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, którego celem nie tyle jest stworzenie nowych instrumentów prawnych w walce z korupcją, ile wprowadzenie przepisów usuwających sprzeczność ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym z Konstytucją RP, stwierdzoną w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 2009 r. (sygn. akt K 54/07).
Twórcy projektu założeń do projektu ustawy Prawo antykorupcyjne oraz projektu założeń do projektu ustawy o lobbingu uznali, że najlepszą metodą zapobiegania zjawisku korupcji jest transparentność, przejrzystości życia publicznego.
Jednak dobre w intencjach dążenie do transparentności spowodowało ustanowienie wielu szczegółowych obowiązków informacyjnych po stronie szerokiego kręgu osób, dotyczących zróżnicowanych stanów faktycznych. Nie wiadomo, czy będzie możliwe spełnienie tych wszystkich obowiązków, a także ich weryfikacja przez uprawniony organ (Centralne Biuro Antykorupcyjne). Dlatego konieczne
2
wydaje się ponowne przyjrzenie się przez twórców przedmiotowych projektów ustaw katalogom tych informacji i ograniczenie ich do takiego zakresu, jaki jest niezbędny dla realizacji stwierdzonych problemów społecznych, które projekty ma rozwiązywać.
W projektach brak natomiast innych niż zapewnienie transparentności i przejrzystości sposobów przeciwdziałania zjawisku korupcji. W szczególności nie ustanawia się nowych procedur funkcjonowania podmiotów władzy publicznej.
Należy to do największych mankamentów ocenianych projektów.
Kolejną podstawową wadą planowanych rozwiązań prawnych, zawartych w projekcie założeń do projektu ustawy Prawo antykorupcyjne oraz w projekcie założeń do projektu ustawy o lobbingu, jest nieproporcjonalność rozwiązań, której skutkiem jest naruszenie szeregu zasad konstytucyjnych i praw gwarantowanych w ustawie zasadniczej.
Część proponowanych rozwiązań ogranicza prawa do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej oraz pogarsza sytuację stowarzyszeń reprezentujących interesy przedsiębiorców.
PROJEKT ZAŁOŻEŃ DO PROJEKTU USTAWY PRAWO ANTYKORUPCYJNE
W projekcie założeń przyjęto metodę enumeratywnego wyliczenia wszystkich kategorii podmiotów, do których ustawę się stosuje (tym samym zrezygnowano ze stosowania ogólnej definicji osoby wykonującej funkcje publiczne, zawartej w Kodeksie karnym). Wiadomo jednak, że takie wyliczenia będą posiadały luki, nie wszystkie podmioty wyróżnione ze względu na fakt posiadania danej cechy relewantnej z punktu widzenia ustawodawcy, znajdą się w takim ustawowym katalogu. Projektodawca, dostrzegając wspomniany mankament przyjętej przez siebie metody regulacji, dał możliwość organom administracji rządowej – w drodze aktów wykonawczych – rozszerzenia (i doprecyzowania) wyliczenia ustawowego, poprzez wskazanie jeszcze innych, nieprzewidzianych w projekcie stanowisk i funkcji. Istnieją wątpliwości co do tego, czy jest to zgodne z art. 2 oraz 31 ust. 3 Konstytucji RP (nakazem wprowadzania ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności wyłącznie w drodze ustawowej). Nie można tracić z pola widzenia faktu, że już samo przekazywanie oświadczeń majątkowych, jako jedno z głównych obowiązków przewidzianych w ustawie, stanowi ograniczenie prawa do prywatności (art. 51 Konstytucji RP).
3
Projekt ustawy wyłącza możliwość prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej funkcjonariuszy publicznych (patrz zakres podmiotowy projektu).
Dopuszcza natomiast możliwość prowadzenia gospodarstwa rolnego. Rozwiązanie zawarte w ustawie budzi zastrzeżenia co do jego zgodności z art. 22 Konstytucji RP (statuującym zasadę swobody działalności gospodarczej), że względu na to, że – z jednej strony – jest nieproporcjonalne (pozostaje w sprzeczności z art. 31 ust. 3 konstytucji RP) oraz – z drugiej strony – zasadę równości (art. 32 Konstytucji RP).
Zasadą wyrażoną w konstytucji RP jest wolność działalności gospodarczej, z której wynika w sposób wyraźny i jednoznaczny, że działalność gospodarcza należy do inicjatywy osób fizycznych i prawnych, które posiadają wolną od ingerencji państwa swobodę podejmowania decyzji istotnych dla procesu gospodarowania. Wolność gospodarcza jest więc wolnością od ingerencji państwa w obszarze działalności ekonomicznej człowieka (w tym prawa do swobodnego rozpoczynania i prowadzenia działalności gospodarczej w dowolny sposób)1. Wolność gospodarcza oznacza więc domniemanie swobody podejmowania i prowadzenia działalności przez przedsiębiorców2.
Biorąc za podstawę wolność działalności gospodarczej, nie wydaje się uzasadnione ograniczanie możliwości wykonywania przez funkcjonariuszy publicznych wszelkiej działalności gospodarczej, lecz tylko takiej, której wykonywanie może godzić w prawidłową realizację obowiązków przez funkcjonariusza publicznego.
Niedopuszczalne jest również przyznawanie – przewidziane w projekcie – możliwości dodatkowego zarobkowania tylko w wyjątkowych sytuacjach. Wydaje się, że możliwość podejmowania takiej działalności co do zasady powinna być dopuszczalna, co najwyżej z wprowadzeniem takich ograniczeń jak konieczność poinformowania kierownika jednostki, w której funkcjonariusz publiczny jest zatrudniony, o fakcie podjęcia takiego zatrudnienia, względnie konieczność uzyskania jego zgody. Rozwiązanie przeciwne – zaproponowane w projekcie założeń – może doprowadzić do naruszenia zasady wolności pracy, wyrażonej w art. 65 Konstytucji RP.
Jako sprzeczne z konstytucyjną zasadą równości wydaje się to rozwiązanie projektu założeń, mocą którego dopuszczalne będzie prowadzenie działalności w formie gospodarstwa rolnego.
1 C. Kosikowski, „Komentarz do Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej”, Lex Polonica.
2 S. Biernat: „Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej - wolność gospodarcza de lege lata i de lege ferenda”, Przegląd Prawa Handlowego 1994, nr 9, s. 10.
4
Oceniając daną regulację z punktu widzenia zasady równości i zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego należy ustalić, czy zachodzi podobieństwo jej adresatów, a więc czy możliwe jest wskazanie istnienia wspólnej istotnej cechy faktycznej lub prawnej uzasadniającej ich równe traktowanie3.
„Wszelkie odstępstwa od nakazu równego traktowania podmiotów podobnych musi zawsze znajdować podstawę w odpowiednio przekonywujących argumentach.
Argumenty te muszą mieć: po pierwsze, charakter relewantny, a więc pozostawać w bezpośrednim związku z celem i zasadniczą treścią przepisów, w których zawarta jest kontrolowana norma oraz służyć realizacji tego celu i treści. Innymi słowy, wprowadzane zróżnicowania muszą mieć charakter racjonalnie uzasadniony. Nie wolno ich dokonywać według dowolnie ustalonego kryterium (orzeczenie z 12 grudnia 1994 r., sygn. K. 3/94, OTK w 1994 r., cz. II, s. 141); po drugie, argumenty te muszą mieć charakter proporcjonalny, a więc waga interesu, któremu ma służyć różnicowanie sytuacji adresatów normy, musi pozostawać w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które zostaną naruszone w wyniku nierównego potraktowania podmiotów podobnych; po trzecie, argumenty te muszą pozostawać w jakimś związku z innymi wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne traktowanie podmiotów podobnych (np. orzeczenie z 23 października 1995 r., sygn. K. 4/95, OTK w 1995 r., cz. II, s. 93)”4.
Trudno znaleźć istotną różnicę między wykonywaniem działalności gospodarczej w formie np. działalności wytwórczej, a prowadzeniem wielkopowierzchniowego gospodarstwa rolnego. Nie odnajdujemy również żadnych przesłanek, które pozwalałyby odstąpić od zasady równości, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego. Tak wiec, skoro te dwa stany faktyczne są do siebie podobne, również podobne powinny być ograniczenia prowadzenia obu typów działalności.
PROJEKT ZAŁOŻEŃ DO PROJEKTU USTAWY O LOBBINGU
Projekt założeń do projektu ustawy o lobbingu, w swym zakresie podmiotowym, ujmuje dwie kategorie podmiotów prowadzących działalność lobbingową: lobbystów zawodowych oraz niezawodowych. Lobbyści zawodowi mają być przedsiębiorcami wykonującymi działalność lobbingową w celu osiągnięcia zysku. Do kategorii lobbystów niezawodowych zaliczono m.in. stowarzyszenia, izby gospodarcze, a nawet ekspertów w danej dziedzinie stosunków społeczno-gospodarczych.
3 Orzeczenie z 28 listopada 1995 r., sygn. akt K. 17/95.
4 Orzeczenie TK z dnia 3 września 1996 r., sygn. akt K 10/96.
5
Samo ujęcie w kategorii niezawodowych lobbystów podmiotów takich jak stowarzyszenia i izby, przyjęte było również na gruncie obowiązującej ustawy o działalności lobbingowej, która definiowała lobbing jako każde działanie prowadzone metodami prawnie dozwolonymi zmierzające do wywarcia wpływu na organy władzy publicznej w procesie stanowienia prawa.
W obowiązującej ustawie o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa nie znajdujemy żadnych wyjątków w tym zakresie. Tak więc samo zaliczenie w projekcie założeń stowarzyszeń czy izb do kategorii niezawodowych lobbystów nie powinno stanowić zaskoczenia.
Zdziwienie natomiast budzi nałożenie obowiązków informacyjnych na lobbystów niezawodowych z jednoczesnym osłabieniem ich uprawnień.
Lobbyści niezawodowi pozbawieni zostaną możliwości uczestniczenia w pracach komisji i podkomisji sejmowych i senackich, a swoje stanowiska przedkładać będą mogli jedynie pisemnie, z tym że podmioty, w stosunku do których lobbing jest wykonywany, nie będą musiały zajmować stanowiska w przedmiocie tych stanowisk.
Takie rozwiązanie zagraża zaniechaniem uczestnictwa stowarzyszeń oraz izb w konsultacjach społecznym (co do sposobu przeprowadzenia których już dzisiaj można byłoby sformułować szereg zastrzeżeń), a w konsekwencji uderza w taki istotny w demokratycznym państwie prawnym dialog władzy i społeczeństwa.
Nieporozumieniem jest także uznanie, że podejmowanie się organizacji spotkań, sympozjów, szkoleń konferencji itp. z osobami sprawującymi funkcje publiczne i funkcjonariuszami publicznymi będzie potraktowane jako działalność lobbingowa, wymagająca odnotowania i umieszczenia informacji o niej w Biuletynie Informacji Publicznych. Takie działania nie mają bowiem na celu jakikolwiek wpływ na treść stanowionego prawa, może natomiast służyć realizacji prawa dostępu do informacji publicznej (art. 61 Konstytucji RP).
USTAWA O ZMIENIE USTAWY O CENTRALNYM BIURZE ANTYKORUPCYJNYM
Uchwalona ustawa o zmianie ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym nie dotyka bezpośrednio zagadnień wolności gospodarczej czy wolności pracy. Ścisły związek z problematyką wykonywania działalności gospodarczej ma natomiast jeden przepis zmieniający definicje korupcji, a tym samym określający zakres kompetencji Centralnego Biura Antykorupcyjnego. Z zakresu zadań, do realizacji których jest
6
powołane biuro, wyłączono przestępstwo tzw. łapownictwa gospodarczego, określonego w art. 296a Kodeksu karnego. Takie sformułowanie należy ocenić negatywnie, przyjmując że Centralne Biuro Antykorupcyjne powinno być powołane do zwalczania zjawiska korupcji w jego wszystkich aspektach.
Znowelizowana ustawa o CBA zawiera niestety zakwestionowane przez ekspertów BCC niezwykle niebezpieczne elementy. Pierwszy z nich dotyczy zagadnienia definicji korupcji i zakresu działania CBA. Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 23 czerwca 2009 r. (sygn. akt K 54/07). Trybunał zakwestionował definicję korupcji zawartą w pierwotnej wersji ustawy, jako niespełniającą wymogów poprawnej legislacji, a ponadto jako zbyt szeroką, tj.
mogącą obejmować swoim zakresem działania w sektorze całkowicie prywatnym.
Ostateczna w nowelizacji ustawy zrezygnowano całkowicie z definicji korupcji, a dodatkowo rozszerzono w pkt. 7 ust. 1 art. 2 ustawy zakres właściwości CBA o podejmowanie innych działań na podstawie innych ustaw i umów międzynarodowych. Takie rozwiązanie nie tylko nie naprawiło wad ustawy kwestionowanych Przez Trybunał, ale jeszcze pogłębiło wadliwość jej zapisów.
Kolejny kwestionowany przez TK zapis ustawy dotyczył kontroli gromadzenia przez CBA osobowych danych sensytywnych. Nowelizacja ustawy w stosunku do jej pierwotnej treści wydłuża termin okresowych weryfikacji niezbędności przechowywania danych wrażliwych z terminu 2-letniego do 5-letniego.
Przyjmując zatem ewentualność przechowywania przez CBA wrażliwych danych osobowych, których cel przechowywania zdezaktualizował się niedługo po dokonaniu ostatniej ich w ciągu 5 lat weryfikacji, stwierdzić należy, że istnieje ryzyko niespełnienia kryteriów „przechowywania danych przez okres nie dłuższy niż jest to wymagane ze względu na cel, dla którego dane te zgromadzono”.
Ryzyko to trudne jest do oszacowania. Nie ulega jednak wątpliwości, że termin 2- letniej weryfikacji danych, dawał daleko większą rękojmię zgodności z regulacją Konwencji, a przez to gwarantował jej niesprzeczność z normami konstytucyjnymi.
Otwartym pozostaje również pytanie o potrzebę zbierania przez służby danych wrażliwych (m. in: wyznanie, poglądy polityczne, stan zdrowia, orientacja seksualna).
Posiadanie takich informacji Przez służby specjalne otwiera ogromne pole do nadużyć np. możliwość wykorzystywania tych informacji w walce politycznej.
Kolejną i wydaje się, że najbardziej kontrowersyjną zmianą projektu ustawy, jest rezygnacja z sądowej kontroli możliwości przetwarzania wrażliwych danych osobowych przez CBA. Kontrolę sądu w tym zakresie zastąpić ma powołanie przez szefa CBA spośród funkcjonariuszy CBA pełnomocnika odpowiedzialnego za nadzór
7
nad zgodnością przetwarzania danych gromadzonych przez CBA z przepisami ustawy o CBA oraz przepisami o ochronie danych osobowych. Odwołanie z funkcji lub zwolnienie ze służby pełnomocnika nie mogłoby nastąpić bez zgody Prezesa Rady Ministrów, co gwarantować miałoby jego niezależność w stosunku do szefa CBA. Rozwiązanie to, w swym zamyśle miałoby stanowić bezpośrednią realizację wyroku TK, zgodnie z wymogiem zagwarantowania instrumentów kontroli sposobu przechowywania i weryfikacji danych oraz sposobu usuwania danych zbędnych dla wykonywania ustawowych zadań CBA.
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej uchybienia, należy wskazać, że nowelizacja ustawy o CBA w jej ostatecznej wersji, stanowi regres w stosunku do jej pierwotnej wersji. Pomimo próby dostosowania nowych zapisów do wyroku TK i stawiają pod znakiem zapytania, zgodność tych rozwiązań ze standardami konstytucyjnymi.
WNIOSKI
Opiniowane wyżej, planowane i już obowiązujące przepisy, stawiają poważny znak zapytania nad organizacją i jakością naszego państwa. Wszystkie te ustawy cechuje brak zaufania do obywateli i zwiększenie uprawnień kontrolnych państwa.
Nie można budować państwa obywatelskiego i przyjaznego ludziom, zabraniając bezpośredniego kontaktowania się indywidualnych obywateli i różnego rodzaju stowarzyszeń, organizacji pracodawców czy związków zawodowych z komisjami i podkomisjami sejmowymi i senackimi. A takie właśnie bariery, zupełnie bez wyobraźni, wprowadza projekt ustawy lobbingowej. To w prostej linii wywoła uwiąd konsultacji społecznych, tym bardziej, że na pisemne wnioski instytucji pozarządowych nikt nie będzie miał obowiązku odpowiadać.
Rezolucja Parlamentu Europejskiego z 8 maja 2008 roku uznaje wpływ lobbystów na proces decyzyjny na szczeblu Unii Europejskiej i gwarantuje im równy dostęp do wszystkich instytucji UE. Między innymi po to, by tworzyć lepsze przepisy prawa.
O tym, jak bardzo potrzebny jest bezpośredni kontakt z lobbystami w naszym Sejmie, świadczy dziurawe, pełne bubli i nielogiczności praktycznych polskie prawo oraz puste ławy poselskie, gdy omawiane są specjalistyczne zagadnienia ustawowe.
Tymczasem w rządowym projekcie ustawy lobbingowej dzieli się osoby, które mogą
8
dostarczyć informacji i wiedzy na temat rozwiązań problemów, na lobbystów dzikich i zawodowych. Dzicy to konsultanci społeczni, eksperci niezależni którzy „mogą napisać, co im się zleci” – tych funkcjonariusze publiczni powinni unikać. Mogą spotykać się jedynie z „zawodowcami” zarejestrowanymi w CBA. I tylko w wyznaczonych miejscach! I tylko na początkowym etapie omawiania założeń jakiś regulacji, by odciąć możliwość formułowania konkretnych artykułów pod partykularny interes! I obowiązkowo muszą pisać na temat każdego spotkania z lobbystą notatki służbowe.
Centralne Biuro Antykorupcyjne zostało utworzone po to, by walczyć z korupcją.
Jakby nie mogła z nią walczyć policja, Centralne Biuro Śledcze, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego i wiele innych służb. Jakbyśmy nie mieli dwa razy więcej prokuratorów na 100 tys. mieszkańców (17) niż w Niemczech i trzy razy więcej niż w Anglii. CBA miało kosztować rocznie 50 mln zł, szybko przekroczono jednak 300 mln. Mimo, że polski wymiar sprawiedliwości pochłaniał, aż 2,63 proc. PKB, czyli więcej niż w Anglii lub Francji.
Biuro powstało na zamówienie polityczne premiera J. Kaczyńskiego. Należało się spodziewać, że po dojściu do władzy PO, jeżeli nie zostanie zlikwidowane, choćby w myśl hasła „tanie państwo”, to zmodyfikowane zostaną te zapisy ustawy, które umożliwiają łamanie praw człowieka i obywatela, w tym przedsiębiorcy, w kierunku którego najczęściej wyciągnięta jest ręka po łapówkę. Chodziło o poddanie kontroli sądu wszystkich decyzji dotyczących śledzenia obywateli, ich korespondencji, nagrywania rozmów, zatrzymywania i środków temu służących, które zastąpiłyby kamery telewizyjne. Także o uzależnienie od zgody sądu gromadzenia, korzystania i przetwarzania przez CBA wrażliwych danych osobowych (np. upodobania seksualne). BCC wystąpiło ze stosownym wnioskiem do świeżo upieczonej pani minister, a Julia Pitera pismem do BCC z dnia 18 marca 2008 r. obiecała ustawę poprawić. Tak się jednak nie stało.
Wręcz przeciwnie, nowelizacja przyznała CBA kompetencje szersze niż w uprzednio zakwestionowanej ustawie.
Al Gore w swojej książce „Zamach na rozum” przestrzega przed pozostawieniem służb specjalnych zasłaniających się walką z terroryzmem czy korupcją bez należytej kontroli. A u nas mnożą się następne pomysły: inwigilacja użytkowników telefonów komórkowych, podsłuchiwanie uczestników zamówień publicznych i prywatyzacji, cenzura Internetu, przyznanie Straży Kolejowej prawa zbierania wrażliwych danych osobowych(!), sejmowe komisje śledcze nieudolnie zastępują wymiar sprawiedliwości.
9
Chcąc uczynić nasze życie uczciwszym i prostszym, komplikujemy je takimi projektami jak powyższe. W rezultacie ludzie jeszcze bardziej odwrócą się od własnego państwa i jego instytucji, zaleje nas jeszcze głupsze prawo.
Karmimy się mrzonkami, że takimi restrykcyjnymi ustawami możemy kształtować moralność. Tymczasem tu potrzebne są lepsze zarobki, poprawa systemu służby zdrowia, naprawa systemu emerytalnego, ograniczenie biurokracji – to, od czego uciekamy, bo trudne do przeprowadzenia. Zakazy i nakazy są łatwiejsze.
Żadne ustawy nie obronią ustawodawców od pokusy korupcji i grup nacisku, jeżeli sami nie będą potrafili oddzielić ziarna od plew. Dlatego rezolucja Parlamentu Europejskiego z 8 maja 2008 r. mówi, że posłowie sami są odpowiedzialni za zapewnienie sobie dopływu wyważonych informacji.
Uczmy się od mądrzejszych.
Marek Goliszewski, prezes BCC 600 251 351, marek.goliszewski@bcc.org.pl
W tekście wykorzystano opinie ekspertów BCC:
mec. Jarosława Chałasa z Kancelarii Chałas i Wspólnicy oraz dr Marka Matczaka z Kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
Business Centre Club istnieje od 1991 roku. Jest największą w kraju organizacją indywidualnych pracodawców.
Zrzesza 2500 członków (osób i firm). Wśród członków BCC znajdują się największe międzynarodowe korporacje, instytucje finansowe, ubezpieczeniowe, firmy telekomunikacyjne, najwięksi polscy producenci, uczelnie wyższe, koncerny wydawnicze itd.
Członkami Klubu są także prawnicy, dziennikarze, naukowcy, wydawcy, lekarze, wojskowi i studenci. BCC koncentruje się na działaniach lobbingowych, których celem jest rozwój polskiej gospodarki, zwiększenie liczby miejsc pracy i pomoc przedsiębiorcom. Związek Pracodawców BCC jest członkiem Komisji Trójstronnej.
Członkowie Klubu, reprezentujący blisko 250 miast, skupiają się w 24 lożach regionalnych na terenie całej Polski.
Koordynatorem wszystkich działań BCC jest prezes Marek Goliszewski.
Więcej: http://www.bcc.org.pl Kontakty prasowe: http://www.bcc.org.pl/Eksperci.244.0.html
