19 Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w OlsztynieWydział Prawa i Administracji

Wydawnictwo

Uniwersytetu Warmińsko–Mazurskiego w Olsztynie

19

Uni wersytet Warmi ńsko-Mazurski w Ol sztyni e

Wydzi ał Prawa i Admi ni stracj i

2 Andrzej Sylwestrzak K^OMITET R^EDAKCYJNY

Ma³gorzata Szwejkowska (redaktor naczelna) Robert Dziembowski (zastêpca)

Beata Kêdzierska (sekretarz) R^ADA N^AUKOWA

Bronis³aw Sitek, Stanis³aw Pikulski, Jaros³aw Dobkowski, Piotr Majer, Agnieszka Góra-B³aszczykowska, Sebastiano Tafaro, Egidijus Jarasiunas,

Pavel Kubièek, Jaime Bonet A^DRES R^EDAKCJI

Wydzia³ Prawa i Administracji UWM 10-702 Olsztyn, ul. Warszawska 98

tel. 89 524 64 31, fax 89 535 15 97 R^{EDAKCJANAUKOWA}

Robert Szostak R^EDAKTORTOMU Adam Poszewiecki R^{EDAKCJAWYDAWNICZA} El¿bieta Pietraszkiewicz

P^{ROJEKTOK£ADKI} Maria Fafiñska

Lista recenzentów zostanie zamieszczona w ostatnim numerze danego roku

PL ISSN 1644-0412

© Copyright by Wydawnictwo UWM • Olsztyn 2013

Wydawnictwo UWM

ul. Jana Heweliusza 14, 10-718 Olsztyn tel. 89 523 36 61, fax 89 523 34 38

www.uwm.edu.pl/wydawnictwo/

e-mail: wydawca@uwm.edu.pl

Nak³ad: 110 egz.; ark. wyd. 14,9; ark. druk. 12,75 Druk: Zak³ad Poligraficzny UWM w Olsztynie, zam. nr 254

3

Filozofia suwerennoœci i sprawiedliwoœci Bodinusa

Spis treœci

ARTYKU£Y

Anna Chodorowska, Typy kwalifikowane przestêpstwa zgwa³cenia ... 5 Marta Romañczuk-Gr¹cka, Grooming – miêdzy politycznokryminaln¹ potrzeb¹

a prawnodogmatyczn¹ krytyk¹ ... 23 Robert Dziembowski, Robert Szostak, Child grooming w œwietle polskiego

prawa karnego ... 37 Monika Kotowska, Problematyka eksploatacji prostytucji w œwietle polskiego

ustawodawstwa... 53 Marzena Szab³owska, Obowi¹zek przeciwdzia³ania molestowaniu

i molestowaniu seksualnemu w zak³adzie pracy ... 63 Ma³gorzata Szwejkowska, Zarys systemu oddzia³ywañ terapeutycznych wobec

skazanych z zaburzeniami preferencji seksualnych, odbywaj¹cych karê

pozbawienia wolnoœci ... 73 Damian W¹sik, Przestêpstwa seksualne w kulturze prawnej judaizmu a prawo

karne wspó³czesnego Izraela ... 87 Jozef Èentéš, The Public Prosecution of the Slovak Republic – a law protection

authority... 97 Jaroslav Klátik, Zabezpeèenie práva na spravodlivý trestný proces ... 109 Lidia Ozdarska, Przestêpstwo obrazy uczuæ religijnych w polskim kodeksie

karnym ... 123 Wojciech Pi³at, Przestêpstwo nielegalnego posiadania broni palnej lub amunicji

w województwie warmiñsko-mazurskim ... 137 Grzegorz Pieszko, Przestêpstwa fa³szowania dokumentów na tle przestêpczoœci

ogó³em w województwie podkarpackim w latach 1999–2010 ... 147 RECENZJE

Maciej Siwicki: Nielegalna i szkodliwa treœæ w internecie. Aspekty prawnokarne, Warszawa 2011 (Robert Patryk Dziembowski) ... 161 Dobros³awa Szumi³o-Kulczycka, Czynnoœci operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje

do procesu karnego, Warszawa 2012 (Krystyna Szczechowicz) ... 165 James Kraska, Contemporary Maritime Piracy: International Law, Strategy

and Diplomacy at Sea, Santa Barbara 2011 (Kamil Fr¹ckowiak,

Piotr Jankowski) ... 169 Kryminologia wobec wspó³czesnych zagro¿eñ ekologicznych, pod red.

Moniki Kotowskiej i Wies³awa P³ywaczewskiego, Olsztyn 2011

(Anna Banaszkiewicz) ... 173

4 Spis treœci

Nielegalne rynki. Geneza, skala zjawiska oraz mo¿liwoœci przeciwdzia³ania, pod red. Wies³awa P³ywaczewskiego i Piotra Chlebowicza, Olsztyn 2012

(Agata Lewkowicz) ... 177 SPRAWOZDANIA

Sprawozdanie z Ogólnopolskiego Zjazdu Katedr Prawa Karnego i Kryminologii, Kraków, 5–7 wrzeœnia 2012 r. (Robert Patryk Dziembowski) ... 181 Miêdzynarodowa konferencja naukowa Korupcja a bezpieczeñstwo pañstwa.

Od wizji do rzeczywistoœci, Kêtrzyn, 24–25 paŸdziernika 2012 r.

(Piotr Majer) ... 185 Sprawozdanie z Ogólnopolskiego Zjazdu M³odych Karnistów Interdyscyplinarnoœæ

badañ w naukach penalnych, Poznañ, 19–20 kwietnia 2012 r.

(Piotr Chlebowicz) ... 187 Sprawozdanie z miêdzynarodowej konferencji naukowej Nielegalne rynki

– skala zjawiska i mo¿liwoœci przeciwdzia³ania, Olsztyn, 31 maja 2012 r.

(Maciej Duda, Joanna Narodowska) ... 189 Sprawozdanie z konferencji naukowej zorganizowanej z okazji jubileuszu pracy

naukowej prof. dr. Mariana Filara Nauki penalne wobec szybkich przemian socjokulturowych, Toruñ, 8–9 paŸdziernika 2012 r. (Justyna KaraŸniewicz) ... 193

IN MEMORIAM

Prof. zw. dr hab. Andrzej Marek (ur. 9 maja 1940 – zm. 13 lutego 2012)

(Stanis³aw Pikulski) ... 197

5

Artyku³y

Anna Chodorowska

Katedra Prawa Karnego Materialnego Wydzia³ Prawa i Administracji UWM

Typy kwalifikowane przestêpstwa zgwa³cenia

Studia Prawnoustrojowe 19 UWM

2013

Aktualnie obowi¹zuj¹cy kodeks karny w ramach czynów uregulowanych w art. 197 § 1-4 k.k. obok typów podstawowych zgwa³cenia (art. 197 § 1 i 2 k.k.) wyodrêbnia równie¿ typy kwalifikowane, mianowicie: zgwa³cenie ze szczegól- nym okrucieñstwem (§ 4), dzia³anie wspólnie z inn¹ osob¹, tzw. zgwa³cenie zbiorowe (§ 3), a po nowelizacji ustawy z 5 listopada 2009 r. tak¿e zgwa³cenie ma³oletniego poni¿ej 15 roku ¿ycia, tzw. zgwa³cenie pedofilskie (§ 3) oraz zgwa³cenie kazirodcze wobec wstêpnego, zstêpnego, przysposobionego, przy- sposabiaj¹cego, brata lub siostry (§ 3) bez wzglêdu na ich wiek¹.

Nowe typy kwalifikowane zagro¿one zosta³y tak¹ sam¹ kar¹ jak zgwa³- cenie zbiorowe, tj. od lat 3 pozbawienia wolnoœci². Nowelizacj¹ kodeksu kar- nego z 2009 r. dokonano wiêc zaostrzenia odpowiedzialnoœci karnej za prze- stêpstwa przeciwko wolnoœci seksualnej i obyczajnoœci, skierowane przeciwko ma³oletnim poni¿ej 15 roku ¿ycia, jak równie¿ przeciwko cz³onkom najbli¿- szej rodziny. Nale¿y zaznaczyæ, i¿ przestêpstwo obcowania p³ciowego z ma³o- letnim na podstawie art. 200 k.k. zagro¿one jest kar¹ pozbawienia wolnoœci od lat 2 do 12, zaœ przestêpstwo kazirodztwa z art. 201 k.k. kar¹ od 3 miesiêcy do 5 lat pozbawienia wolnoœci. Tym samym zarówno przestêpstwo okreœlone w art. 200 k.k., jak i 201 k.k. stanowi wystêpek, zaœ nowe typy kwalifikowane – zbrodniê. W wypadku zgwa³cenia ze szczególnym okrucieñ- stwem zagro¿enie karne jest znacznie podwy¿szone – od lat 5 pozbawienia wolnoœci – w porównaniu z pozosta³ymi typami kwalifikowanymi przestêp- stwa zgwa³cenia.

Na przestrzeni ostatnich kilkudziesiêciu lat obserwuje siê zdecydowan¹ ewolucjê pogl¹du ustawodawcy na temat zagro¿enia kar¹ poszczególnych

1 Zmiany te wesz³y w ¿ycie 8 czerwca 2010 r. (Dz.U. z 2009 r., nr 206, poz. 1589). Zob.

tak¿e: Druk sejmowy z 2008 r., nr 1276.

2 Dz.U z 2009 r., nr 206, poz. 1589.

6 Anna Chodorowska

typów zgwa³cenia. Pierwotnie najsurowsze granice sankcji, tj. od 2 do 12 lat pozbawienia wolnoœci, odniesione by³y do zgwa³cenia kwalifikowanego, obecnie przypisane s¹ do typu podstawowego tego przestêpstwa z art. 197

§ 1 k.k.

Pierwszym typem kwalifikowanym przestêpstwa z art. 197 k.k., który penalizuje odpowiedzialnoœæ sprawcy zgwa³cenia, jest dzia³anie ze szcze- gólnym okrucieñstwem. Nale¿y wskazaæ, i¿ na gruncie obowi¹zuj¹cego kodeksu karnego „szczególne okrucieñstwo” jako znamiê kwalifikowanego typu czynu zabronionego wystêpuje równie¿ w wypadku typów kwalifikowa- nych przestêpstw: zabójstwa (art. 148 § 2 ust. 1 k.k.), znêcania siê (art. 207

§ 2 k.k.), znêcania siê nad osob¹ pozbawion¹ wolnoœci (247 § 2 k.k.) oraz z czêœci wojskowej kodeksu: znêcania siê nad podw³adnym (352 § 2 k.k.)³. Wspólna wyk³adnia naukowa i s¹dowa tego znamienia w odniesieniu do wskazanych przepisów jest mo¿liwa tylko do pewnego stopnia. Nale¿y w ka¿dym z tych przestêpstw uwzglêdniæ ró¿nice w sposobie, celu i nastêp- stwach dzia³ania sprawcy oraz w przedmiocie ochrony, jak równie¿ w rela- cjach miêdzy sprawc¹ a osob¹ pokrzywdzon¹⁴.

Szczególne okrucieñstwo jako ustawowe znamiê zgwa³cenia przewidzia- nego w art. 197 § 4 k.k. jest znamieniem nieostrym i ocennym, a wyk³adnia tego pojêcia zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie ma jedynie charakter kauzalny⁵.

Zdaniem S¹du Najwy¿szego, próby stworzenia teoretycznych definicji

„szczególnego okrucieñstwa”, oderwanych od stanów faktycznych, mog¹ mieæ jedynie charakter przyk³adowy, a nie uniwersalny, co nie pomniejsza jednak ich wartoœci i przydatnoœci w tym w³aœnie charakterze. Punktem wyjœcia

– stwierdza dalej S¹d Najwy¿szy – do podjêcia analizy konkretnej sytuacji w aspekcie ewentualnej mo¿liwoœci przypisania szczególnego okrucieñstwa jest zw³aszcza taki sposób dzia³ania sprawcy, który wskazuje wyraŸnie nie tylko na naruszenie sfery wolnoœci seksualnej osoby pokrzywdzonej, ale nad- to na zamach skierowany przeciwko innym dobrom osobistym ofiary⁶. Zda- niem S¹du Apelacyjnego w £odzi, najw³aœciwsze wydaje siê ka¿dorazowo badanie, czy sprawca zmierza tylko do naruszenia sfery wolnoœci seksualnej osoby pokrzywdzonej, czy dokonuje jeszcze œwiadomego zamachu na inne dobro prawem chronione. Dopiero zaistnienie tego zamachu upowa¿nia do rozwa¿enia tej sytuacji pod k¹tem zaistnienia szczególnego okrucieñstwa.

3 „Szczególne okrucieñstwo” pojawia siê nie tylko w obowi¹zuj¹cym stanie prawnym na gruncie kodeksu karnego, ale tak¿e w przepisach pozakodeksowych, np. art. 35 ust. 2 ustawy o ochronie zwierz¹t.

4 Zob. R. Kokot, Zabójstwo ciê¿kie (kwalifikowane) w nowym kodeksie karnym, „Prokura- tura i Prawo” 1997, nr 11, s. 20; tak¿e: A. Marek, Prawo karne, wyd. 8, s. 513.

5 Zob. wyroki SA w Lublinie z dnia 12 czerwca 2001 r., II AKa 102/01, KZS 2002, z. 7–8, poz. 58; z 12 kwietnia 2001 r., II AKa 59/01, „Prokuratura i Prawo” 2002, nr 2, poz. 12.

6 Wyrok SN z 14 maja 1972 r., V KRN 33/72, OSNKW 1972, nr 9, poz. 136.

7

Typy kwalifikowane przestêpstwa zgwa³cenia

Szczególne okrucieñstwo jako znamiê ocenne winno byæ zdaniem S¹du przy- pisane tylko zachowaniom wyj¹tkowo drastycznym i odra¿aj¹cym⁷.

W doktrynie i orzecznictwie S¹du Najwy¿szego zarysowa³o siê piêæ za- sadniczych kierunków interpretacyjnych tego pojêcia, które mo¿e wyra¿aæ siê w postaci:

• powa¿nych i daleko id¹cych skutków przestêpstwa, przejawiaj¹cych siê w znacznej dolegliwoœci fizycznej lub nastêpstw w psychice ofiary⁸,

• intensywnoœci zastosowanych przez sprawcê œrodków przymusu, niewspó³- miernych do stawianego przez ofiarê oporu⁹,

• szczególnego zabarwienia zamiaru sprawcy, maj¹cego na celu nie tylko doprowadzenie do obcowania p³ciowego, ale równie¿ zmierzaj¹cego do po- ni¿enia ofiary i zadania jej dodatkowego bólu¹⁰,

• sposobu i rodzaju zachowania sprawcy uznanego powszechnie za nieludz- kie, wyj¹tkowo brutalne i drastyczne¹¹,

• szczególnych w³aœciwoœci ofiary¹².

Zdaniem S¹du Apelacyjnego w Krakowie, ocena szczególnego okrucieñ- stwa zgwa³cenia przy uwzglêdnieniu wskazanych kierunków powinna uwzglêdniaæ dwa czynniki: czynnik subiektywny, objêty zamiarem sprawcy i przejawiany przezeñ na zewn¹trz oraz czynnik obiektywny, podlegaj¹cy ocenie s¹du. Dopiero zgodnoœæ obu tych aspektów oceny mo¿e prowadziæ do stwierdzenia, czy sprawca wyczerpa³ znamiê kwalifikuj¹ce jego dzia³anie jako „szczególne okrutne”¹³.

7 Wyrok SA w £odzi z 30 stycznia 2002 r., II AKa 230/01, Biuletyn PA w £odzi 2003, nr 13, s. 11.

8 Zob. wyroki SN z 5 marca 1974 r., III KR 399/73, OSNKW 1974, nr 6, poz. 113;

z 2 wrzeœnia 1971 r., IV KR 170/71, OSPiKA 1973, z. 8, poz. 360; z 22 stycznia 1971 r., IV KR 248/70, OSNPG 1971, nr 7-8, poz. 126, tak¿e: L. Falandysz, Przestêpstwa przeciwko wolnoœci w dziedzinie ¿ycia seksualnego, [w:] L. Lernell, K. Krukowski (red.), Prawo karne. Czêœæ szcze- gólna – wybrane zagadnienia, Warszawa 1969, s. 59.

9 Zob. wyroki SN z 9 kwietnia 1971 r., IV KR 33/71, OSNPG 1971, nr 7-8, poz. 125;

z 7 sierpnia 1979 r., IV KR 50/79, OSNPG 1980, nr 3, poz. 31; W. Œwida, Prawo karne, Warszawa 1978, s. 517–518.

10 Zob. wyroki SN z 2 listopada 1971 r., Biuletyn SN 1971, nr 12; z 19 grudnia 1979 r., VI KRN 348/78, OSNPG 1979, nr 10, poz. 129.

11 Zob. wyrok SN z 28 maja 1979, II KR125/79, Lex nr 21815; wyrok SA w Krakowie z 29 grudnia 1997, II AKa 229/97, KZS 1998, z. 1, poz. 19; wyrok SA w Lublinie z 21 sierpnia 1997 r., II AKa 106/97, OSA 1998, nr 7-8, poz. 36.

12 Zob. uchwa³a SN z 21 grudnia 1972 r., OSNKW 1973, nr 2-3, poz. 18. Jak s³usznie zauwa¿y³ SN, „Ka¿de zgwa³cenie nosi cechy brutalnoœci, jego istot¹ jest bowiem stosowanie przemocy wobec ofiary, ³¹cz¹ce siê z prze³amaniem jej oporu, czêsto nawet z zagro¿eniem

¿ycia, z zadawaniem obra¿eñ cia³a. Cechy te jednak same w sobie nie uzasadniaj¹ jeszcze stwierdzenia okrucieñstwa zgwa³cenia. Dopiero, zdaniem S¹du, w przypadku zachowania o wyj¹tkowo wysokiej intensywnoœci przemocy, cierpieñ wynikaj¹cych z drêczenia ofiary, nie tylko ponad miarê prze³amania oporu, ale tak¿e ponad wszelkie daj¹ce siê zrozumieæ odruchy, mo¿na mówiæ o szczególnym okrucieñstwie”. Zob. wyrok SN z 13. listopada 1997 r., II AKa 210/97, KZS 1997, z. 11-12, poz. 48.

13 Zob. wyrok SA w Krakowie z 18 lipca 2002 r., II AKa 1982/02, KZS 2002, z. 9, poz. 12.

8 Anna Chodorowska

Wed³ug H. Rajzmana, szczególne okrucieñstwo nale¿y uznaæ za katego- riê obiektywn¹, przy czym nale¿y weryfikowaæ zbyt daleko posuniête uzale¿- nienie bytu szczególnego okrucieñstwa od podmiotowych czynników zachowa- nia sprawcy, takich jak „wy¿ywanie siê” czy „zmierzanie do”. W przekonaniu autora wystarcza bezlitosnoœæ, wyj¹tkowo zaciête nastawienie sprawcy, nie- czu³e na objawiane przez pokrzywdzon¹ najdotkliwsze fizyczne lub psychicz- ne jej doznania¹⁴.

Natomiast zdaniem I. Andrejewa, szczególne okrucieñstwo oznacza œwia- dome wyrz¹dzanie dolegliwoœci fizycznych lub moralnych znacznie wiêkszych od tych, które s¹ w³aœciwe ka¿demu zgwa³ceniu. Dlatego te¿, zdaniem cyto- wanego autora, o przyjêciu szczególnego okrucieñstwa powinny decydowaæ skutki dzia³ania sprawcy¹⁵.

Zgodnie z  orzeczeniem S¹du Najwy¿szego, „Nic nie sprzeciwia siê uzna- niu dzia³ania sprawcy za szczególnie okrutne, chocia¿by skutek wyst¹pi³ lub nasili³ siê po ustaniu dzia³ania, je¿eli sprawca w chwili dzia³ania przewidy- wa³ ich nast¹pienie i na to siê godzi³ [...], chodzi o ca³oœæ zachowania siê sprawcy od momentu, gdy w zamiarze doprowadzenia innej osoby do podda- nia siê czynowi nierz¹dnemu, podj¹³ wobec niej okreœlone dzia³anie, a¿ do chwili, gdy osobê tê opuœci³”¹⁶.

W doktrynie i orzecznictwie wskazuje siê, ¿e o szczególnym okrucieñ- stwie decyduje nie sam skutek zachowania sprawcy, ale równie¿ rodzaj i sposób dzia³ania. Stanowisko takie wyrazi³ m.in. M. Filar, stwierdzaj¹c, i¿

kryterium decyduj¹cym o przyjêciu „szczególnego okrucieñstwa” powinien byæ sposób i rodzaj dzia³ania sprawcy, nie zaœ skutek jego dzia³ania. Spraw- ca, dzia³aj¹c „szczególnie okrutnie”, musi pos³ugiwaæ siê metodami uznanymi w powszechnym rozumieniu za nieludzkie, drastyczne, brutalne. Metodom takim zwykle towarzyszy znaczna dolegliwoœæ wyrz¹dzona ofierze, jednak¿e nie jest to jeszcze warunek do uznania szczególnego okrucieñstwa. Czynni- kiem decyduj¹cym, stwierdza autor, w takim przypadku powinna byæ obiek- tywna zdolnoœæ stosowanych przez sprawcê metod do wywo³ania znacznej dolegliwoœci, niezale¿nie od tego, czy taka dolegliwoœæ w konsekwencji po- wsta³a, czy te¿ nie¹⁷.

Podobnie wypowiedzia³ siê S¹d Najwy¿szy w wyroku z 17 grudnia 1970 r., stwierdzaj¹c, i¿ szczególne okrucieñstwo w dzia³aniu sprawcy wi¹¿e siê nie tyle ze skutkami czynu, ile przede wszystkim z rodzajem i sposobem dzia³a-

14 H. Rajzman, Przegl¹d orzecznictwa S¹du Najwy¿szego w zakresie prawa karnego mate- rialnego, „Nowe Prawo” 1972, nr 2, s. 281.

15 I. Andrejew, Kodeks karny. Krótki komentarz, Warszawa 1986, s. 148.

16 Wyrok SN z 16 stycznia 1975 r., IV KRN 45/74, OSNPG 1975, nr 4, poz. 44, s. 1.

17 M. Filar, Przestêpstwa seksualne w nowym kodeksie karnym, [w:] Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, z. 2, s. 24.

9

Typy kwalifikowane przestêpstwa zgwa³cenia

nia, tj. u¿ytej przemocy, groŸby lub podstêpu dla przezwyciê¿enia oporu oso- by pokrzywdzonej lub doprowadzenia jej do zaniechania oporu¹⁸.

Do przyjêcia, ¿e dzia³anie sprawcy zgwa³cenia ma cechy szczególnego okrucieñstwa, nie jest konieczne pos³u¿enie siê przez sprawcê narzêdziem niebezpiecznym dla ¿ycia i zdrowia ofiary albo uszkodzenie jej cia³a¹⁹, albo- wiem zdaniem S¹du Najwy¿szego o dzia³aniu ze szczególnym okrucieñstwem decyduje ca³okszta³t okolicznoœci postêpowania sprawcy, na skutek czego wy- rz¹dza on œwiadomie ofierze zgwa³cenia dodatkowe znaczne cierpienia fizycz- ne lub moralne, co s¹d ka¿dorazowo zobowi¹zany jest ustaliæ²⁰. Podobny po- gl¹d wyrazi³ w wyroku z 25 lipca 1996 r., S¹d Apelacyjny w Krakowie²¹. Jednak¿e ze stanowiska tego wycofa³ siê w póŸniejszym orzeczeniu stwierdza- j¹c, ¿e „dla oceny zgwa³cenia jako szczególnie okrutnego, znaczenie istotne ma stwierdzenie w zachowaniu sprawcy zachowañ znamiennych owym szczegól- nym okrucieñstwem, a nie – choæby bardzo wysoki – stopieñ winy sprawcy”²².

W opinii S¹du Najwy¿szego, „szczególne okrucieñstwo [...] mo¿e byæ w zale¿noœci od ustaleñ faktycznych przypisane jednemu uczestnikowi, nie- którym lub wszystkim uczestnikom zgwa³cenia”²³. W póŸniejszym orzeczeniu ten¿e S¹d wskaza³, i¿ „dla bytu przestêpstwa zgwa³cenia ze szczególnym okrucieñstwem nie jest konieczne, by ka¿dy ze sprawców dzia³aj¹cych wspól- nie i w porozumieniu wykonywa³ czynnoœci osobiœcie. Wystarczy, by chocia¿by jeden z nich podj¹³ czynnoœci œwiadcz¹ce o dzia³aniu szczególnie okrutnym i zmierzaj¹cym do zmuszenia ofiary do odbycia z nim i z pozosta³ymi stosun- ku p³ciowego, a ka¿dy z nich w granicach porozumienia akceptuje dzia³anie pozosta³ych”²⁴. W opinii S¹du Apelacyjnego w Krakowie: „Szczególnym okru- cieñstwem w przestêpstwie zgwa³cenia jest równie¿ zachowanie polegaj¹ce na uczestnictwie w wielokrotnym – w tym wynaturzonym – sposobie kontak- tu seksualnego, w drêczeniu ofiary przez innego sprawcê, naigrawanie siê z jej cierpieñ oraz poni¿enia²⁵. Sposób dzia³ania sprawców polegaj¹cy na wynaturzonej i odra¿aj¹cej formie dzia³ania œwiadczyæ winien jednoznacznie o tym, i¿ poza pobudkami seksualnymi kierowali siê oni pobudkami maj¹cy- mi na celu sponiewieranie godnoœci pokrzywdzonej, jej udrêczenie, spe³nienie sadystycznych sk³onnoœci, okazuj¹c w ten sposób pogardliwy stosunek do zasad wspó³¿ycia spo³ecznego i porz¹dku prawnego²⁶.

18 Wyrok SN z 17 grudnia 1970 r., IV KR 199/70, OSNKW 1971, nr 5, poz. 70.

19 Wyrok SN z 5 marca 1974 r., III KR 399/73, OSNKW 1974, nr 6, poz. 113.

20 Zob. wyrok SN z 5 marca 1974 r., III KR 399/74, „Pañstwo i Prawo” 1975, nr 2, s. 173.

21 Wyrok SA w Krakowie z 25 lipca 1996 r., II AKa 188/96, KZS 1996, z. 9, poz. 20.

22 Wyrok SA w Krakowie z 14 sierpnia 1997 r., II AKa 113/97, KZS 1997, z. 8, poz. 29.

23 Uchwa³a SN z 21 grudnia 1972 r. stanowi¹ca Wytyczne wymiaru sprawiedliwoœci i praktyki s¹dowej, OSNKW 1973, nr 2–3, poz. 18.

24 Wyrok SN z 3 wrzeœnia 1973 r., IV KR 194/73, OSNPG 1973, nr 12, poz. 173, s. 5.

25 Wyrok SA w Krakowie z 11 czerwca 1992 r., II AKr 62/92, KZS 1992, z. 3–9, poz. 125.

26 Wyrok SN z 19 grudnia 1978 r., VI KRN 348/78, OSNPG 1997, nr 10, poz. 129.

10 Anna Chodorowska

Wskazuje siê ponadto, ¿e nie mo¿na oceniaæ dzia³ania sprawcy z punktu widzenia szczególnego okrucieñstwa w oderwaniu od okolicznoœci charakte- ryzuj¹cych w³aœciwoœci osoby, na której sprawca dopuszcza siê zgwa³cenia.

Jako przyk³ad takiego dzia³ania podaje siê zgwa³cenie osoby niedojrza³ej (dziecka), zw³aszcza wtedy, gdy sprawca – œwiadomy nastêpstw w postaci wstrz¹su psychicznego lub uszkodzenia organów p³ciowych ofiary – z ca³¹ brutalnoœci¹ realizuje swój zamiar²⁷. W póŸniejszych orzeczeniach S¹d Naj- wy¿szy poczyni³ w tym zakresie pewne zastrze¿enia, stwierdzaj¹c, ¿e sam fakt, ¿e ofiar¹ zgwa³cenia by³o dziecko, nie wystarcza do uznania, ¿e sprawca dzia³a³ „ze szczególnym okrucieñstwem”. Nakazuje jednak zrelatywizowaæ ocenê w tym aspekcie odpowiednio do zwiêkszonego z regu³y w takim wypad- ku stopnia dolegliwoœci gro¿¹cych ofierze w sferze zdrowia fizycznego, jak i psychicznego²⁸. Podobnie uwa¿a S¹d Apelacyjny w £odzi, dowodz¹c, i¿ nie ka¿de zgwa³cenie dziecka jest zgwa³ceniem „szczególnie okrutnym”; ¿eby ta- kim by³o, sprawca musi dzia³aæ w zamiarze bezpoœrednim i o szczególnym zabarwieniu, a wiêc nie tylko okrutnie, lecz ze „szczególnym okrucieñ- stwem”²⁹. Z kolei w innych orzeczeniach S¹d Najwy¿szy wi¹¿e dzia³anie

„szczególnie okrutne” z innymi szczególnymi w³aœciwoœciami osoby pokrzyw- dzonej, np. kalectwem, z³ym stanem zdrowia, zaawansowan¹ ci¹¿a lub pode- sz³ym wiekiem³⁰. Odmienne stanowisko w tej sprawie zaj¹³ M. Filar. Autor ten uwa¿a, i¿ przyjêcie perwersyjnego charakteru stosunku p³ciowego ze wzglêdu na starszy wiek pokrzywdzonej nie uzasadnia dzia³ania ze szczegól- nym okrucieñstwem³¹. Pogl¹d ten poddaje w w¹tpliwoœæ K. Stêpieñ, który twierdzi, ¿e szczególne okrucieñstwo nale¿y ³¹czyæ równie¿ z w³aœciwoœciami ofiary, a sposób dzia³ania sprawcy oraz dolegliwoœci, jakich dozna³a ofiara, powinny byæ zrelatywizowane do jej indywidualnych w³aœciwoœci prowadz¹- cych do spotêgowania doznanych cierpieñ i nastêpstw zgwa³cenia³².

Wskazane szczególne w³aœciwoœci pokrzywdzonego nie s¹ jednak trakto- wane w orzecznictwie jako kryterium samoistne, przes¹dzaj¹ce o wyczerpa-

27 Wyrok SN z 15 kwietnia 1980 r., IV KR 75/80, OSNPG 1980, nr 11, poz. 129; a tak¿e wyrok SN z 14 listopada 1984 r., V KRN 371/84, OSNPG 1985, nr 7, poz. 101; wyrok SN z 15 maja 1986 r., II KR 121/86, OSNPG 1987, nr 5, poz. 56; wyrok SA w Gdañsku z 25 stycznia 2001 r., II AKa 380/00, „Prokuratura i Prawo” 2001, nr 11; wyrok SN z 10 listopada 1971 r., III KR 181/71, OSNPG 1972, nr 2, poz. 26, s. 10; uchwa³a z 21 grudnia 1972 r., VI KZP 64/72, OSNKW 1973, nr 2–3, poz. 18. Por. wyrok SN z 4 paŸdziernika 1983 r., IV KR 197/83, OSNPG 1985, nr 4, poz. 55.

28 Wyrok SN z 27 czerwca 1997 r., WA 16/97, OSNKW 1997, nr 11–12, poz. 97.

29 Wyrok SA w £odzi z 18 listopada 1999 r., II AKa 197/99, Biuletyn PA w £odzi 1999, nr 9, s. 5.

30 Zob. wyrok SN z 18 sierpnia 1972 r., VI KZP 64/72, OSNKW 1973, nr 2–3, poz. 18;

wyrok SN z 12 lutego 1974, III KR 348/73, OSNPG 1974, nr 7, poz. 78.

31 Zob. M. Filar, Glosa do wyroku SN z 5 marca 1974 r., III KR 399/73, „Pañstwo i Prawo”

1975, nr 2, s. 173–175.

32 K. Stêpieñ, Szczególne okrucieñstwo jako znamiê kwalifikowanego typu przestêpstwa zgwa³cenia (art. 197 § 3 k.k.), „Przegl¹d S¹dowy” 2000, nr 10, s. 8.

11

Typy kwalifikowane przestêpstwa zgwa³cenia

niu znamienia szczególnego okrucieñstwa. Pozostaje ono bowiem w œcis³ym zwi¹zku ze szczególnie nagannym sposobem dzia³ania sprawcy, tudzie¿ ciê¿- kimi skutkami dla zdrowia fizycznego i psychicznego ofiar zgwa³ceñ. W dok- trynie i orzecznictwie spotkaæ mo¿na tak¿e pogl¹d ³¹cz¹cy wszystkie poszcze- gólne kierunki. Zwolennikami takiej interpretacji pojêcia „szczególne okrucieñstwo” s¹ m.in.: J. Warylewski, W. Radecki, T. Hanausek, Z. Marek i J. Widacki³³.

Zdaniem K. Stêpnia, za g³ówn¹ cechê szczególnego okrucieñstwa uznaæ nale¿a³oby wskazane w orzecznictwie dzia³anie sprawcy przy u¿yciu, w rozu- mieniu powszechnym, wyj¹tkowo drastycznych, nieludzkich, perwersyjnych i brutalnych œrodków zdolnych do wyrz¹dzenia ofierze cierpieñ oraz udrê- czeñ fizycznych i moralnych znacznie odbiegaj¹cych od sytuacji typowej dla zwyk³ego okrucieñstwa przy uwzglêdnieniu indywidualnych cech ofiary³⁴. Zbie¿ne stanowisko, zgodnie z którym przy ocenie dzia³ania sprawcy pod k¹tem ewentualnej mo¿liwoœci przypisania szczególnego okrucieñstwa brany jest pod uwagê ka¿dy z piêciu kierunków interpretacyjnych tego pojêcia, zajê³y równie¿ s¹dy apelacyjne w Krakowie i Gdañsku³⁵.

Drugim typem kwalifikowanym przestêpstwa, ujêtym w § 3 ust. 1 art. 197 k.k., jest zgwa³cenie wspólne z inn¹ osob¹. W odró¿nieniu od dawnego stanu prawnego do przyjêcia kwalifikowanej postaci zgwa³cenia zbiorowego wymagany jest udzia³ nie trzech, a jedynie dwóch osób wspólnie dzia³aj¹cych. Tak¹ formu³ê oceniono w doktrynie pozytywnie. Za przyjêciem takiego rozwi¹zania ju¿ od dawna opowiada³ siê M. Filar, nie znajduj¹c

¿adnych argumentów ani w punktu widzenia spo³ecznego, ani dogmatyczno- prawnego, przemawiaj¹cych za rozwi¹zaniem z k.k. z 1969 r.³⁶

Nie budzi w¹tpliwoœci fakt, ¿e do przyjêcia zgwa³cenia zbiorowego, obok elementu porozumienia, sprawców musi ³¹czyæ element wspólnego podejmo- wania czynnoœci wykonawczych, a wiêc niewystarczaj¹ca jest relacja spraw- ca-pomocnik³⁷. Kontrowersyjne stanowisko w tej materii wyrazi³ P. Palka, stwierdzaj¹c, ¿e do wyczerpania elementu „wspólnego” dopuszczenia siê zgwa³cenia zbiorowego wystarczaj¹ce jest w tym samym czasie i miejscu podjêcie dzia³añ przez ka¿dego indywidualnego sprawcê samoistnie, na w³a- sn¹ rêkê i dla siebie³⁸.

33 Zob. J. Warylewski, Przestêpstwa seksualne, Gdañsk 2001, s. 100; W. Radecki, Przestêp- stwa przeciwko wolnoœci w sferze ¿ycia seksualnego, cz. II, „Problemy Praworz¹dnoœci” 1972, nr 5–6, s. 30; T. Hanausek, Z. Marek, J. Widacki, Zgwa³cenia, Warszawa 1976, s. 128.

34 K. Stêpieñ, op. cit., s. 4 i 17.

35 Zob. wyrok SA w Krakowie z 6 czerwca 2002 r., II AKa 110/02, KZS 2002, z. 7–8, poz. 45;

wyrok SA w Gdañsku z 25 stycznia 2001 r., II AKa 382/00, KZS 2001, z. 12, poz. 37.

36 M. Filar, Przestêpstwo seksualne w nowym kodeksie..., s. 56.

37 Wyrok SN z 18 lutego 2004 r., II KK 40/02, OSNwSK 2004, nr 1, poz. 329.

38 P. Palka, Wspó³dzia³anie przy przestêpstwach seksualnych – zagadnienia wybrane, „Pro- kuratura i Prawo 2006”, nr 7–8, s. 179.

12 Anna Chodorowska

W orzecznictwie i doktrynie prezentowany jest pogl¹d, ¿e wspó³sprawc¹ jest nie tylko ten, kto zmierza do odbycia stosunku p³ciowego czy te¿ stosu- nek p³ciowy z ofiar¹ odbywa, ale i ten, kto wprawdzie sam do takiego celu nie zmierza, jednak¿e stosuj¹c przemoc, groŸbê bezprawn¹ lub podstêp, do- prowadza lub próbuje doprowadziæ ofiarê do poddania siê obcowaniu p³ciowe- mu, choæby z udzia³em innego sprawcy³⁹. Stanowisko takie S¹d Najwy¿szy wyrazi³ m.in. w wyroku z 6 listopada 1970 r., stwierdzaj¹c, i¿ istota zgwa³ce- nia zbiorowego nie sprowadza siê do tego, by wszyscy bior¹cy udzia³ w zdarzeniu odbyli stosunki p³ciowe z pokrzywdzon¹. Wystarczy, ¿eby cho- cia¿ jeden ze sprawców doprowadzi³ inn¹ osobê do obcowania p³ciowego b¹dŸ

w inny sposób zaspokoi³ swój popêd p³ciowy w zetkniêciu z cia³em innej osoby (np. dotykanie organów p³ciowych), a pozostali przy u¿yciu przemocy, groŸby lub podstêpu doprowadzili tê osobê do poddania siê obcowaniu p³cio- wemu lub innej czynnoœci seksualnej. Rola sprawców mo¿e byæ wyraŸnie podzielona i ograniczaæ siê np. do trzymania ofiary za rêce, nogi lub zatyka- nia ust, a nawet do podstêpnego zaprowadzenia ofiary na miejsce, gdzie ma nast¹piæ jej zgwa³cenie⁴⁰.

Przedstawione stanowisko S¹d Najwy¿szy podtrzyma³ równie¿ w naj- nowszych orzeczeniach⁴¹. Podobnie wypowiedzia³ siê S¹d Apelacyjny w Kato- wicach, dodaj¹c, i¿ to sam zamach na wolnoœæ seksualn¹ ofiary, realizowany przy u¿yciu takich œrodków, jak np. przemoc, jest znamieniem przestêpstwa zgwa³cenia, a nie d¹¿enie sprawcy do zaspokojenia w³asnego popêdu seksual- nego⁴². Natomiast w wyroku z 4 grudnia 2008 r. S¹d Apelacyjny w £odzi s³usznie uzna³, i¿ przy zgwa³ceniu zbiorowym czêœæ osób wspó³dzia³aj¹cych mo¿e stosowaæ sam¹ przemoc, czêœæ tylko podstêp b¹dŸ te¿ oba takie zacho- wania, ale z punktu widzenia konsekwencji prawnych odpowiadaj¹ za doko- nanie zgwa³cenia w najpe³niejszym zakresie, czyli zrealizowania obu wskaza- nych postaci strony przedmiotowej⁴³.

Warunkiem koniecznym wspó³sprawstwa jest porozumienie oznaczaj¹ce zarówno wzajemne uzgodnienie przez wszystkich wspó³sprawców woli pope³- nienia przestêpstwa, jak i œwiadome wspó³dzia³anie co najmniej dwóch osób w akcji przestêpnej. Porozumienie to jest czynnikiem podmiotowym ³¹cz¹cym w jedn¹ ca³oœæ wzajemnie dope³niaj¹ce siê przestêpne dzia³ania kilku osób, co w konsekwencji pozwala przypisaæ ka¿dej z nich równie¿ i tê czynnoœæ sprawcz¹, któr¹ przedsiêwziê³a inna osoba wspó³dzia³aj¹ca œwiadomie w po-

39 Wyrok SN z 11 lutego 1971 r., I KR 220/70, OSNKW 1971, nr 7–8, poz. 112; wyrok SA w Krakowie z 29 grudnia 1997 r., II AKa 229/97, „Prokuratura i Prawo” – dodatek 1998, nr 9, poz. 17.

40 Wyrok SN z 6 listopada 1970 r., III KR 170/70, OSNPG 1971, nr 2, poz. 35, s. 9.

41 Zob. wyrok SN z 13 lipca 2000 r., WA 19/00, Lex nr 550495.

42 Wyrok SA w Katowicach z 16 maja 2002 r., II AKA 61/02, OSA 2003, nr 2, poz. 8, s. 9.

43 Wyrok SA w £odzi z 4 grudnia 2008 r., II AKa 202/08, OSPriPr 2009, nr 5, poz. 34.

13

Typy kwalifikowane przestêpstwa zgwa³cenia

pe³nieniu przestêpstwa⁴⁴. Zdaniem zaœ M. Filara, do wyczerpania znamion art. 197 § 3 ust. 1 k.k. wystarczaj¹ce jest dzia³anie obiektywnie wspólne, ale niekoniecznie „w porozumieniu”⁴⁵. W wyroku z 23 czerwca 1980 r. S¹d Naj- wy¿szy wyrazi³ stanowisko, w myœl którego „istota zgwa³cenia zbiorowego polega na tym, ¿e [...] ka¿dy ze sprawców ma œwiadomoœæ, i¿ wspólnie podjê- te przez nich czynnoœci zmierzaj¹ do zgwa³cenia ofiary, chocia¿by przez jed- nego z nich”⁴⁶. Wed³ug M. Rodzynkiewicza, przedstawione stanowisko jest nieprecyzyjne, poniewa¿ œwiadomoœæ, ¿e podjête wspólnie czynnoœci zmierza- j¹ do zgwa³cenia, mo¿e charakteryzowaæ równie¿ psychikê pomocnika u³a- twiaj¹cego z zamiarem bezpoœrednim zgwa³cenie innym osobom czy te¿ oso- bie⁴⁷. Ustawa karna nie wprowadzi³a ¿adnych dodatkowych warunków dotycz¹cych formy porozumienia, poniewa¿ mo¿e ono dojœæ do skutku w ka¿dej formie, równie¿ w sposób dorozumiany. Ponadto porozumienie nie musi poprzedzaæ wykonywania czynu, wystarczy porozumienie osi¹gniête dopiero w czasie jego wykonywania⁴⁸.

Przy ocenie ka¿dego ze wspó³sprawców stosuje siê zasady indywidualiza- cji i niezale¿noœci odpowiedzialnoœci karnej⁴⁹. Dla klasyfikacji czynu z art.

197 § 3 ust. 1 k.k. bez znaczenia s¹ okolicznoœci, ¿e innemu uczestnikowi czynu nie mo¿na przypisaæ winy, m.in. z powodu niepoczytalnoœci b¹dŸ braku wieku odpowiedzialnoœci⁵⁰, nawet gdyby na podstawie tego przepisu miano ukaraæ tylko jedn¹ osobê⁵¹.

W doktrynie i orzecznictwie prezentowany jest tak¿e pogl¹d, w myœl którego zgwa³cenie zbiorowe mo¿e byæ dokonane, gdy jednym ze wspó³dzia³a- j¹cych jest sprawca kierowniczy lub polecaj¹cy⁵². Odmienne stanowisko zajê- li m.in. M. Bielski i P. Palka. Zdaniem M. Bielskiego, wyk³adniê tê z teore- tycznego punktu widzenia nale¿y uznaæ za b³êdn¹, poniewa¿ „wspólne”

wykonywanie czynu zabronionego charakteryzuje od strony przedmiotowej jedynie wspó³sprawstwo. Nie mo¿na wiêc mówiæ o dzia³aniu wspólnym, gdy

44 Wyrok SN z 24 maja 1976 r., Rw 189/76, OSNKW 1976, nr 9, poz. 117.

45 M. Filar, Przestêpstwa przeciwko wolnoœci seksualnej i obyczajnoœci, [w:] M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 943.

46 Wyrok SN z 23 czerwca 1980 r., II KR 132/80, OSNKW 1980, nr 10–11, poz. 83.

47 M Rodzynkiewicz, Rozdzia³ XXV k.k. Przestêpstwa przeciwko wolnoœci seksualnej i oby- czajnoœci, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny. Czêœæ szczególna. Komentarz do art. 117–277, Kra- ków 2006, t. 2, s. 525. Podobne stanowisko zajê³a J Wojciechowska. Zob. J. Wojciechowska, B. Kunicka-Michalska, Przestêpstwa przeciwko wolnoœci, wolnoœci sumienia i wyznania, wolno-

œci seksualnej i obyczajnoœci oraz czci i nietykalnoœci cielesnej. Rozdzia³y XXII, XXIV, XXV i XXVII Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 99.

48 Wyrok SA w £odzi z 4 marca 1998 r., II AKa 15/98, OSPriP 1999, nr 3, poz. 23.

49 A. Zoll (red.), Kodeks karny. Czêœæ ogólna. Komentarz, t. I, Kraków 2004, s. 297 i 300.

50 Wyrok SN z 5 listopada 1971 r., III KR 174/71, OSNKW 1972, nr 3, poz. 50.

51 Wyrok SA w £odzi z 4 marca 1998 r., II AKa 15/98, OSPriP 1999, nr 3, poz. 23.

52 Ibidem; por. tak¿e wyrok SN z 10 maja 1972 r., IV KR 23/72, OSNKW 1972, nr 10, poz. 160. Podobne stanowisko w doktrynie zajêli: M. Filar, Przestêpstwo seksualne w nowym kodeksie..., s. 59; J. Wojciechowska, B. Kunicka-Michalska, op. cit., s. 98.

14 Anna Chodorowska

sprawca kierowniczy b¹dŸ polecaj¹cy kieruje lub poleci wykonanie czynu zabronionego z art. 197 § 1 lub 2 innej osobie, sam nie realizuj¹c ¿adnego ze znamion strony przedmiotowej tego typu⁵³. Zdaniem P. Palki, sprawstwo kierownicze oraz sprawstwo polecaj¹ce s¹ niezale¿nymi od wykonawczych i odrêbnymi formami sprawstwa. Sprawstwo kierownicze nie jest odmian¹ wspó³sprawstwa, zatem w sytuacji, gdy sprawca kierowniczy nie bra³ udzia³u w stosowaniu œrodków zmuszania, a rola jego ograniczy³a siê do kierowania akcj¹, bezpoœredni wykonawca (je¿eli dzia³a³ w pojedynkê) jest sprawc¹ poje- dynczym⁵⁴.

Równoczesne dzia³anie wspó³sprawców nie zawsze jest niezbêdne do od- powiedzialnoœci za wspó³sprawstwo. Gdy ten warunek nie jest spe³niony, mówi siê o tzw. wspó³sprawstwie sukcesywnym. Okolicznoœci towarzysz¹ce zgwa³ceniu, a w szczególnoœci przechodzenie ofiary „do dyspozycji” pozosta-

³ych sprawców uzasadniaj¹ przyjêcie konstrukcji tzw. wspó³sprawstwa sukce- sywnego, mieszcz¹cego siê równie¿ w ramach odpowiedzialnoœci na zasadzie okreœlonej w art. 18 k.k. Konstrukcja ta na gruncie przestêpstwa zgwa³cenia zosta³a przyjêta w doktrynie oraz w orzecznictwie⁵⁵.

S¹d Apelacyjny w Bia³ymstoku w jednym z wyroków stwierdzi³, i¿ wspó³- sprawc¹ zgwa³cenia zbiorowego jest zarówno ten, kto wspólnie i w porozu- mieniu z inn¹ osob¹ wykonuje wszystkie znamiona czynu zabronionego, jak i ten, kto w ramach tego porozumienia, dokonuj¹c wspólnie z inn¹ osob¹ realizacji przestêpstwa, jest istotnym wykonawc¹ czêœci (lub jednego) z tych znamion⁵⁶. Mieœci siê zatem w granicach wspó³sprawstwa zarówno taki sposób zachowania sprawców, gdzie poszczególni sprawcy wchodz¹ do pomieszczenia, w którym przebywa pokrzywdzona w niekwestionowanej przez pozosta³ych kolejnoœci, pojedynczo i odbywaj¹ z ni¹ stosunek p³ciowy w taki sam sposób pod nieobecnoœæ w nim pozosta³ych sprawców, jak i taki, gdy jeden ze spraw- ców doprowadzi do prze³amania oporu pokrzywdzonej, a pozostali sprawcy korzystaj¹ z tego, ¿e osoba ta zaniecha³a oporu⁵⁷. Odmiennie wypowiedzia³

53 M. Bielski, Rozdzia³ XXV Kodeksu karnego. Przestêpstwa przeciwko wolnoœci seksualnej i obyczajnoœci, [w:] Zoll A. (red.), Kodeks karny. Czêœæ szczególna. Komentarz od art. 117–277, Warszawa 2008, s. 603.

54 P. Palka, op. cit., s. 185.

55 Wyrok SA w Warszawie z 28 listopada 1995 r., II AKr 451/95, OSP 1996, nr 11, poz.

216; wyrok SN z 28 paŸdziernika 1974 r., I KR 89/74, Legalis; wyrok SN z 2 marca 1972 r., I KR 301/71, OSNPG 1972, nr 8, poz. 128. Zob. tak¿e: T. Kaczmarek, Z problematyki wspó³- sprawstwa sukcesywnego, „Pañstwo i Prawo” 1988, z. 9, s. 32 i n.; M. Cieœlak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujêcia, Warszawa 1995, s. 374; J. Warylewski, Rozdzia³ XXV k.k.

Przestêpstwa przeciwko wolnoœci seksualnej i obyczajnoœci, [w:] A. W¹sek, R. Zaw³ocki (red.), Kodeks karny. Czêœæ szczególna Komentarz do artyku³ów 117–221, t. I, Legalis, Warszawa 2010;

A. W¹sek, Wspó³sprawstwo w polskim prawie karnym, Warszawa 1977, s. 73–78.

56 Wyrok SA w Bia³ymstoku z 26 wrzeœnia 2006 r., II AKa 192/2006, LexPolonica nr 1460107. Por. wyrok SN z 24 maja 1976 r., Rw 189/76, OSNKW 1976, nr 9, poz. 117.

57 Wyrok SA w Lublinie z 3 lipca 1997 r., II AKa 94/97, KZS 1998, z 3, poz. 53.

15

Typy kwalifikowane przestêpstwa zgwa³cenia

siê M. Siewierski uznaj¹c, i¿ w przypadku, gdy kilku sprawców dzia³aj¹cych w porozumieniu zmusza ofiarê, po czym ka¿dy z nich kolejno odbywa stosu- nek p³ciowy z pokrzywdzon¹, mamy do czynienia z kilkoma odrêbnymi i in- dywidualnymi aktami, które nale¿y kwalifikowaæ odrêbnie⁵⁸.

W wyroku z 28 lipca 1995 r. S¹d Najwy¿szy wywiód³ tezê, ¿e zgwa³ce- niem mo¿e byæ w okreœlonych warunkach nawet sama obecnoœæ wspó³spraw- cy przy zgwa³ceniu i jego psychiczny wspó³udzia³ w tym czynie. Zdaniem S¹du, wspó³sprawc¹ jest osoba obecna przy zgwa³ceniu, wykazuj¹ca przy tym jedynie gotowoœæ udzia³u w przestêpstwie, co potêguje u ofiary poczucie zagro¿enia i beznadziejnoœci oporu⁵⁹. Wyrok ten spotka³ siê z krytyk¹ przed- stawicieli doktryny⁶⁰. Uznano bowiem, ¿e teza ta jest nie do przyjêcia, ponie- wa¿ zaciera ró¿nice miêdzy pomocnictwem (psychicznym) a wspó³spraw- stwem. Zdaniem M. Filara, stanowisko S¹du Najwy¿szego opiera siê na zdyskredytowanej koncepcji tzw. rozszerzonego sprawstwa. W tej sytuacji, w opinii autora, zachowanie osoby nie wype³nia nawet znamion pomocnictwa, a nie mo¿e byæ wspó³sprawc¹ ten, kto nawet nie jest pomocnikiem⁶¹. W opinii J. Warylewskiego, wywód S¹du Najwy¿szego nale¿y oceniæ jako sprzeczny z brzmieniem kodeksów z 1969 r. i 1997 r., zaœ sam¹ obecnoœæ przy zgwa³ce- niu mo¿na kwalifikowaæ jedynie jako tzw. pomocnictwo przez zaniechanie, ale tylko w stosunku do osób, na których ci¹¿y³ prawny obowi¹zek niedo- puszczenia do zgwa³cenia jakiejkolwiek osoby (np. policjant na patrolu) lub tylko konkretnie oznaczonych (np. ojciec w stosunku do swojej córki)⁶².

Z przedstawionych orzeczeñ wynika, i¿ przytoczenie wszystkich okoliczno-

œci decyduj¹cych o przypisaniu wspó³sprawstwa nie jest mo¿liwe. W praktyce niezbêdna jest wiêc ocena ka¿dego przypadku z osobna w oparciu o orzecznic- two i wed³ug przyjêtych ogólnych zasad wyk³adni, maj¹ca na uwadze w przy- padku zgwa³cenia rozs¹dne i zgodne z przepisami granice sprawstwa.

Za przyk³ad skazania sprawców za zgwa³cenie wspólnie inn¹ osob¹ mo¿e pos³u¿yæ sprawa prowadzona przez S¹d Okrêgowy w E.

W dniu 13 czerwca 2001 r. w miejscowoœci W. oko³o godz. 23.40 dwóch sprawców spotka³o znajom¹ im pokrzywdzon¹. Nastêpnie sprawcy ci zapro- ponowali pokrzywdzonej pójœcie z nimi do gara¿u nale¿¹cego do jednego ze

58 M. Siewierski, Przestêpstwa przeciwko wolnoœci, [w:] J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewier- ski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1971, s. 434.

59 Wyrok SN z 28 lipca 1995 r., II KRN 87/95, „Jurysta” 1996, nr 4, s. 27; Zob. wyrok SN z 30 sierpnia 1979 r., II KR 227/79, OSP 1980, nr 11, poz. 207.

60 Zob. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 455; M. Filar, Przestêp- stwa przeciwko wolnoœci, [w:] O. Górniok (red.), Kodeks karny. Komentarz do art. 117–363, t. II, Gdañsk 2005, s 597; J. Warylewski, Rozdzia³ XXV..., [w:] A. W¹sek (red.), Kodeks karny. Czêœæ szczególna. Komentarz, Warszawa 2004, s. 801; M. Rodzynkiewicz, Rozdzia³ XXV..., [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 615.

61 M. Filar, Przestêpstwa przeciwko wolnoœci, [w:] O. Górniok (red.), Kodeks karny..., s. 597.

62 J. Warylewski, Przestêpstwa przeciwko wolnoœci..., [w:] A. W¹sek, R. Zaw³ocki (red.), Kodeks karny....

16 Anna Chodorowska

sprawców. Po krótkiej obecnoœci w tym budynku wszyscy wyszli, a nastêpnie zaproponowali jej wypicie razem z nimi pó³ litra wódki, na co przysta³a. Po wypiciu po³owy kieliszka oœwiadczy³a, ¿e chce wyjœæ w celu za³atwienia potrze- by fizjologicznej, a poza tym musi iœæ do domu. Jeden ze sprawców otworzy³ jej zamkniête na zasuwê drzwi gara¿u. Gdy pokrzywdzona oddawa³a mocz na podwórku przy gara¿u, sprawcy przewrócili j¹ na ziemiê, po czym wspólnie przytrzymuj¹c j¹ za rêce i nogi, dotykali rêkoma piersi i krocza pokrzywdzo- nej oraz wk³adali jej palce do pochwy, a nastêpnie wci¹gnêli j¹ do gara¿u.

Tam przewrócili j¹ na kanapê, rozebrali do po³owy i zaczêli wk³adaæ palce do pochwy. Nastêpnie zmusili pokrzywdzon¹ do wejœcia do stoj¹cego w gara¿u pojazdu i wszyscy udali siê w ustalonym przez siebie kierunku.

Nastêpnie zatrzymali samochód, wysiedli z samochodu i na œrodku drogi przewrócili pokrzywdzon¹, rozebrali j¹, nastêpnie dotykali jej krocza i innych czêœci cia³a oraz wk³adali palce do pochwy. Po zdarzeniu wszyscy wrócili do gara¿u, a pokrzywdzona pobieg³a do swojego domu. Pokrzywdzona w wyni- ku przedmiotowego zdarzenia odnios³a uszkodzenia cia³a na okres poni¿ej 7 dni. S¹d Okrêgowy w E. uzna³ oskar¿onych za winnych pope³nienia za- rzucanych im czynów i za to z mocy art. 197 § 2 k.k. w zw. z art. 197 § 3 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skaza³ jednego na karê 4 lat i 6 miesiêcy pozbawienia wolnoœci, drugiego zaœ na karê 3 lat i 6 miesiêcy pozbawienia wolnoœci⁶³.

Jak ju¿ wspomniano wczeœniej, zgwa³cenie pedofilskie i zgwa³cenie kazirodcze zosta³y wprowadzone w art. 197 § 3 k.k. nowelizacj¹ k.k.

z 2009 r.⁶⁴ Ustawa modyfikuj¹ca dotychczasowe brzmienie art. 197 k.k. by³a konsekwencj¹ zmian zaproponowanych w rz¹dowym projekcie kodeksu kar- nego z 31 paŸdziernika 2008 r.⁶⁵ W uzasadnieniu projektu wskazano, i¿

„Celem owych zmian by³o zaostrzenie odpowiedzialnoœci karnej sprawców przestêpstw o pod³o¿u seksualnym, pope³nianych wobec osób ma³oletnich poni¿ej 15 roku ¿ycia, jak równie¿ wobec osób najbli¿szych, okreœlonych w art. 201 k.k. [...]. Koniecznoœæ dokonania zmian w tym zakresie wynika³a równie¿ z potrzeby wzmocnienia prawnokarnej ochrony osób, których prawi- d³owy rozwój psychofizyczny móg³ zostaæ zagro¿ony dzia³aniami sprawców tego rodzaju przestêpstw”, a ponadto w ocenie projektodawcy „najpowa¿niej- sze przestêpstwa skierowane przeciwko wolnoœci seksualnej, w tym przede wszystkim pope³niane na szkodê ma³oletnich lub niepe³noletnich dzieci, po- winny stanowiæ zbrodniê”⁶⁶.

63 Wyrok SO w E., sygn. akt. II K 153/01 (badania w³asne).

64 Pojêcia „wstêpny”, „zstêpny”, „przysposobiony”, „przysposabiaj¹cy” nale¿y rozumieæ zgodnie z przepisami kodeksu rodzinnego i opiekuñczego (Dz.U. z 1964 r., nr 9, poz. 59 z póŸn.

zm.). „Brat” i „siostra” to w tym przypadku zarówno rodzeñstwo rodzone, pozama³¿eñskie, jak i przyrodnie. Szerzej zob. M. Bielski, Rozdzia³ XXV..., (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 663.

65 Druk sejmowy z 2008 r., nr 1276.

66 Ibidem.

17

Typy kwalifikowane przestêpstwa zgwa³cenia

Jednak¿e zaliczenie zgwa³cenia pedofilskiego i kazirodczego do zbrodni spowodowa³o pewne karnomaterialne konsekwencje, w szczególnoœci w po- staci: wy³¹czenia mo¿liwoœci warunkowego umorzenia postêpowania (art. 66

§ 2 k.k.), warunkowego zawieszenia wykonania kary (art. 69 § 1 k.k.) oraz obligatoryjnego zastosowania œrodka zabezpieczaj¹cego, jakim jest umieszcze- nie sprawcy po odbyciu kary pozbawienia wolnoœci w zak³adzie zamkniêtym lub skierowanie go na leczenie ambulatoryjne w celu przeprowadzenia terapii farmakologicznej i psychoterapii (art. 95a § 1 a k.k. dodano nowel¹ z 2009 r.).

Wobec sprawców skazanych tak za zgwa³cenie kazirodcze, jak i pedofilskie, je¿eli ofiar¹ by³a osoba ma³oletnia poni¿ej lat 15, nowel¹ wprowadzono rów- nie¿ wy³¹czenie zatarcia skazania (art. 106a k.k.). Nale¿y jednak zastanowiæ siê, czy takie rozwi¹zanie nie piêtnuje do¿ywotnio sprawcy, który po odbyciu kary sumiennie podejmuje leczenie i konsekwentnie przez wskazany okres czasu kontynuuje je, wykazuj¹c siln¹ motywacjê do dalszego leczenia.

Wprowadzone nowel¹ rozwi¹zania budz¹ pewne w¹tpliwoœci co do zasad- noœci ich realizacji.

Zdaniem czêœci przedstawicieli doktryny, nowe brzmienie art. 197 § 3 ust. 3 k.k. powoduje, i¿ zakresem dyspozycji art. 201 k.k. pozostaj¹ objête prawie wy³¹cznie konsensualne przypadki kazirodczego obcowania p³ciowego wy³¹cznie miêdzy osobami doros³ymi, co poddaje w w¹tpliwoœæ dalsze utrzy- mywanie kryminalizacji kazirodztwa⁶⁷.

W nastêpstwie nowelizacji z 2009 r. w zakresie art. 197 § 3 k.k. zmianie uleg³ prawny charakter zbiegów art. 197 k.k. z art. 200 § 1 k.k. i 201 k.k.

Zbiegi te utraci³y charakter zbiegów rzeczywistych (art. 11 k.k.) i sta³y siê zbiegami pozornymi. Jednak¿e mo¿liwa jest kumulatywna kwalifikacja zgwa³cenia z art. 197 § 3 ust. 2 k.k. z art. 202 § 4 k.k., z art. 202 § 3 k.k. lub te¿ z art. 202 § 4b k.k. Mo¿liwy jest te¿ jednoczynowy zbieg art. 197 § 3 ust.

3 k.k., je¿eli ofiar¹ jest ma³oletni poni¿ej lat 15, z art. 202 § 3 lub § 4 k.k.

Dopuszczalny wydaje siê równie¿ jednoczynowy zbieg przepisów miêdzy ust.

2 i ust. 3 art. 197 § 3 k.k. Ka¿dy z tych przepisów lub oba jednoczeœnie mog¹ zbiegaæ siê te¿ z art. 197 § 3 ust. 1 k.k. Ponadto, zarówno zgwa³cenie pedofil- skie (§ 3 ust. 2 k.k.), jak i kazirodcze (§ 3 ust 3 k.k.) mog¹ kumulatywnie zbiegaæ siê z art. 155 k.k., art. 156 k.k., art. 157 k.k., art. 161 k.k., a tak¿e z art. 280 k.k., art. 189 k.k. oraz z art. 207 k.k.⁶⁸

67 J. Warylewski, Nowelizacje kodeksu karnego s³u¿¹ce wzmocnieniu ochrony ma³oletniego przed wykorzystaniem seksualnym (abstrakt niepublikowany), s. 2; A. Sakowicz, Opinia z 9 stycznia 2009 r. o projekcie ustawy..., s. 18.

68 Zob. szerzej: M. Bielski, Rozdzia³ XXV..., [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 616;

J. Warylewski, Przestêpstwa przeciwko wolnoœci..., s. 96–97; H. Myœliwiec, Zgwa³cenie pedofil- skie i kazirodcze – charakterystyka nowych kwalifikowanych typów zgwa³ceñ, „Czasopismo Pra- wa Karnego i Nauk Penalnych” 2010, z. 3, s. 94–96; M. Rodzynkiewicz, Rozdzia³ XXV..., [w:]

A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 627; M. Filar, Przestêpstwa przeciwko wolnoœci seksualnej..., [w:] M. Filar (red.), Kodeks karny..., s. 944.

18 Anna Chodorowska

Do opisu zarówno zgwa³cenia pedofilskiego, jak i kazirodczego u¿yto znamienia czynnoœciowego „dopuszcza siê”. Nale¿y zgodziæ siê ze stanowi- skiem P. Palki, ¿e chocia¿ u¿yte znamiê czasownikowe sugerowa³oby „w³a- snorêczny” charakter danego przestêpstwa, to jednak art. 197 § 3 k.k. odnosi siê do normatywnego opisu czynów okreœlonych w § 1 i 2 art. 197 k.k., które polegaj¹ w³aœnie na doprowadzeniu do okreœlonych zachowañ, a wiêc nie wymagaj¹, by sprawca wykona³ je sam, osobiœcie⁶⁹. Wyp³ywa z tego wniosek,

¿e zgwa³cenie pedofilskie ma tak¿e miejsce w sytuacji, gdy ma³oletni poni¿ej 15 roku ¿ycia doprowadzony jest przez osobê trzeci¹ do obcowania p³ciowego lub poddania siê albo wykonania innej czynnoœci seksualnej.

Rozwi¹zanie takie per analogiam powinno siê uwzglêdniæ przy zgwa³ce- niu kazirodczym. Oznacza to, jak celnie zauwa¿y³ H. Myœliwiec, ¿e zgwa³ce- nie jest kazirodcze, poniewa¿ sprawca doprowadzaj¹cy ofiarê do czynnoœci seksualnej jest zwi¹zany z ni¹ okreœlonym w przepisie stosunkiem pokre- wieñstwa, bez wzglêdu na to, kto de facto z ofiar¹ ow¹ czynnoœæ seksualn¹ odbywa⁷⁰. Mo¿na wiêc stwierdziæ, i¿ znamiê „dopuszcza siê” z art. 197 § 3 k.k. nie przes¹dza o w³asnorêcznoœci przestêpstwa ani zgwa³cenia pedofil- skiego, ani kazirodczego, choæ w praktyce na ogó³ bywa tak, ¿e ten kto

„doprowadza”, w dalszej kolejnoœci „dopuszcza siê” okreœlonych czynnoœci seksualnych.

Ponadto, tworz¹c nowe typy zgwa³cenia w art. 197 § 3 ust. 2 i 3 k.k.

ustawodawca nie wskaza³, jakie zachowanie okreœla mianem zgwa³cenia.

Nie jest wiêc czytelne, czy poprzez stwierdzenie „Je¿eli sprawca dopuszcza siê zgwa³cenia” ustawodawca nawi¹zuje do § 1 i 2 art. 197 k.k., czy wy³¹cznie do § 1. Jednak¿e nale¿y opowiedzieæ siê w tych przypadkach za wyk³adni¹ ograniczaj¹c¹ owe typy kwalifikowane do § 1, tj. do obcowania p³ciowego.

W przeciwnym razie osoba, która dopuœci³a siê innej czynnoœci seksualnej, np. dotykania narz¹dów p³ciowych ofiary bêdzie identycznie potraktowana, jak sprawca dopuszczaj¹cy siê zgwa³cenia w znaczeniu œcis³ym. Rozwi¹zanie takie, tzn. identycznie traktuj¹ce odmienne pod k¹tem karygodnoœci zacho- wania sprawcze, budzi zastrze¿enia z perspektywy konstytucyjnej zasady proporcjonalnoœci i rodzi w¹tpliwoœci co do racjonalnoœci ustawodawcy.

Przedmiotem ochrony w art. 197 § 3 ust. 2 k.k., podobnie jak w art. 200

§ 1 k.k., jest wolnoœæ seksualna rozumiana przez M. Bielskiego jako „wolnoœæ od nawi¹zywania przez ma³oletnich poni¿ej 15 roku ¿ycia kontaktów seksu- alnych z uwagi na brak mo¿liwoœci podjêcia przez te osoby œwiadomej decyzji w przedmiocie zadysponowania swoj¹ seksualnoœci¹”, a tak¿e prawid³owy rozwój psychiczny i fizyczny osób ma³oletnich⁷¹. Jak s³usznie zauwa¿y³a

69 P. Palka, op. cit., s. 184.

70 H. Myœliwiec, op. cit., s. 78–79.

71 M. Bielski, Rozdzia³ XXV..., [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 648.

19

Typy kwalifikowane przestêpstwa zgwa³cenia

J. Piórkowska-Flieger, zgwa³cenie osoby ma³oletniej poni¿ej lat 15 wi¹¿e siê dla niej z traumatycznymi prze¿yciami i mo¿e mieæ destrukcyjny wp³yw na poczucie w³asnej wartoœci, dopiero kszta³tuj¹c¹ siê osobowoœæ i szukanie swo- jego miejsca w strukturze spo³ecznej, co mo¿e zdeterminowaæ jego ¿ycie ju¿

jako osoby doros³ej⁷². W przypadku zaœ art. 197 § 3 ust. 3 k.k. przedmiotem ochrony jest wolnoœæ od nacisków w kwestii dyspozycji swoj¹ wolnoœci¹ seksu- aln¹⁷³. Ponadto w ust. 3 poboczny przedmiot ochrony nale¿y upatrywaæ raczej w prawid³owym funkcjonowaniu rodziny ni¿ w obyczajnoœci. Doprowadzenie innej osoby do obcowania p³ciowego z zastosowaniem przemocy, groŸby lub podstêpu godzi w normy ogólnie przyjête, funkcjonuj¹ce w obszarze ¿ycia p³ciowego jednostki, niemniej jednak zaliczenie do tego œciœle okreœlonej kate- gorii podmiotów wskazuje niew¹tpliwie na ten przedmiot ochrony. Zdaniem M. Beisert, to w³aœnie ze wzglêdu na wiêŸ pokrewieñstwa, opieki, potrzeby wolnej od uprzedmiotowienia oraz ze wzglêdu na zale¿noœæ od rodziców, sta³y i nieograniczony dostêp sprawcy do ofiary konsekwencje takiego czynu dla dziecka s¹ dotkliwsze ni¿ ze strony osoby obcej⁷⁴. Obyczajnoœæ seksualna obok zdrowia potomstwa w ujêciu genetycznym i prawid³owego funkcjonowania ro- dziny, bez wskazania przy tym na potrzebê ochrony osoby wykorzystywanej do praktyk kazirodczych, stanowi dobro chronione zawarte w art. 201 k.k.

Tworz¹c nowe typy kwalifikowane zgwa³cenia w art. 197 k.k., bez zmian pozostawiono art. 205 k.k., co oznacza, ¿e wszystkie typy przestêpstwa zgwa³cenia (przyj¹æ nale¿y, ¿e tak¿e zgwa³cenie pedofilskie i kazirodcze) œci- gane s¹ z oskar¿enia publicznego, o ile uprzednio z³o¿ony zostanie stosowny wniosek przez pokrzywdzonego lub uprawnion¹ osobê. Jest to niew¹tpliwie pewna niekonsekwencja ustawodawcy, poniewa¿ z jednej strony zaostrza on odpowiedzialnoœæ karn¹ i uznaje nowe typy kwalifikowane zgwa³cenia za zbrodniê, a z drugiej uzale¿nia ich œciganie od z³o¿enia wniosku przez uprawniony podmiot. Nale¿y zauwa¿yæ, i¿ zarówno przestêpstwo z art. 200

§ 1 k.k., jak i art. 201 k.k. œcigane s¹ nie na wniosek, lecz z urzêdu. Przy czym o ile mo¿na w pewnym sensie zaakceptowaæ tryb wnioskowy w przy- padku zgwa³cenia kazirodczego, je¿eli ofiar¹ nie jest ma³oletni, o tyle nie do przyjêcia jest uzale¿nienie œcigania od z³o¿enia wniosku w przypadku zgwa³- cenia pedofilskiego (ust. 2), a tym bardziej w sytuacji, gdy zachowanie sprawcy realizuje znamiona art. 197 § 3 ust. 2 w zw. z ust. 3, od którego zale¿y wy¿sza karalnoœæ czynu, tj. od 3 lat, a nie 2 lat pozbawienia wolnoœci, jak ma to miejsce w art. 200 k.k.

72 J. Piórkowska-Flieger, Przestêpstwa przeciwko wolnoœci seksualnej i obyczajnoœci, [w:]

T. Bojarski (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2011, s. 445.

73 M. Bielski, Rozdzia³ XXV..., [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 659.

74 M. Beisert, Kazirodztwo. Rodzice w roli sprawców, Warszawa 2004, s. 7–8; cyt. za M. P³atek, Tryptyk obyczajowy, kazirodztwo i prostytucja, [w:] S. Pikulski, M. Romañczuk- -Gr¹cka, B. Or³owska-Zieliñska, To¿samoœæ polskiego prawa karnego, Olsztyn 2011, s. 280.

20 Anna Chodorowska

Nale¿y przy tym pamiêtaæ, i¿ ma³oletniemu nie przys³uguje prawo do podejmowania czynnoœci w postaci z³o¿enia wniosku o œciganie, a jedynie skorzystanie z art. 571 § 1 k.p.c. i zg³oszenie zdarzenia do s¹du opiekuñcze- go. Bez wniosku, nawet w sytuacji zebrania dowodów, postêpowania nie ma, sprawca pozostaje bezkarny, a osoba poszkodowana nie zyskuje statusu oso- by pokrzywdzonej. Ponadto zdaniem M. P³atek wadliwoœæ przyjêtej kon- strukcji przestêpstwa polega na tym, ¿e uznaj¹c ten czyn za zbrodniê, jedno- czeœnie pozostawiono œciganie na wniosek, który mo¿e byæ z³o¿ony jedynie przez osobê pe³noletni¹. Zgodziæ siê nale¿y z autork¹, ¿e ochrona ma³oletnie- go w tym przypadku wydaje siê niewystarczaj¹ca⁷⁵.

Trudno sobie równie¿ wyobraziæ sytuacjê, w której sam sprawca – rodzic, przysposabiaj¹cy czy inna osoba najbli¿sza – z³o¿y w imieniu ma³oletniej ofiary wniosek o œciganie samego siebie. Najczêœciej nie mo¿na te¿ liczyæ na innych cz³onków rodziny, którzy albo nie maj¹ pojêcia, ¿e dosz³o do zgwa³ce- nia, albo wol¹ nic z tym nie zrobiæ i fakt ten przemilczeæ. Tak¿e s¹d opiekuñ- czy, chocia¿ jest zobowi¹zany do podjêcia odpowiednich dzia³añ, je¿eli nie dowie siê o pope³nieniu zgwa³cenia, to nie podejmie stosownego dzia³ania.

Oczywiœcie, pomimo ¿e pozostaje jeszcze mo¿liwoœæ poci¹gniêcia sprawcy do odpowiedzialnoœci karnej z art. 201 k.k. i art. 200 § 1 k.k., to jednak b³¹d ten przez ustawodawcê powinien zostaæ naprawiony. Nale¿y postulowaæ o wy³¹- czenie z zakresu art. 205 k.k. przestêpstw pope³nionych na szkodê ma³olet- niego z art. 197 § 3 ust. 2 i 3 k.k., podobnie jak uczyniono to w przypadku

§ 2 i 3 art. 199 k.k., by w konsekwencji œciganie mog³o nast¹piæ z urzêdu.

Zgodziæ nale¿y siê z J. Warylewskim, ¿e efektem wprowadzenia zgwa³ce- nia pedofilskiego w art. 197 § 3 ust. 2 k.k. jest wy³¹cznie zwiêkszenie liczby typów zabronionych, zaostrzenie represji karnej i wyeliminowanie dotychcza- sowej kumulatywnej kwalifikacji art. 197 § 1-4 k.k. w zb. z art. 200 § 1 k.k.

w zw. z art. 11 § 1 i 2 k.k. Ponadto, jak s³usznie zauwa¿y³ autor, przekonanie ustawodawcy, i¿ zwiêkszenie sankcji automatycznie doprowadzi do spadku liczby tych przestêpstw jest z³udne. Nie wykazano równie¿, ¿e dotychczaso- we rozwi¹zania by³y nieskuteczne⁷⁶.

Interesuj¹ce stanowisko w tej materii zaj¹³ H. Myœliwiec, twierdz¹c, i¿

zamiast tworzyæ nowe typy kwalifikowane, okolicznoœci stanowi¹ce znamiona kwalifikuj¹ce w ust. 2 i 3 art. 197 § 3 k.k. mog³yby byæ przez s¹d uwzglêd- niane in concreto przy wymiarze kary. Nie mo¿na tak¿e odmówiæ racji auto- rowi, ¿e mankamentem nowych typów kwalifikowanych zgwa³cenia jest do- prowadzenie przez ustawodawcê do znacz¹cego pokrywania siê zakresów znamion przestêpstw seksualnych, co zaciera granice miêdzy nimi i mo¿e

75 M. P³atek, op. cit., s. 267 i 275.

76 J. Warylewski, Nowelizacje kodeksu karnego..., s. 1–4. Zmiany w zakresie art. 197 k.k.

w w¹tpliwoœæ podda³ tak¿e: A. Sakowicz, op. cit., s. 18 i n.

21

Typy kwalifikowane przestêpstwa zgwa³cenia

doprowadziæ do trudnoœci w skonstruowaniu prawid³owej koñcowej kwalifi- kacji prawnej, która w pe³ni odda zawartoœæ bezprawia czynu sprawcy⁷⁷.

Podsumowuj¹c powy¿sze rozwa¿ania, nale¿y stwierdziæ, ¿e „szczególne okrucieñstwo” jako znamiê typu kwalifikowanego okreœlonego w § 4, pomimo zarysowania w doktrynie i orzecznictwie podstawowego zakresu interpreta- cyjnego tego terminu, pozostaje nadal znamieniem nieostrym i ocennym.

W przypadku zgwa³cenia zbiorowego z art. 197 § 3 ust. 1 k.k. istotny pro- blem budzi poprawne rozró¿nienie wspó³sprawstwa od pomocnictwa. Na aprobatê zaœ zas³uguje d¹¿enie ustawodawcy do ograniczenia liczby prze- stêpstw o pod³o¿u seksualnym, w szczególnoœci gdy pokrzywdzonym jest ma³oletni. Przy czym ustawodawca nie wykaza³ racjonalnoœci oraz celowoœci owych zmian legislacyjnych, co w konsekwencji budzi w¹tpliwoœci, czy rze- czywiœcie tworzenie nowych typów przestêpstwa zgwa³cenia by³o konieczne.

W uzasadnieniu rz¹dowego projektu ustawy podkreœlono: „Skala zjawiska przestêpczoœci przeciwko wolnoœci seksualnej w okresie ostatnich kilku lat jest na tyle du¿a, ¿e wymaga podjêcia zdecydowanych dzia³añ”. Jednak za- równo statystyki policyjne, jak i s¹dowe⁷⁸ nie potwierdzaj¹ takiego uzasad- nienia zmian, a tym samym wprowadzenia nowych typów przestêpstwa zgwa³cenia. W Polsce w latach 1999–2007 za przestêpstwo zgwa³cenia skaza- no ³¹cznie 8 545 osób, w tym 2143 za zgwa³cenie typu kwalifikowanego.

Udzia³ tej grupy skazanych w stosunku do ogó³u skazanych za przestêpstwo z art. 197 k.k. wyniós³ 25,08%. Liczby tej grupy skazanych wynosi³y odpo- wiednio: w 1999 r. – 195; 2000 r. – 168; 2001 r. – 303; 2002 r. – 315; 2003 r.

– 335; 2004 r. – 279; 2005 r. – 247; 2006 r. – 154; 2007 r. – 147.

W badaniach przeprowadzonych na grupie 449 sprawców w analogicznym okresie na terenie województwa warmiñsko-mazurskiego prawomocnie skazano z art. 197 § 3 k.k. 92 sprawców. Liczby skazanych z § 3 wynosi³y kolejno: 17, 22, 17, 10, 13, 7, 4, -, 4⁷⁹. Jednoczeœnie na badanym obszarze i na terenie ca³ego kraju w latach 2005–2007 (po dokonaniu rozdzielenia nowel¹ z 2005 r. typów kwalifikowanych) w ¿adnym przypadku nie skazano sprawcy z art. 197 § 4 k.k.

Analogiczna sytuacja mia³a miejsce w roku 2010. Pierwsze prawomocne ska- zania na obszarze kraju nast¹pi³y w 2008 r. (8 skazañ) i w 2009 r. (7 skazañ).

77 H. Myœliwiec, op. cit., s. 100.

78 Liczba stwierdzonych przestêpstw z art. 200 k.k. wynosi³a: w 2000 r. – 1518, 2001 r.

– 1460, 2002 r. – 1485, 2003 r. – 1817, 2004 r. – 1923, 2005 r. – 1697, 2006 r. – 1687, 2007 r.

– 1882, 2008 r. – 1683, zaœ liczba skazañ: 2000 r. – 458, 2001 r. – 526, 2002 r. – 503, 2003 r.

– 575, 2004 r. – 819, 2005 r. – 749, 2006 r. – 722, 2007 r. – 666, 2008 r. – 808. Podobnie tendencji rosn¹cej nie wykazuje liczba stwierdzonych przestêpstw z art. 201 k.k. I tak odnoto- wano ich: w 2000 r. – 52, 2001 r. – 46, 2002 r. – 37, 2003 r. – 48, 2004 r. – 55, 2005 r. – 49, 2006 r.

– 26, 2007 r. – 47, 2008 r. – 60. Natomiast liczba skazañ wynios³a: w 2000 r. – 10, 2001 r. – 13, 2002 r. – 10, 2003 r. – 5, 2004 r. – 15, 2005 r. – 20, 2006 r. – 15, 2007 r. - 23, 2008 r. – 15. Zob.

[online] <http://bip.ms.gov.pl/pl/dzia³alnoœæ /statystyki/ statystyki-2010>.

79 A. Chodorowska, Przestêpstwo zgwa³cenia w teorii i praktyce, (niepubl. rozprawa dok- torska), s. 220.

22 Anna Chodorowska

Summary

Classified types of the rape offence

Key words: rape, sex offences, classified types, special cruelty, raping the minor, the incestuous rape.

The subject of the following article is the analysis of classified types of the rape offence (art. 197 § 3 and § 4 of the Penal Code). The Penal Code that is currently in force, besides basic types of the rape determined in art.

197 § 1 and 2 of the Penal Code, is distinguishing four classified types:

raping with the special cruelty (§ 4), participation with other person (§ 3 sec. 1), and the amendment to the act from 2009, also so-called raping the minor (§ 3 sec. 2) and so-called incestuous rape (§ 3 sec. 3). The author is analysing the provisions of the Polish law and the shows the views of doctrine and the rich judicial practice at this matter. A rationality and use- fulness of introducing into the art. 197 of the Penal Code the new types of the rape offence, pointing that, neither court, or police statistics are not confirming such justifying changes. They did not also show that previous solutions had been ineffective. Finishing the analysis, the author is questio- ning the rightness of prosecuting the paedophile rape based on condition to apply the motion by the authorised entity and proposes the exclusion from the art. 205 of the Penal Code the offences committed to the detriment of the minor from art. 197 § 3 sec. 2 and 3 of the Penal Code, so that in consequen- ce the prosecution can take place ex officio.

23

Marta Romañczuk-Gr¹cka

Katedra Prawa Karnego Materialnego Wydzia³ Prawa i Administracji UWM

Grooming – miêdzy politycznokryminaln¹ potrzeb¹ a prawnodogmatyczn¹ krytyk¹

Studia Prawnoustrojowe 19 UWM

2013

Uwagi wstêpne

Wraz z rozwojem sieci Internet pojawi³y siê nowe zagro¿enia o charakte- rze przestêpczym, tak¿e te zwi¹zane z uzyskiwaniem treœci pornograficznych i rozpowszechnianiem ich, z nawi¹zywaniem kontaktów z dzieæmi do celów seksualnych oraz propagowaniem lub pochwalaniem zachowañ o treœciach pedofilskich. Rozpoznanie tego zjawiska doprowadzi³o do szeregu inicjatyw na p³aszczyŸnie miêdzynarodowej, maj¹cych na celu zapobie¿enie ekspansji cyberprzestêpczoœci, w szczególnoœci skierowanej przeciwko wolnoœci seksu- alnej na szkodê ma³oletnich¹. Najwa¿niejsze z nich to Konwencja Rady Euro- py o cyberprzestêpczoœci przyjêta 23 listopada 2001 r., Konwencja Rady Eu- ropy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych, przyjêta w Lanzrote 25 paŸdziernika 2007 r. oraz Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/92/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie zwalczania niegodziwego traktowania w celach seksualnych i wykorzystywania seksualnego dzieci oraz pornografii dzieciêcej, zastêpuj¹ca decyzjê ramow¹ Rady 2004/68/WSiSW w tym przed- miocie.

W odpowiedzi na postanowienia Konwencji oraz inne miêdzynarodowe zalecenia poszczególne pañstwa zaczê³y podejmowaæ tê problematykê, usta- nawiaj¹c w swych porz¹dkach prawnych nowy typ przestêpstwa okreœlanego jako grooming. Pionierami by³y Australia, Kanada, Wielka Brytania, USA i Polska. Kryminalizacja tego zachowania w naszym kraju, mimo pilnej po- trzeby, budzi jednak liczne zastrze¿enia co do sposobu jej przeprowadzenia, jak te¿ co do treœci ustanowionej normy prawnokarnej. Niniejszy artyku³ ma

1 Inicjatywy te szeroko opisa³a B. Kunicka-Michalska, Przestêpstwa przeciwko wolnoœci seksualnej i obyczajnoœci pope³niane za poœrednictwem systemu informatycznego, Wroc³aw 2004, s. 7–62.