Prezes Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a Warszawa

Bytom, dnia 27 grudnia 2021 roku Prezes Krajowej Izby Odwoławczej

ul. Postępu 17a 02-676 Warszawa Zamawiający:

Gmina Bytom - Miejski Zakład Dróg i Mostów ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom

NIP: 6262791135, REGON: 240136989 tel. (32) 39-69-700

e-mail: zamowienia@mzdim.bytom.pl, mzdim@mzdim.bytom.pl Odwołujący:

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek

ul. W. Łokietka 4, 41-933 Bytom NIP: 6260337076, REGON: 271750455 e-mail: sekretariat@zuktz.pl

Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.

zm.) pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025 roku” – zadanie nr 3.

WARUNKI FORMALNE ODWOŁANIA

1. Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak z dnia 17 grudnia 2021 roku. O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się zatem w dniu 17 grudnia 2021 roku, kiedy to Zamawiający powiadomił go o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przez wzgląd na powyższe, termin na złożenie odwołania upływa w dniu 27 grudnia 2021 roku.

2. Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

Potwierdzenie przelewu w załączeniu.

3. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał odwołanie do Zamawiającego w dniu 27 grudnia 2021 roku.

4. W załączeniu wydruk z CEIDG potwierdzający uprawnienie do reprezentowania Odwołującego.

5. Znak sprawy: DNP.260.52.2020.PN.U, postępowanie nr: Z1/12749.

6. Ogłoszenie: Dz.U./S S249 z dn. 22/12/2020 – nr 621420-2020-PL.

ODWOŁANIE

Działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt. 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit.

a) ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), niniejszym wnoszę odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, polegających na wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz:

1. zaniechaniu udostępnienia przedstawionych przez Wykonawcę Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR Marian Kaliściak (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo iż utajnienie dokonane przez Wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa,

2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR Marian Kaliściak (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), którego oferta zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej oferty, w sytuacji w której Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie udowodnił, że zaoferowana cena jest ceną realną i adekwatną, przez co faktem jest, że cena w zakresie zimowego utrzymania została skalkulowana poniżej realnych kosztów, które ponieść należy w związku z realizacją zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych w zw. z art.

11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zastrzeżonych przez Wykonawcę DROMAR, jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo iż utajnienie dokonane przez Wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa,

2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż oferta Wykonawcy w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską.

Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości - i:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty Wykonawcy DROMAR, 2. odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę DROMAR, 3. odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR z uwagi na fakt, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę

w zakresie istotnej części składowej oferty, jaką jest zimowe utrzymanie,

4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w niniejszym odwołaniu w celu wykazania faktów podniesionych w treści uzasadnienia, tj.:

a) Dowód nr 1: dokumenty udostępnione przez MZD w Opolu, b) Dowód nr 2: szczegółowe zestawienie ofert,

c) Dowód nr 3: porównanie cen zimowego utrzymania z ofert przetargowych złożonych przez ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak w 2019 (Zadanie nr 3 i 4) i 2021 roku (Zadanie nr 3),

d) Dowód nr 4: zestawienie zmiany minimalnego wynagrodzenia od roku 2019 wraz z wydrukami Rozporządzeń Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia,

e) Dowód nr 5: wyliczenie procentowego wzrostu cen oleju napędowego wraz z wydrukami cen hurtowych paliw PKN Orlen w dniu 15.08.2019 r. i 14.08.2021 r., f) Dowód nr 6: wyliczenie procentowego wzrostu cen soli drogowej wraz z zestawieniem

cen soli drogowej w 2019/2020 i 2021/2022,

g) Dowód nr 7: porównanie cen jednostkowych za „Akcję Zima dobowa” z ofert złożonych przez ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak w postępowaniu prowadzonym przez MZDiM Bytom – Zadanie nr 3 oraz w postępowaniu prowadzonym przez MZDiII Zabrze wraz z Formularzem ofertowym złożonym w przetargu w MZDiII Zabrze (DR.260.11.2021.PG),

h) Dowód nr 8: dokument szacowania przez Zamawiającego pozycji dla zadania nr 3, i) Dowód nr 9: oferta oraz wniosek wraz z odpowiedzią Zamawiającego - w zakresie

zadania nr 4,

j) Dowód nr 10: składniki cen paliw – wydruk Shell,

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury.

Okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania:

Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów w zakresie zadania nr 3, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty poprzedzającej Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia.

Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert.

Uzasadnienie 1. Wprowadzenie

Przedmiotem zamówienia jest letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (rejony).

Pismem z dnia 27 września 2021 roku ZUKTZ Jacek Wieczorek wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty DROMAR Marian Kaliściak w tym postępowaniu w zakresie zadania nr 3. Sprawa ta toczyła się pod sygn. akt: KIO 2832/21 i została rozstrzygnięta wyrokiem z dnia 21 października 2021 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących

doświadczenia, zaniechania wezwania Wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami.

W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru w zakresie zadania nr 3 oraz:

1. wezwanie Wykonawcy DROMAR w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu doświadczenia w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego okresu zimowego,

2. wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych pozycji części składowych ceny opisanych przez Odwołującego w odwołaniu,

3. niezwłoczne przekazanie Odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami

- oraz ponowne badanie i ocenę ofert.

W dniu 17 grudnia 2021 roku Zamawiający poinformował, że dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, tj. oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR Marian Kaliściak (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica). Z taką oceną Zamawiającego jednak nie sposób się zgodzić z uwagi na treść wydanego w sprawie KIO 2832/21 wyroku oraz kwestie wskazane szczegółowo poniżej.

2. Rażąco niska cena

2.1. Utajnienie wyjaśnień

W celu skutecznego zastrzeżenia informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

„przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.

Krajowa Izba Odwoławcza stoi jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza m.in.

wyrok z dnia 26 lutego 2013 roku (KIO 297/16), w którym wskazano, że „należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być

uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby Wykonawcom, biorącym udział w przyszłych postępowaniach, na dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań, pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań Zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji”.

Wykonawcy powinni także wykazać, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w ofercie podjęli szereg odpowiednich działań, polegających na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien m.in. wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można m.in. wdrożone instrumenty/narzędzia związane z ochroną informacji niejawnych, technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa i tym podobne. Okoliczności te powinny zostać poparte odpowiednimi dowodami.

Z powyższego wynika, że bezsporne jest, że aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona posiadać łącznie trzy cechy:

- mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny,

- być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości, - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że Wykonawcy nie mogą zastrzegać określonych danych w sposób dowolny, a tym samym Zamawiający oceniając skuteczność dokonanego zastrzeżenia nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu Wykonawcy i przyjmować go jako wiążącego, szczególnie, że Wykonawca nie może zastrzec informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich utajnienie służy jedynie uniemożliwieniu weryfikacji informacji przez konkurencyjne podmioty.

Badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków Zamawiającego (tak uchwała SN z 21.10.2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem. W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy określonych informacji, Zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje.

Realnie Wykonawca w niniejszej sprawie nie podjął nawet próby udowodnienia, że zawarte informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa oraz że podjęto jakiekolwiek środki, które powodują że Wykonawca chroni zastrzeżone informacje. Wykonawca zdaje się mieć przekonanie, że samo oświadczenie o wystąpieniu przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia go z obowiązku wykazania tych przesłanek (udowodnienia ich wystąpienia), gdyż w przesłanych wyjaśnieniach nie ma żadnego uzasadnienia utajnienia praktycznie całości wspomnianych wyjaśnień. Już z tego względu Zamawiający winien

dokonać odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy, bowiem nie wykazał on, aby realnie przedstawione w wyjaśnieniach argumenty wypełniały przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.

Ponadto ewentualne samo „uzasadnienie tajemnicy” bezsprzecznie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a również ten dokument, o ile w ogóle istnieje - nie został przekazany Odwołującemu.

Ocena skuteczności zastrzeżenia, jest elementem zaskarżalnym treści oferty, tak więc brak przekazania całości dokumentacji stanowi w tym przypadku samoistny zarzut prowadzący do ograniczenia możliwości korzystania z pełni ze środków ochrony prawnej.

Wskazać należy również, że działanie tego Zamawiającego wielokrotnie należało ocenić jako naganne i prowadzące do utrudnienia uczciwej konkurencji. Już bowiem przy pierwszym odwołaniu, Zamawiający nie udostępnił protokołu i załącznika nr 1 do JEDZ, który uznał za skutecznie zastrzeżony. W dniu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w tym zakresie. Izba wydając wyrok nakazała niezwłoczne przekazanie tych dokumentów, zaś Zamawiający udostępnił te dokumenty DWA miesiące po wyroku Izby.

Zdaniem Odwołującego jest to naganne działanie Zamawiającego, które nie powinno umknąć ocenie Izby przy rozpatrywaniu tej sprawy i czynności podejmowanych przez Zamawiającego (tym bardziej, że samo postępowanie trwa już ponad rok). Szczególnie, że po raz kolejny mamy do czynienia z całkowicie bezpodstawnym stanowiskiem co do utajnienia dokumentu, który co do zasady nie zawiera żadnych danych podlegających ochronie przez przedsiębiorcę.

W powyższym zakresie istotne jest bowiem to, że Odwołujący zwrócił się do innego Zamawiającego - Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu o udostępnienie informacji publicznej w zakresie postępowania nr NP.260.47.2020.P pn. „Oczyszczanie miasta w zakresie: całoroczne oczyszczanie pasów drogowych Rejonu I i II, w tym oczyszczanie chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo- rowerowych oraz przejść podziemnych”.

W ramach tego postępowania Wykonawca DROMAR również zastrzegł złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W postępowaniu tym Zamawiający – zdaniem Odwołującego słusznie – uznał dokonane zastrzeżenie za nieskuteczne i wyjaśnienia te odtajnił, a co za tym idzie zostały one udostępnione Odwołującemu. Z powyższego również wynika, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem w zasadniczej części już zostały ujawnione, stąd zarzut odwołania w tym zakresie uznać należy za zasadny.

Dowód nr 1: dokumenty udostępnione przez MZD w Opolu

Bezskuteczność zastrzeżenie należy zweryfikować również przez pryzmat oświadczeń Zamawiającego i wybranego Wykonawcy DROMAR, który kontrargumentując stanowisko Odwołującego na poprzedniej rozprawie składał już oświadczenia i dowody odnoszące się do istnienia, bądź nieistnienia rażąco niskiej ceny – wówczas w kontekście konieczności jej zbadania. Tym niemniej znaczna część informacji wówczas nie stanowiła tajemnicy, zaś obecnie już ją stanowi.

To dowodzi jedynie temu, że zarówno DROMAR jak i Zamawiający dążą do ograniczenia dostępu do informacji złożonych w publicznym przetargu, który co do zasady charakteryzuje się jawnością.

2.2. Rażąco niska cena istotnej części przedmiotu zamówienia

Zamawiający jest zobowiązany do zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia się takich okoliczności do odrzucenia oferty Wykonawcy, który taką ofertę przedstawił.

Badanie takie odbywa się nie tylko w odniesieniu do łącznej ceny lub ogólnego kosztu, ale także w odniesieniu do ich istotnych części składowych oferty, jeżeli te wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów.

Szczegółowa analiza oferty Wykonawcy DROMAR budzi wątpliwości w zakresie istotnej części składowej tej oferty, która jest znacznie zaniżona w stosunku do ofert konkurentów i do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na zakres „utrzymanie zimowe”.

O tym zaś, że jest to istotna część składowa oferty przesądza wyrok KIO z dnia 21 października 2021 roku w sprawie KIO 2832/21, w którym Izba wprost wskazała, że:

Jest to więc rzecz bezsporna i potwierdzona orzeczeniem Izby wydanym w okolicznościach niniejszego postępowania. Z tego względu w chwili obecnej należy ocenić czy złożone przez Wykonawcę DROMAR wyjaśnienia w sposób wystarczający wykazały, że ceny zaoferowane w zakresie utrzymania zimowego są cenami rynkowymi i realnymi, które umożliwiają realizację zamówienia w sposób prawidłowy, a przede wszystkim czy odnoszą się szczegółowo do wszelkich aspektów związanych z zakresem, stopniem złożoności i koniecznym do zaangażowania potencjałem.

Odwołujący co prawda nie ma możliwości zweryfikowania złożonych wyjaśnień z uwagi na ich utajnienie, tym niemniej Odwołujący kwestionuje fakt, że wyjaśnienia te są wystarczające, bowiem jego zdaniem bez wątpienia oferta DROMAR zawiera cenę rażąco niską w zakresie zimowego utrzymania, co winno skutkować odrzuceniem oferty tego Wykonawcy.

Uznanie przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień za wystarczające jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp z uwagi na okoliczności wskazane szczegółowo poniżej.

2.2.1. Proporcja całkowitej ceny oferty do części zimowego utrzymania

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w ofertach, które zostały złożone w ramach zadania nr 3 istotność oraz kosztowność usługi zimowego utrzymania znalazła też odzwierciedlenie w cenie. Średnia arytmetyczna zaoferowanych cen za „utrzymanie zimowe” wynosi około 6 388 113,42 zł. Oferta DROMAR w porównaniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres usługi

„utrzymanie zimowe” jest niższa o 31%.

Różnica pomiędzy ofertami w wartościach pieniężnych wynosi odpowiednio:

 do ZUKTZ Jacek Wieczorek – 3 158 209,35 zł,

 do Konsorcjum firm ALBA – 2 806 387,90 zł.

Wykonawca Cena całkowita Cena

za „utrzymanie zimowe”

Lider:

Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z o.o.

Partner:

ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o.

14 149 723,30 zł 7 206 302,24 zł

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek

Wieczorek 12 999 616,84 zł 7 558 123,69 zł

Zakład Usług Drogowych

i Komunalnych DROMAR Marian Kaliściak 12 043 257,56 zł 4 399 914,34 zł

Dowód nr 2: szczegółowe zestawienie ofert

Wskazane wielomilionowe różnice pomiędzy ofertami muszą budzą wątpliwości czy Wykonawca ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie części zimowego utrzymania.

Z uwagi na to w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca ten winien wykazać w jaki sposób potrafi wygenerować oszczędności na poziomie 3 mln złotych w stosunku do swoich konkurentów. Kryterium średniej arytmetycznej jest bardzo obiektywne (miara tendencji centralnej wyceny) i znaczące, więc 31% odstępstwo od tak ustalonej wartości prac automatycznie powinno zostać udowodnione w ramach złożonych wyjaśnień, bowiem nie tylko budzi wątpliwości ale jest wręcz niemożliwe do osiągnięcia tym bardziej, że mówimy o kontrakcie na kolejne 4 lata.

2.2.2. Ceny w latach ubiegłych

Innym wskaźnikiem, który potwierdza, że aktualne ceny w ofercie Wykonawcy DROMAR są cenami rażąco niskimi są ceny, które wcześniej oferował przedsiębiorca ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak na ten przedmiot zamówienia. W postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w roku 2019 na zadanie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia” (nr postępowania: DAZ.260.13.2019) zaoferował on bowiem w wielu pozycjach ceny wyższe niż te, które proponuje w roku 2021 (!), a na dzień oceny przez Izbę tak naprawdę na rok 2022.

Tym samym Wykonawca ten składając ofertę przetargową w dziale „zimowe utrzymanie” część cen zachował niezmiennych (mimo globalnego wzrostu cen oraz inflacji), a część cen wręcz obniżył.

Dowód nr 3: porównanie cen zimowego utrzymania z ofert przetargowych złożonych przez ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak w 2019 (Zadanie nr 3 i 4) i 2021 roku (Zadanie nr 3)

Jest to o tyle absurdalne, że w okresie 3 lat pomiędzy rokiem 2019 a 2021 zmieniły się koszty składników cenowych, które wchodzą w zaoferowaną wycenę. Wszystkie składniki wzrosły. Wpływ na to miał wzrost m.in. minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki godzinowej za pracę w roku 2019 i latach kolejnych.

Gdy była tworzona wycena do uprzedniego postępowania przetargowego DAZ.260.13.2019 płace minimalne wynosiły w roku 2019 odpowiednio:

- minimalne wynagrodzenie – 2 250,00 zł, - minimalna stawka godzinowa – 14,70 zł/h.

W roku zaś, w którym wystąpi realizacja umowy w niniejszym postępowaniu tj. 2022:

- minimalne wynagrodzenie wyniesie – 3 010,00 zł, - minimalna stawka godzinowa wyniesie – 19,70 zł/h.

Wzrost wynagrodzenia wynosi więc 34,01%. Mimo tego, Wykonawca ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak nie zaktualizował swojego wynagrodzenia i stosowanych stawek o tą wysoką i istotną zmianę wartości kosztów pracy.

Dowód nr 4: zestawienie zmiany minimalnego wynagrodzenia od roku 2019 wraz z wydrukami Rozporządzeń Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia

Wskazać należy, że do realizacji niniejszego zamówienia potrzebne jest zatrudnienie ok. 45 osób:

Pomiędzy rokiem 2019 a 2021 koszt godzinowy pracy jednego pracownika wzrósł o 4,2 zł według poniższego zestawienia:

L.p. stanowisko, funkcja ilość osób/ 3 zmiany

1.

kierowca pługosolarki z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej lub

piasku od 3,0 do 5,0 Mg

15

2.

kierowca pługopiaskarki i z pługiem czołowym o ładowności zasobnika piasku od

3,0 do 5,0 Mg lub ciągnika rolniczego z osprzętem do zimowego utrzymania dróg

(drogi gruntowe)

3

3.

kierowca pojazdu wyposażonego w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze

całkowitym do 2,5 Mg

9

4. operator ładowarki 3

5. dyspozytor 3

6. pracownik fizyczny 12

45 WYKAZ OSÓB NIEZBĘDNYCH DO REALIZACJI AKCJI ZIMA DOBOWEJ

LETNIE I ZIMOWE UTRZYMANIE PASA DROGOWEGO I KONSERWACJA ZIELENI W PASIE DROGOWYM NA TERENIE MIASTA BYTMOIA DO 30.04.2025 R. - ZADANIE

NR 3

RAZEM:

L.p. ELEMENTY SKŁADOWE WYNAGRODZENIA ROK 2019 ROK 2021

1. Wynagrodzenie minimalne 2 250,00 zł 2 800,00 zł

2. Dodatek za pracę w porze nocnej

(średnio 56 r-g w miesiącu) 150,00 zł 186,67 zł 2 400,00 zł 2 986,67 zł

3. Składka emerytalna (9,76%) 234,24 zł 291,50 zł

4. Składka rentowa (6,5%) 156,00 zł 194,13 zł

5. Składka wypadkowa (1,20 %) 28,80 zł 35,84 zł

6. Fundusz Pracy (2,45%) 58,80 zł 73,17 zł

7. Fundusz Gwarantowanych Świadczeń

Pracowniczych (0,10%) 2,40 zł 2,99 zł

2 880,24 zł 3 584,30 zł

9. Wartość różnicy wynagrodzeń (poz.

12)/168 r-g 17,14 zł 21,34 zł

WYLICZENIE KOSZTÓW MINIMALNEGO WYNAGRODZENIA UMOWA O PRACĘ

Suma poz. 1 i 2

Łączny koszt wynagrodzenia

RÓŻNICA POMIĘDZY ROKIEM 2021 A 2019 4,20 zł

Oznacza to, że dla osób niezbędnych do należytego wykonania umowy (45 osób) dzienny koszt utrzymania tych osób dla Wykonawcy wzrósł w stosunku do roku 2019 o 1512 zł dziennie. W związku z tym oferowanie usług po cenach niższych niż w roku 2019 jest całkowicie nieuzasadnione i nierentowne.

Ewentualne powielenie stanowiska DROMAR (składanego w piśmie procesowym w poprzednim postępowaniu odwoławczym), że jego pracownicy zarabiają więcej niż minimalne wynagrodzenie, w związku z czym wzrost wynagrodzenia minimalnego nie ma wpływu na ceny ofertowe musi zatem tym bardziej zostać UDOWODNIONE w wyjaśnieniach. Skoro bowiem nie może być mowy o minimalnym wynagrodzeniu, to każde wyższe powoduje jeszcze większą dysproporcję. Brak dowodów w tym zakresie jest potwierdzeniem zarzutu rażąco niskiej ceny.

W omawianym okresie wzrosła również cena oleju napędowego na rynku. Olej napędowy jest istotnym elementem w wycenie usługi. Wzrost ceny oleju napędowego wynosi w okresie pomiędzy rokiem 2019 a 2021 około 6,98%.

Dowód nr 5: wyliczenie procentowego wzrostu cen oleju napędowego wraz z wydrukami cen hurtowych paliw PKN Orlen w dniu 15.08.2019 r. i 14.08.2021 r.

Innym istotnym elementem, który także należy uwypuklić jest wzrost ceny soli drogowej. Sól drogowa NaCl jest podstawowym materiałem do zwalczania śliskości i usuwania pozostałości śniegu na drogach.

Materiał ten w okresie od 2019 do 2021 roku podrożał o około 4,58%. Jest to wartość zmiany inflacyjnej, która dotknęła wszystkich towarów na rynku, w tym również soli drogowej.

Dowód nr 6: wyliczenie procentowego wzrostu cen soli drogowej wraz z zestawieniem cen soli drogowej w 2019/2020 i 2021/2022

Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia zobowiązał Wykonawców, by środki chemiczne składowali w odpowiednich ekologicznych magazynach, niepowodujących uciążliwości dla środowiska. Jest to ważne w świetle ustawy z dnia 16.04.2004 roku o ochronie przyrody.

W swojej kalkulacji bez wątpienia Wykonawca DROMAR nie przedstawił wyceny kosztów składowania materiałów chemicznych w ekologicznych magazynach. Brak jest również danych na temat wielkości tych magazynów, ilości soli jaka może być w nich zgromadzona, zastosowanych zabezpieczeń, ochrony tych magazynów i ubezpieczenia majątku. Są to istotne dane, ponieważ wartość kosztu soli wzrasta o koszty jego magazynowania i to zarówno w okresie zimowym jak i letnim, jeżeli jest w tym okresie przechowywana. Za hale magazynowe, centra logistyczne należy wnieść czynsz, opłaty, podatki, które to powinny być wliczone w cenę oferty i ujawnione Zamawiającemu, ponieważ stanowią one wprost przedmiot zamówienia, który winien zostać wyceniony. Konieczność dysponowania magazynem została wskazana w SOPZ na stronie 14. Zapis taki przesądził o wycenie i ujęcie kosztów jego posiadania.

Zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do stosowania solanki. W wycenie bez wątpienia brak jest informacji na temat kosztów wytworzenia tego materiału w wytwornicach. Środki chemiczne, które będą przechowywane są wymagane przy realizacji zamówienia.

W dalszej kolejności Odwołujący ponosi, że:

 w wycenie oferty DROMAR pominięto koszty działania systemu GPS tj. odbiorników systemu, oprogramowania, przesyłu danych GPRS, kosztów jego uaktualnienia i serwisu (podczas, gdy Zamawiający w tym zakresie nałożył taki obowiązek w SOPZ na stronie 13),

 Zamawiający w zakresie obowiązków nałożył na Wykonawcę (SOPZ, strona 13) obowiązek dyżurowania z wyposażeniem stanowiska w łączność telefoniczną i elektroniczną - w wyjaśnieniach DROMAR brak jest informacji na temat kosztów związanych z przesyłem informacji, łącznością,

 w wyjaśnieniach zdaniem Odwołującego brak jest także informacji o projektach organizacji ruchu, do których sporządzenia zobowiązany jest Wykonawca w sytuacjach awaryjnych - koszty takich projektów nie zostały ujęte w cenach.

Ponadto w uprzednio prowadzonym postępowaniu przetargowym – nr postępowania:

DAZ.260.13.2019 jednym z odrębnych elementów wyceny była „gotowość”. W zakres tej czynności wchodziło wynagrodzenie za oczekiwanie w okresach bezśnieżnych personelu Wykonawcy i jego sprzętu do czasu wydania polecenia utrzymania dobowego lub jednorazowego przejazdu. Ten istotny z punktu widzenia element wyceny w obecnym postępowaniu zgodnie z udzielonymi odpowiedziami winien był być wliczony - skalkulowany w cenę czynności wykonywanych przy odśnieżaniu. Wynika to z odpowiedzi m.in. na pytanie 1 w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2021 roku (cyt. odpowiedź

„Zamawiający informuje, iż gotowość do świadczenia usług Wykonawca winien wycenić w zaproponowanych cenach jednostkowych brutto”). Oznacza to, że zastosowana wcześniej cena winna być powiększona o wycenę wynagrodzenia za „gotowość”. W przypadku ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak ceny, które były oferowane w roku 2019 nie zostały powiększone o wynagrodzenie za

„gotowość”.

Wykonawca w kontekście cen zaoferowanych w przywołanym wyżej postępowaniu broni się tezą, iż na wycenę do niniejszego postępowania miały właśnie wpływ ceny świadczenia usługi w latach 2019-2021 (do marca 2021) w ramach poprzedniego postępowania - przy czym wskazuje, że obszary świadczenia tej usługi wynosiły dla zadania nr 3 - 130 831 m² a dla zadania nr 4 – 180 718 m², zaś omawiane postępowanie będzie realizowane na powierzchni 534 866 m² tj. 2,5 razy (250%) większej niż uprzednio. Oświadczenie takie jest niezgodne z prawdą ponieważ 130 831 m² + 180 718 m² = 311 549m² przez co aktualna powierzchnia jest co najwyżej o 70% wyższa niż uprzednia, a nie o 250%.

Skoro zaś Wykonawca DROMAR wskazuje, że „gdyby zamówienie na zadanie 3 faktycznie obejmowało mniejsze powierzchnie i realizowane było w znacznie krótszym czasie, prawdopodobnie zaoferowane ceny nie mogłyby pozostać na tak konkurencyjnym poziomie” – a do obliczeń przyjął, że powierzchnia wzrasta o 250% zamiast o 70% jak jest w rzeczywistości, to może właśnie ta pomyłka matematyczna jest powodem zaniżenia cen w tym postępowaniu.

Powyższa okoliczność była również podnoszona na rozprawie (str. 10 protokołu z rozprawy z dnia 18 października 2021 roku), gdzie Wykonawca wskazywał, że przedmiot świadczenia jest obecnie dużo większy, przez co Wykonawca wykorzystał efekt skali, który pozwoli mu w pewnych pozycjach na obniżenie cen, zaś w innych na podwyższenie co związane jest ze zmiana sposobu świadczenia. Jednak

jak wskazano wyżej Wykonawca po prostu pomylił się w swoich ustaleniach i uznał, że zakres ten jest większy.

Bez względu na rzeczywistą wielkość powierzchni w przypadku omawianych usług nie występuje żaden efekt skali, czy też efekt korzyści skali. Powiększając obszar działania w zakresie zimowego utrzymania dróg można obniżyć w niewielkim stopniu jedynie pewne koszty stałe tj. działanie administracji firmy, np. księgowej czy też koszty zarządu – wynagrodzenia kierowników. Rosną natomiast proporcjonalnie do zwiększonego zakresu koszty bezpośrednie, które są związane z obsługą powierzchni, która jest przedmiotem zamówienia. Powiększenie obszaru działania powoduje wydłużenie dróg dojazdu do świadczenia usług i to ten koszt przesądza, że tzw. efekt skali zmienia się w efekt niekorzyści skali.

Mamy do czynienia z dyzekonomia skali, czyli zjawiskiem ekonomicznym polegającym na tym, że zwiększenie kosztów całkowitych tj. kosztów stałych i zmiennych rośnie, a nie maleje. Koszty bezpośrednie związane z dojazdem, przejazdem na dalsze odległości rosną i w efekcie koszty całkowite są większe niż te które były na małym obszarze działania. Z tego powodu cena musi być wyższa, a nie niższa. Rosnąca produkcja w przypadku tej usługi nie obniży więc kosztów. By wystąpił efekt korzyści skali produkcja musi być wykonywana w jednym miejscu, jej koszt wykonania musi być stały, a nie zmieniać się w sposób rosnący wraz z odległością.

Zdaniem Odwołującego Wykonawca ZUDiK DROMAR nie wykazał też i nie wyliczył w jaki sposób rzekomy efekt skali ma wpływ na cenę, a co za tym idzie argument ten również jest całkowicie bezpodstawny i nie udowodniony. Składanie samych pustych oświadczeń, bez wiarygodnych dowodów nie jest wykazaniem prawidłowego skalkulowania ceny oferty.

2.2.3. Ceny dla innych Zamawiających na tym samym rynku

W dalszej kolejności należy wskazać, że zaoferowane ceny odbiegają od cen, które wykonawca ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak oferuje innym kontrahentom na tym samym rynku. W tym zakresie porównano ofertę, którą złożył Wykonawca ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak do postępowania przetargowego nr: DR.260.11.2021.PG w Miejskim Zarządzie Dróg i Infrastruktury Informatycznej w Zabrzu. Zakres prac objętych tym postępowaniem jest porównywalny, a warunki jego realizacji można uznać za tożsame z uwagi na lokalizację i sąsiedztwo miasta Zabrze. Układ urbanistyczny dróg pomiędzy miastami Bytom i Zabrze jest tak zbudowany, że część dróg objętych zamówieniem jest nawet połączona w ciągach komunikacyjnych pomiędzy miastami. Z uwagi na to standardy dróg są wyrównane.

Porównując ceny jednostkowe brutto za „akcja zima dobowa” z odpowiednikiem, którym są stopnie zimowego utrzymania w postępowaniu nr DR.260.11.2021.PG prowadzonym przez Gminę Zabrze można ustalić, że zaoferowana dla Gminy Zabrze cena za ten sam rodzaj usług w tożsamych warunkach jest o 59% wyższa niż cena zaoferowana dla Gminy Bytom, która stanowi 41% ceny zabrzańskiej.

Bytomska cena w przeliczeniu jednostkowym – wynosi za „akcja zima dobowa” – 0,0310 zł, a dla Zabrza za usługę wykonywaną w stopniu zimowym – 0,0756 zł. Z porównania tego wynika wprost, że cena dla Gminy Bytom jest zaniżona, nieadekwatna, nie odpowiadająca kosztom wykonania prac. Nie jest ponadto wiarygodnym dowodem składanie oświadczenia, że ceny zaproponowane w Zabrzu wynikają z nieznajomości rynku (a takiego stanowiska można się spodziewać) – dowodem na tak

bezpodstawne twierdzenie jest przedstawiany dalej dowód w postaci szacowania cen przez Zamawiającego.

Dowód nr 7: porównanie cen jednostkowych za „Akcję Zima dobowa” z ofert złożonych przez ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak w postępowaniu prowadzonym przez MZDiM Bytom – Zadanie nr 3 oraz w postępowaniu prowadzonym przez MZDiII Zabrze wraz z Formularzem ofertowym złożonym w przetargu w MZDiII Zabrze (DR.260.11.2021.PG)

2.2.4. Stosunek zaoferowanych cen do cen szacowanych przez Zamawiającego

W trakcie rozprawy w dniu 18 października 2021 roku Zamawiający wskazał, że „nie szacował odrębnie wartości zamówienia dotyczącego zimowego utrzymania dróg” (str. 6 protokołu rozprawy z dnia 18 października 2021 roku w sprawie KIO sygn. akt: KIO 2832/21). Jest to jednakże twierdzenie niezgodne z prawdą, bowiem w dniu 20 grudnia 2021 roku Odwołujący uzyskał od Zamawiającego dokumentację dotyczącą wartości szacunkowej do postępowania, z której bezsprzecznie wynika, że Zamawiający szacował wartość zamówienia odrębnie dla każdej z pozycji formularza ofertowego – w tym dla pozycji z zimowego utrzymania.

Dowód nr 8: dokument szacowania przez Zamawiającego pozycji dla zadania nr 3

Z zestawienia szacunkowych wartości przyjętych przez Zamawiającego na podstawie wcześniejszych realizacji wynika, że w 7 na 11 pozycji ceny Wykonawcy DROMAR są dużo niższe niż te przyjęte przez Zamawiającego z należytą starannością i bez wątpienia na podstawie kosztów z poprzednich lat:

W niektórych pozycjach ceny oferowane przez Wykonawcę DROMAR są o 60-70% niższe niż zakładane przez Zamawiającego (!). Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę DROMAR bez wątpienia nie dowodzą w jaki sposób Wykonawca jest w stanie zaoszczędzić środki na takim poziomie, tym bardziej, że w poprzednich latach uzyskiwał wynagrodzenie na poziomie szacunków ustalonych przez Zamawiającego z należytą starannością.

2.2.5 Koszty pracownicze

W toku postępowania KIO 2831/21 Wykonawca DROMAR wskazywał, że szereg kosztów, w szczególności pracowniczych, rozkłada się równomiernie na cały okres realizacji zamówienia, z uwagi na to, że usługa jest świadczona kompleksowo w czteroletnim okresie. Twierdzenia takie nie mogą jednakże stanowić uzasadnienia dla oszacowania kosztów usługi zimowego utrzymania poniżej realnych kosztów, bowiem chociażby wynagrodzenia pracownicze nigdy nie jest rozłożone w czteroletnim okresie, ponieważ zgodnie z przepisami ustawy – Kodeks pracy musi być wypłacane co najmniej raz w miesiącu (art. 85 kodeksu pracy). Przepisy te powodują, że brak jest dowolności czy elastyczności, które pozwalałyby rozkładać koszty pracownicze w innym czasie niż wskazane w obowiązujących przepisach. Przywołany argument jako niezgodny z obowiązującym prawem nie wyjaśnia zaniżenia wynagrodzeń w okresie zimowym.

Dalej Wykonawca twierdzi, że u Wykonawcy DROMAR pracownicy realizujący przedmiotowy zakres prac nie realizują ww. usług za wynagrodzenie minimalne, a otrzymują wynagrodzenie na wyższym poziomie, stąd wzrost płacy minimalnej nie ma żadnego znaczenia dla wyceny niniejszej usługi.

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR

Marian Kaliściak

Cena jednostkowa szacunkowa określona przez Zamawiającego

1. Akcja Zima dobowa 1 m2 0,0310 zł 0,0519 zł 59,73% 40,27%

Akcja Zima przejazd jednorazowy 1 m2

cały rejon 1 m2 0,0110 zł 0,0343 zł 32,07% 67,93%

szlaki komunikacyjne 1 m2 0,0297 zł 0,0343 zł 86,59% 13,41%

3. Przejazd alarmowy 1 m2 0,0570 zł 0,0990 zł 57,58% 42,42%

4. oczyszczanie ulic pozimowe

(mechaniczne i /lub ręczne) 1 m2 0,0570 zł 0,2183 zł 26,11%

73,89%

5. utrzymanie zimowe ulic na wskazanie

(zabezpieczenie zimowe) 1 m2 0,0770 zł 0,0533 zł 144,47%

-44,47%

utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej (zabezpieczenie zimowe)

1 m2

dobowe 1 m2 0,0597 zł 0,0735 zł 81,22% 18,78%

jednorazowe 1 m2 0,0271 zł 0,0735 zł 36,87% 63,13%

7.

utrzymanie chodników, przystanków komuniakcji miejskiej na wskazanie

(zabezpieczenie zimowe)

1 m2 0,0597 zł 0,1206 zł 49,50%

50,50%

8. oczyszczanie chodników w okresie

zimowym 1 m2 0,0277 zł 0,0711 zł 38,96%

61,04%

9. wywóz śniegu

(1/10 ogólnej długości ulic) 1 mb 2,8700 zł 2,9649 zł 96,80%

3,20%

Lp Nazwa czynności

Przeliczeniowa jednostka kalkulacyjna

Cena jednostkowa brutto (w tym 8%VAT)

Stosunek wielkości cen jednostkowych brutto zaproponowanych przez firmę:

Zakład Usług Drogowym i Komunalnych DROMAR Marian Kaliściak do cen jednostkowych szacunkowych brutto określonych

przez Zamawiającego

UTRZYMANIE ZIMOWE

2.

6.

Jednakże wskazać należy, że zmiana płacy minimalnej wpływa na zmianę płac na rynku pracy w ten sposób, że przy zachowaniu proporcji wzrostu płace innych pracowników są podnoszone. Dzieje się tak w szczególności, gdy wzrosty te są wysokie lub dotyczą zmian w okresie wieloletnim. Nie da się w sposób racjonalny założyć i obronić tezy, że w przeciągu 4 lat płace się nie zmienią. Przedsiębiorca, który musi sfinansować podniesienie płacy powinien znać i wskazać ewentualne źródła takich zmian.

Biorąc pod uwagę powoływaną już wyżej okoliczność, iż co roku mamy do czynienia ze wzrostem wynagrodzenia minimalnego pracowników, zaś Wykonawca nie podwyższył cen w zestawieniu z cenami oferowanymi w postępowaniu w 2019 roku pokazuje, że już w tym zakresie mamy do czynienia z nierealnymi stawkami. Z uwagi na nieznajomość wyjaśnień Wykonawcy DROMAR z ostrożności procesowej zarzucamy również, że Wykonawca nie wykazał dowodami w postaci umów o pracę, iż zatrudnieni przy realizacji postępowania pracownicy otrzymują wynagrodzenie w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia i że zostało to skalkulowane w cenie ofertowej.

2.2.6 Gotowość

W dalszej kolejności wskazać należy, że Wykonawca ZUDiK DROMAR wbrew wymogom SIWZ w swojej wycenie usług nie wliczył wyceny gotowości, ponieważ zaoferowane przez niego ceny są na pozimowe niższym lub równym wycenie z 2019 roku, gdzie wycena gotowości stanowiła odrębna pozycję rozliczeniową. Zamawiający zastrzegł w dokumentacji przetargowej, że w okresie zimowym będą występować okresy bezśnieżne. W tych okresach mogą być zlecane prace związane z oczyszczaniem.

Prace te jednak mają inny charakter i nie są one odpowiednikiem obowiązków związanych z gotowością. Każda z czynności związanych z oczyszczaniem zawiera określony zakres obowiązków umownych. W zakres tych obowiązków nie wchodzi gotowość.

W zakres gotowości wchodzi również konieczność wyłączenia pojazdów do zimowego utrzymania dróg, magazynów soli, placu manewrowego, oświetlenia. Obowiązek gotowości obejmuje, co ustalono w SOPZ na stronie 2, pkt. 15 monitorowanie rejonu oraz warunków pogodowych. Wykonawca w ramach umowy wykonuje również szereg obowiązków które zostały określone w SOPZ w Dziale IV. W ramach tych obowiązków m.in. Wykonawca zobowiązany jest do całodobowego kontaktu telefonicznego a także zorganizowania całodobowych dyżurów z możliwością kontaktów telefonicznych i elektronicznych (ustalono to na stronie 13 SOPZ).

Brak wliczenia gotowości do ceny za świadczenie usług oznacza, że „gotowość” pominięto lub cena została zaniżona o koszt tej tak istotnej wartości.

2.2.7 Czas trwania zimowego utrzymania

Wykonawca DROMAR w toku postępowania KIO 2832/21 wskazywał, że „usługi w zakresie zimowego utrzymania mogą w danym sezonie lub kilku sezonach wystąpić szczątkowo, zwłaszcza biorąc pod uwagę ocieplenie klimatu i powszechnie znany fakt, coraz cieplejszych zim w naszym obszarze klimatycznym. De facto więc pozostałe usługi objęte przedmiotem zamówienia uniezależnione od warunków pogodowych będą świadczone przez wykonawcę w sposób permanentny, zaś te, których zaniżenie wyceny upatruje w ofercie wykonawcy, mogą być świadczone w mniejszym lub większym stopniu, a z dużym prawdopodobieństwem, w mniejszym stopniu - z uwagi na globalne ocieplenie”.

Z powyższego wynika, że Wykonawca sam przyznał, że dokonał zaniżenia cen w zakresie zimowego utrzymania wbrew przepisom SIWZ.

Podkreślić należy przy tym również, że ewentualne przerzucanie kosztów między różnymi pozycjami (np. między zimowych i letnim utrzymaniem) nie może zostać uznane za uprawnione, bowiem

„przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes Zamawiającego” (KIO 1844/14).

Co istotniejsze jednak – twierdzenia Wykonawcy jakoby z uwagi na globalne ocieplenie dochodziło do tak znaczących zmian w świadczeniu usługi zimowego utrzymania są całkowicie pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. Wskazać należy bowiem, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu rozstrzygnął już postępowanie w zakresie zadania nr 1, gdzie usługi świadczy Odwołujący. W ramach realizacji tego zamówienia w oparciu o założenia i ustalenia umowne objęte tym postępowaniem przetargowym tożsame dla zadania nr 3 wykonano w okresie od uruchomienia akcji zima tj. od 26.11.2021 r. do dnia 21 grudnia 2021 roku:

 8 przejazdów jednorazowych,

 4 doby zimowego utrzymania.

Dane te przeczą teorii przedsiębiorcy ZUDiK DROMAR o globalnym ociepleniu, które w jego założeniu spowoduje, że z dużym prawdopodobieństwem usługi będą prowadzone w mniejszym stopniu skoro już w czasie przed rozpoczęciem kalendarzowej zimy (tj. przed 21 grudnia 2021 roku) w zakresie zadania nr 1 Odwołujący zrealizował powyższe usługi – a zima dopiero się zaczyna.

W ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie dopuścił możliwości obniżenia ilości usług czy obniżenia jakości tych usług, która prowadzi do wzrostu niebezpieczeństwa na drogach w okresie zimowym – przez co argumenty Wykonawcy DROMAR marginalizujące usługi zimowego trzymania są całkowicie bezpodstawne.

2.2.8 Ceny materiałów

Jak wskazano już wyżej pomiędzy rokiem 2019 a 2021 doszło nie tylko do wzrostu cen wynagrodzeń, ale i do wzrostu cen materiałów takich jak na przykład istotna w realiach niniejszego zamówienia sól drogowa. Zaprzeczanie tej okoliczności przez Wykonawcę DROMAR jest irracjonalne i oderwane od realiów ekonomicznych, bowiem w wyniku wzrostów kosztów energii, inflacji czy kosztów transportu zmianie ulega również cena zakupu soli. Nie jest możliwym by cena tego materiału była niezmienna.

Potwierdzają to również postępowania przetargowe gdzie odnotowywane są wartości tego towaru i to w warunkach silnej, realnej konkurencji. Nie ma na rynku towaru, którego cena by nie wzrosła przy aktualnym poziomie 8% inflacji.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał, że waloryzacja cen może być przeprowadzona raz w roku, nie wcześniej niż po roku obowiązywania umowy. W przypadku omawianego zamówienia zostało ono ogłoszone ponad rok temu – w grudniu 2020 roku. Oferty były składane 23 czerwca 2021 roku, przez co Wykonawcy kalkulowali swoje oferty w oparciu o dane mikro i makro ekonomiczne z I

kwartału 2021 roku. Ujęte wartości w ofertach po roku mocno się zdezaktualizowały, a możliwość ich waloryzacji zgodnie z umowa jest możliwa nie wcześniej niż w roku 2023. Z tego względu okoliczność, iż Wykonawca DROMAR liczył na waloryzację cen po podpisaniu umowy stanowi kolejny błąd w przyjętych założeniach obliczania cen do niniejszego postępowania.

Powyższą okoliczność potwierdza również fakt, że w ramach realizacji zadania nr 4, Zamawiający rozszerzył zakres zamówienia o rejony zadania nr 3 – na czas do podpisania umowy w niniejszym postępowaniu. W ramach tego zaprosił Wykonawcę DROMAR do negocjacji w ramach postępowania z wolnej ręki, gdzie Wykonawca przedłożył formularz ofertowy zawierający ceny wyższe niż w złożonej w zadaniu nr 3 ofercie. Pokazuje to, że Wykonawca ma świadomość, że ceny te są zaniżone i próbował dokonać ich waloryzacji poprzez ich podniesienie już po dwóch miesiącach od dnia, w którym zawarto podstawową umowę.

Dowód nr 9: oferta oraz wniosek wraz z odpowiedzią Zamawiającego - w zakresie zadania nr 4

Również argumenty dotyczące unikalnej wiedzy przedsiębiorcy ZUDiK DROMAR co do realnych poziomów świadczonych usług i przykładowo poziomów zużycia materiałów uszarstaniających, nabytej na przestrzeni ostatnich 2 lat świadczenia usług i realnych warunków świadczenia usług, która to wiedza ma istotne znaczenie przy wycenie w kontekście możliwości zaoferowania konkurencyjnych, ale rynkowych cen jest zupełnie irracjonalny, bowiem ani Wykonawca DROMAR, ani żaden inny przedsiębiorca nie dysponuje unikalną wiedzą, bowiem przedmiot zamówienia związany z zimowym utrzymaniem dróg jest nieprzewidywalny, zależny od warunków pogodowych. Nikt nie jest w stanie ustalić kiedy, w które dni, ile razy dane usługi będą wykonywane.

Z tego samego powodu nie jest możliwe także ustalenie poziomu zużycia materiałów. Ponadto ta rzekomo unikalna wiedza w zakresie ilości zużycia soli wynika z przepisów prawa tj. rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Zamawiający wskazał to rozporządzenie w SOPZ postępowania na stronie 13, bowiem jest ono obowiązujące dla wszystkich Wykonawców. W rozporządzeniu tym w zależności od temperatury i opadu ustalono konkretne dawki do których stosowania zobowiązuje umowa. Niezgodne z umowa byłoby więc manipulowanie tymi dawkami (zmiana proporcji), co w konsekwencji powoduje, że zużycie soli dla wszystkich Wykonawców jest równe. Wykonawca DROMAR nie posiada więc żadnej unikalnej wiedzy w tym zakresie, jak również złożone wyjaśnienia takiej okoliczności nie udowadniają.

2.2.9 Sprzęt

Wykonawca DROMAR na rozprawie wskazał również, że „wykorzystuje nowoczesny sprzęt, który pozwala na obniżenie kosztów w tym tych związanych z zużyciem paliwa” (str. 10 protokołu). Wskazać należy jednakże, że przedsiębiorca ZUDiK DROMAR w swojej ofercie w zakresie sprzętu zimowego utrzymania dróg powołał się na sprzęt, który będzie najmowany od innego przedsiębiorcy.

Przedsiębiorca może wynająć samochód na podstawie umowy najmu zgodnie z art. 659 §1 KC. Jak wynika z ujętego w tym Kodeksie przepisu „przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić

wynajmującemu umówiony czynsz”. Takie rozwiązanie jest droższe od innych rozwiązań chociażby z tego powodu, że wynajmujący sprzęt poza pokryciem kosztów jego eksploatacji tj. zakup paliwa, wymianę oleju, opłat za parking, remontów, musi również pokryć czynsz najmu. Wartość takich naliczeń z reguły jest wyższa niż stopy procentowe środków finansowych lub leasing. Jest to drogie rozwiązanie w szczególności, że do rat czynszu będzie doliczany podatek VAT. Przedsiębiorca który jest właścicielem pojazdu nie ponosi takich kosztów.

Z wyjaśnień składanych przez firmę DROMAR nie wynika, co obejmuje wynajem pojazdów, tj. czy pojazd jest wynajęty na cały czas wykonania zlecenia, czy tylko na godziny i jak ewentualnie te godziny są liczone. Te wszystkie czynniki są istotne i wpływają na ceny usług. Najem sprzętu może obejmować czas dojazdu, zjazdu pojazdu, naprawy pojazdu, ubezpieczenie itd. Nie przedstawiono żadnego wyliczenia ani umowy najmu, która byłaby źródłem wiedzy o kosztach jakie z tego tytułu będą ponoszone. Nie wiadomo nawet czy jest to najem z obsługą czy bez.

Opłata za paliwo to najbardziej odczuwalny koszt korzystających z samochodów. Składowa ceny paliwa, która wpływała na wysokość ceny to koszt zakupu paliwa w rafinerii, akcyza, opłata paliwowa, opłata emisyjna, podatek VAT i marża detaliczna. Żaden z przedsiębiorców działających na rynku nie jest w stanie uzyskać upustów z obligatoryjnych i niezmiennych składników cen tj. np. akcyza czy VAT.

Te dla wszystkich uczestników rynku są tożsame. Jedynym elementem, który może różnić przedsiębiorców to upusty i rabaty, które można otrzymać z marzy detalicznej stacji. Marże te jednak są bardzo małe i mieszczą się od 1% maksymalnie do 4%. Możliwość upustów jest więc niewielka i nawet przy korzystnej transakcji handlowej upusty te nie pozwalają na obniżenie cen usług o 70%. To raczej groszowa sprawa, a nie możliwość upustu.

Dowód nr 10: składniki cen paliw – wydruk Shell

Zamawiający wymagał, aby pojazdy używane w okresie zimowym gwarantowały normę emisji spalin EURO5. Tak ustalony warunek powoduje, że pojazdy, którymi będą dysponować wszyscy Wykonawcy mają już ograniczone zużycie paliwa, wymuszone koniecznością niskiej emisji. To pojazdy ekologiczne i ekonomiczne. Z uwagi na ten warunek nie jest możliwym uzyskanie przewagi nad konkurentami, którzy dysponują podobnym lub tożsamym sprzętem.

Ponadto w swoich wyjaśnieniach Wykonawca bez wątpienia nie przedstawił wyliczenia oszczędności z tytułu opłat za paliwo i oszczędności w paliwie jakie przynoszą mu pojazdy i wpływu tych elementów na cenę. Brak wyliczenia uniemożliwia obiektywne uznanie, że taki wpływ w ogóle jest.

2.3. Sposób wyliczenia ceny, dokonania kalkulacji, przedłożonych dowodów w odniesieniu do powołanych już wyżej wyjaśnień złożonych w MZD w Opolu, które zapewne zostały w dużej części powielone przez Wykonawcę w obecnym postępowaniu (a do których Odwołujący odniesie się z uwagi na utajnienie wyjaśnień złożonych w niniejszym postępowaniu)

Zdaniem Odwołującego sposób wyliczenia ceny jest lakoniczny (wnioskowanie to wynika ze sposobu w jaki składane są wyjaśnienia przez DROMAR), nie odnosi się do przedmiotu zamówienia zawartego w SOPZ, brak w nim wyliczenia nakładów pracy w odniesieniu do przedmiarów. Brak nakładów pracy nie pozwala na ocenę czy założenia kalkulacyjne pokrywają się z przedmiotem zamówienia. Przedstawione

kalkulacje to powtórzenie wyliczeń ofertowych, a nie ich kalkulacja, czy wyjaśnienie. To powoduje, że Zamawiający nie mógł pozytywnie ocenić wyjaśnień i stwierdzić, że ceny ofertowe pokrywają chociażby tzw. nakłady pracy.

W robociźnie nie podano czy wliczono w to koszty szkoleń, BHP i urlopów pracowniczych, kosztów za świadczenia L4, które są po stronie pracodawcy, a więc składników które są związane z zatrudnieniem na umowę o pracę. Brak tych danych oznacza, że zaniżono i niezgodnie z przepisami wyliczono wartość kosztów pracowniczych.

W przypadku robocizny zwyczajowo podawana (i zapewne w tym postępowaniu też tak jest) jest jedynie stawka pracownika, nie obliczono natomiast kosztów związanych z składką emerytalną (9,76%), składka rentową (6,5%), składkowa wypadkową (w wysokości nałożonej na pracodawcę), funduszu pracy, Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, PPK, a także dodatków w szczególności za pracę w godzinach nocnych, które to dodatki będą naliczane z uwagi na charakter pracy. Prace zimowego utrzymania są wykonywane bez względu na porę dnia. Wszelkie świadczenia i składki pracownicze mają charakter indywidualny, odnoszą się personalnie do osób i są związane z ich wynagrodzeniem wprost. Nie jest możliwe ich kalkulowanie w kosztach ogólnych, które odnoszą się do działalności przedsiębiorcy a nie do kosztów. W całej kalkulacji zdaniem Odwołującego nie znajdują się wyliczenia wartości gotowości pracowników do wykonania świadczeń.

W przypadku sprzętu Wykonawca wskazał jedynie koszty zużycia paliwa, brak jest natomiast kosztów użycia samych pojazdów tj. czynszu najmu, składki ubezpieczenia pojazdu, kosztów napraw, kosztów przestoju, gotowości sprzętu. W całej kalkulacji brak jest wyliczenia wartości gotowości pojazdów do wykonania świadczenia. Brak jest również odniesienia do wartości ceny za paliwo, nie podano daty z której wyceny dostawy zastosowano ceny paliw. Brak tych elementów uniemożliwia tak naprawdę weryfikację prawidłowości wyceny.

Materiały. W wycenie brak jest prawidłowych nakładów materiałów tj. soli drogowej (NaCl), której ilość zużycia w zależności od warunków pogodowych ustalona jest w rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie zużycia środków. Ilości te nie mogą być uśredniane czy zaniżane bez realnego wskazania założeń pogodowych i innych pochodnych tj. transport soli, koszty jej magazynowania, ochrony magazynów i ubezpieczenia materiałów. Przede wszystkim w przypadku soli drogowej cena tych materiałów jest ze wskazaniem na magazyn dostawcy, a nie na magazyn firmy ZUDiK DROMAR.

W przypadku innych materiałów podawane są jedynie ogólne ich nazwy, co wręcz uniemożliwia ustalenie ich wartości.

Odpady. W tym zakresie w ofercie brak jest wskazania rodzaju odpadów według ich kodów, ilości odpadów, ceny w odniesieniu do rodzaju odpadów, miejsca ich deponowania lub utylizacji, kosztów transportu odpadów. Podanie samej kwoty, czy wartości za utylizację bez wskazania procedur i miejsc ich składowania nie jest wyjaśnieniem ceny. W wycenie nie podano również co jest bardzo istotne opłat środowiskowych jakie są ponoszone w związku z utylizacja odpadów. Podano jedynie wartość odpadów, bez doliczenia do tej wartości wymaganych prawem i przepisami opłat środowiskowych.

Pozycja – pozostałe koszty w wyliczeniu ceny, która obejmuje koszty polisy, koszty prowadzenia działalności gospodarczej tj. administracja, księgowość, utrzymanie biura, ewentualne kary umowne powinna budzić poważne wątpliwości przy ocenie rzetelności tych kalkulacji. W ramach tej pozycji brak jest realnego wyliczenia poszczególnych pozycji.

Koszt utrzymania zaplecza. W tej wycenie brak jest danych na temat czynszów, podatków lokalnych, opłat, a przede wszystkim kosztów oświetlenia placów manewrowych. Konieczność oświetlenia placów wynika z charakteru prac, które w okresie – jesienno-zimowym odbywają się gównie w świetle nocnym.

Zysk. Pominięcie wycenie istotnych realnie ponoszonych kosztów w sposób sztuczny pozwala na wyliczenie wysokiego zysku, który w rzeczywistości nie jest możliwy do wygenerowania, gdyby koszty wyliczono poprawnie ujawniające wszystkie źródła, w których powstają.

W kalkulacjach tych nie ujawniono również pomocy publicznej, która ewentualnie wpływałaby na obniżenie kosztów ponoszonych w związku z prowadzona działalnością.

Podatek VAT. Przedłożone przeliczenia i kalkulacje zostały ustalone w wartościach brutto. Podatek VAT jest wartością dodaną. Kalkulacje oblicza się w wartościach netto i po uzgodnieniu czynności i zakresu jaki obejmują w oparciu o ustawę podatkową naliczona jest prawidłowa stawka podatku VAT.

Wyliczenia wartości brutto są niezgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Nie wiadomo jaki VAT został naliczony w przypadku sprzętu, czy też pracy pracowniczej. Nie podano go również w zakresie odpadów czy materiałów. Poszczególne elementy mają kwalifikowane różne stawki podatku VAT i brak ich ujawnienia uniemożliwia weryfikację poprawności wyliczenia. Jest to niezwykle istotny element, do którego podania jest zobowiązany Wykonawca i jego ujawnienia w kalkulacjach.

Przedłożone kalkulacje nie mogą być zweryfikowane w formie w jakiej zostały przedłożone.

Przedłożone kalkulacje przedłożono niezgodne z wymaganiami podatkowymi, z pominięciem istotnych elementów wyceny. Są niewiarygodne i nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.

3. Podsumowanie

Podsumowując, zgodnie z orzecznictwem KIO – „ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę.

Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych (…). Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania” (KIO 473/17).

Wykonawca nie może uzasadniać i tłumaczyć zarzutu rażąco niskiej ceny manipulowaniem wyceną i przerzucaniem kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Cena przedstawiona przez Wykonawcę musi być ceną rynkową, umożliwiającą realizację zamówienia w konkretnym zakresie, którego dana cena dotyczy – zaś z powyższych argumentów wynika, że w zakresie istotnej części składowej oferty jaką jest „zimowe utrzymanie” Wykonawca DROMAR skalkulował swoją cenę na poziomie ceny rażąco niskiej. W naszym przekonaniu złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie pozwalają na przyjęcie, że Wykonawca ten jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w zakresie zimowego utrzymania za cenę podaną w ofercie, bowiem jest to cena nieuwzględniająca realiów rynkowych oraz realnych kosztów świadczenia usługi.

Podkreślić również należy, że obowiązek wykazania/udowodnienia ceny rażąco niskiej należy do podmiotu wezwanego do złożenia wyjaśnień, zaś datą w której mają być wyjaśnienia złożone jest data wskazana w wezwaniu przez Zamawiającego, nie zaś ewentualnie etap postępowania odwoławczego.

Z uwagi na powyższe, wnoszę o odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR z uwagi na rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składkowej oferty, jaką jest zimowe utrzymanie.

Załączniki:

1. dowód uiszczenia wpisu od odwołania, 2. wydruk z CEIDG Odwołującego,

3. dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 4. dowody powołane w treści pisma:

 Dowód nr 1: dokumenty udostępnione przez MZD w Opolu,

 Dowód nr 2: szczegółowe zestawienie ofert,

 Dowód nr 3: porównanie cen zimowego utrzymania z ofert przetargowych złożonych przez ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak w 2019 (Zadanie nr 3 i 4) i 2021 roku (Zadanie nr 3),

 Dowód nr 4: zestawienie zmiany minimalnego wynagrodzenia od roku 2019 wraz z wydrukami Rozporządzeń Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia,

 Dowód nr 5: wyliczenie procentowego wzrostu cen oleju napędowego wraz z wydrukami cen hurtowych paliw PKN Orlen w dniu 15.08.2019 r. i 14.08.2021 r.,

 Dowód nr 6: wyliczenie procentowego wzrostu cen soli drogowej wraz z zestawieniem cen soli drogowej w 2019/2020 i 2021/2022,

 Dowód nr 7: porównanie cen jednostkowych za „Akcję Zima dobowa” z ofert złożonych przez ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak w postępowaniu prowadzonym przez MZDiM Bytom – Zadanie nr 3 oraz w postępowaniu prowadzonym przez MZDiII Zabrze wraz z Formularzem ofertowym złożonym w przetargu w MZDiII Zabrze (DR.260.11.2021.PG),

 Dowód nr 8: dokument szacowania przez Zamawiającego pozycji dla zadania nr 3,

 Dowód nr 9: oferta oraz wniosek wraz z odpowiedzią Zamawiającego - w zakresie zadania nr 4,

 Dowód nr 10: składniki cen paliw – wydruk Shell.