M arcin Korzewski
Uniwersytet Jagielloński
SPOŁECZNE UWARUNKOWANIA HOLENDERSKIEJ KULTURY PRAWNEJ
Holandia jest małym krajem, lecz zasad posiada dużo. W radzeniu sobie z nimi Holendrzy starają się być pragmatyczni: wykorzystują prawo do rozwiązywania problemów. Jeśli bowiem stosowanie zasad prowadzi do poważnych negatywnych konsekwencji, Holendrzy starają się znaleźć sposoby na ich omijanie. Te zasady, które są zbyt restrykcyjne, aby mogły być skutecznie stosowane i egzekwowane, są ignorowane. Społeczeństwo nie jest slugąprawa
— to prawo jest narzędziem społeczeństwa. Holenderskifenomen wydaje się polegać na tym, że historycznie ukształtowana wolność jednostki jawi się jako fundamentalna zasada moralna, źródło tolerancji i pluralizmu, który swoje uzasadnienie i gwarancje znajduje właśnie w prawie.
Holendrzy, mimo „wrodzonego" indywidualizmu, potrafili stworzyć przestrzeń dla skuteczne
go dyskursu społecznego, którego rezultatem jest konsensus regulujący istotne społecznie kwestie etyczne za pomocą norm prawnych. Holandia jest krajem, w którym moralność ujawnia się na dwóch płaszczyznach: oto prawo staje się minimum moralności na poziomie społeczeństwa, obok niego zaś rozwija się otwarta przestrzeń zindywidualizowanych, sprywatyzowanych,, moralności” wypływających z idei wolności.
Główne pojęcia: kultura ponowoczesna, prywatyzacja moralności, uniwersalizacja prawa, holenderska kultura prawna, konstytucjonalizm, przestępstwa bez ofiar, eutanazja,
wolność, tolerancja.
Przestrzeń normatywna w kulturze ponowoczesnej
Holandia, z jej powszechnie znaną tolerancją i poczuciem wolności, które przyjmuje formę właściwie nigdzie indziej nie spotykaną, wywołując przy tym zdumienie, a w niektórych przypadkach wręcz oburzenie, wydaje się doskonałą egzemplifikacją dla dwóch głównych wątków procesu zmiany społecznej w po- nowoczesnym społeczeństwie. W przestrzeni normatywnej ustanawiającej
Uniwersytet Jagielloński, Instytut Socjologii, ul. Grodzka 52, 31-044 Kraków, e-mail: korzew- ski@grodzki. phils. uj. edu. pl
i utrzymującej ład we współczesnej kulturze europejskiej mamy mianowicie do czynienia z równoległymi, współzależnymi zjawiskami prywatyzacji moralności i uniwersalizacji prawa. Oto bowiem moralność i prawo - dwa zasadnicze narzędzia ustanawiania ładu, kontroli i regulacji ludzkich zachowań - zmieniają swoje oblicze. Moralność zostaje sprywatyzowana i uwewnętrzniona, służy jednostce do porządkowania rzeczywistości i uzasadniania indywidualnych wyborów. Prawo staje się jedynym systemem normowania rzeczywistości w społecznym wymiarze. Za moralnie (nie)dopuszczalne uznawane jest to, co jest prawnie (nie)dopuszczalne. W końcu prawo nabiera moralnego charakteru, nadając prawne gwarancje tym normom moralnym, które, przekraczając pewien poziom społecznej ważności, stanowią rezultat moralnego konsensusu na poziomie społeczeństwa. Moralność zdaje się tym instrumentem, dzięki któremu zindywidualizowany, autonomiczny podmiot porządkuje i uzasadnia rzeczywistość, natomiast prawo nie tylko zaprowadza i utrzymuje ład na poziomie społeczeństwa, lecz ustanawia swego rodzaju minimum moralności.
M ożna by rzec, że prawo staje się jedyną moralnością współczesnego zróż
nicowanego i wielowymiarowego społeczeństwa.
Prywatyzacja moralności oznacza, że nie jest ona już więcej postrzegana jako Durkheimowski fakt społeczny czy Simmlowska forma uspołecznienia.
0 moralności można co najwyżej powiedzieć, że jest ona faktem metaspołecz- nym, ponieważ jej społeczny wymiar przejawia się w prawie, które jest faktem społecznym sensu stricto i dominującą formą uspołecznienia. Co więcej, jakkolwiek kultura europejska od samego początku przesiąknięta była legalis- tycznym sposobem myślenia, to jednak prawo dopiero w obecnej swej formie jawi się jako fundamentalny atrybut kultury europejskiej określający jej specyfikę, w yznaczający jej ch a rak ter. P raw o zatem jest tym narzędziem , k tó re kształtuje i utrwala ład społeczny w obrębie kultury europejskiej. Ani religia, ani moralność nie są już bowiem zdolne do normowania rzeczywistości na poziomie makrostrukturalnym , ponieważ wielość różnorodnych, sprywatyzowanych 1 uwewnętrznionych form religijności i moralności, z jakimi mamy do czynienia w świecie ponowoczesnym, nie jest w stanie integrować i wiązać w obrębie całego społeczeństwa. Prawo natomiast jest jedynym spójnym systemem nor
matywnym funkcjonującym na poziomie makrostruktur. Wydaje się, że są dwie tego przyczyny. Po pierwsze, prawo będąc wyrazem normatywnego konsensusu na poziomie całego społeczeństwa, formułuje swe normy na takim poziomie ogólności, że uznawane są przez wszystkie zróżnicowane odłamy społeczne jako niesprzeczne z ich własnymi kryteriami normatywnymi (i dlatego prawo może uzyskać społeczną legitymizację). Po drugie zaś, spośród wszystkich systemów normatywnych tylko prawo wyposażone jest w aparat zewnętrznego przymusu i m a bezwzględnie wiążący charakter. Właśnie taka (i tylko taka) forma prawa decyduje o jego skuteczności jako instrumentu ustanawiania i utrzymywania ładu. Zatem przestrzeń normatywnego porządkowania i uzasadniania rzeczywi
stości w obrębie kultury europejskiej m a swoje dwa wymiary: sprywatyzowaną moralność autonomicznego podmiotu i wielowymiarowe, zuniwersalizowane prawo, ustanawiające ład społeczny.
Moralność w ponowoczesnej, zróżnicowanej przestrzeni wolności staje się domeną autonomicznego indywiduum „skazanego” na wolność wyboru pośród wielu uzasadnień dla własnych działań moralnych. W pluralistycznej rzeczywi
stości mamy więc do czynienia z wieloma moralnościami, których kryteria normatywne często krzyżują się, rozmijają, czy są wręcz sprzeczne. T a wielość moralności - zasadnicza konsekwencja przyrostu ludzkiej wolności - nie tylko uniemożliwia jednoznaczną ocenę działań moralnych innych podmiotów, lecz odbiera także pewność co do naszych własnych wyborów moralnych. Ponowo- czesna wolność pozbawia nas trwałych i uniwersalnych fundamentów m oral
nych, a tym samym możliwości realizacji powszechnego ładu opartego na moral ności. Cóż więc nam pozostaje? Jeśli na poziomie moralności mamy do czynienia z permanentną anomią, to gdzie mamy szukać ratunku przed całkowitym chaosem? Czy istnieją jakieś inne fundamenty ustanawiania ładu społecznego, inne instrumenty porządkowania rzeczywistości normatywnej, które wyznaczałyby ostateczne granice urzeczywistniania wolności? Wydaje się, że odpowiedź na te pytania można znaleźć na drodze prowadzącej od m oralno
ści w przestrzeni wolności do wolności w obrębie prawa.
Potwierdzeniu tak sformułowanej diagnozy zachodzących w ponowoczes
nej kulturze europejskiej procesów normatywnych niech posłuży przykład społeczeństwa holenderskiego, a w szczególności prawa holenderskiego - naj
prawdopodobniej jedynego postaksjomatycznego, wieloparadygmatycznego systemu prawnego w Europie. Oto bowiem holenderska kultura prawna jawi się jako ufundowana w normatywnych postulatach prawa naturalnego (czego wyrazem jest holenderski konstytucjonalizm), lecz nie jest przy tym pozbawiona logiki formalnego racjonalizmu, charakterystycznej dla koncepcji pozytywis
tycznych (czego świadectwem niech będzie skodyfikowany system prawa i nacisk na jego formalnoproceduralny aspekt).
Jednocześnie jednak pojawia się w obrębie prawa holenderskiego miejsce dla tej formy jurysprudencji, którą M ax Weber określił mianem Kadijustiz (i uznał za prawo materialnie irracjonalne), a która oznacza wymiar sprawied
liwości sprawowany przy uwzględnieniu materialnych i nieformalnych aspek
tów poszczególnych rozstrzyganych przez sędziego przypadków (Weber 1968:
976). Uzasadnienie orzeczenia sędziowskiego nie ogranicza się tutaj wyłącznie do kwalifikacji prawnej, lecz bierze pod uwagę również inne - pozaprawne - czynniki, których uwzględnienie umożliwia uzyskanie szerszej perspektywy i, co za tym idzie, większego prawdopodobieństwa, że orzeczenie będzie sprawied
liwe. Tego typu orzecznictwo istotne znaczenie w procesie stosowania prawa nadaje samemu sędziemu, który tym samym, w pewnym sensie, staje się twórcą prawa, a nie tylko „ustami ustawy”.
W końcu prawo holenderskie zdaje się być odzwierciedleniem normatywnej kondycji społeczeństwa. Jest ono normatywnym konsensusem na poziomie społeczeństwa, którego specyfika i potrzeby znajdują swój wyraz w regulacjach prawnych, nadając im tym samym dynamiczny czy wręcz pragmatyczny charakter. M ożna więc powiedzieć, że skoro prawo jest społecznym narzędziem regulacji i kontroli ludzkiego zachowania, to jest ono takie, jakie jest społeczeń
stwo, w obrębie którego owe prawo powstaje. Albowiem prawo, które nie odpowiada wymaganiom życia społecznego, traci społeczne uprawomocnienie i przestaje być skutecznym mechanizmem normatywnego porządkowania rzeczywistości.
Wydaje się, że właśnie wyjście poza konceptualny monizm, próba stwo
rzenia systemu prawnego godzącego wiele pozornie sprzecznych ujęć prawa, nie tylko czyni prawo holenderskie niezwykle dynamicznym i elastycznym (osadzonym jednak przy tym na trwałych fundamentach), lecz umożliwia także wejście prawa w obszary tradycyjnie dotąd regulowane przez inne społeczne systemy normatywne, w tym również moralność. Takim obszarem, gdzie z całą wyrazistością ujawnia się etyczny wymiar regulacji prawnych, jest prawo konstytucyjne i inne regulacje prawne dotyczące fundamentalnych praw i wolności ludzkich.
Konstytucjonalizm holenderski
Idea konstytucjonalizmu rodzi się z konfrontacji postulatów prawa natural
nego z nastawionym na formalnoproceduralną poprawność i wewnętrznie uzasadnialnym prawem pozytywnym. W obliczu tragicznych doświadczeń II wojny światowej pojawia się pytanie: „jak to się stało, że systemy totalitarne, które popełniły taki ogrom zbrodni, doszły do władzy lub utrzymywały się u steru rządów przy formalnej aprobacie demokratycznej większości. Po wojnie okazało się też, że na gruncie pozytywizmu prawniczego (który uważał za wiążącą wolę ustawodawcy, niezależnie od charakteru stanowionych przezeń praw) nie sposób było osądzić zbrodniarzy hitlerowskich. Ani w prawie niemieckim, ani w międzynarodowym nie było pojęcia „ludobójstwa” czy
„zbrodni przeciwko ludzkości”. Zbrodnie te pogwałciły jednak poczucie p ra
wne cywilizowanego świata. Trybunał norymberski oparł zatem swe orzeczenie na prawie natury. Ale nawet podczas procesu norymberskiego było wielu przeciwników skazywania za czyn, który w chwili popełnienia nie był uznany za przestępstwo przez jakikolwiek akt prawa stanowionego” (Osiatyński 1997: 16).
Jak zatem stworzyć „prawo z ludzką twarzą”? Rozwiązanie tej kwestii przynosi proces kodyfikacji praw natury, którego szczytową formą jest nowo
czesny konstytucjonalizm. „Konstytucja przestaje być tylko deklaracją intencji, a staje się prawem wiążącym ustawodawcę. W ten sposób sama zasada prawa
natury zostaje wpisana w obowiązujący w państwie porządek prawny” (Osia
tyński 1997: 16), a władza ustawodawcza związana zostaje prawami człowieka zawartymi w konstytucjach, na straży których stają sądy konstytucyjne.
Kwestią, która w kapitalny sposób oddaje istotę konstytucjonalizmu, jest forma prawa konstytucyjnego. Otóż „konstytucje na ogół powstrzymują się od narzucania takich wartości, co do których istnieją zasadnicze różnice między ludźmi. O g r a n i c z a j ą s i ę d o u s t a l a n i a r e g u ł , w r a m a c h k t ó r y c h m o ż e s i ę t o c z y ć s p ó r o w a r t o ś c i (wyróż. moje - M . K . ), w tym także o ustawową ochronę praw, które poprzednio takiej ochronie nie podlegały. Na tym - a nie na narzucaniu wszystkim obywatelom woli części społeczeństwa, nawet najbardziej przekonanej o swej racji - polega postęp moralny i jego późniejsza legalizacja” (Osiatyński 1997: 16).
Rozwój idei konstytucjonalizmu ma także pewne społeczne konsekwencje.
Oto bowiem szacunek dla samej konstytucji jako podstawowej instytucji regulującej życie społeczne owocuje tendencją do konsensualnej regulacji konfliktów społecznych i wszelkiego rodzaju sporów w drodze zawieranych umów i porozumień, a także poszanowaniem dla konstytucyjnie zagwaranto
wanych praw i wolności innych obywateli. Krótko mówiąc, podstawową wartością promowaną przez konstytucjonalizm jest szeroko rozumiana t o l e r a n c j a jako fundamentalny atrybut społeczeństwa obywatelskiego, które świadomie przyjmuje pewne ograniczenia ze względu na porządek konstytucyj
ny, wypracowuje postawę ograniczonego zaufania do władzy i weryfikuje jej poczynania ze względu na ich zgodność lub niezgodność z porządkiem konsty
tucyjnym. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku Holandii.
Artykuł 1. holenderskiej konstytucji z 1983 roku stwierdza, że wszyscy ludzie w H o la n d ii (nie tylko jej obyw atele) w inni być tra k to w a n i ró w n o w równych sprawach. Dyskryminacja o podłożu religijnym, światopoglądo
wym, politycznym, rasowym czy seksualnym lub o jakimkolwiek innym jest zakazana1. Dyskryminacja w tym przypadku oznacza „nierówne traktowanie ze względu na jednostkową lub zbiorową cechę charakterystyczną, której dana osoba albo nie może w ogóle się wyzbyć (rasa, kolor, płeć lub skłonności seksualne, pochodzenie narodowe czy etniczne) lub nie może ich się wyzbyć bez pogwałcenia swej tożsamości (religia, opinia polityczna, język)” (van Dijk 1992:
55).
N a straży przestrzegania konstytucyjnej zasady równości (jak i wszystkich innych konstytucyjnie gwarantowanych praw) stoi Rada Stanu - holenderski sąd konstytucyjny. Jaka jest rola Rady Stanu? 2 Otóż łączy w sobie dwie
1 Treść artykułu 1. Konstytucji za: T. Koopmans, Comparative law and the courts, „Inter
national and Comparative Law Quarterly” [Vol. 45, July 1996], s. 552-553.
2 Należy tutaj zaznaczyć, że Rada Stanu nie jest holenderskim odpowiednikiem polskiego Trybunału Konstytucyjnego.
zasadnicze funkcje: doradztwa w sprawach ustawodawczych oraz sądu. W swej funkcji doradczej Rada Stanu „winna udzielać rady przede wszystkim w spra
wach propozycji ustawodawczych wnoszonych przez rząd do parlamentu i przedstawianych przez parlament rządowi. Po drugie, m a się wypowiadać na temat wszystkich projektów delegowanego ustawodawstwa, jeśli dotyczą one ustawodawstwa Korony. Po trzecie, Rada Stanu powinna się wypowiadać w sprawach traktatów międzynarodowych, zanim rząd je prześle parlamentowi do zaaprobowania” (van Buren 1992: 24). Zadaniem Rady Stanu jest również sprawdzanie, czy projekt przygotowywanej ustawy spełnia zasady legalności, to znaczy zgodności z dokumentami wyższej rangi, w tym z konstytucją i traktatami międzynarodowymi. Jeśli zaś chodzi o funkcję sądową (gdzie orzeczenia Rady są wiążącym prawem), Rada Stanu bada ważność prawnych decyzji administracyj
nych. „W kontroli decyzji chodzi o stwierdzenie, czy gwałci ona normy powszechnie obowiązujące, czy władze administracyjne nie użyły środków im przysługujących do celów innych niż te, do których zostały powołane. Jest to ponadto kontrola tego, czy władze administracyjne po rozpatrzeniu wszystkich stron, doszły do decyzji rozsądnej i [... ] czy nie działały w jakiś sposób niezgodny z zasadami właściwego zarządzania krajem” (van Dijk 1992: 21).
Istotną kwestią dotyczącą sądowej funkcji Rady Stanu jest to, że nie może ona kontrolować zgodności zatwierdzonych przez parlament ustaw z konstytu
cją. Jednakowoż, jeśli powrócić do konstytucyjnej zasady równości, Rada Stanu w swej funkcji sądowej dokonuje nie tylko kontroli wszelkich decyzji administracyjnych (na które zostaje wniesiona skarga), sprawdzając ich zgod
ność z zasadami dobrej administracji oraz z zasadą równości, lecz ocenia również decyzje administracyjne w zakresie ich zgodności z prawem holender
skim i konstytucją oraz przepisami traktatów międzynarodowych i postano
wieniami organów międzynarodowych. Jeśli zaś chodzi o funkcję doradczą Rady Stanu w kwestii równości, to praktyka holenderska zakłada, że „ustawę powinno się oceniać ze względu na jej zgodność z konstytucją i prawem międzynarodowym, nim jeszcze zostanie ona przyjęta i przegłosowana [... ].
Rada Stanu wypowiada się wtedy, gdy autorzy projektów przedstawiają jej swe ostateczne propozycje” (van Dijk 1992: 59) i wtedy także wskazuje na ewentualne niezgodności projektu ustawy z wiążącymi traktatami między
narodowymi3 i konstytucyjną zasadą równości. Oczywiście w przypadku innych
3 Ustawodawstwo holenderskie podporządkowane jest wymogom ustawodawstwa między
narodowego, przede wszystkim tym międzynarodowym regulacjom prawnym, które dotyczą praw człowieka. „Europejska Konwencja Praw Człowieka jest wiążąca bezpośrednio dla rządu holender
skiego, obywateli Holandii oraz sędziów holenderskich” (Borman 1992: 38). „Nasi sędziowie, także ci, którzy pracują w Radzie Stanu, mają obowiązek brania pod uwagę traktatów między
narodowych, znaczy to innymi słowy, że każda ustawa, łącznie z ustawami parlamentarnymi, łącznie z Konstytucją, nie może być niezgodna z jakimkolwiek przepisem traktatu między
narodowego” (Prawa człowieka w orzecznictwie..., 1992: 90-91).
konstytucyjnie gwarantowanych praw człowieka i wolności obywatelskich rola Rady Stanu przejawia się w podobny sposób. Warto tutaj dodać, że brak możliwości badania zgodności uchwalonych ustaw z konstytucją w niczym nie umniejsza znaczenia Rady Stanu, za to wyraźnie podkreśla znaczenie holender
skiego parlamentu (i jego dwustu lat historii), którego stabilność i wiarygod
ność budzi powszechne zaufanie (Borman 1992: 38).
Należałoby zwrócić uwagę na jeszcze jeden ważny aspekt działalności Rady Stanu. Otóż profesor Jan Borman, sędzia Rady Stanu, stwierdza, że „to, co w zakresie ustawodawstwa proponuje rząd, powstaje często w wyniku ostrych, długich dyskusji prowadzonych przez Radę Ministrów oraz kompromisów, do których dochodzi się w wyniku negocjacji między poszczególnymi partiami politycznymi. Sytuaq'a polityczna bywa niekiedy burzliwa. Nie przywiązuje się wtedy dostatecznej wagi do zachowania proporcji między tym, czego pragnie rząd, a pragnie on skutecznych narzędzi tworzenia polityki, a gwarancjami obywatelskimi, stanowiącymi potrzeby drugiej strony. Rada może czuwać nad zachowaniem tych proporcji. W Holandii Rada Stanu, jako organizacja 0 charakterze niepolitycznym, zyskała sobie opinię organizacji inicjującej bezstronną legislację, której celem jest zagwarantowanie jakości ustaw” (Bor
man 1992: 3738). Rada Stanu jako ciało apolityczne, nie jest narażona na partykularyzm interesów politycznych, tudzież na konieczność zawierania politycznych kompromisów i w związku z tym może działać nie na podstawie reguł gry politycznej, lecz podług merytorycznego kryterium zgodności z pra
wem.
N a zakończenie analizy zagadnień związanych z holenderskim konstytuc
jonalizmem chciałbym przyjrzeć się charakterowi samych zapisów prawnych, ich forma bowiem doskonale ukazuje pewną generalną tendencję, z jaką mamy do czynienia w obrębie całego prawa holenderskiego. Otóż „w konstytucji Holandii zawarte są normy, które ujęte są raczej jako formalne zasady, a nie konkretne prawa czy obowiązki. Można byłoby powiedzieć - stwierdza Pieter Van Dijk - że postanowienia te nie są bezpośrednio stosowane. Ważne jest, aby istniał określony system sądowy, bo to sąd w ostateczności będzie decydował”
(Prawa człowieka w orzecznictwie... 1992: 111). Form a regulacji prawnych zawartych w konstytucji implikuje dwie zasadnicze kwestie. Po pierwsze, ogólne 1 formalne zasady jawią się jako najwyższy i zarazem jedyny możliwy poziom normatywnego konsensusu w pluralistycznym społeczeństwie, a system prawny w całości zmierza do przyjmowania formy ogólnych zasad określających ramowo „reguły gry” . W ten sposób prawo tworzy przestrzeń dla ustanawiania ładu społecznego. Po drugie zaś, taka forma regulacji prawnych niepomiernie zwiększa rolę i znaczenie sędziego w procesie stosowania prawa, bowiem to właśnie na nim spoczywa zadanie interpretacji i zastosowania ogólnych przepi
sów prawa do rozpatrywanych konkretnych i zindywidualizowanych przypad
ków.
Charakter regulacji prawnych w prawie holenderskim
W związku z tym, że w holenderskim systemie prawnym normy zmierzają do pewnego rodzaju względnego ubóstwa treściowego, dając tym samym sędziom swobodę w zakresie orzecznictwa, mamy oto do czynienia z sytuacją, w której ogólne ramy regulacji prawnych są wypełniane również pozaprawną treścią, biorąc pod uwagę wiele czynników, które łącznie składają się na kontekst rozpatrywanej sprawy. Jest to właśnie konsekwencja konstrukcji systemu prawnego, który w coraz większym stopniu opiera się na ogólnych zasadach, a nie na szczegółowych regulacjach. Nowy holenderski kodeks prawa prywatnego (1992) próbuje łączyć pewność i przewidywalność prawa kładącą nacisk na kompletność, dyscyplinę i szczegół z wielością zastosowań, która wymaga generalnych zasad i otwartych (open-ended) reguł (Lando 1993: 164).
M ożna zatem powiedzieć, że jest to próba połączenia najważniejszych zalet systemu kontynentalnego (prawa kodeksowego) i systemu common law (judge- -made law). „W pewnych kwestiach, w standardowych sytuacjach szczegółowe regulacje kodeksu prawa prywatnego zapewniają niezbędną dla obywateli pewność. Kiedy sytuacja jest niestandardowa, a zastosowanie szczegółowych artykułów może wywołać szkody, wtedy stosowane są klauzule generalne, podając słusznościowe rozstrzygnięcia” (Lando 1993: 164).
Peter Van Schilfgaarde w artykule poświęconym nowemu holenderskiemu kodeksowi prawa prywatnego pokazuje wyraźnie, w jaki sposób zasada pewności i przewidywalności prawa może być pogodzona z takimi zasadami jak słuszność, sprawiedliwość czy dobra wiara, o których można powiedzieć, że m ają konotacje raczej moralne niż prawne. Schilfgaarde stwierdza, że słuszność jest częścią systemu prawnego. „W prawie prywatnym nie m a słuszności poza systemem. Gdyby taka była, gdzie musiałbym się zwrócić, aby ją odnaleźć? Czy mam o nią pytać ludzi, których mam sądzić? Czy mam pytać dłużnika, co jego zdaniem jest słuszne w stosunku do wierzyciela, czy też mam pytać wierzyciela?
[... ]. M am pytać ofiarę wypadku drogowego czy kierowcę? [... ]. Czy w końcu mam nie pytać nikogo i zaufać własnemu osądowi? [... ]. Żadne z tych rozwiązań nie m a wartości. Muszę więc zwrócić się z powrotem do systemu prawnego.
Ostatecznie to prawo decyduje, czym słuszność jest. Dlatego też, aby stosować zasadę słuszności, należy znać system prawny, trzeba umiejętnie go wykorzys
tywać. Jeśli chodzi o praktykę, oznacza to, że w procesie orzekania w danej sprawie należy najpierw prześledzić prawo, analizując je z różnych punktów widzenia. Dopiero potem można wykorzystać zasadę słuszności, lecz nie jako ostateczną alternatywę, ale jako narzędzie pochodzące z systemu prawnego, które wyposażone jest w taką siłę, że może derogować pewne inne regulacje prawne” (Schilfgaarde 1997: 8).
Podobnie rzecz m a się z zasadą dobrej wiary w prawie zobowiązań i prawie kontraktowym. Zasada ta spełnia trzy podstawowe funkcje: po pierwsze,
wszelkie kontrakty muszą być interpretowane według postulatów zasady dobrej wiary; po drugie, zasada ta zakłada istnienie dodatkowych praw i obowiązków, które nie pojawiają się w umowach lub prawie stanowionym, lecz mogą pojawić się w toku realizacji kontraktu; po trzecie w końcu, zasada bona fides realizuje funkcję derogacyjną, co oznacza, że reguła wiążąca strony nie m a zastosowania, jeśli w określonych warunkach jej wdrożenie byłoby niemożliwe do zaakcep
towania ze względu na kryterium rozumności (rozsądku) i słuszności (Hart- kamp 1992: 554-555).
Wykorzystanie otwartych i ogólnych regulacji prawnych sprzyja elastycz
ności prawa, co z kolei „umożliwia sądom sprawowanie wymiaru sprawiedliwo
ści przy uwzględnieniu szeregu okoliczności tworzących kontekst każdego poszczególnego przypadku, który często nie wpisuje się jednoznacznie w abs
trakcyjne przepisy kodeksu” (Hartkam p 1992: 569). Można więc mówić o specyficznej sytuacji, jaka wytwarza się w holenderskiej przestrzeni prawnej.
Oto z jednej strony mamy do czynienia ze skodyfikowanym prawem, którego jasna i systematyczna struktura gwarantuje pewność i przewidywalność prawa, z drugiej zaś - holenderskie prawo (dzięki otwartym regulacjom właśnie) pozostawia sądom ogromny margines swobody w zakresie orzecznictwa.
To nieskrępowanie sądów holenderskich urzeczywistniane jest na dwa sposoby. Sądy mogą swobodnie rozwijać (interpretować podług własnego uznania) prawo tam, gdzie przepisy nie precyzują rozstrzygnięcia (milczą w danej kwestii). M ają także możliwość derogowania pewnych przepisów prawa bądź postanowień kontraktu, aby, przy uwzględnieniu określonych warunków konkretnego przypadku, uniknąć niesłusznego rozstrzygnięcia. Za
tem w tym wymiarze specyfika holenderskiego prawa polega na tym, iż owa niezależność i kreaty w n o ść sądów holenderskich w pisuje się w skodyfikow any system prawny (Hartkamp 1992: 568), a elastyczność skodyfikowanego prawa, opartego przy tym na ogólnych i otwartych regulacjach, czyni je zdolnym do skutecznego działania w niezmiernie szybko zmieniającej się rzeczywistości społecznej.
Chciałbym w tym miejscu zwrócić uwagę na niezmiernie ważną kwestię legitymizacji prawa. Wydaje się, że można wskazać dwa zasadnicze źródła uprawomocnienia prawa holenderskiego. Pierwszym jest jego związek (zgod
ność) z postulatami prawa naturalnego w zakresie praw człowieka (chronionych przez konstytuqę). Ten aspekt wskazuje na pewne transcendentne źródła legitymizacji i naznacza prawo stabilnością i trwałością, która ufundowana jest w niezmiennym świecie wartości i niezbywalnych, naturalnych praw ludzkich.
Lecz, jeśli ten typ uprawomocnienia można określić jako uprawomocnienie „od góry”, to drugi rodzaj legitymizacji prawa jest raczej jego uprawomocnieniem
„od dołu”. Aby bowiem prawo było skuteczne, czyli spełniało funkcję narzędzia ustanawiania ładu społecznego, musi w porę reagować na zmieniającą się rzeczywistość społeczną i pojawiające się wraz z tymi zmianami potrzeby
społeczne. Tylko prawo, które odpowiada na społeczne zapotrzebowanie, ma szansę uzyskać społeczną akceptację. Prawo holenderskie ze swoim prag
matycznym nastawieniem, otwartością i dynamiką z niej wynikającą, jest w stanie nadążać za rzeczywistością, uzyskując tym samym społeczne uprawo
mocnienie. Tak więc dzięki swej specyficznej strukturze prawo holenderskie umiejętnie łączy trwałość i stabilność z dynamiką i skutecznością, jawi się jako przestrzeń realizacji zarówno wartości, jak i interesów, a przy tym m a wiążący charakter.
Nieformalny aspekt prawa i Kadijustiz
Pragmatyzm prawa holenderskiego i znacząca rola sędziego w procesie wykładni i stosowania prawa szczególnie widoczna jest w przypadku specyficz
nej dla holenderskiej kultury prawnej, nieformalnej (ale wewnątrzsądowej) procedury wymiaru sprawiedliwości, zwanej kort geding. Lecz wcześniej chciał
bym przez moment zatrzymać się nad nieformalnym charakterem holenderskiej kultury prawnej w ogóle.
Otóż, jakkolwiek na poziomie regulacji prawnych prawo holenderskie jest zbliżone do francuskiego i niemieckiego (ponieważ wpływy tych kultur pra
wnych na kształtowanie się holenderskiego systemu prawa są najsilniejsze i najwyraźniejsze), to jednak na poziomie praktyki prawnej można dostrzec zasadnicze różnice (Blankenburg i Bruinsma 1994: 48). Oto bowiem w Holandii spotykamy się z bardzo rozbudowanym systemem pozasądowych (lecz oczywiś
cie nie pozaprawnych) instytucji o charakterze koncyliacyjnym, które „od
ciążają” sądy — przejmują znaczną część spraw i rozstrzygają je, stosując procedury prawne w sposób elastyczny i nieformalny, uwzględniając również pewne normy społeczne. Interesujące jest przy tym to, że „w Holandii każdy może udzielać porad prawnych. Pozwala to związkom zawodowym czy innym stowarzyszeniom oferować porady prawne jako część ich działalności, pozwala także pracownikom socjalnym czy studentom na udzielanie konsultacji pra
wnych. Każde większe miasto posiada publiczną instytucję pomocy prawnej, gdzie prawnicy, którzy nie są zarejestrowani jako profesjonaliści, doradzają ludziom, jak rozwiązywać problemy prawne” (Blankenburg i Bruinsma 1994:
8). Mamy więc w Holandii do czynienia z olbrzymią liczbą instytucji arbit
rażowych, stanowiących prawną alternatywę dla formalnej procedury sądowej i obejmujących właściwie wszystkie dziedziny życia. I tak na przykład, alter
natywny sposób ściągania długów w Holandii (nie angażujący formalnej procedury prawnej) polega na tym, że urzędnik powołany do rozwiązania tej kwestii, jest wprawdzie wyposażony w środki prawne, lecz zajmuje się przede wszystkim egzekwowaniem spłaty długu poprzez nieformalne negocjacje doty
czące terminów i formy realizacji zobowiązań. Instytucja arbitrażu pojawia się
w sporach między producentami i konsumentami, między wynajmującym a najemcą, w przypadku konfliktów wynikających z nierealizowania różnego rodzaju kontraktów, czy w końcu w sporach o odszkodowania za szkody związane z wypadkami drogowymi (Blankenburg i Bruinsma 1994: 810).
Wszędzie tutaj sprawy rozstrzygane są przez „paraprawne instytucje, które mogą zastępować formalny system sądowy i zawodowych prawników” (Blan
kenburg i Bruinsma 1994: 13). Ogromną zaletą tego typu nieformalnych procedur rozjemczych jest to, że są one tanie, szybkie i skuteczne4, a przy tym uwzględniają szereg pozaprawnych czynników, które mogą mieć istotne znacze
nie dla rozstrzygnięcia sporu.
Zastosowanie „miękkich” alternatyw i nieformalnych, pozasądowych pro
cedur prawnych wydaje się konsekwencją społecznego zapotrzebowania na elastyczne i pragmatyczne, a przy tym autorytatywne prawo, które w takiej właśnie formie najbardziej zbliża się do modelu prawa wielowymiarowego, praw a „ludzkiego” i „dla ludzi”, ponieważ człowiek jest rozpatrywany tutaj w całym swoim kontekście, nie zaś wyłącznie ze względu na kwalifikację prawną.
Tym bardziej interesujące okazuje się prawo holenderskie, jeśli zauważyć, że wspomniana już procedura kort geding stanowi już wewnątrzsądową wpraw
dzie, lecz nadal nieformalną i „miękką” alternatywę dla formalnych, „twardych i zimnych” - można powiedzieć - rozstrzygnięć podług litery prawa. Kort geding jest formą wstępnego postępowania uproszczonego, w którym rozstrzygnięcie sędziowskie może przyjmować postać wiążącego nakazu. Prezes sądu okręgo
wego może rozstrzygnąć daną sprawę na podstawie pełnej procedury prawnej albo też zastosować postępowanie uproszczone, wydając tymczasowy nakaz, który, jeśli strony go nie uznają, może być zaskarżony i wtedy stosowana jest formalna procedura prawna. Jednak w znaczącej większości przypadków nakaz wydany w postępowaniu tego typu stanowi ostateczne rozstrzygnięcie (ma moc wiążącą), spełniając tym samym swą podstawową funkcję rozwiązywania konfliktów. „Uzasadniając decyzję w postępowaniu kort geding sędzia może być bardzo zwięzły. Nie jest też związany ścisłymi przepisami dowodowymi:
decyzja może być oparta na wiarygodności dowodu. Sędzia może rozważyć konkretne interesy stron i podjąć decyzję wyłącznie na podstawie kryterium użyteczności, efektywności” (Blankenburg i Bruinsma 1994: 41). Można by rzec, że w tym przypadku prawo (w znaczeniu jurydycznym) w pewnym sensie
„przegrywa” z pragmatyką życia codziennego, ale o tyle tylko, o ile główną rolę odgrywają tutaj czynniki pozaprawne, społeczne kryteria normatywne, czynniki psychologiczne czy ekonomiczne. Dlatego też kort geding, którego niewątpliwą
4 E. Blankenburg omawiając poszczególne przypadki zastosowania tego typu procedury, wskazuje, że 75-98% spraw kończy się na tym etapie, nie wymagając wszczynania formalnego postępowania sądowego (Blankenburg i Bruinsma 1994: 7-11).
zaletą jest szybkość i niskie koszty (podobnie jak to m a miejsce w przypadku wspomnianych już usług prawnych prowadzonych przez instytucje arbitrażo
we), jest coraz częstszym, w społeczeństwie holenderskim, sposobem roz
wiązywania konfliktów. Tak właśnie rozstrzygana jest większość sporów cywilnoprawnych (spory z zakresu prawa najmu, prawa kontraktowego, prawa pracy, konflikty rodzinne czy sąsiedzkie).
Jak nietrudno zauważyć, tego typu postępowanie pozostawia ogromną przestrzeń swobody działania sądów. Oto bowiem na podstawie analizy prawnej badanej sprawy i po zaznajomieniu się ze stanowiskiem stron sporu, po uwzględnieniu szeregu pozaprawnych czynników tworzących społeczny kon
tekst sprawy, podchodząc w sposób zindywidualizowany do każdego rozpat
rywanego przypadku, krótko mówiąc, biorąc pod uwagę zarówno materialny wymiar sprawy, jak i pozaprawne kryteria słuszności i racjonalności (czyli wszystko to, co M ax Weber określał mianem prawa materialnie irracjonalnego pisząc o Kadijustiz5), sędzia wydaje orzeczenie, które jest bardziej - jeśli można tak powiedzieć - przejawem sprawiedliwości i słuszności niż legalności (Weber 1960: 221-222, 247, 286-287).
Taka forma wymiaru sprawiedliwości nie tylko daje dużą swobodę działa
nia sędziemu, lecz czyni go także swego rodzaju autorytetem w kwestiach normatywnych. Co więcej, można powiedzieć, że skoro prawo uwzględnia społeczno-kulturowy wymiar rzeczywistości, wychodząc daleko poza „prawo w książkach”, przyjmując szerszą, niż pozytywistyczny legalizm, perspektywę (bo kodyfikując normy moralne o powszechnej ważności), staje się pewną uniwersalną przestrzenią kształtowania normatywnego porządku. Wydaje się, że tak skonstruowane prawo jest jedynym skutecznym mechanizmem nor
matywnego regulowania stosunków międzyludzkich (a na pewno ustanawiania ładu na poziomie społeczeństwa) w wieloznacznej rzeczywistości ponowoczes- nego świata.
Wolność w obrębie prawa (prawne gwarancje wolności)
N a inny jeszcze aspekt prawa holenderskiego wskazuje relacja między spo
łecznie ukonstytuowanym wyobrażeniem wolności a przestrzenią wolności, jaką stwarza i gwarantuje prawo będące odpowiedzią na ową społeczną wizję wolności. Kwestię wolności w obrębie prawa można doskonale zilustrować na przykładzie specyficznego dla holenderskiej kultury prawnej pojęcia beleid.
5 Kadijustiz, czyli wymiar sprawiedliwości sprawowany przez kadiego - sędziego muzułmań
skiego. Terminem tym Weber określał działalność sądowniczą sprawowaną ad hoc, bez związania wcześniej wydanymi orzeczeniami lub przepisami o charakterze generalnym i abstrakcyjnym (Kadi posiadał bardzo szerokie możliwości poszukiwania rozstrzygnięcia, które jego zdaniem najpełniej odpowiadało poczuciu sprawiedliwości oraz potrzebom praktyki).
Otóż termin ten łączy w sobie dwa pozornie sprzeczne elementy: z jednej strony beleid oznacza „odgórne” planowanie, zarządzanie i regulowanie na podstawie pewnych pryncypiów i procedur. Z drugiej zaś, poprzez rozważne podejście do rzeczywistości, wskazuje beleid na wymogi życia społecznego, odwołując się przy tym do „oddolnej, społecznej inicjatywy legislacyjnej”, która odzwiercied
lać m a przemiany zachodzące w społeczeństwie i jego kondycję (Blankenburg i Bruinsma 1994: 63). Słowem, beleid jawi się jako spotkanie prawa (procedur i przepisów) z potrzebami życia (uwzględnieniem w procesie dochodzenia do rozstrzygnięcia różnego rodzaju argumentów, wskazówek i celów, które nie dadzą się przełożyć na „twarde” reguły prawa).
Głównym obszarem realizacji postulatów zawartych w beleid jest - również specyficzna dla prawa holenderskiego - kategoria tak zwanych przestępstw bez ofiar, do których zalicza się aborcję, eutanazję, alkoholizm, narkomanię, hazard, pornografię, prostytucję i homoseksualizm. Otóż tego typu zachowania są wprawdzie przez „prawo w książkach” określone jako przestępstwa i uznane za nielegalne, jednak „prawo w działaniu”, które jest w Holandii względnie przyzwalające, m a w tym przypadku kluczowe znaczenie. O ile bowiem holenderskie podejście prawa do tego typu przestępstw m a często swoiście moralistyczne zabarwienie (odwołuje się w sposób symboliczny do moralnego poczucia winy), to w praktyce prawo to - uwzględniając społeczny kontekst - m a raczej permisywny i pragmatyczny charakter (Blankenburg i Bruinsma
1994: 64). Nie oznacza to jednak, że regulacje prawne stają się martwym prawem. Przeciwnie, normy prawne z ich formalnym charakterem, określają ogólne „reguły gry”, ramy proceduralne i warunki ewentualnej odpowiedzial
ności prawnej. W tym wymiarze prawo jest absolutnie wiążące, a sankcje w ynikające z jego nieprzestrzegania, surow e i — co ch y b a najw ażniejsze - nieuniknione. K rótko mówiąc, owa permisywność prawa ograniczona jest szeregiem warunków głównie formalnoproceduralnej natury, a przekroczenie tych granic wywołuje ostrą reakcję prawa. Nie zmienia to jednak faktu, że
„miękkie” rozwiązania prawne biorące pod uwagę szereg pozaprawnych czynników, holenderska kultura prawna stawia ponad pewnością i przewidy
walnością „twardych” reguł prawa pisanego. Wszystko to wydaje się rezultatem specyficznej dla holenderskiego prawa orientacji na realizację celu (’goal- -oriented), jego pragmatycznego nastawienia.
Aby zilustrować mechanizm działania beleid w obrębie kategorii prze
stępstw bez ofiar, chciałbym odwołać się do dwóch, chyba najbardziej - spośród kategorii przestępstw bez ofiar - kontrowersyjnych kwestii, mianowicie do holenderskiej polityki wobec narkotyków i eutanazji, gdzie wyraźnie zaznacza się specyficzny dla holenderskiej kultury prawnej sposób wypełniania prze
strzeni między „symboliczną legislacją a pragmatyczną implementacją” (Blan
kenburg i Bruinsma 1998: 47). I tak, kwestia narkotyków została uregulowana w 1976 roku w akcie prawnym zwanym Ustawą Opiumową, która wprowadziła
rozróżnienie na stwarzające poważne zagrożenie dla zdrowia narkotyki „twarde”
(heroina, kokaina) i narkotyki „miękkie” (marihuana, haszysz), które niosą ze sobą znacznie mniejsze ryzyko. Jakkolwiek posiadanie narkotyków jest trakto
wane jako przestępstwo, to jednak posiadanie do 30 gramów narkotyków
„miękkich” („na własny użytek”) nie rodzi następstw prawnych (podobnie jak posiadanie 0, 5 grama narkotyków „twardych”, poza konfiskatą, nie pociąga za sobą formalnego oskarżenia). Sprzedaż „miękkich” narkotyków w holenderskich coffee shops (na marginesie warto dodać, że nie wolno w tego rodzaju miejscach sprzedawać alkoholu) jest również podług litery prawa wykroczeniem, jednak formalna procedura oskarżenia jest podejmowana tylko wtedy, jeśli nie są przestrzegane następujące warunki: każdorazowa sprzedaż nie może przekraczać 5 gramów narkotyku na osobę; nie można sprzedawać „twardych” narkotyków;
nie można reklamować narkotyków; działalność tego typu lokali nie może prowadzić do zakłócania porządku publicznego i innych tego typu niedogodnoś
ci; w końcu nie wolno sprzedawać narkotyków osobom poniżej 18 roku życia i nie mogą one przebywać w tych miejscach. W sytuacji, kiedy owe wymogi nie są respektowane, coffee shop jest zamykany. Prawo wkracza z całą stanowczością w przypadku najpoważniejszych przestępstw związanych z narkotykami, czyli handlu na szeroką skalę (maksymalna kara za import lub eksport „twardych”
narkotyków wynosi do 12 lat więzienia i do 100 tys. guldenów grzywny, a za import lub eksport „miękkich” narkotyków - 4 lata więzienia i do 100 tys.
guldenów grzywny). Za posiadanie większej ilości „twardych” narkotyków grozi kara pozbawienia wolności do roku i grzywna do 10 tys. guldenów, a nielegalna hodowla roślin służących do produkcji narkotyków - od 2 do 4 lat więzienia6.
Wyraźnie zatem widać, jak zasada beleid realizowana jest w przypadku holenderskiej polityki wobec narkotyków, której „zasadniczym celem jest ochrona zdrowia indywidualnych konsumentów, ich otoczenia i społeczeństwa w całości. W sposób priorytetowy traktuje się szczególnie zagrożone grupy - dzieci i młodzież. Działania zmierzają również do ograniczania zarówno popytu, jak i podaży narkotyków. Aktywna polityka w zakresie ochrony i zapobiegania zmierza do redukcji popytu, natomiast wojna wymierzona zorganizowanej przestępczości m a na celu kontrolę podaży. Trzecim celem polityki jest rozprawienie się z problemami i trudnościami związanymi z nar
kotykami (chodzi przede wszystkim o nielegalny handel narkotykami na szeroką skalę, „pranie brudnych pieniędzy”, przestępstwa związane ze zdoby
waniem narkotyków - przyp. M . K. ) i utrzymanie porządku publicznego”7, co ułatwić m a zarówno legalizacja posiadania, jak i konsumpcji narkotyków, a także instytucjonalna kontrola rynku narkotykowego.
6 Por. internetowy biuletyn informacyjny Ministerstwa Spraw Zagranicznych Holandii, http: //www. minbuza. nl. english/policy.
7 Tamże.
Należy zauważyć, że normy prawne w tym przypadku, z jednej strony, gwarantują prawo jednostki do realizacji własnej wizji moralności i wolności (na przykład prawo do konsumpcji), z drugiej zaś „ograniczają” wolność osób, które z określonych powodów nie chcą lub nie potrafią podjąć odpowiedzialno
ści za własną wolność. Prawo stoi także na straży ładu społecznego, zmierzając do eliminacji wszelkich zjawisk, które mogłyby ów ład zakłócić (na przykład poprzez ingerencję w przestrzeń wolności innych). Z całą wyrazistością więc ujawnia się tutaj podwójny charakter beleid, gdzie pragmatyka życia codzien
nego spotyka się z wymogami prawa ustanawiającego granice realizacji ludzkiej wolności w rzeczywistości społecznej.
Georges Wehry, ambasador Królestwa Holandii w Polsce, w taki oto sposób charakteryzuje motywy holenderskiej polityki wobec narkotyków: „W Holandii jest niemal pełna zgodność, że zwalczanie konsumpcji narkotyków jest nieskuteczne. Istota ludzka może popełnić przestępstwa dwojakiego rodzaju - przestępstwa przeciw innej istocie, i to musi być zwalczane przez państwo, oraz przestępstwa przeciw sobie. Przez stulecia wiele państw próbowało zwalczać tę ostatnią kategorię zjawisk czy chodziło o prostytucję, samobójstwa, palenie tytoniu, alkohol. Nigdy nie dało to większych efektów, zawsze prowa
dziło zaś do zorganizowanej przestępczości. Zamiast rozwiązania tego prob
lemu powstaje hydra, wielogłowy potwór przynoszący wiele innych problemów.
Więzienia są pełne ludzi związanych z handlem narkotykami, przechodnie są zabijani na ulicy za 10 dolarów. Jest wiele negatywnych skutków wynikających z walki z przestępstwami, które ludzie popełniają przeciw sobie [samym].
Doszliśmy więc do wniosku, że należy zliberalizować przynajmniej część tego obszaru, tj. słabe narkotyki. Zwalczamy natomiast handel narkotykami”
(„ E u ro p a ” 1998: 42). K ró tk o m ów iąc, p raw o w kracza tam, gdzie lu d zk a wolność jest zagrożona i tam, gdzie jest ona nadużywana. Przy czym wolność jest w tym przypadku formalną wolnością gwarantowaną i ograniczaną przez również formalne prawo skoncentrowane na ogólnych przepisach procedural
nych.
Takie ujęcie wolności w obrębie prawa szczególnie widoczne jest w przypad
ku prawnego uzasadnienia eutanazji8. Jakkolwiek artykuł 293 holenderskiego kodeksu karnego9 stwierdza, że osoba, która pozbawia życia inną osobę na jej wyraźną prośbę, winna jest dokonania poważnego przestępstwa, to jednak istnieją pewne warunki, które eutanazję czynią legalnie uzasadnioną i nie wywołują konsekwencji prawnych. Artykuł 40 kodeksu karnego stwierdza
8 29 listopada 2000 roku parlament holenderski zalegalizował eutanazję. Poza zmianą statusu prawnego, wszelkie niezbędne dla dokonania zabiegi eutanazji warunki nie uległy zmianie. Zmieniła się natomiast sytuacja lekarzy wykonujących eutanazję. Od tej pory nie muszą oni - w przypadkach wątpliwych - udowadniać swej niewinności - to wymiar sprawiedliwości zobowiązany jest wykazać ich winę.
9 Regulacje holenderskiego kodeksu karnego za: Griffiths i in. 1998: 307-308.
bowiem, że osoba, dopuszczająca się przestępstwa w rezultacie znalezienia się w sytuacji przymusu, któremu nie jest w stanie się przeciwstawić, nie ponosi odpowiedzialności karnej. Otóż w takiej właśnie sytuacji konfliktu obowiązków znajduje się lekarz, który z jednej strony zobowiązany jest do szacunku wobec życia, z drugiej zaś m a zobowiązania wobec pacjenta, którego cierpienie jest beznadziejne i nie do zniesienia, i któremu winien jest poszanowanie jego woli i autonomii. Zatem eutanazja, czyli sytuacja, w której „lekarz pozbawia życia osobę, która cierpi »nieznośnie« i »beznadziejnie«, na wy
raźne żądanie tej ostatniej” (Griffiths i in. 1998: 17)10, wydaje się realizacją prawnie zagwarantowanej wolności, ale wolności ograniczonej (zarówno wolności pacjenta, jak i lekarza). Musi być bowiem spełniony szereg wa
runków o charakterze materialnym, proceduralnym i profesjonalnym, aby eutanazja mogła uzyskać podstawy do uzasadnienia. I tak, wymogi m a
terialne dotyczą prośby pacjenta, jego cierpienia i relacji między pacjentem a lekarzem. „Żądanie pacjenta musi być, zgodnie z artykułem 293, pre
cyzyjne i wyraźne. W przypadku braku takiego żądania mamy do czynienia nie z eutanazją, a z morderstwem” (Griffiths i in. 1998: 100). Żądanie musi być wyraźnie sformułowane przez daną osobę, musi być ono do
browolne, podjęte w sposób świadomy i przemyślany, gdzie dokładnie poinformowany podmiot podejmuje samodzielnie (bez jakichkolwiek sugestii ze strony lekarza) decyzję opartą na stałym (nie będącym przejawem chwi
lowego nastroju) pragnieniu zakończenia życia. Żądanie to winno być wy
rażone na piśmie lub zarejestrowane w inny sposób (Griffiths i in. 1998:
100- 101).
Po drugie, „cierpienie pacjenta musi być »nieznośne« i «»beznadziejne« (w znaczeniu »bez nadziei na poprawę«)” (Griffiths i in. 1998: 101). Szczegółowe warunki zakładają, że cierpienie nie musi być wyłącznie fizycznej czy somatycz
nej natury. Cierpienie niefizyczne może dotyczyć takich spraw jak perspektywa dramatycznej degeneracji, wywołanej pogarszającym się stanem zdrowia, czy brak możliwości godnej śmierci. Jeśli zaś cierpienie m a podłoże somatyczne, wszelkie możliwe sposoby leczenia i uśmierzania bólu muszą być wyczerpane, bądź też odrzucone przez pacjenta (decyzja odmowy leczenia nie wyklucza
10 W arto tutaj zwrócić uwagę, że eutanazja jest tylko jednym z szeregu działań, które określa się wspólnym mianem działań medycznych, które skracają żyde, a do których należą: odmowa leczenia ze strony pacjenta, oparta n a jego dobrowolnej i świadomej decyzji; działania określone jako „normalna praktyka lekarska”, czyli podawanie środków uśmierzających wprawdzie cier
pienie pacjenta, lecz przyspieszających także, w mniejszym lub większym stopniu, moment śmierci (tego typu działanie określane było w przeszłośri jako eutanazja pośrednia), bądź powstrzymanie się (nie inicjowanie lub zakończenie) od podtrzymującego żyde działania medycznego, jeśli jest ono medycznie bezskuteczne (kiedyś - eutanazja pasywna); działania określane jako „zakończenie życia” : asystowanie przy samobójstwie i eutanazja (oparte na dobrowolnej decyzji pacjenta), zakończenie żyda bez wyraźnej prośby pacjenta (w przypadku głęboko upośledzonych noworod
ków, pacjentów w stanie śmierci klinicznej, zaawansowanej demencji starczej itp. ).
możliwości prośby o eutanazję w sytuacji cierpienia będącego rezultatem tejże odmowy). W końcu, jeśli pacjent cierpi somatycznie, warunkiem niezbędnym dla dokonania eutanazji jest brak realnej możliwości wyleczenia (Griffiths i in.
1998: 101-102).
Po trzecie, „tylko lekarz może legalnie przeprowadzić eutanazję. W zasadzie powinien to być lekarz, który znajduje się w stałej relacji ze swoim pacjentem.
Żaden lekarz nie m a obowiązku dokonywania eutanazji, a lekarz, który jest zdecydowanie przeciwny, winien przekazać swego pacjenta innemu lekarzowi”
(Griffiths i in. 1998: 103).
Jeśli zaś chodzi o proceduralne warunki, które muszą zaistnieć, aby eutanazja była legalna, lekarz musi podjąć odpowiednie kroki, aby upewnić się, co do respektowania materialnych wymogów eutanazji. Ponadto musi on formalnie skonsultować się przynajmniej z jednym lekarzem w kwestii kondycji pacjenta, jego rokowań, dostępnych rozwiązań, uzasadnienia samej prośby o eutanazję. Ów konsultant winien być niezależny, a w przypadku pacjentów cierpiących na zaburzenia psychiczne musi to być psychiatra. Jeśli cierpienie pacjenta nie ma somatycznego podłoża, konsultant musi samodzielnie zbadać pacjenta i sporzą
dzić pisemny raport. Lekarz powinien omówić problem z członkami najbliższej rodziny i bliskimi przyjaciółmi pacjenta, a także z personelem medycznym odpowiedzialnym za opiekę nad nim. Lekarz winien posiadać pełną pisemną dokumentację przypadku. Eutanazja musi być przeprowadzana w profesjonalny i odpowiedzialny sposób - lekarz powinien stale pozostawać z pacjentem lub być w pełni dyspozycyjnym aż do momentu śmierci pacjenta, która to w raporcie musi być określana jako zgon z przyczyn nienaturalnych (Griffiths i in. 1998: 106).
W przypadku złamania materialnych wymogów eutanazji działanie takie traktowane jest jako przestępstwo regulowane kodeksem karnym (morderstwo lub zabójstwo), natomiast uchybienia zawodowe i proceduralne (przy za
chowaniu wymogów materialnych) regulowane są w lekarskim postępowaniu dyscyplinarnym (Griffiths i in. 1998: 107). Oto, w jaki sposób „prawo reaguje na łamanie praw a”.
Prawo w przestrzeni moralności
Ta - być może nieco obszerna - analiza kwestii eutanazji m a jednak swoje głębokie uzasadnienie. Otóż ukazuje ona prawo wkraczające w przestrzeń moralności. Dokonuje się to w dwojaki sposób. Po pierwsze, wydaje się, że we współczesnym świecie wolność autonomicznego podmiotu (a zatem jego god
ność) jest jedyną niekwestionowaną (naturalną - można by powiedzieć) wartością moralną, prawo zaś (również prawo do eutanazji) staje na straży tej wolności, określając jednocześnie jej granice. Zasada autonomii jest „pod
stawową ideą nowoczesnego systemu prawnego” (Griffiths i in. 1998: 169),
a prawo - jeśli m a być legitymizowane - „musi być nakierowane na realizację indywidualnych potrzeb określonych przez samych zainteresowa
nych” (Griffiths i in. 1998: 169). Oznacza to, że nie jest ono zobowiązane do ochrony praw człowieka (na przykład prawa do życia), jeśli dany człowiek nie chce takiej ochrony. Normy prawne mają stwarzać jedynie warunki dla realizacji indywidualnych wizji wolności i godności ludzkiej (Griffiths i in. 1998: 169). Zasada jednostkowej autonomii jawi się jako naturalne prawo człowieka, a „podstawą prawa do samodzielnego pode
jmowania decyzji jest prawo wolnej i autonomicznej istoty ludzkiej wy
posażonej w niezbywalną godność, zasługującej na bezwarunkowy szacunek i uprawnionej do dysponowania własnym życiem [... ]. To fundamentalne prawo mogłoby być złamane, jeśli inni (państwo, lekarz) mogliby pod
trzymywać życie człowieka wbrew jego woli, pozbawiając go tym samym wolności i autonomii” (Griffiths i in. 1998: 169-170). W arto jednak raz jeszcze podkreślić, że wolność, o jakiej tutaj mówimy, jest nie tylko prawnie gwarantowana, lecz również prawnie ograniczona. „Zwolennicy autonomii w kwestii zakończenia życia nie twierdzą, że jest to autonomia bezgraniczna.
Uważają, że jej urzeczywistnianie nie powinno prowadzić do szkód wy
rządzanych innym i wierzą, że legalizacja eutanazji pozbawiona będzie tego typu konsekwencji, jeśli tylko zapewniona będzie skuteczna ochrona prawna” (Griffiths i in. 1998: 171).
Drugim obszarem, gdzie jeszcze wyraźniej ujawnia się etyczny wymiar prawa, jest ta kategoria działań medycznych skracających życie ludzkie, która polega na jego zakończeniu bez wyraźnej prośby pacjenta. Jest to najbardziej - wydaje się - kontrowersyjny, z moralnego punktu widzenia, aspekt tego typu działań, ponieważ chodzi tutaj właściwie o moralne uzasadnienie prawa do zakończenia życia bez (wyraźnego) żądania danej osoby, czyli innymi słowy, o prawo do pozbawienia życia osoby, która nie jest w stanie korzystać z prawa do realizacji własnej woli (są to przede wszystkim przypadki głęboko upo
śledzonych noworodków, pacjentów w stanie śmierci klinicznej i długoter
minowej utraty przytomności, osób z zaawansowaną demencją starczą czy pacjentów szpitali psychiatrycznych). Owe wątpliwości natury moralnej rodzą się przede wszystkim w związku z obawą przed nadużyciami, jakie w tych sytuacjach mogą mieć miejsce. Otóż, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której życie pacjenta zależy od podjęcia (lub kontynuacji) leczenia mającego na celu jego przedłużenie, a sam pacjent nie jest w stanie w sposób kompetentny wyrazić swej woli w tej sprawie, to jakie kryteria mają decydować o kontynuacji lub ewentualnym zaniechaniu dalszego leczenia? Można powołać się tutaj na kryteria medyczne - decyzje podejmowane są po rozpatrzeniu następujących kwestii: czy dalsze leczenie m a jakąkolwiek szansę zakończyć się sukcesem, czy koszty (w znaczeniu ciężaru nałożonego na pacjenta) nie będą przewyższały przewidywanych korzyści, czy owe zabiegi są skuteczne w przywracaniu
pacjenta do minimalnego poziomu funkcjonowania. K rótko mówiąc, zasada
„medycznej bezradności” określa w tym przypadku kryteria działania i stanowi ich uzasadnienie (Griffiths i in. 1998: 119).
Ten przypadek jest właściwie dość czytelny, ponieważ tego typu działania generalnie mieszczą się w kategorii „normalnych zabiegów medycznych”
skracających życie i medyczne uzasadnienie jest w tym przypadku uprawnione i wystarczające. Ale pojawia się pytanie, czy decyzja o przerwaniu leczenia może mieć uzasadnienie pozamedyczne. K to, a w szczególności czy lekarz, jest uprawniony do podejmowania za pacjenta decyzji o zakończeniu życia, jeśli
„jakość jego życia” w przyszłości będzie tak ograniczona, że nie będzie to „życie warte przeżycia”? (Griffiths i in. 1998: 119). Wyraźnie więc ujawnia się moralny wymiar tej kwestii. Zasadniczo rzecz ujmując, pacjent, który nie (w pełni) włada swą wolą, m a takie samo prawo do odmowy dalszego leczenia, jakie przysługuje w pełni kompetentnemu i świadomemu pacjentowi. Przy czym dla realizacji tego prawa ustanowiony winien zostać podmiot, który w imieniu samego pacjenta uprawniony będzie do podjęcia ostatecznej decyzji. Owym przed
stawicielem może być lekarz, rodzina, przyjaciel czy inny wskazany podmiot.
Decyzja podejmowana jest na podstawie dwóch kryteriów: stwierdzenia, czego w danych warunkach życzyłby sobie sam pacjent („decyzja zastępcza”), bądź na podstawie tego, co byłoby najlepsze dla pacjenta w jego sytuacji (Griffiths i in.
1998: 121).
W przypadku głęboko upośledzonych noworodków rolę przedstawiciela pełnią jego rodzice i to oni podejmują decyzję o kontynuacji bądź zaprzestaniu leczenia podtrzymującego życie, ewentualnie o jego zakończeniu (poprzez podawanie środków uśmierzających cierpienie, ale przyspieszających zgon).
Jeśli lekarz m a podstawy, by sądzić, że rodzice nie działają w najlepszym interesie swego dziecka, może wystąpić o czasowe pozbawienie ich praw rodzicielskich (Griffiths i in. 1998: 121). Zatem prawa dziecka są w tym przypadku podwójnie chronione - zarówno przed nadużyciami ze strony lekarza, który musi uznać wolę rodziców i przestrzegać z całą stanowczością reguł sztuki medycznej (pewne wymogi proceduralne i zawodowe), jak i ze strony rodziców, którzy muszą działać w interesie dziecka, uwzględniwszy medyczną opinię dotyczącą jego stanu. Tylko działania zgodne z powyższymi warunkami mogą być prawnie uzasadnione, w innym bowiem przypadku mamy do czynienia z przestępstwem kwalifikowanym jako morderstwo.
Jeśli chodzi o pacjentów znajdujących się w stanie śmierci klinicznej i długo
trwałej utraty przytomności, chodzi zasadniczo o prawo do zakończenia działań mających na celu podtrzymywanie funkcji życiowych. W tych przypadkach znowu pojawia się problem ludzkiej wolności. Otóż decyzja o zaniechaniu działań medycznych podtrzymujących życie może zostać podjęta przez wolny i świadomy podmiot „zawczasu” - w formie pisemnego oświadczenia - i, jako wyraz woli danej osoby, winna być bezwzględnie respektowana zarówno przez
lekarza, jak i przez rodzinę czy przyjaciół. Znaczenie lekarza, personelu medycznego i bliskich ujawnia się w przypadku braku wyraźnej woli pacjenta.
To bowiem ich wspólna decyzja (jeśli nie jest jednoznaczna, powinna być dodatkowo skonsultowana z opinią niezależnego lekarza) określa „przypusz
czalną wolę”, a zatem i los pacjenta (Griffiths i in. 1998: 130).
W arto tutaj zaznaczyć, że zarówno w przypadku głębokiego upośledzenia noworodków, jak i pacjentów w stanie śpiączki, których rokowania z medycz
nego punktu widzenia są beznadziejne, a stan, w jakim przebywają (lub w jakim się znajdą) uwłacza ludzkiej godności i uniemożliwia godną śmierć, „pomoc w umieraniu” (zaprzestanie działań podtrzymujących życie jako nieskutecz
nych, a następnie podawanie środków przyspieszających śmierć, uśmierzają
cych cierpienie będące rezultatem zaprzestania podtrzymywania życia), jest traktow ana jako normalna praktyka medyczna i jako taka, prawnie dopusz
czalna (Griffiths i in. 1998: 133).
Istnieje szereg innych, równie kontrowersyjnych, przypadków (problem ludzi cierpiących na demencję starczą, kwestia ludzi cierpiących psychicznie czy psychicznie chorych)11, w których można zasadnie pytać o moralne prawo do pozbawiania kogoś życia, gdzie można spotkać się z zagrożeniem różnego rodzaju nadużyciami ze strony lekarzy czy nawet najbliższych. Nie jest jednak moim zamiarem analiza tych kwestii, lecz jedynie ukazanie pewnych zasad
niczych prawidłowości. Oto bowiem mamy do czynienia z sytuacją, w której rozstrzygnięcie dylematów moralnych (bo niewątpliwie o takie tutaj chodzi) opiera się nie tyle na refleksji moralnej (a jeśli nawet, to przyjmuje ona ukrytą postać i z tego właśnie powodu jawi się jako nieistotna), ile na stwierdzeniu (nie)zgodności podejmowanych decyzji z prawem. Wydaje się, że jest to konsekwencja chaosu w przestrzeni moralnej współczesnego świata. Skoro normy moralne nie są w stanie chronić przed wskazanymi wyżej niebezpieczeń
stwami i nadużyciami (ponieważ nie istnieją jednoznaczne moralne rozstrzyg
nięcia omawianych kwestii, a jeśli nawet, to nie mają one wiążącego charak
teru), to okazuje się, że jedynym strażnikiem ludzkiej wolności, prawa do godnego życia i prawa do godnej śmierci są powszechnie wiążące normy prawne. Zatem, właśnie takie instrumenty jak prawny zakaz kwalifikujący określone zachowania jako przestępstwa (morderstwo, zabójstwo), szereg wymogów formalnoproceduralnych i materialnych określanych przez prawo czy prawne gwaranq'e dla naturalnych praw człowieka, służą do ustanawiania i utrzymywania ładu normatywnego w społeczeństwie holenderskim, w którym moralność człowieka przejawia się w sposobie realizacji jego wolności i w jego wizji godności ludzkiej. Oznacza to nie mniej, nie więcej tylko sytuację, w której prawo nabiera moralnego charakteru, ponieważ nie tylko chroni pewne
11 Wyczerpującą analizę tego typu przypadków w kontekście prawno-medycznym, a także etycznym przedstawia: Griffiths i in. 1998: 134-135.
wartości moralne o powszechnej ważności (wiążący charakter ustawy zasad
niczej i międzynarodowych dokumentów dotyczących praw i wolności ludz
kich), lecz także - próbując umożliwić realizację wielu wizji wolności - próbuje uzgadniać wielość moralności w zróżnicowanej i wieloznacznej rzeczywistości społecznej. Oto bowiem prawo - na co zwraca uwagę Antoninę G arapon - zmienia swoje oblicze. „Sędzia jest coraz częściej zaangażowany jako arbiter interweniujący w wielu obszarach, nie tylko jako rozjemca w zwykłych konfliktach. W dziedzinie bioetyki, na przykład, od sędziego wymaga się rozstrzygania prawie w ogóle nie zdefiniowanych problemów. Podobnie sędzia staje się swoistą wyrocznią dla stworzonych przez społeczeństwo, zagubionych, odizolowanych i wyalienowanych jednostek, które prawo traktują jako jedyne
go swego przewodnika i punkt odniesienia” (Garapon 1995: 504). Prawo jawi się więc jako uniwersalne narzędzie porządkowania rzeczywistości i ustanawia
nia ładu na poziomie społeczeństwa, którego rola w procesie formowania określonego kształtu prawa nie może być niedostrzeżona, bo - tak jak to już było wspomniane - prawo jest odzwierciedleniem normatywnej kondycji społeczeństwa, jego potrzeb i oczekiwań w tym zakresie.
Prawo jako kreacja społeczna
O holenderskim przypadku można powiedzieć, że „miękkie”, tolerancyjne i pragmatyczne społeczeństwo generuje „miękkie”, permisywne i pragmatyczne prawo, a tego typu prawo z kolei zwrotnie oddziałuje na społeczeństwo tak, że owe cechy są wzmacniane i pogłębiane. Społeczne pochodzenie prawa wydaje się - j a k zauważa Georges Wehry - wypływać z „krytycznego ducha” zakorzenione
go w świadomości Holendrów. „Uczniom wpaja się w szkole, aby pozostawali krytyczni wobec wszelkich zjawisk. W każdym razie sprawy te (nowe podejścia do tradycyjnych dylematów moralnych - przyp. M . K . ) zawsze rozpoczynają swój żywot jako kontrowersje. To nie rząd podejmuje inicjatywę w kwestii aborcji lub eutanazji. Zawsze pochodzą one z dołu. Stają się następnie przedmiotem szerokiej dyskusji, najpierw w mediach, a następnie zostają przejęte przez parlamentarzys
tów i prowadzą do inicjatywy rządowej” („Europa” 1998: 43).
Okazuje się, że ta zależność między kształtem prawa a opinią społeczną staje się jeszcze wyraźniejsza, jeśli przytoczyć kilka danych statystycznych. Oto, o ile w 1966 roku 40% Holendrów było zwolennikami eutanazji, o tyle w 1991 roku było ich już 58%. Co więcej, w 1966 roku 49% członków społeczeństwa holenderskiego było zdecydowanie przeciwnych eutanazji, lecz w 1991 roku było ich już tylko 9%. Ponadto 80% populacji akceptuje zakończenie działań medycznych przedłużających życie głęboko upośledzonych dzieci, których zgon jest i tak nieunikniony (6% jest przeciw); 71 % uważa za uzasadniony „zastrzyk śmierci” w przypadku długotrwałego umierania połączonego z ogromnym
cierpieniem takiego dziecka i za bezwzględną zgodą rodziców (14% jest przeciw); 60% społeczeństwa akceptuje przerwanie, na prośbę rodziny, sztucz
nego podtrzymywania przy życiu osób w stanie śpiączki (16% jest przeciw). Ale jednocześnie 45% Holendrów jest przeciwnych asyście psychiatry w samobójst
wie osób w stanie głębokiej depresji, a tylko 15% uważa, że rodzice dziecka z zespołem Downa mają prawo odmówić operacji w przypadku defektu zagrażającego jego życiu (66% jest przeciwnych)12.
Nie oznacza to więc - jak głosi powszechna opinia - że społeczeństwo holenderskie jest pozbawione prymarnego wyczucia moralnego. Przeciwnie, rozwaga m oralna i refleksja społeczna nad różnymi kwestiami moralnymi, pozwala na poruszanie się w przestrzeni moralnych dylematów z pewną swobodą, bez zbędnych (zagrażających integralności społeczeństwa) emocji i napięć. Otwarta debata społeczna umożliwia konstruktywne i racjonalne rozwiązywanie różnorodnych problemów pojawiających się w zróżnicowanej rzeczywistości społecznej. Natomiast prawo jawi się jako rezultat społecznego konsensusu w owym dyskursie.
Wydaje się, że zasadniczy wpływ na charakter relacji między społeczeńst
wem a prawem w Holandii mają dwie kwestie. Są to, po pierwsze, określone historyczne uwarunkowania tworzące i utrwalające na przestrzeni kilku stuleci atmosferę tolerancji w społeczeństwie holenderskim. Holandia jako kraj histo
rycznie protestancki (jakkolwiek, co warto zaznaczyć, obecnie przeważającym wyznaniem jest katolicyzm), rozwijała się w klimacie religijnie ugruntowanego indywidualizmu, co w znacznej mierze wpłynęło na obecny kształt społeczeńst
wa holenderskiego. Mimo iż nie jest to już społeczeństwo, w którym religia odgrywa znaczącą rolę, idea indywidualizmu nadal stanowi jeden z zasad
niczych jego fundamentów. Holenderski pluralizm i tolerancja również mają religijne korzenie. Oto Holandia właściwie od początku reformacji była ob
szarem, na którym istniało i rozwijało się wiele odmian protestantyzmu, nie wspominając już o innych wyznaniach (katolicy, żydzi), co właściwie - jak twierdzi Caspar Veldkamp, sekretarz ambasady Królestwa Holandii w Polsce - „zmuszało do wzajemnej akceptacji. N a tak małym terenie nie można było sobie pozwolić na dłuższe kłótnie” („Europa” 1998: 51)13. Zatem zróżnicowanie
12 Dane za: Griffiths i in. 1998: 198-201.
13 Po zwycięskiej wojnie z Hiszpanią o niepodległość Niderlandów, w typowy holenderski sposób rozwiązano kwestię katolików w protestanckim kraju. K ult katolicki oficjalnie - jako kult publiczny - był zakazany, lecz nieoficjalnie uznawany. W mieszczańskich domach na wyższych kondygnacjach powstawały katolickie kaplice. Wszyscy wiedzieli, że są tam odprawiane nabożeńst
wa katolickie, ale nikogo to nie oburzało. Ten holenderski sposób na rozwiązywanie różnych sporów można dostrzec również w kwestii narkotyków, homoseksualizmu czy prostytucji. „Oficjal
nie jest to wszystko w większym czy mniejszym stopniu zabronione, ale nieoficjalnie tolerowane.
Mamy nawet na to holenderskie słowo nieprzetłumaczalne na inne języki: „gedogen” . Inne kraje nie rozumieją często tego podejścia i boją się naszej polityki. Tymczasem u nas jest taka tradycja.
Dopuszczania pewnych rzeczy, o ile na dużą skalę nie szkodzą” (tamże).
