Het arrest Bouygues: Het verband tussen de verstrekte staatsmiddelen en het verkregen voordeel

Staatssteun

Het arrest Bouygues: het verband tussen de

verstrekte staatsmiddelen en het verkregen

voordeel

Dr. mr. N. Saanen*

Kunnen publieke verklaringen van de staat, inhoudende dat de staat passende maatregelen zal nemen om te voor-komen dat een onderneming waarvan zij de meerder-heid van de aandelen bezit, over de rand van een finan-ciële afgrond zal duiken, een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU opleveren? Het Hof van Justitie buigt zich in het arrest Bouygues over deze vraag en betreedt daarbij nieuwe grond door niet alleen te oor-delen dat voor de staatssteunbeoordeling een samenstel van maatregelen die nauw verband met elkaar houden, als één optreden kan worden beschouwd, maar ook dat er weliswaar een directe band dient te bestaan tussen het voordeel voor de onderneming en de staatsmiddelen die (potentieel) worden overgedragen, maar dat het voor-deel en de staatsmiddelen niet behoeven overeen te stemmen of gelijkwaardig hoeven te zijn.

HvJ EU 19 maart 2013, gevoegde zaken C-399 en 401/10 P, Bouygues, n.n.g.

Inleiding

Op 19 maart 2013 heeft het Hof van Justitie arrest gewe-zen in de zaak Bouygues. Naar dit arrest werd reikhal-zend uitgekeken omdat de situatie waarover het Hof van Justitie zich moest uitspreken een bijzondere was. Want wat doe je als de overheid door middel van strategische gedragingen (in casu publieke verklaringen over passen-de financiële maatregelen indien nodig) gunstiger voor-waarden op de financiële markten creëert voor een

* Dr. mr. N. (Nienke) Saanen is als universitair docent verbonden aan de TU Delft, faculteit TBM, sectie Policy, Organisation, Law and Gaming (POLG).

1. Dit artikel vloeit voort uit een door de Stichting Next Generation Infrastructures gefinancierd onderzoek (N. Saanen, Wegen door

Brussel. Staatssteun en publieke belangen in de vervoersector (diss. Delft), Enschede: GildePrint Drukkerijen 2013).

onderneming waar zij de meerderheid van de aandelen van houdt, opdat de onderneming van de ondergang kan worden gered? Dit schuurt aan tegen een staatsgarantie, dan wel reddings- en herstructureringssteun, zonder dat daadwerkelijk te zijn. Kan dit niettemin als steunmaat-regel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU worden aan-gemerkt? De Commissie gaf in haar beschikking aan dat dit een vernieuwende stelling was die niet zonder grond was, maar die zij toch niet helemaal aandurfde.2 _De Commissie koos voor een ‘globale aanpak’ waarbij het aanbod van een aandeelhoudersvoorschot (de concreti-sering van de voornemens die in de verklaringen tot uit-drukking kwamen) de kapstok vormde en in welke beoordeling de verklaringen werden meegenomen. Op basis van deze aanpak concludeerde de Commissie dat sprake was van een steunmaatregel. Het Gerecht rafelde alle gedragingen echter uiteen en keek veel preciezer naar welke gedraging welk voordeel voor France Télé-com had opgeleverd en of daar ook staatsmiddelen mee waren gemoeid. Het Gerecht oordeelde vervolgens dat geen sprake was van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. Advocaat-generaal Mengozzi rept ten aanzien van het oordeel van het Gerecht in zijn conclusie in de hogere voorziening over ‘uitermate res-trictief’, ‘overmaat aan formalisme’ en het ‘voorbijgaan aan de economische realiteit’.3 _{Na deze stevige} bewoor-dingen is de Grote Kamer van het Hof van Justitie ervoor gaan zitten en dat heeft geresulteerd in het arrest dat ik in het navolgende bespreek.

Om een goed begrip van de zaak en van de opeenvolgen-de gebeurtenissen te krijgen en opeenvolgen-de juridische waaropeenvolgen-dering daarvan door de verschillende instellingen, schets ik hieronder eerst de aanloop naar het arrest van het Hof van Justitie, waarin de feiten, de beschikking van de Commissie en het arrest van het Gerecht aan de orde komen. Daarna ga ik in op de overwegingen van het Hof

2. Randnr. 188 van de Beschikking, Pb. EU 2006, L 257/11.

3. Zie de punten 47, 78 en 95 van de conclusie in de gevoegde zaken C-399/10 P en 401/10 P.

van Justitie over deze zaak waarna ik de arresten becom-mentarieer. Tot slot sta ik kort stil bij het vervolg van de zaak.

Aanloop naar het arrest van het

Hof van Justitie

Feiten

In 2002 zat France Télécom in flinke financiële moei-lijkheden. De Franse staat, die de meerderheid van de aandelen bezat,4 _{deed een aantal publieke verklaringen} uitgaan:

1. Op 12 juli 2002 gaf de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie aan dat de staat, wanneer nodig, passende maatregelen zal treffen om de finan-ciële problemen te overwinnen.

2. Op 13 september 2002 stelden de Franse autoriteiten dat de staat zal bijdragen aan een substantiële verster-king van de kapitaalbasis van France Télécom en dat tot die tijd, wanneer nodig, maatregelen zullen wor-den getroffen om France Télécom voor financiële problemen te behoeden.

3. Op 2 oktober 2002 herhaalden de Franse autoriteiten dat de staat zal bijdragen aan een substantiële verster-king van de kapitaalbasis en dat maatregelen zullen worden getroffen om France Télécom voor financiële problemen te behoeden.

4. Op 4 december 2002 kondigde de minister van Eco-nomie, Financiën en Industrie aan dat de staat naar rato van zijn aandeel zal deelnemen aan een kapitaal-versterking van 9 miljard euro en dat vooruitlopend hierop een aandeelhoudersvoorschot van ditzelfde bedrag tegen marktvoorwaarden ter beschikking zal worden gesteld (hierna ook: de aankondiging). Op 20 december 2002 werd aan France Télécom een namens de staat geparafeerde en ondertekende ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoor-schot toegezonden. France Télécom heeft deze ontwer-povereenkomst nooit ondertekend en het voorschot is niet verleend. Wel heeft de Franse staat in maart 2003 voor 9 miljard euro in een kapitaalsverhoging gepartici-peerd. De totale kapitaalsverhoging bedroeg 15 miljard euro.

Mede door de verklaringen die vanaf juli 2002 door de Franse autoriteiten zijn gedaan en de aankondiging van 4 december 2002, herstelde het vertrouwen van de financiële markten in France Télécom. Diverse banken gaven aan dat zonder de verklaringen van de Franse autoriteiten France Télécom waarschijnlijk niet in staat was geweest nieuw kapitaal aan te trekken of alleen nieuw kapitaal had kunnen aantrekken tegen zeer ongunstige voorwaarden. Ook werd de rating van Fran-ce Télécom naar boven bijgesteld. De ratingbureaus verklaarden expliciet dat de verklaringen van de Franse autoriteiten daarin een rol hadden gespeeld. Met andere

4. In 2002 bezat de Franse staat 56,45 procent, in 2003 was dit opgelo-pen tot 58,9 procent.

woorden: de verklaringen van de Franse autoriteiten leidden ertoe dat in de periode juli-december 2002 het vertrouwen in France Télécom dusdanig herstelde dat France Télécom in staat werd gesteld om uit het finan-ciële dal te klimmen.

De beschikking van de Commissie

Op 4 december 2002, tegelijkertijd met de onder 4 genoemde aankondiging, hebben de Franse autoriteiten de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersover-eenkomst als voorgenomen steunmaatregel bij de Euro-pese Commissie gemeld. Bij beschikking van 2 augustus 2004 heeft de Commissie geoordeeld dat ‘[h]et aandeel-houdersvoorschot dat Frankrijk in december 2002 aan France Télécom heeft toegekend in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen’ met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun vormde. Frankrijk hoefde de steun echter niet terug te vorderen. Het voorschot van 9 miljard euro was nooit verleend en de overige voordelen, bestaande in het her-stel van vertrouwen en de daaruit voortvloeiende finan-cieringsmogelijkheden, konden volgens de Commissie niet precies worden begroot.

Het arrest van het Gerecht

Zowel Frankrijk als France Télécom is tegen deze beschikking in beroep gegaan. Daarnaast hebben de vennootschappen Bouygues SA en Bouygues Télécom SA aan de zijde van de Commissie geïntervenieerd om haar te ondersteunen in haar conclusies.

Het Gerecht heeft onderzocht:5

1. of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersover-schot van december 2002 afzonderlijk of tezamen een of meer voordelen hebben verleend aan France Télé-com;

2. zo ja, of deze voordelen voortvloeien uit een over-dracht van staatsmiddelen;

3. en zo ja, of deze uit staatsmiddelen voortvloeiende voordelen met inachtneming van het criterium van de particuliere marktdeelnemer zijn verleend.

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie voldoende had aangetoond dat de sinds juli 2002 afgelegde verkla-ringen en de aankondiging van 4 december 2002 France Télécom een aanzienlijk voordeel hadden opgeleverd doordat zij France Télécom in staat hadden gesteld het vertrouwen van de financiële markten terug te winnen zodat zij gemakkelijker en goedkoper nieuwe kredieten kon aantrekken.6 _{De ontwerpovereenkomst voor het} aandeelhoudersvoorschot heeft, naar het oordeel van het Gerecht, geen extra voordeel opgeleverd (bovenop de voordelen van de verklaringen en de aankondiging). De enkele omstandigheid dat een aanbod is gedaan, vindt het Gerecht onvoldoende. Anders zou immers ook een

5. GvEA 21 mei 2010, gevoegde zaken T-425/04, 444/04, 450/04 en 456/04, Frankrijk e.a./Commissie, Jur. 2010, p. II-2099, punt 221. 6. Frankrijk e.a./Commissie, punt 234.

voor de wederpartij zeer ongunstig aanbod al als een voordeel moeten worden aangemerkt.7

Vervolgens heeft het Gerecht gekeken of deze voordelen met staatsmiddelen waren bekostigd. Volgens het Gerecht dient er een nauwe band te staan tussen het verleende voordeel en de extra last voor de begroting van de staat of het creëren van een voldoende concreet economisch risico (door juridische verplichtingen) voor deze begroting.8 _{Het Gerecht oordeelde dat de litigieuze} verklaringen dermate open, onnauwkeurig en voorwaar-delijk waren dat zij geen juridische verplichtingen kon-den inhoukon-den9 _{en ook geen staatsmiddelen op het spel} zetten.10 _{Evenmin hield de aankondiging een overdracht} van staatsmiddelen in, omdat de juridische verplichting die was ontstaan zag op het openen van de kredietlijn van 9 miljard euro en niet op het herstel van vertrouwen van de financiële markten en de mogelijkheid om nieu-we kredieten aan te trekken. Met andere woorden: er was onvoldoende samenhang tussen het voordeel en de staatsmiddelen.11

Daarna heeft het Gerecht onderzocht of de verklarin-gen, de aankondiging en de ontwerpovereenkomst als één geheel konden worden beschouwd, zodat langs die weg een band tussen het voordeel en de potentiële last voor de begroting kon worden vastgesteld.12 _Het Gerecht was echter van oordeel dat geen sprake was van één geheel, omdat de aard en het doel van de verklarin-gen verschilden van de aard en het doel van de aankon-diging en de ontwerpovereenkomst. Niet kon worden vastgesteld dat de aankondiging en de ontwerpovereen-komst een concretisering vormden van de verklaringen, noch dat tegenover het uit de verklaringen en de aan-kondiging voortvloeiende voordeel een daarmee over-eenstemmende vermindering van de staatsbegroting stond.13

Het Gerecht komt dan ook tot de eindconclusie dat: – de verklaringen en de aankondiging voordelen voor

France Télécom opleverden;

– met de voordelen die uit de verklaringen voortvloei-den, geen staatsmiddelen waren gemoeid;

– de aankondiging en de ontwerpovereenkomst welis-waar een (potentiële) overdracht van staatsmiddelen inhielden maar dat met die staatsmiddelen andere voordelen zouden worden bekostigd;

– de verklaringen, de aankondiging en de ontwerpover-eenkomst niet als één geheel konden worden beschouwd zodat ook langs die weg de voordelen en de staatsmiddelen niet met elkaar konden worden verbonden.

De Commissie was dan ook, naar het oordeel van het Gerecht, ten onrechte tot de conclusie gekomen dat sprake was van een steunmaatregel in de zin van

arti-7. Frankrijk e.a./Commissie, punt 255. 8. Frankrijk e.a./Commissie, punt 262. 9. Frankrijk e.a./Commissie, punt 279. 10. Frankrijk e.a./Commissie, punt 289. 11. Frankrijk e.a./Commissie, punten 297 en 298. 12. Frankrijk e.a./Commissie, punt 301. 13. Frankrijk e.a./Commissie, punten 306 en 309.

kel 107 lid 1 VWEU.14 _{Het Gerecht verklaarde de} beschikking van de Commissie nietig.

Het arrest van het Hof van

Justitie

Zowel de Commissie als de vennootschappen Bouygues hebben een hogere voorziening gevraagd.

Het Hof van Justitie brengt eerst in herinnering wat het voorwerp van de beschikking was, namelijk het aandeel-houdersvoorschot zoals neergelegd in de ontwerpover-eenkomst. De verklaringen en de aankondiging zijn door de Commissie slechts in aanmerking genomen voor zover zij relevant waren voor de beoordeling van dat aandeelhoudersvoorschot.15 _{De beschikking van de} Commissie beperkt zich er dan ook toe om het aandeel-houdersoverschot als onverenigbare steun aan te merken en maakt slechts melding van de verklaringen en de aan-kondiging voor zover zij de context van de vastgestelde steun vormden.

Daarna schetst het Hof van Justitie het juridisch kader. Alleen de voordelen die rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen worden bekostigd of die een extra last voor de staat uitmaken, kunnen als steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU worden aangemerkt. Echter, niet in alle gevallen hoeft te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan de begunstigde onderneming verleende voordeel als staats-steun te kunnen aanmerken. Als staats-steunmaatregelen wor-den immers beschouwd alle maatregelen die, in ver-schillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daar-door, zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn, van gelijke aard zijn en identieke gevolgen hebben. Aangezien de maatregelen van de staten verschillende vormen kunnen aannemen en aangezien zij op basis van hun gevolgen moeten worden onderzocht, kan niet wor-den uitgesloten dat verschillende opvolgende maatrege-len van de staat voor de toepassing van artikel 107 lid 1 VWEU als één enkel optreden moeten worden beschouwd. Dat kan onder meer het geval zijn wanneer opeenvolgende maatregelen, met name gelet op de chro-nologie en de doeleinden ervan alsook op de toestand waarin de onderneming zich ten tijde van die maatrege-len bevond, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij onmogelijk afzonderlijk kunnen worden bezien.16 Vervolgens toetst het Hof van Justitie het door het Gerecht gebruikte kader hieraan. Het Hof van Justitie overweegt:17

‘Door te oordelen dat een vermindering van de staatsbegroting of een voldoende concreet econo-misch risico op belasting van die begroting moest

14. Frankrijk e.a./Commissie, punt 310.

15. HvJ EU 19 maart 2013, gevoegde zaken C-399/10 P en 401/10 P,

Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a., n.n.g., punt 73. 16. Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a., punten 99 t/m 104. 17. Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a., punt 105.

worden vastgesteld die nauw verband houdt met en overeenstemt met een specifiek voordeel dat uit de aankondiging van 4 december 2002 of het aanbod van een aandeelhoudersvoorschot voortvloeit, dan wel tegenover een dergelijk voordeel staat, heeft het Gerecht dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsop-vatting, aangezien het een criterium heeft toegepast waarmee meteen wordt uitgesloten dat die maatrege-len van de staten, gelet op hun onderlinge verbanden en hun gevolgen, als één enkel optreden kunnen wor-den beschouwd.’

Het Hof van Justitie overweegt voorts dat de Commissie moet aantonen dat er een voldoende directe band is tus-sen enerzijds het aan de begunstigde verleende voordeel en anderzijds een vermindering van de staatsbegroting of een voldoende concreet risico dat die staatsbegroting zal worden belast. Maar het is niet noodzakelijk dat een dergelijke vermindering – dan wel een dergelijk risico – overeenstemt met of gelijkwaardig is aan dat voordeel, noch dat tegenover dit voordeel een dergelijke vermin-dering of een dergelijk risico staat, noch dat het van dezelfde aard is als de toezegging van staatsmiddelen waaruit het voortvloeit.18

Het Hof van Justitie vernietigt het arrest van het Gerecht en de zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht.

Commentaar

Dat France Télécom in de tweede helft van 2002 steun heeft gekregen van de Franse staat, is wel duidelijk; de publieke verklaringen waren een niet mis te verstaan steuntje in de rug voor France Télécom met ook evident steunende effecten. Maar of deze steun ook steun was in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU, is minder duidelijk. Deze zaak is met name zo lastig omdat het geen maatre-gel betreft die prettig in het keurslijf van artikel 107 lid 1 VWEU past.19 _{Hoewel het evident is dat France} Télécom een voordeel heeft genoten, namelijk het her-stel van het vertrouwen van de financiële markten en de mogelijkheid om tegen relatief gunstige voorwaarden te herfinancieren, en dat dit ook komt door handelingen van de Franse overheid, is het moeilijk om aan te tonen dat dit specifieke voordeel met staatsmiddelen is beko-stigd. Natuurlijk, die kredietlijn van 9 miljard euro zou, als die daadwerkelijk door France Télécom was geaccep-teerd, bekostigd zijn met staatsmiddelen. Maar die kre-dietlijn is niet het belangrijkste punt, dat is niet het voordeel dat centraal staat.

18. Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a., punten 109 en 110. 19. Art. 107 lid 1 VWEU bepaalt dat maatregelen van de staat of in welke

vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging (dreigen te) vervalsen door begunstiging van bepaalde ondernemingen, onvere-nigbaar met de interne markt zijn, voor zover ze het handelsverkeer tus-sen de lidstaten negatief kunnen beïnvloeden.

De verklaringen

Juist omdat de begunstiging vooral is gelegen in het her-stel van het vertrouwen van de financiële markten en de daaruit voortvloeiende voordelen, probeert de Commis-sie eerst om alleen de verklaringen als steunmaatregel aan te merken. De Commissie doet dit door een vergelij-king te trekken met een staatsgarantie, een instrument dat ook staatssteun kan behelzen.20 _{Het effect van een} garantie is dat de voorwaarden voor een lening voor de kredietnemer gunstiger worden omdat het risico voor de kredietgever omlaag gaat; de kredietgever kan immers op de garant terugvallen als de kredietnemer in gebreke blijft. Eenzelfde effect hebben de verklaringen voor France Télécom gehad. France Télécom kon als gevolg van de verklaringen en de aankondiging immers nieuw krediet aantrekken tegen gunstiger voorwaarden. In de Mededeling betreffende staatssteun in de vorm van garanties verduidelijkt de Commissie het onderdeel ‘staatsmiddelen’ in deze context:21

‘Het voordeel van een staatsgarantie is dat het daar-aan verbonden risico door de staat wordt gedragen. Dat de staat dit risico draagt, zou normaal gesproken door een passende premie moeten worden vergoed. Wanneer de staat geheel of gedeeltelijk van een der-gelijke premie afziet, is er zowel een voordeel voor de onderneming als een derving van middelen door de staat. Ook wanneer blijkt dat de staat nimmer een betaling uit hoofde van een verstrekte garantie dient te verrichten, kan er toch sprake zijn van staatssteun in de zin van artikel [107 lid 1] van het Verdrag. De steun wordt immers verleend op het tijdstip dat de garantie wordt toegekend en niet op het tijdstip waar-op de garantie wordt aangesproken of waarwaar-op betalin-gen uit hoofde van de garantie plaatsvinden. Of een garantie al dan niet staatssteun vormt, en zo ja, wat dan het bedrag van die steun is, moet derhalve wor-den beoordeeld op het tijdstip waarop de garantie wordt verstrekt.’

Zouden de verklaringen met een garantie gelijk te stellen zijn, dan levert het niet-betalen van een passende pre-mie door France Télécom een derving van inkomsten door de Franse staat op. Zie daar de staatsmiddelen. Maar het ging in de zaak France Télécom niet om een specifieke lening waarvoor de staat met instemming van France Télécom garant stond, het ging om publieke steunverklaringen voorafgaand aan een participatie door de staat in een kapitaalsverhoging. Weliswaar kon Fran-ce Télécom als gevolg van deze verklaringen nieuwe kredieten aantrekken, maar voor deze kredieten stond de staat niet garant. De Commissie heeft dan ook niet kun-nen (en durven) concluderen dat de verklaringen, naar analogie van een staatsgarantie, waren aan te merken als steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU.

20. Randnr. 188 van de Beschikking, Pb. EU 2006, L 257/11.

21. Mededeling van de Commissie op de toepassing van (thans) de artike-len 107 en 108 VWEU op staatssteun in de vorm van garanties, Pb. EU 2008, C 155/10, randnr. 2.1.

De ontwerpovereenkomst

De Commissie gooit het daarom over een andere boeg: het aanbod van een aandeelhoudersvoorschot wordt bezien in de context van de verklaringen sinds juli 2002 en de aankondiging van 4 december 2002. En dan komt de Commissie tot de conclusie dat de ontwerpovereen-komst voor het aandeelhoudersvoorschot France Télé-com begunstigt omdat de onderneming hiermee haar financiële middelen kon uitbreiden en omdat hierdoor, mede gelet op de verklaringen en de aankondiging, bij de markt de indruk was gewekt dat de financiële situatie van France Télécom was versterkt, ook al was de ont-werpovereenkomst nog niet ondertekend (hetgeen de markt overigens niet wist). Voor wat betreft de staats-middelen stelt de Commissie dat de ontwerpovereen-komst weliswaar nooit is ondertekend en dat de midde-len nooit zijn overgedragen, maar dat France Télécom de overeenkomst wel op ieder moment kon onderteke-nen waardoor de middelen onmiddellijk ter beschikking kwamen. Dat was voldoende om te concluderen dat het voordeel (gedeeltelijk) met staatsmiddelen was bekos-tigd. Volgens de Commissie was er dus een bestendige gedragslijn van de staat die uiteindelijk resulteerde in het aanbod van een aandeelhoudersvoorschot, vooruitlo-pend op de daadwerkelijke kapitaalversterking.

Verschillende handelingen als één optreden beschouwd

Mocht de Commissie de verklaringen, de aankondiging en de ontwerpovereenkomst als één optreden van de staat zien binnen welke context het voldoende was dat er een voordeel was en dat staatsmiddelen op het spel ston-den? Het Hof van Justitie overweegt dat opeenvolgende maatregelen als één optreden kunnen worden beschouwd wanneer deze maatregelen, met name gelet op chronologie, de doeleinden ervan en de toestand waarin de onderneming zich ten tijde van die maatrege-len bevond, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij onmogelijk afzonderlijk kunnen worden beschouwd. Het Hof van Justitie verwijst daarbij naar het arrest

Commissie/Italië uit 1980.22 _{Dat arrest gaat over een} aanvullende vergoeding die de Italiaanse suikerfabrikan-ten ontvingen voor de opslagkossuikerfabrikan-ten van suiker. Volgens de Italiaanse autoriteiten werden die aanvullende ver-goedingen toegekend op basis van akkoorden tussen de beroepsorganisaties van de suikerindustrie en de suiker-bietenproducenten; dat waren dus – zo betoogden de Italiaanse autoriteiten – geen maatregelen van de Itali-aanse overheid. Het Hof van Justitie zag dat anders. Deze akkoorden maakten deel uit van een stelsel van administratieve procedures die leidden tot voor de ondernemingen bindende besluiten. Het optreden van de Italiaanse overheid was niet beperkt tot het verlenen van een machtiging aan de beheerder van het fonds waaruit de vergoedingen werden betaald, welke machti-ging inhield dat de beheerder kon optreden als lastheb-ber van de partijen bij de akkoorden. Het optreden van

22. HvJ EG 24 april 1980, zaak 72/79, Commissie/Italië, Jur. 1980, p. 1411.

de Italiaanse overheid ging veel verder, bijvoorbeeld door een erga omnes-werking aan de akkoorden te geven, doordat van overheidswege werd bepaald wanneer de akkoorden in werking traden en doordat de minister was vertegenwoordigd in het comité dat de uitvoeringsbe-sluiten moest nemen. Het Hof van Justitie overwoog daarom dat de uitvoering van de akkoorden, de verrich-tingen van de beheerder van het fonds en de van over-heidswege vastgestelde maatregelen onderling zo nauw samenhingen, dat zij onmogelijk afzonderlijk konden worden bezien en dat de akkoorden een onderdeel zijn van een geheel van maatregelen strekkend tot steunver-lening aan de Italiaanse suikerindustrie, waarvoor de Ita-liaanse overheid de verantwoordelijkheid droeg.23 De omstandigheid dat het Hof van Justitie in de zaak

France Télécom verwijst naar een arrest van ruim 33 jaar

oud, welke zaak zich bovendien afspeelde in een andere juridische context (namelijk die van de marktordening in de suiker en niet die van de steunbepalingen in het Verdrag) geeft wel aan dat het Hof van Justitie hier vrij-wel nieuwe grond betreedt. De Commissie noemt de aanpak in haar beschikking een ‘globale aanpak’,24 _het Hof van Justitie rept van onderling nauw verbonden maatregelen en accepteert dat dit samenstel van maatre-gelen in de staatssteunbeoordeling als één optreden wordt gezien. Kern is dat een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU ook kan bestaan uit een reeks van onderling nauw samenhangende maatregelen.

Band tussen voordeel en staatsmiddelen

Ook betreedt het Hof van Justitie nieuwe grond waar het oordeelt dat er weliswaar een voldoende directe band moet bestaan tussen enerzijds het voordeel voor de begunstigde en anderzijds de potentiële vermindering van de staatsbegroting, maar dat niet noodzakelijk is dat: – het voordeel en de vermindering overeenstemmen; – het voordeel en de vermindering gelijkwaardig zijn; – tegenover het voordeel een vermindering staat; – het voordeel en de vermindering van gelijke aard zijn. Het voordeel zou dus best groter kunnen zijn dan de potentiële vermindering van de staatsbegroting. Boven-dien hoeft het voordeel niet (louter) financieel van aard te zijn. Dit maakt de staatssteunbeoordeling aan de ene kant flexibeler (het is geen kwestie van rechttoe rechtaan plussen en minnen), maar aan de andere kant ook wat minder transparant en voorspelbaar en bovendien rui-mer in het toepassingsbereik. Een voordeel dat geïso-leerd bezien en strikt genomen niet is bekostigd met staatsmiddelen, kan immers gelet op dit arrest heel goed toch een steunmaatregel zijn.

Voor de uitkomst van deze zaak geeft het Hof van Justi-tie nog een paar andere belangrijke conclusies.25 _Het Hof van Justitie brengt de zaak eerst terug tot de kern, namelijk het voorwerp van de aanmelding: de ontwerpo-vereenkomst, en constateert dat deze niet los van de aankondiging kan worden gezien. Opvallend is dat het Hof van Justitie hier niet expliciet de verklaringen bij

23. Commissie/Italië, punt 24.

24. Zie Frankrijk e.a./Commissie, punt 266.

25. Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a., punten 131 t/m 139.

noemt, hoewel deze wel terugkomen in de onderbou-wing van deze overweging. Het Hof van Justitie consta-teert namelijk dat het aangekondigde aandeelhouders-voorschot een voordeel vormt voor France Télécom, omdat deze onderneming hierdoor haar financiële mid-delen kon uitbreiden en de markt gerust kon stellen ten aanzien van haar vermogen om haar verplichtingen na te komen. Deze geruststelling volgde ook, maar niet louter, uit de verklaringen die sinds juli 2002 door de Franse autoriteiten waren afgelegd. Tussen 4 en 9 december 2002 hadden zowel France Télécom als de ratingbu-reaus bevestigd dat de onderneming 9 miljard euro ter beschikking had gekregen, hetgeen ook voor rust en ver-trouwen zorgde. Dit voordeel is, naar het oordeel van het Hof van Justitie, bekostigd met staatsmiddelen omdat France Télécom de ontwerpovereenkomst op ieder moment had kunnen ondertekenen, waardoor zij onmiddellijk recht zou hebben gehad op 9 miljard euro. Dat France Télécom dit ook zo opvatte en zo naar bui-ten bracht, bleek uit een presentatie die zij op 5 decem-ber 2002 voor investeerders hield. Met andere woorden: de ontwerpovereenkomst had een potentiële verminde-ring van de staatsbegroting van 9 miljard euro tot gevolg. En daarmee is het bestaan van een voldoende directe band tussen het door France Télécom genoten voordeel en de staatsmiddelen waarmee dit voordeel (potentieel) bekostigd zou worden, vastgesteld.

Het vervolg

De zaak is terugverwezen naar het Gerecht. Dat moet nu bepalen of het optreden van de staat vergelijkbaar is met dat van een particuliere marktinvesteerder. Is dat het geval, dan is er volgens vaste jurisprudentie geen sprake van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. Bij deze toetsing gaat het uiteraard om de

gedragingen van de staat en niet om eventuele uitlatingen

van de staat (zoals Frankrijk had gedaan) dat hij zich als een voorzichtige particuliere marktinvesteerder zal gedragen.26 _{In dit specifieke geval gaat het om een} bij-zondere hoedanigheid van marktinvesteerder, namelijk die van meerderheidsaandeelhouder, iets wat de Com-missie in haar toetsing overigens lijkt te veronachtza-men.27 _{Het gaat immers niet om een marktinvesteerder} die een nieuwe investering in een nog niet tot zijn aan-delenportefeuille behorende onderneming wil doen, maar om een meerderheidsaandeelhouder die een extra investering wil doen in de onderneming waarvan hij reeds de meerderheid van de aandelen bezit.

De echte toetsing aan het beginsel van de particuliere marktinvesteerder is uiteraard veel complexer, maar ik geef hier een schot voor de boeg. Zou een particuliere meerderheidsaandeelhouder, wanneer de onderneming waarin hij aandelen bezit in grote financiële moeilijkhe-den verkeert, publiekelijk verklaren dat hij ‘zijn’

onder-26. Zie randnr. 210 van de Beschikking, Pb. EU 2006, L 257/11. 27. Randnrs. 203 t/m 230 van de Beschikking, Pb. EU 2006, L 257/11.

neming niet in de steek zal laten en dat hij, mocht het nodig zijn, het kapitaal van die onderneming mede zal versterken, waarbij deze informatie ook nog gericht naar de financiële sector wordt gecommuniceerd? Misschien wel, als je dat als aandeelhouder ook serieus van plan bent. Het is een relatief kleine moeite die wellicht leidt tot waardebehoud of -vermeerdering van je aandelen (en wellicht faillissement kan voorkomen).28 _{En zou een} particuliere meerderheidsaandeelhouder dan ook een aandeelvoorschot hebben aangeboden, vooruitlopend op de concrete kapitaalversterking? Dat ligt minder voor de hand, tenzij voor dat vervroegd ter beschikking stellen van het kapitaal een vergoeding wordt berekend. Voor zover uit de arresten en de beschikking valt af te leiden, was dit in casu niet het geval: het aandeelhoudersvoor-schot was 9 miljard euro en de uiteindelijke kapitaalver-sterking was eveneens 9 miljard euro. Was de ontwerp-overeenkomst direct door France Télécom ondertekend en was het bedrag opgeëist, dan had de staat drie maan-den rente gederfd. Het ligt niet voor de hand dat een particuliere meerderheidsaandeelhouder dit ook zonder meer zou doen.

De les van dit arrest lijkt te zijn dat de staat beter niet publiekelijk kan aankondigen dat hij, mocht het nodig zijn, de onderneming waarin hij de meerderheid van de aandelen bezit, zal steunen. Zou de staat niet daadwer-kelijk van plan zijn om de onderneming te steunen, dan zijn dergelijke publieke verklaringen sowieso niet han-dig. Maar mondt het uit in een kapitaalversterking of een andere concrete steunende maatregel, dan zal op basis van dit arrest waarschijnlijk een schending van artikel 107 lid 1 VWEU kunnen worden geconstateerd, indien de verklaringen positieve effecten hebben gehad op de status van deze onderneming op de financiële markten, zelfs als de kapitaalversterking uiteindelijk op marktconforme voorwaarden heeft plaatsgevonden. De verklaringen en de kapitaalversterkingen zullen immers worden gezien als één optreden, de onderneming ont-vangt een voordeel (de mogelijkheid nieuwe financiële middelen aan te boren tegen gunstiger voorwaarden) en er zijn staatsmiddelen mee gemoeid (de kapitaalverster-king). Of zou hier nog een uitweg kunnen worden gevonden in de aanname dat de verklaringen dan meelif-ten op de marktconformiteit van de kapitaalversterking? De Commissie is van mening dat, indien de status van een onderneming op de financiële markten door publie-ke verklaringen van de staat positief is beïnvloed, van marktconforme voorwaarden per definitie geen sprake kan zijn. Deze voorwaarden zijn immers (mede) tot stand gekomen als gevolg van de verklaringen van de staat en niet louter door marktkrachten; in de woorden van de Commissie: de markt is ‘besmet’.29 _{Maar daar} zou weer tegenin kunnen worden gebracht dat een parti-culiere meerderheidsaandeelhouder de markt wellicht ook had kunnen ‘besmetten’ in een poging de financiële afgrond voor ‘zijn’ onderneming te dichten.

28. De Commissie denkt daar anders over. Zie randnr. 229 van de Beschik-king, Pb. EU 2006, L 257/11.

29. Randnr. 227 van de Beschikking, Pb. EU 2006, L 257/11.

Naast de toepassing van het beginsel van de particuliere marktinvesteerder zal het Gerecht zich ook moeten bui-gen over de vraag of de Commissie terecht van terug-vordering heeft kunnen afzien. Het argument van de Commissie dat het precieze steunbedrag moeilijk, zo niet onmogelijk, was vast te stellen, is een argument dat in een dergelijke situatie vrijwel altijd zal gelden. Er zul-len meestal meerdere factoren zijn, naast eventuele ver-klaringen van de staat, die de status van een onderne-ming op de financiële markten beïnvloeden. Dat maakt een vergelijking tussen de marktvoorwaarden voordat de verklaringen werden afgegeven en die ten tijde van de kapitaalversterking niet zuiver. Praktisch gezien zou dit betekenen dat in deze situaties weliswaar van onverenig-bare steun sprake is, maar dat die steun niet zal kunnen worden teruggevorderd. Voor de concurrenten zou dit een zure overwinning zijn: de staat wordt voor zijn gedrag op de vingers getikt maar hun concurrent leeft, gesteund en wel, voort. En dat is vast niet het resultaat waarop de vennootschappen Bouygues hadden gehoopt.