MEMORANDUM
Do: Krajowa Izba Producentów Audiowizualnych ul. Chełmska 21 bud. 28c
00-724 Warszawa
Od: Maciej Ślusarek – adwokat
Anna Stykowska-Sikora – adwokat
Marcin Grzelecki – radca prawny, doradca podatkowy Data: 13 sierpnia 2015 r.
Dotyczy: Umowa o dzieło i umowa o świadczenie usług w produkcji audiowizualnej
Szanowni Państwo,
W załączeniu przesyłamy nasze uwagi dotyczące problematyki stosowania umów o dzieło i umów o świadczenie usług w produkcji audiowizualnej.
W razie jakichkolwiek pytań jesteśmy do dyspozycji.
2 I. Wprowadzenie
Niniejsza analiza ma na celu charakterystykę dwóch rodzajów umów stosowanych w obrocie cywilnoprawnym – umowy o dzieło oraz umowy o świadczenie usług, potocznie zwanej umową zlecenia. Przedmiotem analizy jest zwłaszcza dopuszczalność stosowania obu rodzajów umów w produkcji audiowizualnej.
Rozróżnienie obu rodzajów umów ma szczególne znaczenie w świetle przepisów o ubezpieczeniach społecznych. Inne są bowiem zasady oskładkowania każdej z tych umów. Obecnie, co do zasady, ubezpieczeniu społecznemu i zdrowotnemu podlegają umowa zlecenia i umowa o świadczenie usług, a umowa o dzieło jest wolna od składek w tym zakresie.
W ostatnim czasie nasilają się kontrole ZUS u przedsiębiorców z poszczególnych branż, nakierowane konkretnie na weryfikację prawidłowości podstaw zatrudnienia współpracowników i odprowadzone z tego tytułu składki. Problem dotyczy w dużej mierze tzw. przemysłu kreatywnego, w tym produkcji audiowizualnej, gdzie stosowanie umów o dzieło jest powszechną praktyką. Wydaje się, że w interesie całej branży byłoby ustalenie statusu umów o dzieło w sposób jednoznaczny, dlatego celem niniejszego opracowania jest także wskazanie propozycji działań, jakie mogą wykonać zarówno poszczególni producenci, jak i KIPA dla unormowania sytuacji.
II. Umowa o dzieło a umowa o świadczenie usług A. Informacje ogólne
Umowa o dzieło to szczególny rodzaj umowy opisany w art. 627-646 Kodeksu cywilnego (dalej:
„KC”). Przedmiotem umowy o dzieło jest „wykonanie oznaczonego dzieła”, w zamian za wynagrodzenie.
Z kolei umowa zlecenia, o której mowa w art. 734-751 KC, dotyczy „dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie”. W praktyce umowy zlecenia sensu stricto, dotyczące tylko dokonania czynności prawnej, występują dość rzadko w obrocie gospodarczym. Zgodnie z art. 750 KC przepisy o umowie zlecenia odpowiednio stosuje się jednak także do „umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami”. W obrocie prawnym dominują takie właśnie umowy o świadczenie usług, potocznie nazywane umowami zlecenia.
Najogólniej można powiedzieć, że oba omawiane rodzaje umów służą uregulowaniu odmiennych relacji między jednostkami. Umowa o dzieło jest bowiem tzw. umową rezultatu, a umowa o świadczenie usług – umową starannego działania. Oznacza to, że w wyniku wykonywania prac przy umowie o dzieło powinno zostać stworzone „dzieło”, powinien zostać osiągnięty określony efekt, powinno powstać namacalne dobro (np. namalowany obraz). Dzieło jest centralnym elementem takiego modelu – bez niego jej zawieranie generalnie nie miałoby znaczenia dla stron umowy.
Zamawiającego interesuje przede wszystkim namacalny efekt prac, a zwykle mniej ważne jest dla niego to, w jaki sposób dzieło powstanie – np. ile czasu spędzi twórca przy pracy.
W przypadku umowy zlecenia oraz umowy o świadczenie usług sytuacja wygląda odwrotnie. Tutaj współpraca stron ma charakter ciągły i ważny jest nie tyle jej namacalny efekt, tylko samo świadczenie usługi odpowiedniej jakości (stąd określenie „umowa starannego działania”). Dobrym przykładem może być tu np. funkcjonowanie ochroniarza – zlecający nie jest zainteresowany tym, by ochroniarz udaremnił określoną liczbę włamań (co byłoby charakterystyczne dla umowy o dzieło), tylko by stale, starannie wykonywał swoje obowiązki.
3 W praktyce granice między omówionymi rodzajami umów bywają płynne. Po pierwsze, prawie zawsze jest tak, że wykonywanie usług prowadzi do powstania jakiegoś namacalnego efektu –
„dzieła”. Np. lekarz, mimo że jego praca ma charakter starannego działania, osiąga skutek w postaci wyleczonego pacjenta. Po drugie, w wielu przypadkach współpraca między stronami może obejmować aspekty z obu rodzajów umów i trudno jest jednoznacznie ustalić, jak zaklasyfikować łączącą je umowę – a jest to niezbędne do celów jej prawidłowego rozliczenia z ZUS. Tym samym w wielu przypadkach może się pojawić problem, czy daną umowę należy uznać za umowę świadczenia usług, czy za umowę o dzieło1.
B. Cechy charakterystyczne umów
W praktyce w sytuacjach spornych pozostaje próba ustalenia, do którego rodzaju umowy dana relacja jest bliższa i przekonywanie do tego sądu. Wskazówek może tu udzielić bogate orzecznictwo, wypracowane w częstych sporach na tym tle. Generalnie uznaje się, że:
1. o charakterze umowy nie przesądza jej nazwa – ma tu znaczenie tylko charakter obowiązków stron. Jeśli z treści wynika, że umowa dotyczy świadczenia usług, nazwanie jej umową o dzieło nie będzie miało znaczenia. W praktyce sądy odmawiają też przyznawania pierwszeństwa intencji stron umowy – tzn. nie liczy się to, że wolą stron było zawarcie umowy np. o dzieło, tylko treść tej umowy. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z 8 maja 2014 r., III AUa 879/13: „Zamiar zawarcia umowy o dzieło, a także świadome podpisanie takiej umowy nie mogą zmienić charakteru zatrudnienia zainicjowanego taką umową, jeśli wykazuje ono w przeważającym stopniu cechy innego stosunku prawnego. O charakterze umowy decyduje zatem jej treść w zakresie wszystkich elementów zobowiązania. W rezultacie, nawet zamiar zawarcia umowy o dzieło, a także świadome podpisanie takiej umowy nie mogą nadać cywilnoprawnego charakteru zatrudnieniu zainicjowanemu taką umową, jeśli wykazuje ono w przeważającym stopniu cechy innego typu stosunku prawnego, np. umowy o świadczenie usług”;
2. w przypadku umowy o dzieło, jej rezultat musi być sprecyzowany w umowie, a ponadto być osiągalny, samoistny i – w konkretnych warunkach – pewny (tak wskazuje Sąd Najwyższy m.in.
w wyroku z 27 sierpnia 2013 r., II UK 26/13). Istotę dzieła oddaje wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, III AUa 351/13: „Dzieło nie musi mieć przy tym cech indywidualności w takiej mierze jak utwór, nie zawsze musi być tworem niepowtarzalnym, chronionym prawem autorskim i wymagającym od jego autora posiadania specjalnych umiejętności. Tym niemniej, zawsze musi być jednorazowym efektem, zindywidualizowanym już na etapie zawierania umowy i możliwym do jednoznacznego zweryfikowania po wykonaniu”. Dlatego umowa o dzieło musi konkretnie wskazywać jej przedmiot i nie może nim być samo wykonywanie jakiejś czynności, tylko ostateczny efekt. Z kolei samoistność dzieła rozumiana jest jako „niezależność rezultatu od dalszego działania, a nawet istnienia samego twórcy. Innymi słowy, w momencie ukończenia dzieła ustaje jego >>zależność<< od twórcy, staje się ono wartością autonomiczną w obrocie”
(wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 18 kwietnia 2013 r., III AUa 1396/13). Jako test co do tego, czy w danym przypadku mamy do czynienia z dziełem, sądy często odwołują się do tego,
1 Przepisy o ubezpieczeniach społecznych odwołują się także do innych rodzajów umów, np. do umowy agencyjnej, jednak do „typowej” relacji między zamawiającym, a wykonującym określone świadczenia znaczenie mają tylko umowy o dzieło, zlecenia (o świadczenie usług) i o pracę (tę ostatnią omówiono w dalszej części memorandum). W świetle przepisów o ubezpieczeniach społecznych umowa może zatem być albo umową o dzieło, albo umową zlecenia/o świadczenie usług, albo umową o pracę. Nie ma tu kategorii umów
„hybrydowych” czy np. „podobnych do” umowy o dzieło.
4 czy jest możliwe sprawdzenie, czy dzieło ma wady. Jeśli nie ma takiej możliwości, nie mamy do czynienia z umową o dzieło (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, III AUa 837/12).
3. gdy efekty prac wykonawcy mają twórczy charakter (będące utworem czy np. artystycznym wykonaniem), jest to argument za traktowaniem umowy jako umowy o dzieło. Stanowi to o samoistnym charakterze dzieła (wiąże się to z poprzednią uwagą). Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego, „umowa, w której strona zobowiązuje się do wykonania określonej produkcji artystycznej za wynagrodzeniem, ma cechy umowy o dzieło, a nie umowy zlecenia. Treścią bowiem zobowiązania wykonawcy nie jest samo podjęcie i wykonywanie określonych czynności, lecz oznaczony w umowie ich wynik w postaci wystawienia widowiska odpowiadającego pewnym z góry ustalonym warunkom” (wyrok Sądu Najwyższego z 13 marca 1967 r., I CR 500/66). Niektóre orzeczenia akcentują ten aspekt do tego stopnia, że stawiają następującą tezę (choć jest to w orzecznictwie pogląd mniejszościowy): „możliwa jest umowa o dzieło, nieobjęta obowiązkiem ubezpieczenia społecznego, której przedmiotem jest wygłoszenie wykładu, pod warunkiem jednak, że wykładowi można przypisać cechy utworu. Te warunki spełnia tylko wykład naukowy (cykl wykładów) o charakterze niestandardowym, niepowtarzalnym, wypełniający kryteria twórczego i indywidualnego dzieła naukowego” (wyrok Sądu Najwyższego z 4 czerwca 2014 r. II UK 420/13);
4. dzieło stanowi zjawisko przyszłe, jakie nie istnieje w chwili zawierania umowy. Zgodnie z orzecznictwem, „wykonanie dzieła najczęściej przybiera postać wytworzenia rzeczy, czy też dokonania zmian w rzeczy już istniejącej (naprawienie, przerobienie, uzupełnienie)”
(postanowienie Sądu Najwyższego z 7 stycznia 2013 r., II UK 339/12). Dzieło może mieć postać niematerialną (jak wykonanie roli przez aktora).
5. charakterystyczne dla umowy o świadczenie usług jest określanie zakresu prac za pomocą ilości godzin, jaki ma ona zająć, a także rozliczenie za takie godziny. Z kolei w przypadku umowy o dzieło przede wszystkim interesuje nas efekt prac – nie ma znaczenia czas, jaki wykonawca poświęcił na stworzenie dzieła (Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 28 grudnia 2012 r., III AUa 1173/12 wskazał np., że „w wypadku umowy o dzieło istotne jest zawsze osiągnięcie umówionego rezultatu, bez względu na rodzaj i intensywność świadczonej w tym celu pracy i staranności”). W związku z tym przy umowie o dzieło jest standardowo stosowane rozliczenie ryczałtowe (ewentualnie powiązane z ilością wykonanych dzieł). Istnieje jeszcze drugi aspekt odróżniający oba rodzaje umów w aspekcie czasu. Umowy o świadczenie usług zawiera się zwykle na określony czas, zwykle liczony w dniach albo miesiącach. Z kolei w umowie o dzieło tym okresem jest czas wykonania zadania. W związku z tym w orzecznictwie wskazano np.:
„zainteresowany prowadził wykłady w blokach lekcyjnych, kilka razy w tygodniu przez okres 5 miesięcy w roku co jest charakterystyczne dla umowy zlecenia (umowy o świadczenie usług), a zupełnie obce umowie o dzieło” (wyrok Sądu Najwyższego z 14 listopada 2013 r., II UK 115/13);
6. co do zasady proste i powtarzalne czynności nie stanowią przedmiotu umowy o dzieło, nawet jeśli podejmowane w ramach umowy działania przynoszą namacalny rezultat. Dlatego w ocenie sądów przedmiotem umowy o dzieło nie może być np. „zamiatanie, odkurzanie, usuwanie zanieczyszczeń z części wspólnych budynku, codzienne wygrabianie liści oraz zanieczyszczeń z zieleni i kwietników, codzienne, poranne odśnieżanie powierzchni przynależnej do budynków”
(wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 11 lipca 2013 r., II AUa 2092/12) czy odśnieżenie dachu, nawet gdy jest jednorazowe (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, III AUa 837/12).
7. charakterystyczny dla umowy o dzieło jest sposób ponoszenia odpowiedzialności za jej nieprawidłowe wykonanie. Jest to odpowiedzialność na tzw. zasadzie ryzyka – tzn. twórca odpowiada za wady dzieła niezależnie od tego, czy zawinił przy ich powstaniu albo np. o nich nie
5 wiedział. Z kolei umowa o świadczenie usług przewiduje odpowiedzialność wykonawcy tylko wtedy, gdy nie dochowa on należytej (właściwej dla danych stosunków) staranności. Dlatego jeśli w konkretnej umowie strony ustalą odpowiedzialność wykonawcy w takiej formule, jest to argument za uznaniem tej umowy za umowę o świadczenie usług i odwrotnie. Konsekwencją tego jest to, że nieosiągnięcie zamierzonego skutku w przypadku umowy o świadczenie usług nie stanowi niewykonania zobowiązania, jeśli wykonawca dołożył należytej staranności (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, III AUa 332/13);
8. w przypadku umowy o świadczenie usług regułą jest osobiste ich wykonywanie przez konkretny podmiot (osobę). Z kolei w przypadku umowy o dzieło interesuje nas głównie rezultat – a to, czy pracę wykonał osobiście wykonawca, czy np. jego współpracownik, ma znaczenie drugorzędne. Oczywiście nie zawsze tak jest – zwłaszcza w sytuacji, gdy dzieło ma twórczy charakter, co jest szczególnie istotne w branży produkcji audiowizualnej. Dlatego w umowie o dzieło można dodatkowo zastrzec obowiązek osobistego świadczenia (ale trzeba to wskazać w treści umowy, nie działa to „automatycznie”). W umowie o świadczenie usług jest odwrotnie – zasadą jest brak możliwości powierzenia świadczenia usług innej osobie, ale można dodatkowo umówić się inaczej.
Powyższe uwagi stanowią jednocześnie argumenty określonej klasyfikacji danej relacji umownej.
Dodatkowo trzeba mieć na uwadze, że co do zasady sądy w takich sprawach częściej przyznają rację ZUS, tj. tendencją jest uznawanie określonych stosunków raczej jako podlegających umowie o świadczenie usług. Tak też uznawano w większości zacytowanych spraw sądowych.
III. Umowa o pracę
Na marginesie należy zwrócić uwagę na kolejny rodzaj umowy występujący często w obrocie, niekiedy również sprawiający trudności w odróżnieniu od umów o świadczenie usług i dzieło.
Umowa o pracę jest podobnie jak umowa o świadczenie usług umową starannego działania, a nie rezultatu. Umowa o pracę również podlega składkom emerytalnym i zdrowotnym, jednak na innych zasadach niż pozostałe omawiane umowy.
Główną cechą odróżniającą omawiane umowy od siebie jest charakterystyczny dla umowy o pracę stosunek trwałej zależności między pracownikiem i pracodawcą (kierownictwa pracodawcy, podporządkowania pracownika). Ideą umowy o świadczenie usług jest równorzędność stron.
Podległość pracownika wobec pracodawcy przejawia się m.in. w obowiązku wykonywania pracy w określonym miejscu i czasie. Zleceniobiorca dysponuje w tym zakresie swobodą. Praca jest także wykonywana „na ryzyko” pracodawcy (konsekwencje nieprawidłowego wykonania pracy wobec osób trzecich ponosi on).
Cechy charakterystyczne umowy o pracę skrótowo można więc przedstawić w ten sposób:
„pracownikiem jest osoba fizyczna, która zobowiązuje się do pracy w zamian za wynagrodzenie, przedmiotem umowy ze strony pracownika jest samo pełnienie (wykonywanie) pracy, przy wykonywaniu której nie jest on obciążony ryzykiem realizacji zobowiązania, obowiązany jest on świadczyć pracę osobiście, będąc w realizacji zobowiązania podporządkowany pracodawcy” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 3 września 2014 r., III AUa 2070/13).
Oceniając, czy dana umowa powinna być w istocie umową o pracę, sądy kładą nacisk nie na to, jak zostało to określone w umowie, a jak wygląda praktyka wykonywania umowy, a w przypadkach
6 niejednoznacznych sprawdzają, czy elementy „pracownicze” mają przeważający charakter w danej relacji.
Umowa o pracę jest w praktyce stosowana w trwalszych stosunkach między stronami, a nie takich, gdy zamawiający chce związać się z tzw. freelancerem na czas określonego projektu. W praktyce, jeśli dana osoba wykonuje pracę w sposób ciągły (np. codziennie przychodzi w określone miejsce i spędza tam ustalony czas), przez dłuższy okres, wykonuje kolejne polecenia, ustala z przełożonym czas urlopu itd. – można z dużą dozą prawdopodobieństwa wskazać, że jest pracownikiem.
IV. Rodzaje umów a specyfika produkcji audiowizualnej
Odnosząc powyższe uwagi do branży produkcji audiowizualnej trzeba przede wszystkim zauważyć, że gotowy projekt stanowi efekt – zwieńczenie – działań całej ekipy. Dzieło w postaci filmu, serialu czy programu telewizyjnego jest w jakimś stopniu owocem pracy każdej osoby, która przyczyniła się do jego powstania. Ukończony film (serial, program) jest zarazem utworem w rozumieniu przepisów o prawie autorskim. Nadaje mu to autonomiczny byt jako przedmiotu obrotu prawnego (por. uwagi w pkt II.B.2.-3. powyżej).
Naszym zdaniem powinno to mieć duże znaczenie dla oceny charakteru umów, jakie zawierają osoby pracujące przy stworzeniu utworów audiowizualnych. Nie ulega bowiem wątpliwości, że utwór taki stanowi dzieło w rozumieniu przepisów prawa cywilnego. Tym samym jego autor, współtwórca (autorzy, współtwórcy) powinni zostać uznani za twórców dzieła.
A. Stopień i charakter wkładu w kształt utworu audiowizualnego
Nie pozwala to jednak uznać z góry, że każda osoba pracująca przy powstaniu utworu audiowizualnego powinna zawrzeć umowę o dzieło. Trzeba mieć na uwadze wkład konkretnej jednostki w jego kształt. Przykładowo – wkład osoby dostarczającej catering dla ekipy na plan prawdopodobnie będzie nikły, jeśli chodzi o kształt dzieła. Zarazem – ponieważ wykonuje względnie proste, powtarzalne czynności w dłuższym okresie – trzeba przyjąć, że w takim przypadku mamy do czynienia raczej z umową o świadczenie usług, a nie z umową o dzieło. Istota obowiązków takiej osoby sprowadza się do starannego działania, a nie osiągnięcia rezultatu (jej celem jest dostarczanie żywności; trudno wyobrazić sobie umowę o dzieło w postaci np. skutecznego nakarmienia określonej liczby osób).
Podobnie będzie raczej w sytuacji, gdy przedmiotem umowy jest wykonywanie stosunkowo prostych, powtarzalnych czynności, zwłaszcza o charakterze nietwórczym, a np. technicznych. Dlatego w naszej ocenie działalność osób takich jak kierowcy (nie mając tu na myśli kierowców-kaskaderów), osoby wykonujące proste zadania z zakresu logistyki jak sprzątanie obiektów, usługi ochroniarskie itp. co do zasady można zakwalifikować jako podlegające umowie o świadczenie usług.
B. Stanowiska „twórcze”
Specyfiką utworu audiowizualnego jest, że stanowi on złożenie wielu dzieł (wkładów) twórczych.
Osoby, których praca ma charakter twórczy (które przenoszą na producenta prawa autorskie czy pokrewne), zwykle należy uznać za twórców dzieła (uprawnionych do zawierania umów o dzieło).
Jest to szczególnie zasadne w przypadku głównych współtwórców. Zgodnie z art. 69 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych „współtwórcami utworu audiowizualnego są osoby, które wniosły wkład twórczy w jego powstanie, a w szczególności: reżyser, operator obrazu, twórca adaptacji utworu literackiego, twórca stworzonych dla utworu audiowizualnego utworów muzycznych lub
7 słowno-muzycznych oraz twórca scenariusza”. Te podmioty, podobnie jak np. scenografa, kostiumografa, montażystę czy aktorów, zalicza się do grona współtwórców utworu audiowizualnego, a tym samym twórców dzieła. Ponadto, osoby te producent dobiera i zatrudnia na potrzeby stworzenia konkretnego utworu – ich zaangażowanie nie jest zwykle określane sztywnymi ramami czasowymi – kluczowe jest odegranie roli aktorskiej czy przygotowanie scenografii, a nie poświęcony na to czas2. Oczywiście ten ostatni aspekt osłabia zapisy umów określające wynagrodzenie za określoną liczbę dni zdjęciowych, często stosowane np. w relacjach z aktorami.
Zapisy takie w oczach inspektorów ZUS potencjalnie mogą zostać uznane za osłabiające argumentację, że właściwy jest tu model umowy o dzieło – w odpowiedzi na to można jednak wskazać poważny argument w postaci konieczności stosowania odpowiednich norm BHP w produkcji audiowizualnej.
Główni twórcy współpracują z osobami podległymi im w poszczególnych pionach (np. drugimi scenografami, kostiumografami itp.). Co do zasady pozycja prawna tych osób będzie analogiczna jak samych „głównych” twórców. Dlatego np. II reżyser tzw. planowy powinien podpisywać umowę o dzieło – jego pozycja prawna jest bowiem zbliżona do pozycji głównego reżysera. Jednakże w konkretnym przypadku, jeśli taka osoba de facto wykonuje czynności techniczne, zwłaszcza nietwórcze, według dokładnych instrukcji, powtarzające się, to właściwsza byłaby tu umowa o świadczenie usług. Konieczne jest ocenianie takich przypadków indywidualnie.
W pracach nad dziełem audiowizualnym uczestniczą także osoby, które wprawdzie nie mają wpływu na jego kształt, jednak wykonują dzieła mu towarzyszące – np. autorzy plakatów, zwiastunów, rekwizytów butaforskich, rekwizytów specjalnych, fotosiści, osoby przygotowujące materiały „making of”. Choć nie współtworzą one samego utworu audiowizualnego, to tworzą odrębne dzieła –umowy z nimi powinny być umowami o dzieło.
C. Stanowiska „nietwórcze”
Istnieje pewien zakres działań przy produkcji audiowizualnej, który być może nie ma stricte charakteru twórczego, jednak w naszej ocenie wpływa na kształt utworu na tyle mocno, że zasadne jest tu mówienie o wykonaniu dzieła. Dzieje się tak zwłaszcza w przypadku II reżysera biurowego.
Specyfika tego stanowiska polega na tym, że choć nie pracuje on bezpośrednio z kamerą, to od jego decyzji w znacznej mierze zależy to, jaką formę przybierze ostatecznie dzieło audiowizualne. Dlatego w takim i pokrewnych przypadkach naszym zdaniem zasadne jest stosowanie umowy o dzieło.
Prawdopodobnie największe kontrowersje wywołuje określenie charakteru prawnego współpracy osób, których wkład w powstanie filmu jest znaczny, jednak zarazem nie można go widocznie wyodrębnić tak jak pracy w przypadku scenografa czy kostiumografa. Co do zasady nie mamy tu do czynienia z tworzeniem odrębnego dzieła, w ramach wykonywania obowiązków, samodzielnego utworu wkładowego czy przedmiotu praw pokrewnych. Głównie chodzi tu o wszelkiego rodzaju stanowiska, które na pierwszy rzut oka, wydają się mieć charakter w znacznej mierze organizacyjny – kierownika produkcji (oraz członków podlegającego mu pionu), kierownika planu, administratora itp.
Wobec takich stanowisk urzędnicy mogą wyrażać wątpliwość co do sposobu ich zaklasyfikowania, choć jest to w naszej ocenie wątpliwość nieuzasadniona. Należy tu rozważyć specyfikę każdego z takich stanowisk.
2 Oczywiście dopuszczalne jest określanie okresów pracy na planie zgodnie z normami BHP czy tworzenie harmonogramów pracy ekipy filmowej – chodzi tylko o to, że wobec obowiązków osób zajmujących stanowiska
„twórcze” priorytetowy charakter ma nie czas spędzony na pracy, tylko jej efekt.
8 W przypadku kierownika produkcji źródłem tych kontrowersji jest wyrok Sądu Najwyższego, zgodnie z którym kierownik produkcji zawarł umowę będącą faktycznie umową o świadczenie usług (jednakże trzeba podkreślić, że chodziło tu o film reklamowy). Jak wskazano w wyroku z 5 kwietnia 2002 r., III RN 133/01: „W rozpoznawanej sprawie jest poza sporem, że podatnik - Piotr D. zawarł z firmą "O.F."
Sp. z o.o. umowy nazywane "umowami o dzieło", na podstawie których przyjął na siebie zobowiązanie do wykonania prac w charakterze kierownika produkcji przy realizacji filmów reklamowych. Z treści powyższych umów oraz z tzw. regulaminu grupy zdjęciowej, który stanowił ich integralną część, wynika przy tym, że zakres obowiązków i czynności kierownika produkcji wskazywał jednoznacznie na ich służebny charakter względem rzeczywistych współtwórców uczestniczących w tworzeniu tych utworów audiowizualnych (kierownik produkcji sprawował bowiem funkcje organizacyjno- administracyjne i gospodarcze, a więc funkcje usługowe wobec twórców utworu audiowizualnego) i - obiektywnie rzecz biorąc - jego działalność, aczkolwiek niewątpliwie przyczyniała się do powstania utworu, nie posiadała znamion działalności twórczej w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. W konsekwencji, podatnik - Piotr D. jako kierownik produkcji filmów reklamowych nie mógł zostać zaliczony do grona współtwórców utworu audiowizualnego w rozumieniu art. 69 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Oznacza to, że zawarte przez podatnika - Piotra D. z firmą "O.F." Sp. z o.o. w 1996 r.
umowy, nazwane "umowami o dzieło", miały w istocie charakter "umów zlecenia", na podstawie których zobowiązał się on wykonywać obowiązki kierownika produkcji filmów reklamowych”.
Rozumowanie Sądu jest w naszej ocenie nieco uproszczone (nie jest prawidłowa zależność
„nietwórczy charakter pracy = brak umowy o dzieło”), niemniej autorytet Sądu Najwyższego będzie utrudniał obronę innego stanowiska przed sądem. Oczywiście trzeba zauważyć, że inna jest pozycja kierownika produkcji w produkcji filmów, a inna przy produkcji reklam (gdzie kierownik produkcji zwykle na stałe współpracuje z domem produkcyjnym i ma do wykonania bardzo ściśle określone czynności na zlecenie). Istnieje jednak obawa, że widząc taki wyrok, sąd bądź organ ZUS „na ślepo”
powoła się na niego, mimo, że dotyczy on zupełnie innego charakteru produkcji.
W naszej ocenie istnieją jednak poważne argumenty, by z wyrokiem tym polemizować. W przypadku kierownika produkcji trzeba zauważyć, że w branży audiowizualnej, zwłaszcza filmowej, serialowej i tworzenia oryginalnych audycji telewizyjnych, kierownik produkcji jest określany jako jeden z głównych współtwórców filmu (audycji) i wchodzi w skład ścisłego kierownictwa ekipy filmowej (wraz z reżyserem i operatorem, a czasami scenografem). Co więcej, w latach 90-tych był wymieniany w pismach urzędowych Ministra Finansów wśród realizatorów filmowych jako jeden z podmiotów, których twórczy charakter pracy nie budzi wątpliwości – choć to później zostało zakwestionowane w orzecznictwie na tle rozliczeń kosztów uzyskania przychodu.
Kierownik produkcji ma nierzadko kluczowy wpływ na powstanie dzieła; od jego umiejętności skosztorysowania („wyobrażenia” filmu), a następnie przeprowadzenia produkcji zgodnie z tym planem i negocjowania z twórcami realizacji działań twórczych wcześniej nie zaplanowanych, a kosztownych, proponowanie rozwiązań techniczno-kreacyjnych w celu osiągnięcia zamierzonego efektu artystycznego przy jednoczesnym trzymaniu się harmonogramu i kosztorysu produkcji - często zależy ostateczny kształt utworu audiowizualnego, w tym również to co widać na ekranie (treść dzieła).
Istnieją więc poważne argumenty przemawiające za poglądem, że powinniśmy w tym przypadku mówić o zawarciu umowy o dzieło. Po pierwsze, całość prac takich osób w bardzo istotnym stopniu ma wpływ na dzieło w postaci utworu audiowizualnego. W tym sensie ich praca przynosi namacalny, samodzielny skutek. Dotyczy to zwłaszcza kierownika produkcji. Ponadto z perspektywy zamawiającego (producenta) istotne znaczenie ma efekt prac, a nie staranne wykonywanie obowiązków przez takie osoby. Charakter zadań kierownika produkcji jest też tak skomplikowany i
9 różnorodny, że nie można mówić tu o prostym, sumiennym wykonywaniu typowych, powtarzających się obowiązków (co jest typowe dla umowy o świadczenie usług). Kierownik produkcji to jeden z głównych współtwórców zaangażowanych w prace nad powstaniem utworu audiowizualnego (mimo, że obecnie nie jest uważany za „współtwórcę” w rozumieniu prawa autorskiego3), mający znaczny wkład w jego powstanie. Ponadto poważnym argumentem świadczącym na rzecz stosowania wobec kierownika produkcji umowy o dzieło jest często stosowany sposób rozliczenia w postaci dodatkowego wynagrodzenia za oszczędne gospodarowanie budżetem produkcji. Podkreśla to nacisk na rezultat pracy (jak w umowie o dzieło), a nie samo jej wykonywanie, charakterystyczne dla umowy o świadczenie usług. Specyficzne dla umów z kierownikami produkcji jest także wypłacanie ostatniej raty wynagrodzenia już po przyjęciu utworu audiowizualnego i rozliczeniu jego budżetu – co sugeruje przyjęcie dzieła równocześnie z utworem (podkreśla to wkład kierownika produkcji we wspólne dzieło – na przykład film, serial, program telewizyjny).
Na klasyfikację umowy z kierownikiem produkcji jako umowy o dzieło ma także wpływ duży stopień jego niezależności względem producenta (absolutnie nie ma tu miejsca wykonywanie zleconych zadań w sposób charakterystyczny dla umowy o świadczenie usług). Ponadto kierownicy produkcji często otrzymują od producentów pełnomocnictwa upoważniające do podejmowania szerokiego zakresu działań w ich imieniu – można argumentować, że tym samym kierownik de facto odpowiada za całokształt dzieła audiowizualnego. Z uwagi na w/w odrębności, naszym zdaniem zakres obowiązków kierownika produkcji uprawnia do stosowania wobec niego umowy o dzieło.
W przypadku stanowisk sekretarki grupy zdjęciowej czy administratora wskazane powyżej elementy charakterystyczne dla umowy o dzieło występują w analogiczny sposób, jednakże mniej silnie, niż dzieje się to w przypadku kierownika produkcji. Stanowiska te nie mają tak mocno samodzielnej pozycji (choć oczywiście bywa to zmienne w zależności od konkretnej produkcji audiowizualnej), są w większym stopniu nakierowane na wykonywanie określonych (np. przez kierownika produkcji) poleceń. Tym samym są bliższe umowie o świadczenie usług. Ponadto, zadanie np. administratora trudno określić jako jednolite dzieło do wykonania – jest to raczej ciąg obowiązków, jakie trzeba wykonać przy jednoczesnym dochowaniu należytej staranności.
Dlatego są także pewne przesłanki za uznaniem stanowisk administratora, sekretarki grupy zdjęciowej, asystentów osób twórczych (w tym asystenta kierownika produkcji), garderobianych, wózkarzy, dyżurnych planu, kierowców, cateringu, sprzątaczy, ochrony planu, pracowników technicznych za podlegających umowie o świadczenie usług. W pierwszej kolejności ma tu znaczenie fakt, że przedmiot świadczeń takich osób trudno wyodrębnić (nie „widać” go tak bezpośrednio, jak widoczna jest np. rola aktora). Trudno jest poddać go (jako całości) testowi na istnienie wad (można oczywiście wskazać, że np. administrator popełnił błędy w określonych obliczeniach, ale będzie to wada danej kalkulacji, a nie całości dzieła jako takiej). Nie można też w prosty sposób opisać przedmiotu prac jako typowego dzieła – istotą pracy kierownika produkcji nie jest przecież np.
przygotowanie i zawarcie określonej liczby umów zgodnie z założeniami konkretnego projektu (co byłoby przedmiotem „typowej”, nastawionej stricte na namacalny rezultat umowy o dzieło).
Z uwagi na powyższe argumenty nie możemy „z góry” w sposób jednoznaczny zarekomendować modelu umowy dla kierownika planu – zwykle powinien być dla niego właściwy model umowy o dzieło, ale przy mniejszej „samodzielności” kierownika można też wyobrazić sobie umowę o
3 Ustawa nie stwierdza tego wprost, niemniej na podstawie pisma Ministra Finansów z 21 lipca 1994 r. (PO5/3- 804-0939/94) urzędy skarbowe uznawały kierownika produkcji za twórcę w zakresie przepisów podatkowych o kosztach uzyskania przychodu.
10 świadczenie usług. W przypadku administratora element „dzieła” jest widoczny w niewielkim stopniu, więc to stanowisko rekomendowalibyśmy poddać reżimowi umowy o świadczenie usług.
Podsumowując ten wątek, w przypadku administratora, a także stanowisk takich jak sekretarka grupy zdjęciowej skłaniamy się raczej ku uznaniu ich działań jako podlegających umowie o świadczenie usług. Z kolei w przypadku kierownika planu nie można określić w sposób jednoznaczny, czy powinien podlegać umowie o dzieło, czy o świadczenie usług – sporo zależy tu od sposobu pracy takiej osoby w danym projekcie. Jeśli zaś chodzi o kierownika produkcji, to z racji na jego szczególny wkład w utwór audiowizualny, szczególnie film serial, program telewizyjny, i charakter obowiązków, jego stanowisko uznalibyśmy za podlegające umowie o dzieło. Potencjalnym problemem jest tu jednak odmienne stanowisko Sądu Najwyższego, które – mimo, że dotyczyło innej sytuacji (specyfiki filmu reklamowego) – trudno może być „obalić” przed innymi sądami.
Oprócz tego, w naszej ocenie można z dużą dozą pewności wskazać jako zasadę, iż stanowiska o charakterze pomocniczym czy dotyczące pomniejszych prac, zwykle o ciągłym i powtarzającym się charakterze, a więc asystenci, wózkarze, kierowcy, klapserzy itp. powinny podlegać umowie o świadczenie usług, jeśli zatrudniani są na podstawie umów cywilno-prawnych.
D. Umowy o pracę
Niezależnie od powyższego, w przypadku stanowisk podlegających umowie o świadczenie usług (raczej nie tych, które podlegają umowie o dzieło) może pojawiać się też pytanie o ich relację z umową o pracę. Głównym kryterium różnicującym będzie tu stopień podporządkowania pracodawcy przez pracownika i trudno tu jednoznacznie wskazać konkretną granicę. Stosunek pracy będzie z pewnością właściwy wobec osób wykonujących swoje zadania wobec producenta w sposób trwały (a nie tylko dorywczo, na potrzeby konkretnej produkcji) – np. sekretariat, księgowość. Z kolei osoby odpowiedzialne za prace bezpośrednio przy powstawaniu utworu audiowizualnego zwykle nie mają zarazem obowiązku bycia do dyspozycji producenta w zorganizowany i stały sposób (np. codziennie przez kilka miesięcy w godzinach 9-17 w jednej lokalizacji), co byłoby charakterystyczne dla umowy o pracę – choć istotna jest też specyfika danej produkcji. Pracownik nie bierze na siebie ryzyka realizacji swojej pracy (tzn. to pracodawca odpowiada za efekt pracy „na zewnątrz”, a odpowiedzialność pracownika ma tylko dyscyplinarny charakter). Co do zasady prawo pracy reguluje stosunki o charakterze starannego działania (jak umowa o świadczenie usług), nie rezultatu (jak umowa o dzieło) – por. wyjaśnienie tych pojęć na s. 2. Ważny jest też aspekt służbowego podporządkowania pracodawcy.
Oczywiście każdy producent ma tu nieco inne podejście, jednak generalnie można przyjąć, że pozycja np. głównych współtwórców jest samodzielna. Nie jest tak, że wykonują oni kolejno zlecone przez producenta zadania, tylko zarządzają samodzielnie swoim wycinkiem całego projektu, sami zlecają zadania współpracownikom, pilnują harmonogramu itp. Stąd naszym zdaniem istnieją mocne argumenty by bronić poglądu, iż takie i podobne stanowiska nie powinny podlegać umowie o pracę.
Należy przyjąć, że umowa o pracę w branży audiowizualnej jest właściwa w naprawdę sporadycznych przypadkach.
E. Podsumowanie
Podsumowując tę część rozważań, naszym zdaniem można nakreślić następujące ogólne zasady ułatwiające ustalenie, czy w danym przypadku właściwa jest umowa o dzieło, czy o świadczenie usług:
11 a. główni twórcy – umowa o dzieło;
b. tzw. „drudzy”, np. II reżyser, II scenograf II reżyser biurowy, II scenograf, II kostiumograf, II charakteryzator – umowa o dzieło, jeśli mają samodzielną pozycję;
c. twórcy dzieł „pobocznych”, odrębnych, ale związanych z utworem audiowizualnym (np.
plakatu, rekwizytów butaforskich) – umowa o dzieło;
d. główne stanowiska „organizacyjne”, w szczególności producent i kierownik produkcji - umowa o dzieło; w przypadku podlegających im stanowisk – zależnie od konkretnego projektu i faktycznego zakresu zadań, co do zasady w przypadku administratora – umowa o świadczenie usług;
e. stanowiska „pomocnicze”, nietwórcze i bez wpływu na kształt utworu, asystenci, sekretarki planu i podobne stanowiska organizacyjno-biurowe – umowa świadczenie usług;
f. osoby współpracujące w sposób podporządkowany pracodawcy (pod jego kierownictwem), na jego ryzyko, najczęściej w regularnych odstępach czasu, zwykle w trwalszej relacji z pracodawcą, w formule „starannego działania” (por. s. 2 powyżej) – umowa o pracę.
Powyższe wyliczenie stanowi oczywiście uproszczenie – mogą funkcjonować podmioty, które ze specyficznych powodów nie mieszczą się w tak opisanych kategoriach albo specyfika wykonywania przez nie obowiązków nie pozwala ich jednoznacznie sklasyfikować.
Przedstawiamy także tabelę, w której staramy się wskazać, jaka naszym zdaniem umowa byłaby właściwa dla konkretnych stanowisk. Podobnie jak powyżej, zwracamy jednak uwagę, że zestawienie opisuje tylko typowe przypadki – dla konkretnych produkcji audiowizualnych tabela mogłaby wyglądać inaczej. Adnotacje dotyczą przypadków ewentualnego uznania przez ZUS umów o dzieło za umowy o świadczenie usług.
stanowisko umowa uwagi
reżyser umowa o dzieło
II reżyser biurowy umowa o dzieło II reżyser planowy umowa o dzieło
scenarzysta umowa o dzieło
autor storyboardu umowa o dzieło
scenograf umowa o dzieło
dekorator wnętrz umowa o dzieło
kostiumograf umowa o dzieło
operator obrazu umowa o dzieło
mistrz oświetlenia umowa o dzieło
twórca efektów specjalnych umowa o dzieło asystenci twórców efektów specjalnych – raczej umowa o świadczenie usług
montażysta umowa o dzieło
reżyser dźwięku umowa o dzieło
realizator dźwięku umowa o dzieło
aktor umowa o dzieło
kaskader umowa o dzieło
kompozytor umowa o dzieło
charakteryzator umowa o dzieło
reżyser obsady umowa o dzieło
tłumacz umowa o dzieło
rekwizytor umowa o dzieło wykonujący rekwizyty
12 samodzielnie, jak i zapewniający rekwizyty z zewnątrz
II scenograf, II kostiumograf, II charakteryzator
umowa o dzieło
kierownik produkcji umowa o dzieło wyrok Sądu Najwyższego
wskazuje inaczej (choć dotyczył on reklamy)
II kierownik produkcji umowa o dzieło wyrok Sądu Najwyższego wskazuje inaczej (choć dotyczył on reklamy)
kierownik planu umowa o dzieło / umowa o świadczenie usług
zależnie od faktycznego zakresu obowiązków i samodzielności administrator umowa o świadczenie usług
sekretarka grupy zdjęciowej umowa o świadczenie usług operator kamery umowa o dzieło / umowa o
świadczenie usług
zależnie od stopnia swobody i
„twórczości” dzieła – co do zasady umowa o dzieło
asystenci kierownika produkcji, asystent scenografa, asystent kostiumografa, asystent montażysty, asystent operatora obrazu
umowa o świadczenie usług w konkretnych sytuacjach faktycznego zakresu obowiązków możliwa umowa o dzieło
statysta umowa o dzieło / umowa o
świadczenie usług
zależnie od stopnia swobody i
„twórczości” dzieła garderobiany, oświetlacz,
wózkarz, treser zwierząt, dyżurny planu, kierowca, catering, lekarz, pracownicy techniczni
umowa o świadczenie usług
V. Różnice między umowami a konsekwencje z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych Różnice między umowami o świadczenie usług/zlecenia, a umowami o dzieło są istotne także z uwagi na odmienną regulację problematyki ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych. Współpraca na podstawie umowy o dzieło nie jest bowiem wymieniona w art. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, zawierającym katalog osób podlegających obowiązkowej składce emerytalnej i rentowej.
Zarazem zgodnie z tym przepisem ubezpieczeniu podlegają „osoby wykonujące pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia”. Istnieje tu wyjątek – ubezpieczeniu nie podlegają uczniowie lub studenci (do ukończenia 26 lat) zatrudnieni na podstawie takich umów.
Analogiczna sytuacja występuje w stosunku do obowiązkowych ubezpieczeń zdrowotnych – zgodnie z art. 66 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, składka jest należna tylko od umów zlecenia i o świadczenie usług (oraz innych, które na potrzeby niniejszej analizy można pominąć), ale nie podlega jej umowa o dzieło.
13 Oczywiście powyższe zasady są aktualne na czas sporządzania analizy i mogą ulec zmianie w przyszłości. Obecnie są prowadzone prace nad nowelizacją przepisów, która w ramach walki z tzw.
umowami śmieciowymi wprowadzałaby oskładkowanie umów o dzieło, jednak nie wydaje się, by została uchwalona do końca obecnej kadencji Sejmu. Oczywiście nie można wykluczyć, by stosowne zmiany wprowadzone zostały w przyszłości.
Inspektorzy kontroli ZUS, kiedy ustalą, że dana umowa w istocie była np. umową o świadczenie usług (a nie umową o dzieło), stwierdzają, że nie miało miejsca zgłoszenie danej osoby do ubezpieczenia, a także nie zostały uregulowane stosowne składki. Decyzja w tym zakresie powoduje obowiązek ich uregulowania „wstecznie” – za cały okres, kiedy powinny być opłacone, aż do ich przedawnienia (5 lat). Ponadto od składek tych naliczane są odsetki (zgodnie z ordynacją podatkową – obecnie w wysokości 8% w skali roku).
Jak wskazano szerzej w lit. D powyżej oraz punkcie f), możliwa jest także sytuacja, gdy umowa o dzieło lub o świadczenie usług zostanie uznana za umowę o pracę, co także ma daleko idące konsekwencje dla zamawiającego (pracodawcy). Po pierwsze, skutkiem tego jest także naliczenie niezapłaconych składek (analogicznie jak opisano powyżej, z tym, że co do zasady łączne koszty zatrudnienia są nieco wyższe dla umowy o pracę). Po drugie, może się to wiązać z wystąpieniem z roszczeniami przez samego pracownika – może on się domagać np. wynagrodzenia za godziny nadliczbowe czy niewykorzystany urlop.
Uprawnienia do weryfikowania istnienia stosunku pracy ma Państwowa Inspekcja Pracy, a także sam pracownik (w postępowaniu przed sądem). Co istotne, roszczenie o ustalenie stosunku pracy nie ulega przedawnieniu (choć poszczególne żądania, np. o wynagrodzenie za nadgodziny, się przedawniają – co do zasady w terminie trzech lat). Oznacza to, że ryzyko, że np. były współpracownik wystąpi o takie ustalenie, istnieje zawsze. W razie badania sprawy przez sąd, na zasadność zastosowania umowy o pracę wskazują zwłaszcza kwestie takie jak: wymaganie regularnej obecności na stanowisku pracy (zwłaszcza np. stosowanie listy obecności), szczególnie w określonych z góry sztywnych godzinach pracy, ustalanie z pracodawcą okresów przerwy przy wykonywaniu zadań (urlopów) w sposób typowy dla pracowników, regularne wydawanie poleceń (kolejnych zadań do wykonania) przez pracodawcę czy kontrolowanie aktywności pracownika przez pracodawcę.
VI. Istotne postanowienia umów o dzieło w produkcji audiowizualnej
Podstawowym elementem, jaki jest badany w przypadku kontroli ZUS jest treść umów. Dlatego aby minimalizować opisane powyżej ryzyko, rekomendujemy ich formułowanie tak, by były dobrze widoczne elementy charakterystyczne dla umowy o dzieło. Trzeba jednak zastrzec, że nie daje to gwarancji wygrania sprawy, gdy ta dojdzie do etapu sądowego. Sąd bada nie tyle treść umowy, co faktyczną stronę wykonywania obowiązków przez wykonawcę, może np. przesłuchiwać świadków.
Dlatego to, co jest zapisane w umowie, powinno zawsze odzwierciedlać stan rzeczywisty. Mimo to możliwe jest uwypuklenie w umowie określonych zapisów, dzięki czemu można zwiększyć szanse, że do etapu sądowego w danej sprawie nie będzie musiało dojść.
Nacisk proponujemy położyć zwłaszcza na następujące elementy:
1. opis przedmiotu umowy – w umowie o dzieło najlepiej, by odnosił się do konkretnego efektu/efektów prac, a nie jej ciągłego wykonywania. Innymi słowy, lepiej mówić o
„wyreżyserowaniu filmu”, zamiast „wykonaniu obowiązków reżysera”. Radzilibyśmy unikać terminologii, jaka sama z siebie „sugeruje” właściwość umowy o świadczenie usług – głównie mamy tu na myśli termin „asystent”. Idealne – choć zdajemy sobie sprawę, że trudne do
14 wprowadzenia w praktyce – byłoby odchodzenie od nazw stanowisk na rzecz opisowego przedstawiania przedmiotu zamówienia, tak, by podkreślać efekt tych prac. Oczywiście przedmiot dzieła (np. jakie konkretnie dekoracje ma wykonać scenograf) można doprecyzować np. w załączniku do umowy;
2. kwestia osobistego wykonania dzieła – kiedy umowa zawiera taki wymóg, dla ZUS jest to argumentem za modelem umowy o świadczenie usług. Dlatego rekomendujemy unikanie takiego zapisu w umowach o dzieło, gdy jest to możliwe. Zdajemy sobie jednak sprawę, że w specyficznej branży filmowej do wykonywania pewnych zadań liczy się talent (lub osobiste umiejętności) konkretnych jednostek. Dlatego naszym zdaniem zapis o osobistym wykonywaniu dzieła jest zwykle do obrony – zwłaszcza, gdy chodzi o głównych współtwórców filmu. Jest oczywiste, że można wymagać od aktora, by to on osobiście zagrał rolę w filmie. W przypadku innych dzieł, zwłaszcza nietwórczych i o mniejszym znaczeniu (a więc nie np. kierownika produkcji), należałoby odpowiedzieć na pytanie, czy dane dzieło faktycznie musi być wykonane przez daną osobę. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można powiedzieć, że mimo braku takiego zapisu w umowie większość wykonawców i tak nie wykona dzieła przez podwykonawców.
Podsumowując, rekomendujemy pomijanie punktu o osobistym wykonywaniu dzieła, chyba że chodzi tu o kluczowe stanowiska, gdzie jest to niezbędne, zwłaszcza te o charakterze twórczym; podkreślmy wtedy, że angażujemy danego twórcę właśnie dlatego, że ma on szczególne, określone, pożądane przez nas i niezbędne dla prawidłowego wykonania danego dzieła cechy i predyspozycje. Wymaganie osobistego świadczenia jest dopuszczalne w świetle art. 356 § 1 KC, jeśli jest to uzasadnione właściwością danego świadczenia – toteż, biorąc pod uwagę charakter pracy w sektorze audiowizualnym w takiej sytuacji radzimy się odwołać właśnie do tej specyfiki.
3. czas pracy – w umowie o dzieło zdecydowanie odradzamy określanie konkretnego czasu prac nad dziełem, zwłaszcza o charakterze stałym (np. codziennie od 9 do 17). Jest to wyraźna wskazówka każąca określić umowę jako umowę o świadczenie usług, a czasami wręcz umowę o pracę. Charakterystyczne dla umowy o dzieło jest jedynie określenie daty granicznej, kiedy dzieło ma zostać wykonane, ewentualnie terminów oddawania kolejnych poprawek.
Specyfiką pracy np. aktora jest jednak to, że dzieło nie jest wykonywane w jednym podejściu, tylko na przestrzeni wielu dni zdjęciowych. W dodatku nie można dać aktorowi pełnej swobody, kiedy ma wykonać dzieło, bo do zarejestrowania występu potrzebna jest obecność całej ekipy filmowej. Dlatego podobnie jak w punkcie poprzednim proponujemy rezygnację z zapisów np. o wykonywaniu dzieła w konkretnych godzinach (pozostawienie tylko terminu wykonania dzieła) – tam, gdzie jest to możliwe. W pozostałych przypadkach rekomendujemy odwołanie się do harmonogramu prac nad filmem (np. załączonym do umowy), zgodnie z którym ma zostać wykonane dzieło – zamiast posługiwania się wprost zapisami w jakich godzinach i dniach wykonawca ma pracować. Argumentem za stosowaniem umowy o dzieło jest istnienie sytuacji, gdy czas wykonywania dzieła nie jest ściśle regulowany, co jest w pracach nad utworem audiowizualnym zasadą (poza okresem zdjęciowym, gdzie jednak jest to uzasadnione względami logistycznymi i określone dziennymi planami pracy);
4. procedura odbioru dzieła – powinna znaleźć się w każdej umowie o dzieło. Co więcej, sugerujemy zapisanie w umowie wprost, że dzieła wykonane wadliwie zamawiający może także nie zaakceptować bądź domagać się wprowadzenia poprawek (wyznaczając odpowiedni termin na ich wprowadzenie). Jest to konstrukcja typowa dla umowy o dzieło, a niewystępująca w umowie o świadczenie usług;
15 5. określenie wynagrodzenia – dla umowy o dzieło charakterystyczne jest wynagrodzenie ryczałtowe (stała stawka za całe dzieło, niezależnie od ilości włożonej pracy) bądź kosztorysowe (na podstawie zestawienia planowanych prac i kosztów). Dla modelu umowy o dzieło obce są konstrukcje uzależniające wynagrodzenie od czasu pracy. Nie są z tym w pełni zgodne np. stosowane często w umowach z głównymi współtwórcami zapisy o de facto nadgodzinach – np. że wydłużenie dnia zdjęciowego ponad określony limit daje prawo do dodatkowego wynagrodzenia. W miarę możliwości sugerujemy takich zapisów unikać (można go bronić, gdy mówimy o osobach, których obowiązki są bezpośrednio związane z czasem trwania dnia zdjęciowego – np. aktorach);
Zastosowanie się do w/w wskazówek nie zapewnia całkowitej ochrony przed ryzykiem np. uznania konkretnej umowy o dzieło za umowę o świadczenie usług, bo de facto liczy się istota danej relacji umownej, a nie sposób jej opisania w umowie. Niemniej zwiększa to szanse pomyślnego przejścia kontroli.
Jednocześnie przesyłamy przykładowe umowy o dzieło w produkcji filmowej – w wariancie z przeniesieniem praw i bez niego – przygotowane w taki sposób, żeby zawierały elementy charakterystyczne dla umowy o dzieło, a z drugiej strony zabezpieczały interesy producenta.
Komentarze w umowach służą wyjaśnieniu poszczególnych postanowień.
VII. Rekomendacje
Z uwagi na fakt, że według otrzymanych od Państwa informacji pojawiają się przypadki kontroli ZUS u poszczególnych producentów, pojawia się pytanie, jakie należy podjąć działania, by zminimalizować związane z tym ryzyka. W tym zakresie możemy zaproponować:
działania „na przyszłość” – przygotowanie umów w taki sposób, by minimalizować ryzyko uznania ich za umowy innego rodzaju. Niestety nie jest w tym zakresie możliwe zapewnienie pełnego bezpieczeństwa, a tylko ograniczenie ryzyka;
weryfikację zawartych już umów (tych będących w trakcie realizacji) i ewentualnie zaproponowanie zmian w ich treści (aneksowanie) w taki sposób, by uwypuklić w nich w większym stopniu elementy dzieła (zgodnie z w/w wskazówkami), ewentualnie niezwłoczne zgłoszenie do ubezpieczeń, jeśli aneks wiązałby się ze zmianą rodzaju umowy;
w przypadku umów zawartych i już wykonanych, prawdopodobnie najlepszym rozwiązaniem byłoby nie podejmowanie żadnych działań (w miejsce np. zgłaszania wcześniej zawartych umów do ubezpieczeń). Oczywiście wiąże się to z ryzykiem kontroli (do 5 lat wstecz), z drugiej strony – istnieje szansa, że aż do okresu przedawnienia kontroli nie będzie albo nie zauważy ona nieprawidłowości4;
podjęcie działań o charakterze lobbingowym. W praktyce organy ZUS ustalając, że dla danego stosunku powinna być stosowana umowa określonego rodzaju, działają na podstawie wytycznych z „centrali” – np. od ministra pracy. Być może najlepszym rozwiązaniem byłoby wspólne wypracowanie przejrzystych zasad, jak „właściwie” ZUS powinien klasyfikować
4 Z zastrzeżeniem, że – jak opisywaliśmy powyżej – nie ulega przedawnieniu roszczenie o ustalenie stosunku pracy (choć przedawniają się poszczególne roszczenia ze stosunku pracy – np. o wypłatę wynagrodzenia za godziny nadliczbowe).
16 umowy z poszczególnymi osobami (np. jakie stanowiska podlegają jakim rodzajom umów), mając przy tym na uwadze specyfikę branży audiowizualnej;
niestety, inaczej niż w stosunkach z organami podatkowymi, w relacjach z ZUS nie istnieje instytucja tzw. interpretacji ogólnej, tj. dokumentu zawierającego interpretację prawa wiążącą organy we wszystkich sprawach. Funkcjonują jedynie interpretacje indywidualne, mające moc tylko wobec wnioskodawcy. Niestety trzeba przy tym liczyć się z ryzykiem, że odpowiedzi na te interpretacje mogą być dla Państwa niekorzystne – trzeba to mieć na uwadze podejmując decyzję o złożeniu wniosku o interpretację i przy określaniu jej zakresu;
jesteśmy także gotowi reprezentować poszczególnych producentów w sporach na omawianym tle.
Oczywiście możemy także w inny sposób współpracować z Państwem w ramach tego projektu.
W razie jakichkolwiek dodatkowych pytań – jesteśmy do Państwa dyspozycji.
Z wyrazami szacunku,
Maciej Ślusarek Anna Stykowska-Sikora Marcin Grzelecki Załączniki:
- wzór umowy o dzieło z przeniesieniem praw autorskich z komentarzami - wzór umowy o dzieło bez przeniesienia praw autorskich z komentarzami
