Marian Filar
W sprawie pewnej polemiki
Palestra 38/1-2(433-434), 81-84
POLEMIKI
Marian Filar
I W sprawie pewnej polemiki
D yskusja n ad pro jektem now ego k o dek su karnego rozw ija się dość niem raw o. Z satysfakcją o d n o to w ać więc należy wszelkie podejm ow an e w tym zakresie inicjatyw y. S atysfakcja ta jed n ak znacznie m aleje, gdy uśw iadom im y sobie, iż część pro w ad zo n y ch polem ik zam iast k oncen tro w ać się na kw estiach o za sad niczym dla przyszłej kodyfikacji znaczeniu, p rzyb iera p o stać osobistych połaja- nek. N iestety, z ciężkim sercem pow iedzieć m uszę, iż takie sym ptom y w ystąpiły w prezentow anej n a łam ach „P alestry ” polem ice m iędzy prof. Lechem G ard o ck im
( U szanow ać tra d y c ję, „ P a l.” 3-4/93) a prof. K azim ierzem B uchałą ( W spraw ie szanow ania tra d y c ji (d o b re j) i rze czo w ej dysku sji, „ P a l.” 11/93).
N ie m am za m ia ru w ystaw iać uczestnikom ow ego starcia cenzurek, op ow iadać się p o czyjejś stronie, słowem dolew ać oliwy do ognia. Intelektualny k o m fo rt w tej spraw ie zapew nia mi p o n a d to fak t, iż nie b ędąc członkiem K om isji K odyfikacyj nej nie m am sto su n k u em ocjonalnego d o ow ocu jej działalności, sk ro m n a zaś p ro w in cjo n aln a to ru ń sk a afiliacja chro n i m nie przed w arszaw sko-krakow skim i w ichram i. N ie zam ierzam też oceniać, czy przedsięwzięcie w postaci p ro jek tu k.k. generalnie po w iodło się, czy też nie, bo to sp raw a na odręb n e opracow anie. D aw ałem ju ż n iejed no krotnie publicznie w yraz p rzek o n an iu , iż op raco w an y pro jek t k.k. je t pow ażnym dziełem kom p eten tn y ch o sób , co nie oznacza oczywiście, bym p o zo stał bezkrytyczny w obec określonych jego rozw iązań.
Przejdźm y je d n a k d o ko n k retó w zaczynając „o d k u ch n i” . G łów nym fatum zaw isłym n ad projektem był fakt, iż w trakcie przyrząd zan ia owego „ d a n ia ” nie tylko zbyt często zm ieniali się kucharze, ale także sam a jeg o koncepcja i inspiracja. W szystko zaczęło się od p o cz ątk u lat osiem dziesiątych. P rzygotow ane wówczas z pew nym pośpiechem p rojekty (tak tzw. społeczny, ja k i „m inisterialny ” ) były po p ro stu przejaw em rew olucyjnej k o ntestacji daw nego system u.
W okresie „p o g ru d n io w y m ” n adszedł czas n a filozofię „dalszego d o sk o n ale n ia ” w d u ch u „procesów socjalistycznej o d n o w y ” . Z apo w iad ające się więc początk o w o ja k o b ard zo p ik an tn e danie zastąp io n e m iało być dość m dłą zu p k ą w tradycjonalistycznym nieco stylu. P rzem iany p o ro k u 1989 przeryw ające tę filozofię spow odow ały, że daw ne jak o b iń sk ie nakrycie głowy zastąpion e zostało w y k rochm alo ną k u ch a rsk ą czapą p o n iek ąd ju ż oficjalnych „rząd o w y ch ” ku ch m istrzów . N ie m ogło to nie odbić się na jak o ści dania.
„sz k o łą w arszaw sk ą” a „szkołą k ra k o w sk ą ” (z całym szacunkiem dla kolegów z o b u tych ośrod ków ) i odgrzew anie anim ozji sprzed przeszło pół w ieku (sugerujących p o n a d to , iż p oza tym i o śro d k am i rozciągają się w Polsce penalis- tyczne „dzikie p o la ” ), m usi budzić pew ne rozbaw ienie. Kolej teraz na „szefów k u c h n i” . K ażdy, kto m iał do czynienia z pracam i legislacyjnymi wie d o sk o n ale, iż tw o ry kodyfikacyjne rangi kodeksow ej nie pow stają ja k o p ro sta w yp adk ow a p o g ląd ó w poszczególnych członków kom isji legislacyjnej, gdyż p o d staw ą delibe- racji każdej takiej kom isji jest mniej lub bardziej zindyw idualizow any „ a u to rs k i” p ro je k t w stępny, za którym stoją oczywiście ko n k retn e osoby. Dla nikogo zorien to w an eg o nie jest tajem nicą, iż o so bam i tymi w przy p ad k u p rojek tu k.k. byli profesorow ie B uchała i Zoll. Jeśli naw et pow ielany w polskich kołach p ra w niczych żarcik, iż miejscem poczęcia wielu instytucji p ro jek tu był ekspres relacji K ra k ó w -W a rsz a w a , p o trak tu jem y w yłącznie ja k o anegdotę, nikt nie w ątp i, iż uczeni Ci odcisnęli na projekcie p iętn o swych intelektualnych osobow ości. Nie b ard zo rozum iem o p ory prof. K. B uchały w potw ierdzeniu tego faktu. N ie m a się przecież czego wstydzić!
I m oże tylko jeszcze je d n a d ro b n a uw aga co do w pływ u tzw. woli zbiorow ej kom isji kodyfikacyjnej na ostateczny kształt projektu. N a zlecenie kom isji przygotow ałem a następnie referow ałem przed jej grem ium propozycję skodyfiko- w ania tzw. przestępstw seksualnych. W iększość zgłoszonych przeze m nie p ro p o zycji zo stała przez nią przegłosow ana i przyjęta. Tym większe było m e zdziwienie, gdy treść kolejnej publikow anej wersji p ro jek tu od biegała w tym zakresie w n iek tó ry ch kw estiach w sposób isto tn y od tych ostatecznych, ja k sądziłem , u staleń (p a trz M. Filar: W sprawie reform y przepisów dotyczących tzw. przestępstw seksualnych, „ P iP ” 7/91). M im o w ysiłków d o dziś nie u dało mi się ustalić, kom u zaw dzięczam ow ą m odyfikację i w jak im nastąpiła o n a trybie.
K olejne p y tan ie: Czy zaserw o w an e nam d an ie to trad y c y jn a „ k u c h n ia p o ls k a ” czy też „ k u c h n ia fra n c u sk a ” (a w łaściw ie niem iecka)? K ażdy, k to w swym n a u k o w y m życiu odw iedzał czołow e niem ieckie o śro d k i k arn isty czn e, w sk azał by bez w a h a n ia biblioteczne p ółki z um ieszczonym i o p ra co w an ia m i, z k tóry ch za c z e rp n ię to inspirację dla n iek tó ry c h rozw iązań p ro p o n o w a n y ch przez p ro jek t (n iek tó rz y byliby w stanie w ym ienić n aw et i imię b ib lio tek a rk i). C ó ż je d n a k z tego? W k o ń cu w wielu sp raw ach sięgam y dziś d o ró ż n o rak ich rozw iązań w y stęp u jący ch w świecie, w o m aw ian y m zaś p rz y p a d k u są to z pew nością ro z w iąza n ia z najw yższym znak iem ja k o śc i. N ie istnieje więc d ylem at „ tra d y cja- -n o w a to rs tw o ” , lecz d y lem at „ k o n stru k ty w n e n o w a to rstw o -o rn a m e n ta ln e no- w in k a rs tw o ” . R ozstrzygnięcie tych p ro b lem ó w w k o ntek ście po staw io n y ch przez p ro f. G a rd o c k ie g o za rzu tó w w y m ag ało b y szczegółow ego w y w od u i d o w o d u w k aż d y m in dy w idualnym p rz y p a d k u , co p rz ek ra cza ram y niniejszego o p ra c o w a n ia . T ak i do w ó d tru d n o b y ło by ch y b a p rz ep ro w ad zić w zakresie kateg o ry czn e j tezy L. G a rd o c k ie g o , iż „ p ro je k t w p ro w ad za now e sfo rm u ło w a nia w szędzie tam , gdzie to było m ożliw e, a nie tam gdzie to było k on ieczne” . M o ż n a by się je d n a k po w ażnie za sta n o w ić n a d za sad n o ścią jego złagodzonej
wersji: „C zy w szelkie now e sfo rm u ło w a n ia w p ro w ad zo n e przez p ro je k t były aby n a p ew no k o n iecz n e” ?!
O graniczm y się jed yn ie do egzem plifikacji zaw artej w om aw ianej polem ice (pom ijającej z konieczności problem y m ym zdaniem ważniejsze, np. fu n d a m e n ta l nej zm iany przepisów dot. p roblem aty k i winy - p a trz M. Filar: Z asady odpowiedzialności karnej w projekcie k .k ., „ P iP ” 4/91). Słuszne są w yw ody p ro f. K. B uchały na tem at ogólnie mniejszej k arygodności usiłow ania niż d o k o n a n ia przestępstw a. M a on rację pisząc, iż wiele ustaw odaw stw zaw iera tu expressis verbis stosow ną regulację ustaw ow ego w ym iaru k ary u trzy m an ą w d u c h u tej konstatacji. W orzecznictw ie sądow ym w Polsce nie budziło to kiedykolw iek jakiejkolw iek w ątpliw ości (co słusznie zauw aża prof. L. G ard o ck i). R ozum iem dążność legislatorów d o precyzyjnego określenia reguł ustaw ow ych w ym iaru kary; kodeks k arn y to je d n a k nie regulam in służby garnizonow ej i trze b a coś zostaw ić także dla o b sza ru sędziow skiego w ym iaru kary, w ierząc w potęgę ludzkiego rozu m u , naw et gdy ukształto w an y został w niezbyt szczęśliwym politycznie okresie.
Liczne dośw iadczenia polity cznok rym inaln e zdają się bowiem w skazyw ać, iż tam , gdzie idzie o ta k czuły in stru m en t ja k w ym iar kary, lepiej p ostaw ić na doprecyzow anie dyrektyw sędziow skiego w ym iaru, niźli na sztyw ne reguły w ym iaru ustaw ow ego.
N ie podzielam n a to m ia st zastrzeżeń prof. G ard o ck ieg o co do depenalizacji usiłow ania w ystępków zagrożonych karam i d o 2 lat pozbaw ienia w olności (chyba że ustaw a stanow i inaczej). Nie widzę bow iem k ry m inalnopolitycznego p ow o d u , dla którego n ależałob y p o ciąg nąć do odpow iedzialności karnej osobę, k tó ra po wypiciu kilku piw, w yprow adziła z piwnicy row er zam ierzając u d ać się nim w drogę (art. 160 § 2 proj.). Jeśli naw et zdarzy się, iż „zdybie” ją na tym p o licjant, w ystarcza całkow icie, jeśli „w ybije” (w sensie przenośnym oczywiście) jej on ten pom ysł z głowy. N ie wierzę zresztą, by w p rakty ce jakiem ukolw iek policjantow i chciało się p o p ro stu w takim p rz y p ad k u wszczynać oficjalną p ro cedu rę k arn ą. Dziwię się tu jedynie, iż przy okazji tego słusznego posunięcia depenalizacyjnego nie „ro zstan o się” nareszcie z całkow icie ak ad em ick ą instytucją u siłow ania nieudolnego. K ry m inalno po lityczny m „w entylem bezpieczeństw a” w tych kw es tiach jest znany fak t, iż często usiłow anie jedn ego przestępstw a stanow i ró w n o cześnie d o k o n an ie innego, co pozw ala n a reakcję p ra w n o k arn ą .
T ru d n o n a to m ia st nie zgodzić się z w ątpliw ościam i G ard o ck ieg o co do zbędności zm ian redakcyjnych dotyczących tzw. zasady tery torialnej, oraz zrozum ieć arg u m en tację Buchały, iż chodziło tu o podkreślenie, że statek w odny lub pow ietrzny nie jest tery to riu m Polski. O becna treść art. 3 k.k. d o takiego u znania przecież nie skłania, używ ając sform ułow an ia „... ja k ró w n ież...” . Używ ane w akadem ickich podręcznik ach pojęcie tzw. tery to riu m fikcyjnego jest przecież jedynie reto ry czn ą figurą dyd aktyczną. Fałszyw ym tro p em p o d ą ż a też, m ym zdaniem , p olem ik a dotycząca wyższości k o nstrukcji zbiegu kum u latyw neg o n ad elim inacyjnym (czy też na o dw ró t). Isto ta pro b lem u nie tkwi bow iem w tym ,
k tó ra z tych k o nstrukcji odd aje lepiej krym inologiczny o b ra z czynu (nie ulega w ątpliw ości, iż zbieg kum ulatyw ny), ani też k tó ra jest „łatw iejsza” (nie ulega w ątpliw ości, iż zbieg elim inacyjny), lecz ja k ą funkcję p o lity czn o k ry m in aln ą p ełn ią obie te kon stru k cje i jak ie skutki p olityczn okry m inalne p rzynoszą. T u zaś sp raw a jest też jasn a, zbieg kum ulatyw ny poszerza potencjaln e po le recydyw y (z jej ustaw ow ym i konsekw encjam i), zbieg elim inacyjny zaś je zw ęża, a więc jest rozw iązaniem depenalizacyjnym . T rzeba się więc zdecydow ać, k tó re z tych rozw iązań lepiej realizuje p olity cznokrym inalne gusty legislatorów i p o trze b y w ym iaru sprawiedliw ości.
I na zakończenie jeszcze je d n a uw aga. W zakresie d o stęp n o ści kolejnych wersji p ro jek tu prof. B uchała w ykazuje chyba nieco nad m iern y optym izm . B ędąc profesorem p ra w a i kierow nikiem uniw ersyteckiej k a te d ry p ra w a karn eg o n i - g d y nie otrzym ałem „ n o rm a ln ą ” d ro g ą żadnego z kolejnych wersji projek tu . T o, iż n iektóre z nich u d ało mi się „zd o b y ć” , zaw dzięczam jedy nie w łasnym , skom plikow anym często zabiegom . I to także część p ra w d y o p racach legislacyj nych. A m oże to dobrze? Rzeczy tru d n o d ostępn e cenim y bow iem najbardziej.
