Taryfikator korekt finansowych za naruszenie przepisów nowego pzp
Krzysztof Puchacz
Nieprawidłowość indywidualna
Rozporządzenie ogólne KE (1303/2013) zawiera pojęcie nieprawidłowości indywidualnej:
każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem
Wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej wiąże się z koniecznością podjęcia tzw.
działań korygujących.
Nieprawidłowość indywidualna
Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście definicji „nieprawidłowości”. Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki: po pierwsze, musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych określonych m.in. w umowie o dofinansowanie, po drugie, naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE.
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 6 grudnia 2017 r., V SA/Wa 1925/16 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 9 listopada 2017 r., V SA/Po 639/17
Nieprawidłowość indywidualna
Decyzja Komisji Europejskiej
z dnia 14 maja 2019 r. ustanawiająca wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych.
Decyzja Nr C (2019) 3452, tzw. „Taryfikator KE”
Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo.
Nieprawidłowość indywidualna
W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.
W przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu.
Nieprawidłowość indywidualna
Kwotę korekty finansowej oblicza się na podstawie kwoty wydatków zadeklarowanych Komisji i związanych z umową (lub jej częścią), której dotyczy nieprawidłowość, z zastosowaniem odpowiedniej korekty ryczałtowej.
Korekta finansowa jest ograniczona do części zamówienia, jeżeli taka część jest wyraźnie możliwa do zidentyfikowania, mianowicie jeżeli zamówienie jest podzielone na części lub gdy umowa podlega umowie ramowej na mocy art. 33 dyrektywy 2014/24/UE.
Sztuczny podział zamówienia 100%
Projekt dotyczący robót budowlanych lub proponowany zakup pewnej ilości dostaw lub usług zostaje sztucznie podzielony na kilka zamówień. W rezultacie wartość każdego zamówienia dotyczącego części robót budowlanych/
dostaw/usług jest niższa niż próg określony we właściwych przepisach, co służy uniknięciu publikacji we właściwym publikatorze ogłoszenia dotyczącego całości prac, usług lub dostaw.
wyrok TSUE C-574/10 wyrok TSUE T-358/08 wyrok TSUE T-384/10
Sztuczny podział zamówienia 100%
Dyrektywa klasyczna w art. 5 ust. 8 nakazuje łączne szacowanie poszczególnych części składających się na zaplanowaną (przewidzianą) realizację obiektu budowlanego.
Komentarz UZP:
Wyznacznikiem obowiązku łącznego szacowania wartości zamówienia będzie zatem obiekt budowlany, jeżeli przedmiotem robót będzie wykonanie obiektu budowlanego (ewentualnie zaprojektowanie i wykonanie obiektu).
Sztuczny podział zamówienia 100%
Jeżeli natomiast roboty budowlane nie będą polegały na wykonaniu obiektu budowlanego, a będą polegały na wykonaniu albo zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych określonych w załączniku II do dyrektywy klasycznej w różnych obiektach, kryteriami służącymi do oceny, czy różne roboty budowlane stanowią jedno zamówienie, nie będą kryteria odnoszące się do gospodarczych lub technicznych funkcji
„obiektu”, gdyż różne roboty budowlane nie stanowią wykonania „obiektu budowlanego”.
Sztuczny podział zamówienia 100%
Podstawowym kryterium pozwalającym na ustalenie, czy określone prace składają się na jedno zamówienie na roboty budowlane, czy też stanowią zamówienia odrębne, będzie przede wszystkim rodzaj planowanych prac budowlanych. Ponadto istotna dla oceny będzie okoliczność, czy dane zamówienia na roboty budowlane były możliwe do przewidzenia w tym samym czasie, czy wchodzą one w zakres jednego programu projektu) unijnego lub krajowego (a zatem możliwość ich przewidzenia), czy podmiotem udzielającym był ten sam zamawiający. Odmienna lokalizacja realizowanych prac budowlanych nie przesądza o odrębnym ustalaniu wartości tych robót, a tym samym uznaniu, że każda z nich stanowi odrębne zamówienie.
Sztuczny podział zamówienia 100%
Art. 30 ust. 2. W przypadku gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych.
Sztuczny podział zamówienia 100%
Zgodnie z uzasadnieniem do ustawy: „Projektowany art. 30 ust. 2 wzorowany bezpośrednio na art. 5 ust. 9 Dyrektywy klasycznej wprowadza przy tym dodatkową regułę szacowania odnoszącą się wyłącznie do dostaw. Reguła nakazuje, aby łącznym szacowaniem wartości dostaw obejmować nie tylko takie same dostawy, ale także dostawy podobne, które należy rozumieć jako dostawy o identycznym lub podobnym przeznaczeniu (motyw 19 dyrektywy klasycznej)”.
Brak uzasadnienia niedokonania podziału zamówienia 5%
Instytucja zamawiająca nie wskazuje głównych powodów, dla których postanowiono nie dzielić zamówienia na części lub nie umożliwiać składania ofert częściowych, co może mieć wpływ na ograniczenie konkurencji.
Dyrektywa 2014/24/UE w treści motywu 78 wskazuje, że aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Zgodnie z treścią motywu 78 dyrektywy instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu.
Skrócenie terminów składania ofert od 5% do 100%
Terminy określone we właściwych przepisach skrócono o co najmniej 85% lub termin jest nie dłuższy niż 5 dni /100 %
Terminy określone we właściwych przepisach skrócono o co najmniej 50% (ale o mniej niż 85%) /25%
Terminy określone we właściwych przepisach skrócono o co najmniej 30% (ale o mniej niż 50%) /10%
Terminy określone we właściwych przepisach skrócono o mniej niż 30% /5%
Skrócenie terminów składania ofert od 5% do 100%
Art. 131
Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone.
Wskazówka dla kontrolerów:
Zwraca się również uwagę na art. 47 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE: „Podczas wyznaczania terminów składania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu instytucje zamawiające uwzględniają złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na sporządzenie ofert, bez uszczerbku dla terminów minimalnych określonych w art. 27–31”.
Nieprzedłużenie terminu składania ofert 10%
Brak przedłużania terminów składania ofert w przypadku wprowadzania istotnych zmian w dokumentach zamówienia /10%
Art
. 286 ust. 3W przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.
Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia
Opis w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewystarczający lub niedokładny i może uniemożliwiać potencjalnym oferentom/kandydatom pełne określenie przedmiotu zamówienia, co może mieć skutek odstraszający, potencjalnie ograniczający konkurencję /10%
Wskazówka dla kontrolerów:
Np. na podstawie skarg lub zawiadomień złożonych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia ustalono, że specyfikacja warunków zamówienia jest niewystarczająca, aby umożliwić potencjalnym oferentom określenie przedmiotu zamówienia. Liczba zapytań składanych przez potencjalnych oferentów nie jest jednak wskaźnikiem istnienia nieprawidłowości, o ile instytucja zamawiająca udzieli na nie stosownych odpowiedzi zgodnie z art. 47 ust. 3 i art. 53 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.
Zastosowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający dostęp dla wykonawców
Przypadki, w których wymagane są konkretne znaki towarowe/marki/normy, z wyjątkiem sytuacji, gdy takie wymogi są związane z częściami pomocniczymi umowy i ich potencjalny wpływ na budżet Unii Europejskiej jest wyłącznie formalny.
Warunki uniknięcia korekty:
- niewielka wartość w skali całości zamówienia;
- dostępność produktu wskazanego znakiem towarowym dla wykonawców.
Ocena ofert
Kryteria kwalifikacji (lub specyfikację techniczną) zmieniono lub niepoprawnie zastosowano na etapie kwalifikacji, czego skutkiem było przyjęcie ofert zwycięskich, których nie należało przyjąć (lub odrzucenie ofert, które należało przyjąć), gdyby postępowano zgodnie z opublikowanymi kryteriami kwalifikacji.
Uwaga dla kontrolerów:
Chyba że instytucja zamawiająca jest w stanie jasno wykazać, że odrzucona oferta w żadnym wypadku nie wygrałaby, w związku z czym nieprawidłowość nie miała żadnych skutków finansowych.
Rażąco niska cena
Oferty, które sprawiały wrażenie rażąco niskich w stosunku do robót budowlanych/dostaw/usług zostały odrzucone, ale przed odrzuceniem tych ofert instytucja zamawiająca nie zwróciła się z pisemnym zapytaniem do zainteresowanych oferentów (np. żądając przedstawienia szczegółowych informacji dotyczących elementów składowych oferty, które uważa za istotne) lub takie zapytanie istnieje, ale instytucja zamawiająca nie jest w stanie dowieść, że dokonała oceny odpowiedzi udzielonych przez zainteresowanych oferentów.
Konflikt interesów
Każdy przypadek, w którym stwierdzono nieujawniony lub niewystarczająco ograniczony konflikt interesów, zgodnie z art. 24 dyrektywy 2014/24/UE (lub art. 35 dyrektywy 2014/23/UE, lub art. 42 dyrektywy 2014/25/UE), a danemu oferentowi udzielono danego zamówienia lub danych zamówień /100%
Uwaga dla kontrolerów: Konflikt interesów mógł zaistnieć już na etapie opracowywania projektu w zakresie, w jakim etap ten miał wpływ na dokumentację zamówienia/postępowanie o udzielenie zamówienia.
Konflikt interesów
Opinia UZP:
Nie będzie zobowiązanym do złożenia oświadczeń o których mowa w art. 56 ust. 4 Pzp pracownik zamawiającego przygotowujący opis przedmiotu zamówienia na dostawy, usługi lub roboty budowlane lub np. autor dokumentacji projektowej czy też broker ubezpieczeniowy doradzający zamawiającemu na etapie przygotowywania dokumentów zamówienia.
Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy osoba np. sporządzająca opis przedmiotu zamówienia będzie następnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego udzielała wyjaśnień do treści SWZ czy też będzie weryfikowała zgodność złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Taka osoba będzie wykonywała czynności związane z przeprowadzeniem postępowania i w konsekwencji powinna złożyć oświadczenia, o których mowa w art. 56 ust. 4 Pzp.
Zmowa przetargowa
Przypadek 1a:
Oferenci pozostający w zmowie przetargowej działali bez wsparcia ze strony osoby działającej w ramach systemu zarządzania i kontroli lub instytucji zamawiającej, a wykonawcy pozostającemu w zmowie przetargowej lub porozumieniu ograniczającym konkurencję udzielono przedmiotowego zamówienia lub zamówień = 10%
Zmowa przetargowa
Przypadek 1b:
Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia uczestniczyli tylko wykonawcy będący w zmowie przetargowej, w takim przypadku występuje poważne zakłócenie konkurencji = 25%
Zmowa przetargowa
Przypadek 2:
W zmowie przetargowej uczestniczyła osoba działająca w ramach systemu zarządzania i kontroli lub instytucji zamawiającej, udzielając wsparcia oferentom pozostającym w zmowie przetargowej, a wykonawcy będącemu w takiej zmowie udzielono przedmiotowego zamówienia lub zamówień.
W takim przypadku ma miejsce nadużycie / konflikt interesów po stronie osoby działającej w ramach systemu zarządzania i kontroli, która udziela wsparcia wykonawcom pozostającym w zmowie przetargowej lub instytucji zamawiającej = 100%
Zmiany umów
W umowie w sprawie zamówienia wprowadzono modyfikacje (w tym ograniczenie zakresu zamówienia) niezgodne z art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE albo niezgodne z art. 454–455 pzp.
Zmiany umów
Modyfikacje elementów zamówienia nie są jednak uznawane za nieprawidłowość podlegającą korekcie finansowej, o ile są spełnione warunki art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE albo art. 454–455 pzp.
Zmiany umów
Pojęcie „ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej” nie zostało zdefiniowane w dyrektywach i nie było dotąd przedmiotem orzecznictwa.
Wytyczne w tym zakresie przedstawiono w instrukcji SIGMA nr 38 dotyczącej zamówień publicznych – modyfikacji umów w sprawie zamówień (instrukcja jest dostępna pod adresem http://www.sigmaweb.org/publications/Public- Procurement-Policy-Brief-38-200117.pdf):
Zmiany umów
„Modyfikacja jest dozwolona, o ile została wyraźnie przewidziana w klauzulach przeglądowych określonych w pierwotnych dokumentach zamówienia. Klauzule przeglądowe mogą uwzględniać pewien stopień elastyczności w odniesieniu do warunków zamówienia. Modyfikacje umowy w sprawie zamówienia nie mogą być dozwolone tylko dlatego, że zostały wymienione z wyprzedzeniem w dokumentach zamówienia. Klauzule przeglądowe w dokumentach zamówienia muszą być jasne, precyzyjne i jednoznaczne. Klauzule przeglądowe nie mogą być redagowane w sposób ogólny, aby uwzględniać wszystkie możliwe zmiany. Zbyt ogólna klauzula przeglądowa może naruszać zasadę przejrzystości, a ponadto wiąże się z ryzykiem nierównego traktowania. (...) Klauzule przeglądowe muszą określać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. (...) Klauzule przeglądowe nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia.
Zmiany umów
(...) Przykładowo sporządzenie nowej umowy w sprawie zamówienia może być konieczne, jeżeli charakter umowy ulega modyfikacji w taki sposób, że wymagane jest dostarczenie innych produktów lub świadczenie innych usług niż te, które zostały określone w pierwotnej umowie. W takich okolicznościach modyfikacja nie będzie dozwolona, nawet jeśli zakres, charakter i warunki dotyczące innych produktów lub nowych usług zostały ustalone z wyprzedzeniem w jasny, precyzyjny i jednoznaczny sposób”.
Zmiany umów
Każdy wzrost ceny przekraczający 50%wartości pierwotnego zamówienia.
25% wartości pierwotnego zamówienia i 100% powiązanych modyfikacji zamówienia (wzrost ceny).
Art. 72 ust. 1 lit. b akapit ostatni oraz art. 72 lit. c ppkt (iii) dyrektywy 2014/24/UE Brak wskazania odpowiednika w prawie krajowym.
