We współczesnej praktyce transakcyjnej nabycie praw udziałowych, jak również przedsiębiorstwa, jego zorganizowanej części czy wreszcie poszczególnych aktywów służących prowadzeniu działalności gospodarczej, z reguły poprzedzane jest badaniem prawnym przedmiotu transakcji (due diligence).
Celem takiego badania jest dostarczenie inwestorowi możliwie szerokiej wiedzy na temat przedmiotu transakcji, jego specyfiki oraz ewentualnych ryzyk prawnych, które mogą wpływać na funkcjonowanie przedmiotu transakcji czy wręcz dyskwalifikować go w oczach inwestora.
O specyfice tak pojętego badania prawnego stanowi okoliczność, że opiera się ono głównie na materiałach udostępnianych inwestorowi przez zarząd badanej spółki. Materiały te z kolei w znacznej części stanowią tajemnice spółki lub przynajmniej mają charakter informacji, których niewłaściwe wykorzystanie mogłoby narazić spółkę na szkodę.
Powyższy problem należy rozpatrywać na dwóch płaszczyznach:
obowiązku zachowania tajemnic spółki, ciążącego •
na zarządzie badanej spółki, oraz
obowiązku ochrony informacji uzyskanych w toku •
badania prawnego, ciążącego w szczególności na inwestorze (zlecającym badanie) oraz osobach, którymi w ramach badania prawnego się posługuje.
Obowiązek zachowania tajemnic spółki wynika w szczególności z przepisów Kodeksu spółek handlowych, statuujących zakres obowiązków i odpowiedzialności członków zarządu spółki kapitałowej, jak również z przepisów ustawy
z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które kwalifikują ewentualne udostępnienie informacji przez zarząd badanej spółki jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z Kodeksem spółek handlowych zarząd, jako obligatoryjny organ każdej spółki kapitałowej, jest powoływany w celu prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji. Dlatego też nieuprawnione ujawnienie tajemnic przedsiębiorstwa spółki osobom trzecim może skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą członków zarządu. Ma tu zastosowanie reżim odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki czy statutu. Ponadto, na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, nieujawnionych do wiadomości publicznej, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności) jest czynem nieuczciwej konkurencji, o ile ujawnienie takich informacji zagraża interesowi przedsiębiorcy lub interes ten narusza.
Nie zawsze jest jednak łatwo wskazać, czy doszło do ujawnienia informacji, kwalifikującego się jako czyn nieuczciwej konkurencji lub skutkującego powstaniem odpowiedzialności odszkodowawczej członka zarządu. W każdym bowiem przypadku należy uwzględnić szereg okoliczności, w tym rynkowe znaczenie informacji (tzn. na ile ujawnienie danych informacji podmiotom nieupoważnionym może spowodować szkodę po stronie spółki), a także sytuację, w której informacje są ujawniane. Można argumentować, że przekazywanie przez zarząd spółki informacji w ramach badania prawnego nie będzie stanowiło naruszenia art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o ile zarząd przy zachowaniu należytej staranności rozważy, czy przekazanie takich informacji osobom trzecim nie zagraża istotnym interesom spółki. Takie założenie można uznać za tym bardziej uzasadnione, jeżeli zarząd spółki:
ograniczy się do udostępnienia informacji poufnych •
możliwie ograniczonemu kręgowi osób, od których uprzednio uzyska odpowiednie zobowiązanie do zachowania tych informacji w poufności; a także poweźmie szczególne kroki zmierzające •
do właściwego zabezpieczenia informacji (w szczególności udostępnienia informacji w sposób uniemożliwiający lub przynajmniej utrudniający wykonywanie ich kopii – np. za pośrednictwem
odpowiednio zabezpieczonej platformy informatycznej – tzw. virtual data room).
Z kolei źródła drugiego obowiązku ciążącego na podmiocie (w szczególności na inwestorze), który uzyskał informacje poufne w ramach badania prawnego, szukać należy w przepisach Kodeksu cywilnego dotyczących prowadzenia negocjacji zmierzających do zawarcia umowy. Dalsze rozważania będą poświęcone temu właśnie zagadnieniu – w odniesieniu do przypadków, w których badane podmioty nie są spółkami publicznymi.
Zgodnie z art. 721 k.c. w przypadku gdy w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów. Można przyjąć, że granice tego obowiązku wyznacza cel udostępnienia poufnych informacji, jakim jest przeprowadzenie transakcji (zawarcie umowy). Tym samym można przyjąć, że udostępnienie informacji przez stronę, która związana jest obowiązkiem zachowania poufności (np. przez potencjalnego kupującego), podmiotom z nią współpracującym w ramach negocjacji (np. doradcom prawnym przeprowadzającym analizę przedmiotu transakcji) nie będzie stanowiło naruszenia poufności. Przepis art. 721 k.c. ma charakter dyspozytywny (czyli względnie obowiązujący), co oznacza, że strony mogą inaczej uregulować zakres odpowiedzialności, w tym w szczególności zawrzeć przed rozpoczęciem negocjacji umowę o zachowaniu poufności.
Obowiązek zachowania poufności, o którym mowa w art. 721 k.c., powstaje wyłącznie w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek:
informacje poufne zostały ujawnione w toku •
negocjacji (np. w celu przeprowadzenia przez inwestora badania prawnego spółki),
ujawniane informacje mają charakter poufny (tzn. •
informacje te nie powinny być znane szerszemu kręgowi osób – dotyczy to np. informacji dotyczących baz klientów, procesu produkcji, polityki cenowej itp.), oraz
przy ujawnieniu informacji strona ujawniająca •
złożyła zastrzeżenie dotyczące ich poufności. Udostępnienie drugiej stronie w toku negocjacji informacji z zastrzeżeniem ich poufności skutkuje powstaniem między stronami stosunku zobowiązaniowego, którego treść stanowi obowiązek nieujawniania i nieprzekazywania tych informacji osobom trzecim oraz niewykorzystywania ich do własnych celów.
O ile strony nie ustalą inaczej, w przypadku naruszenia przedmiotowego obowiązku przez uczestnika negocjacji (lub, jak się wydaje, również przez osobę działającą na jego zlecenie – np. doradcę finansowego czy prawnego) na stronie naruszającej może ciążyć obowiązek naprawienia szkód poniesionych przez podmiot, który udostępnił poufne informacje, albo wydania uzyskanych korzyści.
Obowiązek zachowania poufności ma charakter bezterminowy i ciągły, tj. istnieje tak długo, jak długo wierzyciel (strona ujawniająca poufne informacje) będzie mieć interes w jego zachowaniu. Oznacza to, że o ile strony nie postanowiły inaczej, zobowiązanie do zachowania poufności zachowuje swoją moc bez względu na to, czy negocjowana umowa została ostatecznie zawarta.
Anna Dąbrowska, radca prawny, i Maciej Szewczyk są członkami Grupy Transakcyjnej
Specyfiką regulacji dotyczących praw własności intelektualnej są ogólne sformułowania, które w zasadzie nie wystarczą do jednoznacznego stwierdzenia, kiedy dochodzi do naruszenia. Konieczne jest odwołanie się do orzecznictwa i wypracowanych