przewidzieć ani daty jej uchwalenia i wejścia w życie, ani jej ostatecznej treści. Ostatnio termin prac rządu nad projektem ustawy został przedłużony. Należy spodziewać się, że następnie projekt ustawy ulegnie zmianom w toku prac parlamentarnych. Wpływa to na opóźnienia i utrudnienia w pozyskaniu finansowania projektów oraz w obrocie projektami, ale ich nie wyklucza.
Nowy system wsparcia
Aktualna wersja projektu pozwala już zorientować się w zmienionej strukturze wsparcia, lecz wciąż niemożliwe jest oszacowanie opłacalności realizacji projektów OZE o większej mocy ze względu na niepewność co do wartości zielonych certyfikatów. Podstawowa zmiana to zróżnicowanie wsparcia ze względu na rodzaj projektu oraz jego rozmiar. Najwięcej na wejściu w życie nowych przepisów skorzystają małe projekty fotowoltaiczne do 10kW montowane wyłącznie na budynkach. Najwięcej stracą instalacje wykorzystujące do produkcji energii elektrycznej biomasę do spalania wielopaliwowego oraz projekty wiatrowe powyżej 500 kW zlokalizowane na lądzie. Ustawodawca skraca okres dofinansowania projektów opartych o współspalanie przez zielone certyfikaty do 5 lat, licząc od dnia wytworzenia po raz pierwszy energii elektrycznej, na którą wydano świadectwa pochodzenia. Pozostałe projekty mają zagwarantowane wsparcie na 15 lat.
Największym i najpewniejszym wsparciem będą cieszyć się małe projekty OZE, to jest o mocy zainstalowanej do 100 kW. Zakup energii z mikroinstalacji (do 40 kW) oraz małych instalacji do 100 kW ma być dokonywany po stałej cenie ustalanej przez Ministra Gospodarki i obowiązującej na cały okres funkcjonowania instalacji. Aktualnie projekt przepisów wprowadzających tzw. trójpak energetyczny przewiduje ceny w granicach od 0,45 zł (energia produkowana z biogazu z surowców z oczyszczalni ścieków) do 1,3 zł (instalacje fotowoltaiczne do 10 kW montowane wyłącznie na budynkach) za 1 kWh. Zakup energii z tych instalacji ma się odbywać po niezmiennej, stałej cenie obowiązującej w dniu oddania instalacji do użytkowania. Właściciel instalacji nie musi więc obawiać się zmian cen zakupu. Ceny, po których ma odbywać się zakup energii z małych projektów OZE, określane będą co roku do 30 września przez Ministra Gospodarki, jednak mają obowiązywać tylko nowo uruchamiane instalacje. Ustawa określa także podmiot zobowiązany do zakupu energii po obowiązujących, stałych cenach. Będzie to tak zwany sprzedawca zobowiązany wyznaczony przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w drodze decyzji, czyli największy sprzedawca energii operujący w obszarze danego operatora sieci.
Projekty powyżej 100 kW będą wspierane na zasadach analogicznych do obecnych, to znaczy będą osiągać przychody ze sprzedaży energii oraz zielonych certyfikatów. I tu jednak następuje korekta systemu. Cena sprzedaży energii określana jest w projekcie ustawy na 198,90 zł za 1 MWh. Przewidziana jest jej coroczna waloryzacja średniorocznym wskaźnikiem wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych określanym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Jeżeli sprzedaż energii nastąpi po cenie wyższej niż 105%
określonej w poprzednim zdaniu ceny zakupu, to wytwórcy nie przysługują zielone certyfikaty. Opłata zastępcza na poziomie 286,74 zł za 1 MWh nie będzie waloryzowana. Jeżeli ceny zielonych certyfikatów spadną i przez dwa kolejne kwartały wynosić będą mniej niż 75% wartości opłaty zastępczej, Minister Gospodarki może, lecz nie jest obowiązany, zwiększyć wymagany udział energii odnawialnej w całości sprzedawanej energii elektrycznej. Jednocześnie projekt ustawy zawierającej przepisy wprowadzające do ustawy o OZE przewiduje, że dla instalacji OZE oddanych do użytkowania przed wejściem w życie ustawy wsparcie będzie dostępne przez okres 15 lat od dnia oddania do użytkowania, a w przypadku tych instalacji, które korzystają z możliwości uzyskania zielonych certyfikatów, współczynnik korekcyjny wynosić będzie jeden. Oznacza to, że ustawodawca stara się tak dalece jak to możliwe zagwarantować uruchomionym już instalacjom takie same warunki wsparcia jak dotychczas. Nie da się jednak prawdopodobnie uniknąć spadku wartości certyfikatów ze względu na brak waloryzacji opłaty zastępczej oraz zwiększoną podaż zielonej energii na rynku. Jest to obszar największej niepewności dla inwestorów. Przy podejmowaniu decyzji o ewentualnym zakupie projektu OZE należy uwzględnić obowiązujący dany projekt system wsparcia i zwrócić uwagę na konsekwencje wprowadzenia przez ustawodawcę korekt do systemu.
Przyłączenie do sieci
Przyłączenie projektu do sieci jest niezbędne dla funkcjonowania obiektu i uzyskiwania wsparcia. Aktualnie w Polsce w większości regionów brakuje wolnych mocy przyłączeniowych dla średnich i dużych OZE. Zmiany w przepisach wprowadzone w 2010 roku wbrew oczekiwaniom nie rozwiązały tego problemu. Dodatkowo, ponieważ sądy w konsekwentnie wydawanych orzeczeniach przesądziły, że to operatorzy sieci finansują inwestycje na rozbudowę i modernizację sieci związaną z przyłączeniem, operatorzy dużo ostrożniej szacują możliwości przyłączenia do sieci, wiedząc, że za przyłączenie w ostatecznym rozrachunku zapłacą odbiorcy. Dlatego warto kupować projekty tylko jeżeli mają zawartą z operatorem umowę o przyłączenie do sieci. Nawet jeżeli projekt posiada ważne warunki przyłączenia, zawarcie umowy o przyłączenie nie jest pewne. Na etapie negocjacji umowy strony mogą nie osiągnąć porozumienia. Nowe przepisy znacznie ułatwiają przyłączenie mikroinstalacji do sieci. Za przyłączenie mikroinstalacji do sieci nie będą pobierane opłaty, a jeżeli moc zainstalowana instalacji nie będzie większa niż określona we wcześniej wydanych warunkach przyłączenia (np. wydanych na etapie budowy i przyłączenia do sieci budynku, na którym powstaje mikroinstalacja), to wymagane będzie jedynie zgłoszenie przyłączenia.
Licznik inteligentny zainstaluje operator sieci na swój koszt.
Trwałość i poprawność praw do gruntu
Należy podkreślić, że projekt ustawy nie reguluje wielu kwestii związanych z realizacją projektów OZE bardzo istotnych dla ich funkcjonowania. Dotyczy to m.in. tytułu prawnego do korzystania z nieruchomości. Mimo upływu lat właściwie skonstruowany tytuł prawny do nieruchomości jest raczej wyjątkiem niż regułą. Po części wynika to ze specyfiki polskiego prawa, które nie reguluje wyczerpująco wieloletnich kontraktów dotyczących korzystania z nieruchomości, jeżeli ich stroną nie są wyłącznie przedsiębiorcy. Jesienią 2012 roku zapadło orzeczenie Sądu Najwyższego podważające częściowo możliwość korzystania z umowy dzierżawy przy projektach OZE ze względu na brak elementu pobierania pożytków. Orzeczenie to może rzutować na zwiększenie ilości prób podważenia trwałości zawartych i zawieranych umów oraz prawa inwestora. Stąd pojawiają się postulaty uregulowania wybranych kwestii z tym związanych w projekcie ustawy OZE.
Inwestorzy popełniają też wiele błędów dotyczących treści i formy umowy. Przykładem może być nieprecyzyjne określenie przedmiotu umowy, to jest brak precyzyjnego zdefiniowania części nieruchomości objętych umową, konstruowanie okresu umowy tak, że nie wiadomo, czy zawarta umowa jest umową na czas określony czy też nieokreślony, niewłaściwy opis stron, brak wpisu umowy do księgi wieczystej itp.
Właściwe decyzje administracyjnoprawne
Realizacja projektów OZE wiąże się z uzyskaniem całego szeregu decyzji administracyjnych. Są to m.in. zezwolenia planistyczne na zlokalizowanie inwestycji na określonym obszarze (uwzględnienie inwestycji w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku tego planu uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy), zezwolenia środowiskowe (decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach), pozwolenia na budowę oraz pozwolenia na użytkowanie gotowej inwestycji.
Przede wszystkim należy sprawdzić, czy decyzje zostały prawidłowo wydane pod względem formalnym i czy prawidłowo określają przedmiot rozstrzygnięcia. Wszystkie decyzje i zezwolenia administracyjne uzyskiwane w toku procesu inwestycyjnego powinny być bowiem ze sobą spójne. Dość często zdarzają się błędy wynikające z ludzkiej nieuwagi, np. nieprawidłowe określenie projektu czy oznaczenie nieruchomości
lub różnice wynikające ze zmian w projekcie wprowadzanych na etapie jego przygotowania. Należy również zweryfikować prawidłową realizację obowiązków nałożonych w decyzjach na inwestora, a także zwrócić uwagę na terminy ważności lub realizacji projektu określone w decyzjach. Może się bowiem okazać, że w wyniku błędów w projekcie, zaniechań inwestora lub zbliżającego się końca terminu ważności danej decyzji kupujący będzie musiał występować o jej zmianę lub nawet o wydanie nowej. Proces ten może nawet doprowadzić do fiaska całego projektu. Należy bowiem pamiętać, że uzyskanie stosownych zezwoleń w pewnej mierze opiera się na uznaniu administracyjnym, a dodatkowo istnieje możliwość zaskarżenia wydanych decyzji przez strony, czyli m.in. niezadowolonych sąsiadów.
Poprawność w przenoszeniu praw do projektu w przeszłości
Zdarza się, że sprzedawca danego projektu nie jest jego pierwszym właścicielem. W takim przypadku trzeba sprawdzić, czy przy poprzednich transakcjach nabycia danego projektu wszystkie umowy i decyzje administracyjne go dotyczące zostały prawidłowo przeniesione na nowego inwestora. W przypadku umów istotne jest sprawdzenie, czy dochowano wszystkich formalności związanych z uzyskaniem zgód innych stron umowy na przejście praw i obowiązków. W przypadku decyzji administracyjnych z kolei należy zweryfikować dochowanie obowiązków wobec organów, które je wydały, wynikających z przepisów prawa lub samych decyzji. Relatywnie mniej pracy wymaga przejęcie spółki celowej założonej na potrzeby konkretnego projektu. W takim przypadku należy jednak zwrócić uwagę na klauzule
change of control zawarte w związanych z projektem
umowach, a także sprawdzić aspekty wynikające z prawa handlowego.
Zakup projektu OZE pozwala zaoszczędzić czas i środki związane z organizacją projektu od podstaw. Pozwala także skorzystać z systemu wsparcia gwarantującego kupno produkowanej w OZE energii oraz przyznającego dodatkowe środki ponad rynkowe ceny energii, czy to w formie stałej, gwarantowanej ceny dla instalacji do 100 kW, czy poprzez system zielonych certyfikatów. Jednak zakup projektu powinien zostać poprzedzony dokładną analizą jego opłacalności ze względu na planowane w systemie wsparcia korekty oraz zbadaniem prawidłowości pozyskanych przez poprzednika praw projektowych.
Marek Dolatowski jest członkiem Zespołu Doradztwa dla Sektora Energetycznego
Weronika Pelc, radca prawny, jest wspólnikiem odpowiedzialnym za Zespół Doradztwa dla Sektora Energetycznego