Porozumienia dotyczące przetargów

Zakazane są porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zmowa przetargowa może mieć charakter horyzontalny, gdy porozumienie zawierają przedsiębiorcy jako potencjalni oferenci, oraz charakter wertykalny, gdy porozumienie następuje między organizatorem przetargu i uczestnikiem przetargu.

W stosunku do zmów przetargowych nie dochodzi do wyłączenia spod zakazu porozumień bagatelnych, tj. zawieranych przez przedsiębiorców o nieznacznych

78

udziałach rynkowych, co jest interpretowane jako podkreślenie przez ustawodawcę znacznej wagi tego rodzaju naruszeń227

.

Zmowy przetargowe horyzontalne mogą przybierać różne formy, ale zawsze ich celem jest osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości towarów lub usług. Najczęściej przejawem zmowy przetargowej jest praktyka, gdy działający w porozumieniu przedsiębiorcy powstrzymują się od złożenia ofert bądź też wycofują wcześniej złożone oferty w celu umożliwienia wybranemu między sobą przedsiębiorcy wygrania przetargu ofertą o zawyżonej cenie. Praktyka ta przejawiać się może również w składaniu przez działających w porozumieniu przedsiębiorców nienaturalnie wysokich lub w inny sposób nieakceptowalnych ofert, z wyjątkiem jednego, który składa ofertę rynkową228

.

W przypadku zmów przetargowych dodatkową ich cechą jest podział uzyskanych korzyści między wykonawców biorących udział w zmowie, które pochodzą z uzyskanej w wyniku zmowy wyższej ceny umowy w sprawie zamówienia. Ponadto konkurenci, którzy celowo nie złożyli oferty w przetargu czy wycofali się z niego, zostają następnie podwykonawcami czy dostawcami wybranego wykonawcy.

Podstawowe znaczenie ma składanie ofert kurtuazyjnych, które polega na uzgodnieniu złożenia przez konkurentów ofert mniej korzystnych dla zamawiającego od oferty wykonawcy wytypowanego przez uczestników zmowy na zwycięzcę. Bardziej zaawansowaną praktyką jest systemowy podział rynku, który polega na wytypowaniu i uzgodnieniu przetargów na podstawie kryteriów geograficznych, przedmiotowych lub podmiotowych, w jakich poszczególni uczestnicy porozumienia będą brać udział i wygrywać, a w jakich nie będą składać ofert lub będą składać jedynie oferty zabezpieczające229

.

W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego występuje zjawisko wycofywania ofert. Jednakże czynnością podobną w skutkach, a mającą na celu antykonkurencyjne ustalenie warunków przetargu, jest odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z uwagi na

227 A. Jurkowska-Gomułka w: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., 2. wydanie, red. T. Skoczny, CH. Beck, Warszawa 2014, s. 324.

228

P. Semeniuk, Polskie zmowy przetargowe – krytyka, iKAR 2013, nr 1, s. 54.

79

umożliwienie zawarcia umowy wykonawcy, który złożył następną w kolejności ofertę230

.

W świetle praktyki orzeczniczej Prezesa UOKiK naruszenie zakazu zawierania porozumień w postaci zmów przetargowych (art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK) jest niezależne od tego, czy porozumienie realnie wpłynęło na wynik przetargu, wystarczające jest bowiem, że strony porozumienia stawiały sobie za cel ograniczenie konkurencji231

. Przykładowa zmowa przetargowa została wykryta przez Prezesa UOKiK w przetargu na zakup i dostawę przenośnych czytników linii papilarnych ogłoszonym przez Komendę Główną Policji (KGP). Postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte w grudniu 2013 r., a efektem tego było stwierdzenie, że dwóch uczestników przetargu, tj. spółki EAS Envimet Polska i Unicom, zawarło niedozwolone porozumienie. Przedsiębiorcy ustalili wspólnie cenę zaproponowaną przez EAS Enviment Polska oraz wymieniali informacje o cenie zawartej w konkurencyjnej ofercie, dzięki czemu EAS Envimet Polska został zwycięzcą przetargu. O zawarciu porozumienia świadczyły materiały i ustalenia prokuratury w tej samej sprawie oraz fakt, że Unicom nie wpłacił wadium, przez co został wykluczony z przetargu²³².

Zmowa przetargowa miała również miejsce w przetargu na dostawę przedmiotów zaopatrzenia mundurowego organizowanym przez Agencję Mienia Wojskowego i Jednostkę Wojskową nr 4226 w Warszawie w latach 2011-2012. Postępowanie zostało wszczęte w grudniu 2013 r., a zmowę zawarły wówczas trzy spółki: Agrotur z Pabianic, Marko z Borkowic oraz Zakład Pracy Chronionej Texpol z Dłutowa²³³. Zmowa polegała na mechanizmie rozstawiania i wycofywania ofert, a zwycięzca przetargu zrezygnował z podpisania umowy lub umyślnie nie złożył wymaganych dokumentów, aby zwyciężyła droższa oferta. W przypadku zmowy Agrotur, Marko i Texpol zwycięzca nie składał wyjaśnień na wezwanie zamawiającego bądź nie dostarczał wymaganych dokumentów z ZUS/KRUS, KRS lub urzędów skarbowych. Za istnieniem zmowy świadczył też fakt, że oferty wszystkich przedsiębiorców wypełniane były podobnym charakterem pisma, a w jednym

230 W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Wolters Kluwer, Warszawa 2012, s. 45.

231 Decyzja Prezesa UOKiK nr RKR-30/2014 z 15.12.2014 r., https://decyzje.uokik.gov.pl, data odczytu 14.10.2017 r., Decyzja Prezesa UOKIK, nr DOK-10/2014 z 30.12.2014 r., https://decyzje.uokik.gov.pl, data odczytu 14.10.2017 r.

232 Decyzja Prezesa UOKIK z 30 grudnia 2014 nr DOK- 8/2014, https://decyzje.uokik.gov.pl, data odczytu 14.10.2017 r.

233

Decyzja Prezesa UOKIK z 30 grudnia 2014 nr DOK- 9/2014, https://decyzje.uokik.gov.pl, data odczytu 14.10.2017 r.

80

przypadku złożone zostały przez tę samą osobę. Wspólnemu uzgodnieniu mogły sprzyjać ponadto powiązania rodzinne pomiędzy podmiotami.

Z kolei z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach zamówień publicznych wynika, że wybór wykonawcy zamówienia w trybie przetargu ma na celu zagwarantowanie wyłonienia oferty, która jest najbardziej korzystna z punktu widzenia zamawiającego zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi w postępowaniu. Konkurowanie pomiędzy niezależnymi wykonawcami sprzyja wyborowi oferty najkorzystniejszej, motywuje bowiem wykonawców do składania ofert konkurencyjnych cenowo i jakościowo. W przypadku zmowy przetargowej horyzontalnej (poziomej) wykonawcy przestają konkurować pomiędzy sobą i podwyższają ceny za przedmiot zamówienia tak, aby zwyciężyła w przetargu oferta możliwie najdroższa.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że porozumienie pomiędzy wykonawcami o charakterze zmowy przetargowej może zostać zawarte na podstawie różnych okoliczności towarzyszących udziałowi wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Takie okoliczności to brak kompletnych ofert składanych w przetargu, poza jedną, nieuzupełnienia braków formalnych, powiązania rodzinne osób prowadzących działalność gospodarczą, a ponadto złożenie wadialnych gwarancji ubezpieczeniowych udzielonych przez to samo towarzystwo ubezpieczeniowe i w tym samym dniu, złożenie gwarancji w tym samym czasie, co świadczy, że doręczyła je ta sama osoba w imieniu trzech przedsiębiorców, a kontakt z poszczególnymi oferentami odbywa się z tą samą osobą234

.

Jednakże w innym wyroku KIO stwierdziła, że fakt występowania podobnych błędów gramatycznych i technicznych w ofercie nie może świadczyć jednoznacznie o tym, iż obaj wykonawcy zawarli nielegalne porozumienie w celu ograniczenia konkurencji²³⁵. Ponadto, z uwagi na trudności w udowodnieniu zmowy przetargowej przy orzekaniu w przedmiocie takiej zmowy, dopuszczalne i wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich. Fakt zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców można wywnioskować z istnienia innych, udowodnionych faktów. Należy podkreślić, że podstawa faktyczna takiego domniemania musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Nie jest wystarczające wykazanie, że

234

Wyrok KIO z 7 maja 2014, KIO 813/14, Lex nr 1463508.

81

wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności²³⁶.

Wśród porozumień przetargowych są dozwolone jedynie porozumienia w ramach jednego organizmu oraz porozumienia w postaci konsorcjów przetargowych, utworzonych na potrzeby złożenia oferty przetargowej przez przedsiębiorców, jeżeli nie są potencjalnymi konkurentami i obiektywnie nie mogliby samodzielnie podjąć się realizacji zamówienia będącego przedmiotem przetargu.

Wertykalne zmowy przetargowe zawierane są między zamawiającym a oferentem ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Do wertykalnych porozumień przetargowych dochodzi zwłaszcza w przypadku przetargów publicznych, gdy organizator reprezentowany jest przez osobę niedbającą o jego interesy, której celem jest uzyskanie dla siebie korzyści majątkowej.

Porozumienie między oferentem a zamawiającym polega na uzgodnieniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób faworyzujący danego oferenta, uzgodnieniu ujawnienia poufnych informacji, np. o treści złożonych ofert, przed ich otwarciem, pozwalające oferentom pozostającym w zmowie na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi oferentami lub maksymalizację korzyści kosztem zamawiającego lub też uzgodnieniu faworyzowania danego oferenta przy ocenie spełniania przez niego oraz pozostałych oferentów warunków uczestnictwa w przetargu lub ocenie jego oferty kryteriów innych niż cena²³⁷.

Najczęściej zmowa przetargowa ujawnia się już na etapie ustalania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a przejawem tego są postanowienia, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę czy eliminują konkretnych wykonawców bądź też uprzywilejowują jednego z zainteresowanych w stosunku do pozostałych.

W piśmiennictwie wskazuje się, że zagrożenie korupcją w zamówieniach publicznych w Polsce szacuje się w wysokości 19–23%, w tym 52% uznaje się za mogące być dotknięte zmowami przetargowymi238. Potencjalne korzyści wynikające

236 Wyrok KIO z 9 lipca 2014, KIO 3016/13, Lex nr 1506523.

237

M. Minkiewicz, Ochrona zamawiającego przed zmowami przetargowymi w polskim prawie karnym, antymonopolowym oraz prawie zamówień publicznych, iKAR 2015, nr 4, s. 22.

238 P. Krzykowski, Nieprawidłowości przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych w perspektywie finansowej 2014-2020, E-seria Monografie Wydziału Prawa i Administracji UWM, Olsztyn 2016, s. 80.

82

ze zwalczania zmów przetargowych to zredukowanie cen ofert w przetargach publicznych nawet o 20%²³⁹.