przedsiębiorstwa
Ryzyko konkurencyjne wynikające z utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa wzrasta w przypadku, gdy koncentracja rodzi lub umacnia pozycję dominującą lub zna-cząco zakłóca efektywną konkurencję. Główny problem tkwi w zdolności do wzrostu koordynacji konkurencyjnych zachowań przedsiębiorstw, które pozostają niezależne w obszarach, niebędących przedmiotem łączenia w JV.
Skutki utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa ujmuje się w kategorii efektów skoordynowanych i nieskoordynowanych. Efekty nieskoordynowane (unilateral effects) mogą powstać, gdy wcześniej istniejąca konkurencja między łączącymi się spółkami zostanie ograniczona. Efekty te powstają prawie zawsze, choć niekoniecznie w efekcie zdolności jednego z przedsiębiorstw do jednostronnego nakładania warunków sprzecz-nych z prawem konkurencji (jak ceny nadmiernie wygórowane bądź drapieżne lub ogra-niczenie wielkości produkcji). Najczęściej dotyczy to sytuacji, gdy koncentracja hory-zontalna powoduje powstanie lub wzmocnienie pozycji dominującej pojedynczego przedsiębiorstwa. Mogą one być także generowane w braku dominacji pojedynczego/ jednego/przedsiębiorstwa. Według Komisji Europejskiej mogą one następować głównie
86
Rozdział III
na rynku oligopolistycznym, nawet gdy nie występują efekty skoordynowane (lub cicha zmowa), jeśli operacja koncentracji eliminuje znaczące konkurencyjne ograniczenia.
Horyzontalne koncentracje mogą ponadto zmienić strukturę rynku w taki sposób, że zostanie ograniczona intensywność rywalizacji między uczestniczącymi przedsiębior-stwami – są to tzw. efekty skoordynowane. Powstają one głównie na skutek umocnienia lub powstania kolektywnej pozycji dominującej po koncentracji, gdy przedsiębiorstwa są zdolne do koordynacji swoich zachowań rynkowych, nawet nie zawierając porozumienia, lub nie podejmując uzgodnionej praktyki w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. Efekty sko-ordynowane między kolektywnymi dominantami na rynkach skoncentrowanych mogą naruszać różne parametry konkurencji. Często mogą one przejawiać się we wspólnym wzroście cen. Jednocześnie skoordynowane efekty mogą skutkować ograniczeniem zdol-ności produkcyjnych i wielkości produkcji lub podziałem rynku.
Problemy z zakresu prawa konkurencji związane z utworzeniem wspólnego przedsiębiorstwa dotyczą także jego relacji z założycielami. Wspólne przedsiębiorstwo w przeciwieństwie do koncentracji (pełnej koncentracji) nie wpływa na ekonomiczną niezależność założycieli. Założyciele pod względem prawnym i ekonomicznym pozo-stają niezależnymi przedsiębiorstwami. Ich związki ze wspólnym przedsiębiorstwem mogą prowadzić do zmowy w kwestiach mieszczących się poza wspólnym przedsiębior-stwem, tzw. efektów rozlewania. W takiej sytuacji wspólne przedsiębiorstwo z jednej strony generuje korzyści, np. poprzez wzrost efektywności, a z drugiej może wpływać na ograniczenie aktualnej lub potencjalnej konkurencji między założycielami lub mię-dzy założycielami i wspólnym przedsiębiorstwem w ramach działalności wspólnego przedsiębiorstwa. Poza tym wspólne przedsiębiorstwo może mieć wpływ na wyklucze-nie z rynku konkurencji.
Ocena wspólnego przedsiębiorstwa (stanowiącego koncentrację) z punktu widze-nia prawa konkurencji wymaga ustalewidze-nia, czy istnieje ryzyko, że pełnofunkcyjne wspól-ne przedsiębiorstwo może prowadzić do sprzeczwspól-nej z zasadami konkurencji koordyna-cji, która wykracza poza cel koncentracji. Prawna ocena konkurencyjnych aspektów wspólnego przedsiębiorstwa zawiera elementy koncentracyjne i kooperacyjne. Koncen-tracja będzie badana w oparciu o art. 2 ust. 2 i art. 2 ust. 3 rozporządzenia 139/04 w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy będzie ona prowadziła do znaczącego zakłócenia konkurencji, w szczególności poprzez stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej. Natomiast ryzyko koordynacji między założycielami wynikające z utworzenia wspólne-go przedsiębiorstwa (tzw. efekty rozlewania) będzie analizowane w świetle art. 2 ust. 4 i 5 rozporządzenia 139/04.
Komisja stosuje art. 2 ust. 4 rozporządzenia 139/04 – analogicznie do art. 3 ust. 4 rozporządzenia 139/04 – nie tylko w przypadku utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa
(np. jednostki prawnej, która nie istniała wcześniej), ale też do transakcji, w których spółka zależna podlegająca wyłącznej kontroli jednego z założycieli jest wniesiona do wspólnie kontrolowanego przedsiębiorstwa (wspólnego przedsiębiorstwa), przy czym założyciel posiadający wcześniej wyłączną kontrolę sprawuje teraz wspólną kontrolę232. Ponadto Komisja będzie także stosowała art. 2 ust. 4 rozporządzenia 139/04 w przypad-ku umów dotyczących przejęcia wspólnej kontroli, nawet jeśli transakcja ta nie wchodzi w zakres art. 3 ust. 4 rozporządzenia 139/04. To dotyczy sytuacji, gdy dwa przedsiębior-stwa lub więcej przejmują wspólną kontrolę nad przedsiębiorstwem, które wcześniej należało do trzeciej strony233.
Art. 2 ust. 4 rozporządzenia 139/04 określa następujący test materialnoprawnej oceny: w stopniu, w jakim utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa stanowiące koncen-trację zgodnie z art. 3 ma na celu lub skutkuje koordynacją zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstw, które pozostają samodzielne, koordynacja taka oceniania jest zgodnie z kryteriami art. 101 ust. 1 i 3 TFUE, w celu stwierdzenia, czy działanie to jest zgodne czy nie ze wspólnym rynkiem.
Art. 2 ust. 4 rozporządzenia139/04 wymaga dwustopniowej oceny:
− po pierwsze, należy ustalić, czy celem lub skutkiem utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa jest koordynacja zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstw, które pozostają niezależne,
− po drugie, należy zbadać możliwość koordynacji w świetle art. 101 ust. 1 i 3 TFUE.
Cel lub skutek koordynacji 4.1.
Aby ustalić, czy celem lub skutkiem wspólnego przedsiębiorstwa jest koordyna-cja konkurencyjnych zachowań przedsiębiorstw, które są niezależne względem siebie, musi istnieć możliwość koordynacji przez założycieli. Jeśli istnieje ryzyko koordyna-cji, Komisja oceni, czy celem lub skutkiem utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa jest taka koordynacja.
Przy ocenie, czy istnieje ryzyko koordynacji między założycielami, stosowanie do art. 2 ust. 5 rozporządzenia 139/04, Komisja będzie rozważała, czy dwóch lub więcej założycieli prowadzi w znaczącym zakresie działalność gospodarczą na tym samym rynku właściwym co wspólne przedsiębiorstwo lub na rynku będącym dolnym lub gór-nym ogniwem rynku od tego, na którym działalność prowadzi wspólne przedsiębior-stwo lub na sąsiednim rynku, ściśle powiązanym z rynkiem wspólnego przedsiębiorstwa.
232 Zob. np. decyzja KE z 5.06.2008 w sprawie COMP/M.5066 Eurogate/APMM, pkt 4, 40−45.
88
Rozdział III
Perspektywa wystąpienia efektów rozlewania w wyniku koordynacji rodzi problemy z zakresu konkurencji, gdy obaj założyciele prowadzą działalność na tym samym rynku właściwym234. Zdaniem Komisji ryzyko koordynacji między założycielami, gdy tylko jeden z nich prowadzi działalność na rynku wspólnego przedsiębiorstwa, jest niewiel-kie. Komisja obawia się przede wszystkim koordynacji między założycielami. Obawy te są mniejsze w przypadku koordynacji między założycielami i wspólnym przedsię-biorstwem235. Jeśli obaj założyciele są obecni na tym samym rynku właściwym, ale jest on odległym rynkiem w stosunku do działalności wspólnego przedsiębiorstwa (np. nie jest bezpośrednio powiązany w rozumieniu art. 2 ust. 5 rozporządzenia 139/04), istnieje małe prawdopodobieństwo, że koncentracja będzie skutkowała koordynacją. Pojęcie „bezpośrednio powiązany” w tym kontekście jest czynnikiem, który musi zostać zbada-ny przez Komisję odrębnie w każdym przypadku236. W sprawie Amadeus/SabreJV237
Komisja analizowała np. wspólne przedsiębiorstwo między dwiema spółkami zajmują-cymi się dystrybucją i sprzedażą usług turystycznych za pośrednictwem globalnego systemu dystrybucji (GDS) w przemyśle turystycznym, obecnymi na rynku płatności i usług oczyszczania. Komisja stwierdziła, że „zasadnicza działalność założycieli – świadczenie usług za pomocą serwisu GDS – nie stanowi działalności, która obejmowa-łaby górny lub dolny rynek aktywności wspólnego przedsiębiorstwa. Dostęp do usług GDS nie jest wymagany, aby świadczyć usługi będące przedmiotem działalności zało-życieli. Rynek GDS można uznać za sąsiedni rynek w tym sensie, że usługi świadczone przez wspólne przedsiębiorstwo będą oferowane firmom prowadzącym działalność na rynku turystycznym, włączywszy dostawców GDS jak Amadeus i Sabre. Jednakże licz-ba potencjalnych klientów wspólnego przedsiębiorstwa w przemyśle turystycznym (i także poza nim) jest o wiele szersza niż Amadeus i Sabre. Biorąc pod uwagę te oko-liczności, rynek usług GDS nie może zostać uznany za ściśle powiązany z rynkiem, na którym działalność prowadzą założyciele238.
Symetria działalności założycieli 4.2.
Z reguły koordynacja jest bardziej prawdopodobna, gdy spółki są podobne do sie-bie w pewnych istotnych kwestiach. Na przykład brak motywacji założycieli do koordy-nacji ich działalności został wykorzystany przez Komisję w sprawie Eurogate/APMM.
234 W sprawie COMP/M.5154 CASC JV, pkt 24. W tej decyzji nakładanie się działalności stron na
wielu rynkach wzbudziło obawy Komisji, choć przeważyły czynniki równoważące je.
235 J. Cook, S. Kerse, EC Merger Control, 5th ed., Sweet&Mxwell 2009.
236 Decyzja KE z 18.08.2006 w sprawie COMP/M.3848 Sea-Invest/EMO-Ekom, pkt 99.
237 Decyzja KE z 12.09.2007 w sprawie COMP/M.4760 Amadeus/Sabre/JV.
Komisja stwierdziła, że nie było poważnego ryzyka efektów rozlewania, gdyż strony miały inne cele handlowe239. W decyzji w sprawie AREVA NP/MHI/ATMEA Komisja po-dobnie wskazała, że założyciele prowadzili działalność gospodarczą w różnych częściach świata, które pokrywały się w ograniczonym zakresie pod względem geograficznym, a różnice w wyglądzie produktów jeszcze bardziej ograniczały ryzyko koordynacji240.
Wymiana informacji między założycielami 4.3.
Istotnym czynnikiem może być także poziom przepływu informacji między stro-nami. Im większy stopień wymiany informacji, tym wyższe ryzyko efektów rozlewania. W sprawie Amadeus/Sabre/JV umowa założycielska wspólnego przedsiębiorstwa za-wierała warunki, które miały zapobiec wymianie informacji241. W sprawie CASC JV przepływ informacji także był ograniczony do kwestii niezbędnych do prowadzenia działalności, co osłabiło obawy Komisji w odniesieniu do efektów rozlewania242.
Rola wspólnego przedsiębiorstwa w procesie podejmowania 4.4.
decyzji przez założycieli
Zaangażowanie założycieli we wspólne przedsiębiorstwo lub jego wpływ na pro-ces podejmowania decyzji przez założycieli był przedmiotem sprawy CASC JV. Fakt, że wspólne przedsiębiorstwo nie uczestniczyło w procesie podejmowania decyzji przez za-łożycieli, w opinii Komisji pomógł ograniczyć prawdopodobieństwo, że JV będzie na-rzędziem koordynacji między założycielami243.
Ograniczenie konkurencji sprzeczne z art. 101 ust. 1 TFUE
5.
Jeśli istnieje ryzyko koordynacji, Komisja będzie badała, czy taka koordynacja będzie zgodna z art. 101 TFUE. Na potrzeby tej analizy Komisja będzie sprawdzała, czy koordynacja skutkuje naruszeniem art. 101 ust. 1 TFUE, a jeśli tak, to czy naruszenie to może zostać zwolnione na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE.
Art. 101 ust. 1 TFUE zakazuje wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami i uzgodnionych praktyk, które mogą naruszać handel między państwami członkowskimi UE i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zniekształcenie
239 Decyzja KE z 5.06.2008 w sprawie COMP/M.5066 Eurogate/APMM, op. cit., pkt 42.
240 Decyzja KE z 4.10.2007 w sprawie COMP/M.4839 AREVA NP/MHI/ATMEA, pkt 39.
241 Decyzja KE z 12.09.2007 w sprawie COMP/M.4760 Amadeus/Sabre/JV, op. cit., pkt 25.
242 Decyzja KE z 14.08.2008 w sprawie COMP/M.5154 CASC JV, op. cit., pkt 25.
90
Rozdział III
konkurencji na rynku wewnętrznym UE. Utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa, któ-rego celem lub skutkiem jest koordynacja zachowań konkurencyjnych w rozumieniu art. 2 ust. 4 rozporządzenia 139/04, skutkuje ipso facto ograniczeniem konkurencji.
Komisja musi dokonać oceny, czy ograniczenie konkurencji jest znaczące i naru-sza handel między państwami członkowskimi. Istotną kwestią jest także ustalenie, czy koordynacja jest bezpośrednim skutkiem koncentracji244. Te kwestie pojawiły się w spra-wie SkyB/Kirch Pay TV, gdy Komisja uznała, że brak było związku przyczynowego między koncentracją i zmową. Wątpliwości Komisji wzbudził fakt, że strony wspólnie miały uczestniczyć w przetargu na prawa do paneuropejskiej emisji wydarzeń sporto-wych. Komisja obawiała się, że będą one wzajemnie handlowały prawami emisji na określonym obszarze na uprzywilejowanych zasadach. Aby taka zmowa wchodziła w zakres art. 2 ust. 4 i aby oceniać motywację założycieli do koordynacji w świetle art. 101 ust. 1 TFUE, Komisja musiałaby udowodnić związek przyczynowy między utworzeniem wspólnego przedsiębiorstwa i koordynacją konkurencyjnych zachowań założycieli. Komisja zwróciła jednak uwagę, że niektóre przesłanki podjęcia takich za-chowań mogą być niezależne od koncentracji. Mianowicie próba ograniczenia kosztów w jednym z najdroższych dla operatorów obszarów płatnej telewizji – nabycia praw emisji wydarzeń sportowych. Dlatego brak było związku przyczynowego w odniesieniu do potencjalnej zmowy. Komisja stwierdziła, że wspólny udział w licytacji nie wymaga koncentracji, a koncentracja nie ułatwia tego procesu. Dlatego też w omawianym przy-padku nie było podstaw do zastosowania art. 2 ust. 4 TFUE245.
Porozumienia zakazane w świetle art. 101 ust. 1 TFUE mogą zostać wyłączone z zakazu na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE. W takich sytuacjach stosowane są ogólne zasady określone w art. 101 ust. 3 TFUE. W tym kontekście nie tylko należy rozważać korzyści i wady samej koordynacji, ale też efektywność, jaką można uzyskać poprzez utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa.
W zakresie, w jakim utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa nie skutkuje wstaniem ukrytego kartelu między założycielami, efektywność, jaką można uzyskać po-przez wspólne przedsiębiorstwo, powinna przeważyć niekorzyści wynikające z jakich-kolwiek efektów koordynacji i prowadzić do wyłączenia w oparciu o art. 101 ust. 3 TFUE. W niektórych przypadkach Komisja wymaga zobowiązań, które mają zapobiec ryzyku powstania sprzecznych z zasadami konkurencji efektów rozlewania246.
244 Zgodnie z art. 2 ust. 5 rozporządzenia Nr 139/04 Komisja powinna wziąć pod uwagę, czy
koordy-nacja, która jest bezpośrednim skutkiem utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa, pozwala przedsiębior-stwom na eliminację konkurencji na znacznej części rynku właściwego.
245 Decyzja KE z 21.03.2000 r. w sprawie COMP/JV.37 BSkyB/Kirch Pay TV, pkt 91.
246 W decyzji KE z 7.07.2005 w sprawie COMP/M.3817 Wegener/PCM/JV, pkt 69 zarząd musiał
Dlatego w sprawie Areva/Urenco/ETC JV np. poważne wątpliwości w odniesie-niu do koncentracji odnosiły się do efektów rozlewania w rozumieodniesie-niu art. 2 ust. 4 roz-porządzenia 139/04. Na skutek koncentracji nastąpiłby wzrost przejrzystości tego oligo-polistycznego rynku głównie z powodu przepływu informacji od ETC (wspólne przedsiębiorstwo) do jego udziałowców i co istotne decyzyjną rolą zarządu ETC, który wyznaczony był przez Areva i Urenco247. Strony podjęły jednak pewne zobowiązania, aby rozwiać obawy Komisji. Miały one na celu ograniczenie przepływu informacji mię-dzy ETC i założycielami. Areva i Urenco zostały pozbawione dostępu do informacji o bieżących sprawach ETC i odwrotnie. Zarząd ETC miał być niezależny od stron248.
W każdym przypadku, bez względu na to, czy zgoda na koncentrację jest bez-warunkowa czy ubez-warunkowana realizacją przez założycieli pewnych zobowiązań, ze względu na art. 2 ust. 4 rozporządzenia 139/04 decyzja Komisji uznająca utworzenie pełnofunkcyjnego wspólnego przedsiębiorstwa za zgodne ze wspólnym rynkiem tak-że oznacza, tak-że utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa uznaje się za zgodne z art. 101 TFUE.
247 Decyzja KE z 6.10.2004 w sprawie COMP/M.3099 Areva/Urenco/ETC JV, pkt 209.