1. Przegląd stanowisk doktryny
w kwestii uzasadnienia karalności usiłowania
Zajmując się czynnym żalem na etapie usiłowania, nieco uwagi poświę‑
cić należy uzasadnieniu karalności samego usiłowania. Uzasadnienie karal‑
ności usiłowania pozwoli — jak się wydaje — na wyciągnięcie wniosków dotyczących uzasadnienia prawnych następstw czynnego żalu związanego z usiłowaniem. Jeśli bowiem poddajemy pod rozwagę uzasadnienie czynne‑
go żalu, a mówiąc precyzyjniej, szukamy przyczyn zaniechania karalności usiłowanego czynu, to rozpoznać najpierw należy, dlaczego podjęta została decyzja o karalności samego usiłowania. Upraszczając bardzo historię prawa karnego w przedmiotowym zakresie, stwierdzić należy, że bardzo wcześnie wprowadzono karalność nie tylko za skutek/szkodę, ale również i zachowanie, które jeszcze określonej szkody nie wywołało (a które najczęściej niebezpie‑
czeństwo określonej szkody za sobą niosło). Ukształtowanie ogólnych reguł związanych z usiłowaniem niemal natychmiast spowodowało pojawienie się instytucji czynnego żalu. Zarówno przy usiłowaniu, jak i czynnym żalu nie ma dokonania przestępstwa (najczęściej brak po prostu skutku), jednak — co oczywiste — inaczej ustawodawca chce traktować sprawcę „klasycznego”
usiłowania, inaczej sprawcę, który wykazał się czynnym żalem. Wyjaśnienie tego zróżnicowanego podejścia opiera się na odmiennym uzasadnieniu obec‑
ności tych instytucji w prawie karnym. Rozważyć jednak należy, czy rzeczy‑
wiście są to dwie różne instytucje, i czy ich uzasadnienia są z sobą spójne i koherentne.
54 Uzasadnienie karalności usiłowania i odstąpienia…
R. Zawłocki pisze, że normatywna koncepcja form stadialnych ma charakter ściśle konwencyjny, a w rzeczywistości zamach na określone dobro ontologicz‑
nie stanowi zasadniczo nierozerwalny zbiór konkretnych faktycznych czynności sprawcy. Czynności te — jak zauważa autor — wykazują stadialny charakter wyłącznie ze względu na formalnie ustanowione cechy — zaawansowanie reali‑
zacji zamiaru przestępnego — i w rzeczywistości realizowane są w oderwaniu od formalno ‑prawnej matrycy, podlegając ex post ocenie. Zdaniem R. Zawłoc‑
kiego, wyróżnienie form stadialnych stanowi więc modelowe ujęcie popełnie‑
nia przestępstwa i nie ma podstaw ontologicznych1. Konstatacja ta z pewnością utrudnia poszukiwania uzasadnienia karalności usiłowania, lecz bynajmniej nie uniemożliwia. Wydaje się również, że brak dokonania, a w przypadku odwoły‑
wania się do perspektywy ontologicznej po prostu brak skutku/szkody wyraźnie jednak różnicuje dwie formy, a w zasadzie dwa etapy popełnienia czynu: wy‑
rządzenie określonej szkody i (poprzedzające je) podjęcie próby wyrządzenia określonej szkody.
Nie ma jednak wątpliwości, że szczególne trudności napotyka się przy po‑
szukiwaniu jednolitego uzasadniania karalności usiłowania, biorąc pod uwagę usiłowanie nieudolne. Prawie czterdzieści lat temu M. Szerer pisał, że „ontolo‑
gia usiłowania nieudolnego tuła się po teorii prawa karnego od półtora wieku i uporczywie opiera się jednolitemu uzasadnieniu”2. Może się bowiem wydawać, jak zaznacza E. Plebanek, że nie ma w przypadku usiłowania nieudolnego moż‑
liwości naruszenia dobra prawnego oraz faktycznego naruszenia reguł postę‑
powania z nim, co powodować by musiało niemożność uznania tego rodzaju zachowań za bezprawne i — co zgodnie z przyjętym przez autorkę modelem struktury przestępstwa — wyłączenie możliwości ich dalszego prawnokarnego wartościowania (a więc np. badania strony podmiotowej, która dla tej postaci stadialnej ma znaczenie decydujące przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu)3.
Na ogół nie ma problemu z uzasadnieniem wprowadzenia karalności usi‑
łowania udolnego. Przedstawiona wcześniej historia usiłowania poruszała wą‑
tek uzasadnienia karalności usiłowania. Przyczyną pojawienia się usiłowania w systemach prawa karnego było, zdaniem J. Makarewicza, nie tyle zwycięstwo subiektywizmu w prawie karnym, ile uświadomienie sobie realnego niebezpie‑
czeństwa wystąpienia skutku. Współcześnie wskazuje się na dwa aspekty. K. Bu‑
chała twierdził, że społeczne niebezpieczeństwo usiłowania wynika z przedmio‑
towych i podmiotowych okoliczności czynu stanowiącego naruszenie normy sankcjonowanej. Usiłowanie, jak pisał, wykazuje identyczną stronę podmiotową
1 R. Zawłocki, w: Kodeks karny. Część ogólna. T. 1. Komentarz do artykułów 1—31. Red.
M. K rólikowski, R. Zawłocki. Warszawa 2010, s. 523—524.
2 M. Szerer: Z rozważań nad karaniem usiłowania nieudolnego. „Państwo i Prawo” 1975, 7, s. 65.
3 E. Plebanek: Materialne określenie przestępstwa. Warszawa 2009, s. 233.
55
1. Przegląd stanowisk doktryny w kwestii uzasadnienia karalności usiłowania
jak dokonanie, przedmiotowo zaś stanowi częściową realizację znamion czynu zabronionego4. Zdaniem A. Zolla, usiłowanie udolne (przy odrzuceniu skraj‑
nie subiektywistycznych koncepcji znamienia bezpośredniości w definicji usi‑
łowania) charakteryzuje się, jeśli nie konkretnym, to w każdym razie realnym niebezpieczeństwem dla dobra prawnego, a więc pewną obiektywną zmianą, niekorzystną sytuacją. Uznanie czynu, zdaniem autora, sprowadzającego taką zmianę za społecznie szkodliwy nie nasuwa wątpliwości5. Tezę taką prezentuje też R. Zawłocki, zdaniem którego wywołanie zagrożenia dla dobra prawnego stanowi podstawę form stadialnych popełnienia przestępstwa, a ustawodawca potwierdził, że zagrożenie dla dobra prawnego chronionego normą karnopraw‑
ną wywołane usiłowaniem jest społecznie niebezpieczne w stopniu równym, jak dokonanie, czyli naruszenie tego dobra prawnego6.
Usiłowaniu nieudolnemu jako pierwszy uwagę poświęcił P.J.A. Feuerbach.
Co prawda, zdaniem Z. Jędrzejewskiego, nawet prawa dawnych epok znały ka‑
ralność pewnych zachowań, które nie kwalifikują się do dzisiejszego rozumienia pojęcia usiłowania nieudolnego, jak np. uprawianie czarnej magii lub czarów7. Wydaje się jednak, że wobec powszechnej wiary w skuteczność takich przed‑
sięwzięć trudno je porównywać z usiłowaniem nieudolnym. P.J.A. Feuerbach zakwestionował zasadność obejmowania reakcją karną zachowań związanych z samym tylko nagannym zamiarem, a niezagrażających w istocie przedmio‑
towi przestępstwa8. Formułując to twierdzenie, rozpoczął spór o karygodność usiłowania, który — pomimo upływu lat — trwa do dziś. Jednocześnie poglądy Feuerbacha w tej kwestii dały początek bardzo popularnej w XIX w. tzw. starszej teorii obiektywnej (lub starszej teorii niebezpieczeństwa). Zgodnie z nią, usi‑
łowanie jest karalne tylko wtedy, gdy zachowanie, oceniane wedle właściwości zewnętrznych, pozostaje w związku przyczynowym z zamierzonym przestęp‑
stwem, jest obiektywnie niebezpieczne9. C.J.A. Mittermaier, kontynuator myśli P.J.A. Feuerbacha i zwolennik racjonalizacji sprawiedliwościowej, utrzymywał, że kara jest odpłatą za wyrządzone zło, nie może więc kierować się ku przyszłoś‑
ci — ukaranie znajduje uzasadnienie tylko wówczas, gdy zło bezprawnie rze‑
4 K. Buchała: Prawo karne materialne. Warszawa 1980, s. 392.
5 A. Zoll: Odpowiedzialność karna za czyn niesprowadzający zagrożenia dla dobra praw‑
nego w świetle Konstytucji. W: Formy stadialne i postacie zjawiskowe popełnienia przestępstwa.
Red. J. Majewski. Toruń 2007, s. 10.
6 R. Zawłocki, w: Kodeks karny. Część ogólna. T. 1. Komentarz do artykułów 1—31. Red.
M. K rólikowski, R. Zawłocki…, s. 533.
7 Z. Jęd rzejewski: Bezprawie usiłowania nieudolnego. Warszawa 2000, s. 15—16. Po‑
dobnie też J. Makarewicz: Wstęp do filozofii prawa karnego w oparciu o podstawy historyczno‑
‑rozwojowe. Lublin 2009, s. 452.
8 D. Gr uszecka: Rozwój koncepcji karalności usiłowania nieudolnego. „Wrocławskie Studia Erazmiańskie”. Zeszyty Studenckie 2010, 4, s. 31.
9 Z. Jęd rzejewski: Granice karalności usiłowania nieudolnego. „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2007, 2, s. 61.
56 Uzasadnienie karalności usiłowania i odstąpienia…
czywiście zostało wyrządzone. Działanie sprawcy nosi znamiona bezprawności, jeśli narusza lub zagraża dobru prawnemu (sam zaś zamiar takiej cechy nadać mu nie może)10. C.J.A. Mittermaier dokonał podziału na usiłowanie z użyciem środków tzw. absolutnie (bezwzględnie) niezdatnych — niekaralne, oraz usiło‑
wanie z użyciem środków relatywnie (względnie) niezdatnych — karalne. Dało to podstawę do rozróżnienia niewłaściwości ilościowej — relatywnie nieudolne, oraz niewłaściwości jakościowej użytego środka — bezwzględnie nieudolne.
Pozwoliło to później na przeprowadzenie dalszego podziału na absolutnie i re‑
latywnie niezdatny przedmiot oraz odpowiednio właściwość rzeczową — brak w ogóle przedmiotu nadającego się do dokonania, oraz niewłaściwość miejsco‑
wą — brak przedmiotu w oczekiwanym przez sprawcę miejscu11. Trudności po‑
jawiające się wokół kryterium rozróżnienia między usiłowaniem absolutnie i re‑
latywnie nieudolnym (wobec nieostrych de facto kryteriów doboru właściwości uwzględnianych w ocenie — np.: przy jakiej długości zbyt krótkiej drabiny przyjąć należy niekaralne usiłowanie12) starała się usunąć tzw. młodsza teoria niebezpieczeństwa (młodsza teoria obiektywna), którą przedstawił F. von Liszt, a rozwinął R.N. Hippel. Podstawą bezprawności usiłowania ma być niebezpie‑
czeństwo czynu sprawcy (działanie nie niebezpieczne nie jest usiłowaniem, lecz niekaralnym przestępstwem urojonym). Niebezpieczeństwo ma być przy tym konkretne, a nie urojone13. Ocena niebezpieczeństwa miała być dokonywana nie ex post, jak w przypadku starszej teorii, lecz ex ante, tj. w momencie działania, i winna uwzględniać tylko takie okoliczności, które w tym momencie są ogólnie rozpoznawalne lub znane jedynie sprawcy. Swoistym testem na niebezpieczność usiłowania była możliwość wypowiedzenia twierdzenia: „Jest możliwe, że sku‑
tek nastąpi”. Gdy skutek wydaje się praktycznie wyłączony, usiłowanie nie jest niebezpieczne. Zwolennicy młodszej teorii spierali się, kto powinien być pod‑
miotem dokonującym oceny (np. o brzemienności kobiety). Brak niebezpieczeń‑
stwa zwolennicy młodszej teorii przyjmowali dopiero wtedy, gdy nastąpienie skutku było całkowicie wyłączone, co zdaniem Z. Jędrzejewskiego, stanowiło odejście od obiektywizmu14. Poważną wadą teorii — z punktu widzenia obiek‑
tywizmu — jest możliwość przyjęcia niebezpieczeństwa przy braku przedmiotu (jeśli obserwator ma podstawy przypuszczać, że przedmiot taki istnieje). A, jak zauważa Z. Jędrzejewski, istnienie niebezpieczeństwa jest zagadnieniem wtór‑
nym — niebezpieczeństwo musi się odnosić do czegoś, co rzeczywiście istnie‑
je15. Stąd porównanie tej teorii do subiektywnej teorii wrażenia i pytanie, „czy ocena wydawana przez zewnętrznego obserwatora nie jest często tylko jakimś
10 Z. Jęd rzejewski: Bezprawie usiłowania…, s. 25.
11 Z. Jęd rzejewski: Granice karalności…, s. 61.
12 Z. Jęd rzejewski: Bezprawie usiłowania…, s. 31.
13 Ibidem, s. 34—35.
14 Z. Jęd rzejewski: Granice karalności…, s. 62—63.
15 Z. Jęd rzejewski: Bezprawie usiłowania…, s. 40—41.
57
1. Przegląd stanowisk doktryny w kwestii uzasadnienia karalności usiłowania
wrażeniem o niebezpieczeństwie czynu albo niekiedy sądem o niebezpieczeń‑
stwie samego sprawcy”16. Jednocześnie „za nietrafne pod względem meryto‑
rycznym” uważa H.J. Hirsch rozróżnienie między usiłowaniem udolnym i nie‑
udolnym. Jego zdaniem, rozróżnienia należy dokonywać między usiłowaniem niebezpiecznym i usiłowaniem bezpiecznym, stąd proponuje używanie określeń
„usiłowanie właściwe” i „usiłowanie niewłaściwe”17.
W ten oto sposób w nauce prawa karnego zagościły teorie obiektywne uzasadniające karalność usiłowania nieudolnego. Warto zauważyć, że zarówno starsza, jak i młodsza teoria niebezpieczeństwa wskazały nie tyle uzasadnienie karalności usiłowania nieudolnego, ile wytyczyły granice między usiłowaniem karalnym a niekaralnym.
„Czysty” charakter obiektywny ma z pewnością tzw. teoria braku w istocie czynu (die Lehre vom Mangel am Tatbestand). Wykazuje ona pewne dogma‑
tyczne odmienności, nie odwołuje się bowiem wprost do zagadnień udolności czy niebezpieczeństwa, lecz przede wszystkim do kwestii związanych z wypeł‑
nieniem ustawowej istoty czynu18. Za R. Frankiem Z. Jędrzejewski tak wyjaś‑
nia tę teorię: usiłowanie zachodzi tylko wtedy, gdy przy nastąpieniu zdarzenia zewnętrznego należącego do istoty czynu, którego spowodowanie sprawca wy‑
tknął sobie za cel, przestępstwo byłoby dokonane, brak w istocie czynu (nieka‑
ralny) zaś wtedy, gdy nastąpienie tego zdarzenia nie spowodowałoby całkowi‑
tego urzeczywistnienia istoty czynu (dokonania przestępstwa)19. Innymi słowy, usiłowanie zachodzi tylko wtedy, gdy nie nastąpił wymagany przez ustawę sku‑
tek, natomiast w przypadku braku jakiegoś innego znamienia, którego istnienie sprawca błędnie przyjął, zachodzi ów niekaralny brak w istocie czynu. W kon‑
sekwencji należało przyjmować brak kary w przypadku usiłowania nieudolne‑
go ze względu na przedmiot (np. usiłowanie przerwania ciąży kobiety, która w ciąży nie była), ale równocześnie przyjąć należało karalność przy nieudolnym środku, chyba że środek ten objęty był znamionami czynu zabronionego20. Sze‑
rzej wyłączenia możliwości przyjęcia usiłowania wskazywał m.in. A. Dohny, uznając, że nie można przyjąć usiłowania, gdy zachodzi brak:
okoliczności stanowiącej znamię podmiotu (kto nie jest urzędnikiem, nie
—może usiłować popełnić przestępstwa urzędniczego),
przedmiotu czynu wymaganego przez ustawę (np. zabór własnej rzeczy nie
—może stanowić usiłowania kradzieży),
16 Ibidem, s. 41—42.
17 H.J. Hirsch: Problematyka regulacji nieudolnego usiłowania w polskim i niemieckim kodeksie karnym. W: Przestępstwo — kara — polityka kryminalna. Problemy tworzenia i funk‑
cjonowania prawa. Księga jubileuszowa z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Tomasza Kacz‑
marka. Red. J. Giezek. Kraków 2006, s. 277.
18 Z. Jęd rzejewski: Granice karalności…, s. 64.
19 Z. Jęd rzejewski: Bezprawie usiłowania…, s. 47.
20 D. Gr uszecka: Rozwój koncepcji karalności…, s. 43.
58 Uzasadnienie karalności usiłowania i odstąpienia…
środka użytego przez sprawcę, jeżeli stanowi on znamię czynu,
—okoliczności stanowiących znamionia miejsca,
—okoliczności stanowiących znamiona czasu
— 21.
Swoistego podsumowania założeń rozmaitych teorii obiektywnych dokonał R. Dębski, konkludując: 1) usiłowanie powinno być karane wyraźniej łagodniej niż dokonanie, ponieważ dobro jest jedynie zagrożone, 2) karalność ta może nastąpić jedynie wtedy, gdy nastąpiło rzeczywiste zagrożenie dobra, 3) zacho‑
wanie to powinno polegać na przystąpieniu do czynu, 4) nie może podlegać karalności usiłowanie nieudolne22.
Rodzi się zatem pytanie o znaczenie teorii obiektywnych. Wydaje się, że one wyłącznie de facto precyzują, co usiłowaniem nieudolnym nie jest, brakuje jednak odpowiedzi na pytanie o karygodność usiłowania nieudolnego (ponieważ zasadniczo je odrzucają). Pełnią one jednak, jak zauważa R. Dębski, skuteczniej (w porównaniu z teoriami subiektywnymi) funkcje selekcyjno ‑gwarancyjne, le‑
piej odpowiadając ideom liberalnym23.
Poddając krytyce podejście obiektywistyczne, Z. Jędrzejewski konstatuje, że pojęcie niebezpieczeństwa jest niezwykle „rozciągliwe”. Stwierdza on, że zdarzenie (niebezpieczne) można generalizować właściwie w nieskończoność.
Pojawiały się więc teorie niebezpieczeństwa operujące bardzo ogólnymi, abs‑
trakcyjnymi formułami zagrożenia dobra prawnego, uogólniano także samo pojęcie dobra prawnego (np. usiłowanie nieudolne jest karalne, ponieważ „na‑
rusza lub zagraża porządkowi prawnemu”, „stosunkom społecznym”, wywołuje
„wrażenie”, że dobro prawne jest zagrożone). W istocie rzeczy — jak pisze Z. Jędrzejewski — były to teorie subiektywne, chociaż często reprezentowali je teoretycy, którzy postulowali karalność usiłowania nieudolnego, ujmując rów‑
nocześnie bezprawność i bezprawie karne obiektywistycznie24.
Zatem, oprócz teorii obiektywnych, niemal od samego początku funkcjono‑
wały teorie subiektywne, podkreślające rolę zamiaru (niebezpiecznego) w uza‑
sadnieniu usiłowania nieudolnego.
Z pewnością trzeba podkreślić, że w historii nowożytnego prawa karnego trudno znaleźć przykłady karalności za sam zamiar. Do wyjątkowych należy regulacja z 1649 r. — Sobornoje Ułożenije, w której zamiar był samoistną pod‑
stawą odpowiedzialności (art. II, 1. „Jeśli kto […] zacznie obmyślać złą sprawę przeciw zdrowiu cara i w sprawie tego złego zamysłu przeprowadzi się śledz‑
two, [z którego wyniknie] że on na cara złą sprawę obmyślał, i chciał działać,
21 Z. Jęd rzejewski: Bezprawie usiłowania…, s. 49.
22 R. Dębski: Karalność usiłowania nieudolnego. „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i So‑
cjologiczny” 1999, 2, s. 105—106.
23 Ibidem, s. 101.
24 Z. Jęd rzejewski: Usiłowanie udolne i nieudolne w świetle nauki i orzecznictwa pol‑
skiego. „Edukacja Prawnicza” 1994, 4, s. 75—76.
59
1. Przegląd stanowisk doktryny w kwestii uzasadnienia karalności usiłowania
takiego po śledztwie należy karać śmiercią”)25. Zasadą niedoznającą już wy‑
jątku26 jest zasada odpowiedzialności za czyn — nullum crimen sine actione, innymi słowy, ulpianowskie: cogitationis poenam nemo patitur. To właśnie ta zasada tak utrudnia uzasadnienie usiłowania nieudolnego, zwłaszcza zwolenni‑
kom koncepcji subiektywistycznych.
M.v. Buri, zajmując się m.in. teorią ekwiwalencji, konstatował, że skoro wszystkie warunki mają równą wartość kauzalną, nie można wartościować przyczyn nienastąpienia dokonania. Wyłącznym kryterium przyjęcia usiłowania staje się więc zamiar sprawcy27. Wydaje się jednak, że tak jak teoria ekwiwa‑
lencji nie może stać się wyłączną przesłanką odpowiedzialności na płaszczyźnie związku przyczynowo ‑skutkowego, tak przyczyny nienastąpienia skutku (doko‑
nania) mogą być także różnicowane w ocenie ich prawnokarnego znaczenia.
Uzupełnieniem teorii ekwiwalencji przy uzasadnieniu usiłowania stała się teoria woli, w myśl której zamiar jest wolą urzeczywistnienia całej istoty czynu, innymi słowy — świadomością i chceniem skutku nie tylko w wąskim jego znaczeniu, jako zmiany w świecie zewnętrznym, ale również w znaczeniu sze‑
rokim — jako wypełnienie wszystkich znamion28.
Inną niezmiernie istotną teorią należącą do grupy teorii subiektywnych jest teoria oparta na tzw. wniosku odwrotnym z przepisu o błędzie. W myśl jej podstawowego założenia, skoro błąd co do znamienia ustawowej istoty czynu wyłącza odpowiedzialność za przestępstwo umyślne, to w sytuacji odwrotnej urojenie znamienia prowadzi do odpowiedzialności za przestępstwo umyślne w formie nieudolnego usiłowania; podobnie jak odwrotnością nieświadomości bezprawności niewyłączającej odpowiedzialności za przestępstwo jest urojenie bezprawności, które nie może stać się podstawą odpowiedzialności29. Można jednak zadać pytanie, na ile uzasadnione jest oczekiwanie swoistej symetrii elementów konstytuujących przestępstwo. Pytanie to, jak się zdaje, jest tym zasadne, że obecnie świadomość i urojenie bezprawności jako przesłanki odpo‑
wiedzialności (o różnych zwrotach/kierunkach) również pełną symetrią się nie charakteryzują.
Wśród zwolenników teorii subiektywnej znaleźć można i tak skrajne poglą‑
dy, jak przyjmowanie odpowiedzialności za samą winę bez bezprawia. F. No‑
wakowski, stojąc na stanowisku przedmiotowej struktury bezprawia, wywodził, że istnieją przypadki, którym brakuje bezprawności (ujemności przedmiotowej).
Do nich zaliczył usiłowanie30.
25 A. Dziad zio, D. Malec: Historia prawa. Prawo karne w świetle źródeł. Kraków 1997, s. 42.
26 Por. J. War ylewski: Prawo karne część ogólna. Warszawa 2004, s. 87.
27 Z. Jęd rzejewski: Granice karalności…, s. 66.
28 Ibidem.
29 Ibidem.
30 Z. Jęd rzejewski: Bezprawie usiłowania…, s. 81.
60 Uzasadnienie karalności usiłowania i odstąpienia…
Najciekawszą, w moim przekonaniu, jest teoria wrażenia (Eindrucksthe‑
orie), która we współczesnej nauce niemieckiej cieszy się dużą popularnością.
Zdaniem Z. Jędrzejewskiego, jest to teoria subiektywna, która jednak posiłkuje się elementem przedmiotowym w postaci wrażenia, że czyn sprawcy narusza dobro prawne lub porządek prawny31. Jak podkreśla wspomniany autor, jej punktem wyjścia jest usiłowanie ujęte w duchu subiektywnym; wielu współ‑
czesnych zwolenników teorii wrażenia włącza zamiar do bezprawia. Element
„obiektywny” służy do ograniczenia karalności „od dołu”, przez wyłączenie z zakresu usiłowania przypadków działania nierealnego32. H.J. Hirsch zauważa, że jest to modyfikacja teorii subiektywnej, która — w przeciwieństwie do teorii obiektywnej — nie jest nastawiona na element przystąpienia do realizacji czynu wywołującego konkretne zagrożenie lub niebezpiecznego, lecz wprowadza ogra‑
niczenie teorii subiektywnej wyłącznie w aspektach socjalno ‑psychologicznych33. Znaczenie mają tu więc elementy subiektywne, jednak nie leżące po stronie sprawcy, a społeczeństwa — odpowiadające społecznemu odbiorowi jego zacho‑
wania34. Zdaniem H. Radtke, prezentowana teoria nawiązuje do woli, ponieważ jej zwolennicy uznają za podstawę karalności usiłowania uzewnętrznienie, uru‑
chomienie przestępnej woli sprawcy, co redukuje tę teorię do jakiegoś kryterium uzupełniającego czysty subiektywizm35. F. Zieschang podnosi krytycznie, że o karze lub bezkarności czynu decyduje nie jego obiektywna bezprawność, ale to, czy wyszedł na światło dzienne i wzbudził odpowiednie potępienie. Ponadto polujące na sensację media wypaczają ludzką wrażliwość, zatem trudno byłoby przyjąć za miarodajną tzw. społeczną ocenę zjawiska36. Natomiast H.J. Hirsch wskazuje, że wiara w stabilność porządku prawnego maleje na skutek zanie‑
dbań policji oraz organów wymiaru sprawiedliwości. Zarzuca też, że „przy kry‑
teriach teorii wrażenia chodzi o puste formuły, z których — w zależności od wyczucia — można wyczytać pożądany rezultat”. Jak dalej dodaje, jest tylko
„środkiem zastępczym, który nie wyjaśnia problematyki zasadniczej, wynika‑
jącej z uznania za wystarczające jakiegokolwiek (czasowo bliskiego realizacji znamion) uaktywnienia przestępczej woli”37.
Nie jestem przekonana, czy rzeczywiście teoria wrażenia ma charakter su‑
biektywny, czy też subiektywizujący38. Jeśli bowiem przyjąć, że podstawową
31 Ibidem, s. 82.
32 Ibidem, s. 96.
33 H.J. Hirsch: Problematyka regulacji…, s. 262.
34 D. Gr uszecka: Rozwój koncepcji karalności…, s. 38.
35 D. Gr uszecka: Ochrona dobra prawnego na przedpolu jego naruszenia. Analiza kar‑
nistyczna. Warszawa 2012, s. 295, przyp. 682.
36 F. Zieschang: Die Gefährdungsdelikte. Berlin 1998, s. 130, cyt. za: D. Gr uszecka:
Rozwój koncepcji karalności…, s. 38.
37 H.J. Hirsch: Problematyka regulacji…, s. 263—264.
38 Jak pisze D. Gruszecka, teoria wrażenia z założenia nie miała być teorią subiektywną/
podmiotową — D. Gr uszecka: Ochrona dobra prawnego…, s. 295.
61
1. Przegląd stanowisk doktryny w kwestii uzasadnienia karalności usiłowania
formą bezprawia jest umyślne dokonanie, to element podmiotowy w określonej konstrukcji prawa karnego nie przesądza o charakterze teorii ją uzasadniają‑
cych39. Zadać też trzeba pytanie, czy ocena czyjegoś zachowania dokonywana przez społeczeństwo (i wywołane tym zachowaniem odczucia) nadaje walor subiektywizmu teorii wrażenia. Czyż przestępstwem nie jest czyn szkodliwy
cych39. Zadać też trzeba pytanie, czy ocena czyjegoś zachowania dokonywana przez społeczeństwo (i wywołane tym zachowaniem odczucia) nadaje walor subiektywizmu teorii wrażenia. Czyż przestępstwem nie jest czyn szkodliwy