Czynny żal związany z usiłowaniem w polskim prawie karnym : analiza dogmatyczna i kryminalnopolityczna

(1)

(2)

(3)

Czynny żal

związany z usiłowaniem w polskim prawie karnym

Analiza dogmatyczna i kryminalnopolityczna

Mateuszowi i Marcinowi

(4)

NR 3329

(5)

Olga Sitarz

Czynny żal

związany z usiłowaniem w polskim prawie karnym

Analiza dogmatyczna i kryminalnopolityczna

Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego • Katowice 2015

(6)

Redaktor serii: Prawo

Andrzej Matan

Recenzent

Jarosław Majewski

(7)

Spis treści

Wstęp

Rozdział pierwszy

Rozwój historyczny usiłowania jako formy stadialnej oraz powiązanego z nim czynnego żalu

1. Ewolucja instytucji usiłowania 2. Ewolucja instytucji czynnego żalu

Rozdział drugi

Uzasadnienie karalności usiłowania i odstąpienia od karalności w razie wykaza‑

nia przez sprawcę czynnego żalu

1. Przegląd stanowisk doktryny w kwestii uzasadnienia karalności usiłowania 2. Pierwotny czy wtórny charakter usiłowania względem dokonania

3. Własne stanowisko w kwestii uzasadnienia kryminalizacji usiłowania

4. Uzasadnienie bezkarności w przypadku okazania przez sprawcę czynnego żalu Rozdział trzeci

Prawnokarna konstrukcja usiłowania we współczesnym polskim prawie karnym 1. Usiłowanie w polskich kodeksach karnych XX wieku

2. Problem wytyczania granic usiłowania w pochodzie przestępstwa 3. Strona podmiotowa usiłowania

4. Problem usiłowania nieudolnego 5. Usiłowanie kwalifikowane

6. Usiłowanie ukończone i nieukończone 7. Karalność usiłowania

Rozdział czwarty

Usiłowanie w przypadku określonych kategorii przestępstw 1. Przestępstwa z narażenia

2. Przestępstwa formalne

3. Przestępstwa naruszające tzw. zdematerializowane dobro prawne

7

125177 120 115 1007768 45

53 53 14 13

263274 280 261 246241 220183

(8)

6 Spis treści 4. Przestępstwa sui generis

5. Przestępstwa kierunkowe

6. Przestępstwa dwustadialne (o „pojemnych” znamionach)

7. Przestępstwa, co do których „ze stanu faktycznego danego przestępstwa wynika, że ustawa poddaje karze jedynie dokonanie”

8. Przestępstwa zakładające wieloczynowość 9. Przestępstwa trwałe

10. Przestępstwa z zaniechania 11. Przestępstwa jednochwilowe

12. Przestępstwa nieumyślne i o mieszanej stronie podmiotowej 13. Podsumowanie

Rozdział piąty

Prawnokarna konstrukcja żalu i jego znaczenie przy usiłowaniu określonych ro‑

dzajów przestępstw

1. Przesłanki bezkarności o charakterze przedmiotowym 2. Podmiot okazujący czynny żal

3. Strona podmiotowa czynnego żalu

4. Czynny żal związany z usiłowaniem kwalifikowanym

5. Czynny żal związany z usiłowaniem w przypadku określonych kategorii prze‑

stępstw

5.1. Przestępstwa z narażenia 5.2. Przestępstwa formalne 5.3. Przestępstwa sui generis 5.4. Przestępstwa kierunkowe 5.5. Przestępstwa „dwustadialne”

5.6. Przestępstwa zakładające wieloczynowość 5.7. Czyny współukarane

5.8. Przestępstwa z zaniechania 5.9. Przestępstwa trwałe

5.10. Przestępstwa jednochwilowe

5.11. Przestępstwa zakładające wielość skutków 5.12. Przestępstwa nieumyślne

6. Podsumowanie Rozdział szósty

Prawnokarne konsekwencje czynnego żalu Rozdział siódmy

Zamiast zakończenia — próba oceny skuteczności rozwiązań przyjętych w obo‑

wiązującym stanie prawnym oraz wnioski de lege ferenda Bibliografia

Summary

Zusammenfassung

282

378413 376336 329 322314311 306306305 302 297293

449451 444439436 433427 422425421

434

455453451

457

533 531 509 487

(9)

Wstęp

Czynny żal, chociaż w statystycznym obrazie polskiej przestępczości i prawnokarnej reakcji na nią praktycznie nie występuje, jest jednak niezmier‑

nie ważną konstrukcją prawa karnego. Podkreślić należy, że — wbrew pozorom

— ma ogromne znaczenie nie tyle dla sprawcy, ile dla pokrzywdzonego prze‑

stępstwem, jak również dla społeczności, w kręgu której przestępstwo miało być dokonane.

Na teoretycznej drodze przestępstwa, obejmującej etapy: zamiaru, przygo‑

towania, usiłowania i dokonania, usiłowanie jest najbliższą dokonaniu formą stadialną — zmierza bowiem już bezpośrednio do dokonania. Z kryminal‑

nopolitycznego punktu widzenia niezwykle istotne jest zatrzymanie „pocho‑

du” przestępstwa na etapie usiłowania i niedopuszczenie do dokonania, które często wiąże się już z wyrządzeniem szkody. Służy temu naturalnie działal‑

ność prewencyjna służb powołanych do ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, wykrywania i ścigania przestępstw. Niejednokrotnie sam poten‑

cjalny pokrzywdzony może także udaremnić pełną realizację znamion czynu zabronionego. Najlepiej wszakże byłoby, aby to sam sprawca zrezygnował ze swego przestępczego zamiaru, przerwał realizację znamion przestępstwa i — jeśli zachodzi taka potrzeba — podjął stosowną aktywność zmierzającą do od‑

wrócenia skutków przestępczego działania. Zmiana bowiem postawy samego sprawcy daje największą gwarancję skuteczności podjętych działań oraz — co wydaje się ważniejsze — trwałego efektu w postaci braku ponawiania próby dokonania zaplanowanego czynu zabronionego. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób skłonić sprawcę do zmiany postawy. Pytanie to występuje w centrum problematyki instytucji znanej od dawna w prawie karnym, a określanej mia‑

nem czynnego żalu.

Pojęcie „czynny żal” nie ma charakteru normatywnego, a treść nadawana tej nazwie jest wynikiem pewnej konwencji językowej. W aspekcie językowym termin „czynny żal” ma zabarwienie etyczno ‑moralne i sugeruje jakąś aktyw‑

ność sprawcy „żałującego” swego zachowania. Ujęcie karnistyczne jest o wiele

(10)

8 ^Wstęp

szersze. Ujmując rzecz obrazowo, czynny żal w prawie karnym nie jest „ani czynny, ani nie jest żalem”. Można zgodzić się z poglądem, zgodnie z którym prawo karne ujmuje czynny żal w najogólniejszym znaczeniu jako zachowa‑

nie człowieka o charakterze społecznie pozytywnej kontrakcji, niweczącej jego wcześniejsze, przestępcze zachowanie. Początkowo pojęcie czynnego żalu uj‑

mowano w literaturze karnistycznej wąsko, uznając, że chodzi o zachowanie podjęte dopiero po dokonaniu, czyli zrealizowaniu wszystkich znamion czynu zabronionego. Z czasem rozciągnięto je na odstąpienie od realizacji znamion czynu zabronionego na jego etapach poprzedzających dokonanie. Obecnie nie ma więc wątpliwości, że pojęcie czynnego żalu można odnosić także do formy usiłowania przestępstwa. Właśnie tę postać czynnego żalu uczyniono przedmio‑

tem niniejszej rozprawy.

Głównym problemem badawczym pracy jest analiza funkcji czynnego żalu w odniesieniu do formy usiłowania oraz ocena pod tym kątem aktualnego stanu prawnego. Można go ująć, wskazując trzy główne cele, a mianowicie:

— całościowe naświetlenie instytucji czynnego żalu na etapie usiłowania (uza‑

sadnienie, historia, kształt normatywny i ocena, wnioski de lege lata i de lege ferenda);

— próba rozstrzygnięcia wątpliwości pojawiających się w tym obszarze;

— uporządkowanie chaotycznej terminologii, zwłaszcza związanej z podziała‑

mi usiłowania i czynnego żalu.

W pracy zasadniczo nie będzie poruszana problematyka czynnego żalu pod‑

jętego po dokonaniu przestępstwa. Jest to bowiem grupa niejednolita, pełniącą różnorodne funkcje, często odmienne od przeddokonaniowego czynnego żalu¹. Niemniej w ostatniej części monografii przywołane zostały wybrane postaci po‑

dokonaniowego czynnego żalu, gdy pełnią funkcje czynnego żalu związanego z usiłowaniem.

Wyjaśnienia wymaga również kwestia konieczności szerszej analizy jednej z form stadialnych — usiłowania. Nie ma wątpliwości, że istnieje silny zwią‑

zek między tą formą stadialną a czynnym żalem. Dlatego też tak istotna jest nie tylko analiza samej konstrukcji usiłowania. Należało również podjąć wiele innych problemów, do których zaliczyć należy między innymi kwestię wytycze‑

nia granicy między przygotowaniem a usiłowaniem oraz między usiłowaniem a dokonaniem — wyznaczają one niejako cezurę czasową możliwości skorzy‑

stania z prawnokarnych konsekwencji czynnego żalu w tej postaci. Biorąc pod uwagę te konsekwencje, kluczowe okazało się także poprowadzenie rozważań związanych z oceną, które kategorie przestępstw mogą być usiłowane. Brak od‑

1 Por. szerzej: O. Sitarz, L. Wilk: Post ‑Perpetriation Active Repetence and Restorative Justice. In: The Postulates of Restorative Justice and the Continental Model of Criminal Law. As Illustrated by Polish Criminal Law. Ed. T. Dukiet ‑Nagórska. Frankfurt am Main—Bern—

Bruxelles—New York—Oxford—Warszawa—Wien 2015, s. 137—149.

(11)

9

Wstęp

powiedzialności karnej za etap usiłowania danej kategorii czynów zabronionych zdezaktualizuje zagadnienie czynnego żalu; z kolei przyjęcie możliwości usiłowa‑

nia niektórych kategorii przestępstw każe w kontekście ewentualnego czynnego żalu przeprowadzić szczególne ustalenia w zakresie przesłanek i konsekwencji okazanego czynnego żalu. Powiązania między usiłowaniem a poszczególnymi ka‑

tegoriami przestępstw niejednokrotnie wymagały sięgnięcia do ewolucji kształto‑

wania się odpowiedzialności karnej za etapy poprzedzające wyrządzenie szkody.

Historyczne ujęcie usiłowania pozwoliło też rozstrzygnąć kilka innych zagadnień, na przykład usiłowania ukończonego i nieukończonego, tak mocno w doktrynie wiązanych z postaciami czynnego żalu. Nieodzowne również stało się przedsta‑

wienie różnorodnych poglądów uzasadniających karalność zachowania mimo bra‑

ku dokonania czynu zabronionego oraz rezygnację z tej karalności w przypadku skutecznego czynnego żalu okazanego przez sprawcę. Ostatecznie to cel i funkcje czynnego żalu kształtować powinny tę instytucję, zarówno w płaszczyźnie prze‑

słanek (przedmiotowych i podmiotowych), jak i karnoprawnych konsekwencji.

Wskazana nieodzowność przeprowadzenia szerokich rozważań dotyczących usiłowania uzasadnia zatem ograniczenie zakresu pracy wyłącznie do czynnego żalu okazanego na etapie usiłowania i wyłączenie tym samym z analizy zachowa‑

nia sprawcy na etapie przygotowania. Mimo wielu podobieństw, są to jednak dość różne instytucje — powiązane są bowiem z odmiennymi stadiami iter delicti. Nie ma wątpliwości, że zarówno samo usiłowanie, jak i czynny żal z nim związany mają o wiele większe znaczenie zarówno dogmatyczne, jak i praktyczne. Przede wszystkim usiłowanie bezpośrednio poprzedza dokonanie, a więc — zdaniem większości — stanowi zasadniczy element bezprawia w ujęciu przedmiotowym.

Ponadto, w przeciwieństwie do przygotowania, polski ustawodawca przewiduje karalność zasadniczo usiłowania każdego typu przestępstwa. Ewentualne zmiany w tym zakresie, sprowadzające się do ograniczenia zakresu karalności za usiło‑

wanie, nie uczynią z pewnością z karalnego usiłowania instytucji tak wyjątkowej, jak ma to miejsce w przypadku karalnego przygotowania.

Przedmiotem niniejszej rozprawy jest głównie czynny żal wyrażony przez sprawcę samodzielnie i jednoosobowo popełniającego czyn zabroniony. Analizie zatem poddane zostaną regulacje przepisów art. 13—15 kodeksu karnego. Pro‑

blem czynnego żalu sprawcy współdziałającego z inną osobą przy popełnieniu czynu zabronionego wymaga odrębnego omówienia, na co w niniejszej pracy nie ma miejsca². Siłą rzeczy, z zakresu pracy wyłączone zostały też z pewnością

2 Warto jednak sięgnąć po prace: A. Liszewskiej: Współdziałanie przestępne w polskim prawie karnym. Analiza dogmatyczna. Łódź 2004; Eadem: Podżeganie i pomocnictwo a usiło‑

wanie. „Państwo i Prawo” 2000, z. 6; a także P. Kardas: Teoretyczne podstawy odpowiedzial‑

ności karnej za przestępne współdziałanie. Kraków 2001; autor wskazuje: „Kwestia zasad od‑

powiedzialności za współdziałanie przestępne na etapach przeddokonania przestępstwa stanowi jedno z najbardziej skomplikowanych i stosunkowo mało opracowanych zagadnień nauki prawa karnego. Kodeksy karne albo w ogóle przemilczają to zagadnienie, albo, co jest przypadkiem

(12)

10 ^Wstęp

ciekawa i ważna problematyka odpowiedzialności prowokatora i przewidziane przez prawo karne konsekwencje jego zachowania³. Dodać również należy, że przedmiotem analizy zasadniczo poddane zostaną wyłącznie przepisy prawa karnego materialnego odnoszące się do przestępstw. Poza obszarem badawczym pozostanie więc zagadnienie czynnego żalu (i będące jego podstawą usiłowanie) na tle prawa wykroczeń oraz prawa karnego skarbowego.

Reasumując, w niniejszym opracowaniu przedmiotem refleksji stały się na‑

stępujące zagadnienia:

— ewolucja usiłowania i czynnego żalu z nim związanego;

— uzasadnienie karalności usiłowania i bezkarności czynnego żalu;

— prawnokarna konstrukcja usiłowania;

— usiłowanie w przypadku określonych kategorii przestępstw (m.in.: prze‑

stępstwa z narażenia, przestępstwa formalne, przestępstwa „dwustadialne”, przestępstwa zakładające wieloczynowość, przestępstwa z zaniechania, prze‑

stępstwa, które stanowią przygotowanie lub usiłowanie podniesione do rangi dokonania, przestępstwa nieumyślne i o mieszanej stronie podmiotowej);

— prawnokarna konstrukcja czynnego żalu i jego znaczenie przy usiłowaniu określonych rodzajów przestępstw oraz prawnokarne konsekwencje czyn‑

nego żalu;

— świadomość prawna społeczeństwa w zakresie karalności usiłowania, konse‑

kwencji czynnego żalu i opinia społeczna z tymi zagadnieniami związana;

— próba oceny skuteczności rozwiązań przyjętych w k.k. oraz wnioski de lege ferenda.

Przyjęta w pracy metoda badawcza to analiza dogmatyczna, oparta na wy‑

kładni językowej i historycznej, z niewielkim udziałem wykładni prawnopo‑

równawczej. W pewnym zakresie, z racji oceny instytucji czynnego żalu z per‑

spektywy kryminalnopolitycznej, posiłkowano się ustaleniami dokonanymi w kryminologii, a także przytoczono najważniejsze wyniki własnych badań.

Jak bowiem wskazuje M. Zieliński, to w problematyce wykładni ześrodkowu‑

ją się niemal wszystkie problemy nauki prawa i praktyki prawniczej. Wszystko, co się w nauce i praktyce prawniczej czyni, albo wprost polega na wykładni, albo jej dotyczy, albo wykładnię rozwija, albo wykładnię uwzględnia, albo ją po prostu

znacznie częstszym, rozstrzygają je połowicznie, nie usuwając wielu znaków zapytania, stąd też problem ten w nauce w znacznej części pozostaje otwarty. Specyficzna trudność w rozwiązaniu problemu odpowiedzialności za współdziałanie przed popełnieniem przestępstwa wynika z dość powszechnie przyjmowanego w piśmiennictwie karnistycznym punktu wyjścia, opartego na zało‑

żeniu, że odpowiedzialność za współdziałanie, jak i za stadia poprzedzające dokonanie przestęp‑

stwa (usiłowanie, przygotowanie), stanowią rozszerzenie zakresu odpowiedzialności karnej” — s. 677. Również S. Stom ma: Współdziałanie przed dokonaniem przestępstwa. Warszawa 1975.

3 Por. K. Tkacz yk: Instytucja czynnego żalu w prawie karnym w ujęciu prawnoporów‑

nawczym. Przemyśl 2008, s. 158—159.

(13)

11

Wstęp

— jak pisze autor — warunkuje⁴. Jak podaje S. Tkacz, w polskiej literaturze teo‑

retycznoprawnej rozpowszechnione jest rozróżnienie trzech podstawowych grup dyrektyw interpretacyjnych i trzech rodzajów wykładni — językowej, systemo‑

wej i celowościowej. Dość powszechnie jest także formułowany pogląd, w myśl którego wykładnia językowa stanowi punkt wyjścia procesu interpretacji tekstów prawnych, w którym kolejno należy stosować dyrektywy językowe, systemowe i funkcjonalne. W sytuacji, gdy wykładnia językowa nie doprowadzi do ustale‑

nia „dostatecznie określonego znaczenia”, należy kierować się bądź narzędziami funkcjonalnymi, bądź dyrektywami systemowymi — S. Tkacz wskazuje różne stanowiska doktryny. Autor ten przywołuje też opinię, że od niebudzącego wątpli‑

wości rezultatu wykładni językowej wolno odstąpić tylko wtedy, gdy przemawia‑

ją za tym ważne racje, które to stanowisko najczęściej uzasadniane jest funkcją gwarancyjną prawa karnego oraz zasadą nullum crimen sine lege⁵. W myśl bo‑

wiem stanowiska M. Zielińskiego, zasadę clara non sunt interpretanda należałoby traktować (wespół z równoznaczną z nią niekiedy zasadą interpretatio cessat in claris) jedynie jako wyznaczoną granicę wykładni, której przekroczenie wymaga‑

łoby najmocniejszych z możliwych uzasadnień⁶. Stanowisko to wspomniany autor szczególnie silnie zaakcentował, gdy chodzi o wykładnię przepisów prawa karne‑

go. Jego zdaniem, tzw. gotowość do przełamania dyrektywy językowej w prawie karnym wymaga wyjątkowo silnego uzasadnienia, pamiętając jednak i o tym, że dyrektywy funkcjonalne obecne są w interpretacji prawa karnego niemal od zawsze⁷. Jednocześnie pamiętać należy, że definicje legalne należy poddawać in‑

terpretacji wedle procedur odnoszących się i do innych przepisów, jednak bez możliwości przełamania jej językowo jednoznacznego sensu⁸. Zatem dyrektywy wykładni derywacyjnej stanowić będą podstawowe narzędzie przy analizie insty‑

tucji czynnego żalu związanego z usiłowaniem.

Warto zaznaczyć, że mimo publikacji na ten temat⁹, opracowanie zagadnie‑

nia czynnego żalu wydaje się wysoce niewystarczające. Opublikowane dotąd

4 M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki. Warszawa 2002, s. 13.

5 S. Tkacz: „O tym, kto posiada środki odurzające…”. Studium jednego przypadku.

W: Prawnicze dylematy interpretacyjne. Red. J. Glumińska ‑Pawlic, Z. Tobor. Toruń 2011, s. 187 i nast. Por. też O. Gór niok: Znaczenie subsydiarności prawa karnego w jego interpre‑

tacji. „Państwo i Prawo” 2007, 5, gdzie autorka — zasadniczo na podstawie pozakodeksowego prawa gospodarczego — wskazywała na problem interpretacji przepisów karnych zakotwiczo‑

nych w regulacjach poszczególnych sfer życia gospodarczego. Zadać jednak można generalne pytanie, czy szczególny charakter prawa karnego ma znaczenie w jego interpretacji.

6 M. Zieliński: Wykładnia prawa…, s. 57.

7 M. Zieliński: Kształtowanie się polskich koncepcji wykładni prawa. Wykład wygłoszo‑

ny na WPiA UŚ dn. 22.02.2012 r.

8 M. Zieliński: Wykładnia prawa…, s. 312.

9 D. Gajdus: Czynny żal w polskim prawie karnym. Toruń 1984 oraz K. Tkacz yk: Insty‑

tucja czynnego żalu w prawie karnym…

(14)

12 ^Wstęp

monografie poświęcone są czynnemu żalowi w rozmaitych jego postaciach, co powoduje, że nie zostały dostrzeżone i rozwiązane wszystkie problemy pojawia‑

jące się na tle czynnego żalu okazanego na etapie usiłowania. Niemniej wydane wcześniej monografie stanowią doskonały punkt wyjścia do dalszej analizy. Jed‑

nocześnie obecność w polskiej literaturze karnistycznej dwóch monografii z za‑

kresu czynnego żalu zwalnia z obowiązku przedstawiania sposobu uregulowania tej instytucji w innych krajach. Za D. Gajdus powtórzyć należy, że instytucja czynnego żalu ma w poszczególnych ustawodawstwach trzy różne rozwiązania:

jedne ustawodawstwa poszły drogą przepisów kazuistycznych, drugie stanęły na stanowisku ogólnego przepisu, a trzecie — zastosowały kryterium mieszane (i tych jest najwięcej). Jak wskazuje wspomniana autorka, w metodzie mieszanej regulacja czynnego żalu nie ogranicza się do przepisu ogólnego bądź połączenia czynnego żalu z formami stadialnymi o postaciach zjawiskowych, ale przewiduje także szczególne przypadki czynnego żalu odnoszące się do różnych grup prze‑

stępstw, a uzyskanie bezkarności lub znacznego złagodzenia kary uzależnione jest od spełnienia wielu zróżnicowanych przesłanek natury subiektywnej i obiektyw‑

nej¹⁰. Szczegółowo warunki podmiotowe i przedmiotowe czynnego żalu w wy‑

branych krajach (przede wszystkim z obszaru niemieckojęzycznego), do których niejednokrotnie przyjdzie nam nawiązywać, przedstawia K. Tkaczyk¹¹.

10 D. Gajdus: Czynny żal…, s. 22—26.

11 K. Tkacz yk: Instytucja czynnego żalu w prawie karnym…, s. 49—90, 134—183 oraz 351—384.

Na zakończenie niniejszego „Wstępu” pozostał mi jeszcze miły obowiązek złożenia podziękowań wszystkim, którzy w mej pracy bardzo mnie wspierali.

W pierwszym rzędzie winna jestem ogromną wdzięczność mojej dawnej promo‑

torce i wciąż niedoścignionej mentorce Pani Profesor Teresie Dukiet ‑Nagórskiej.

Bardzo wiele zawdzięczam też regularnym spotkaniom z pracownikami Katedry Prawa Karnego i Kryminologii WPiA UŚ, w czasie których mogłam prezento‑

wać wybrane fragmenty pracy. Szczególne podziękowania chciałabym złożyć recenzentowi pracy Panu Profesorowi Jarosławowi Majewskiemu. Jego bar‑

dzo wnikliwa lektura mojej monografii, a potem cenne uwagi sprawiły, że kilka kwestii raz jeszcze musiałam przemyśleć. Podkreślić jednak muszę, że wszelkie występujące w pracy błędy i niedociągnięcia obciążają już tylko mnie. I wresz‑

cie, bardzo chciałabym podziękować Rodzinie, która skutecznie wspierała mnie w moich usiłowaniach. To dzięki Niej zdołałam z usiłowania przejść do etapu dokonania (ufając, że nie jest to usiłowanie kwalifikowane).

Stan prawny na dzień 1 lipca 2015 r.

(15)

Rozdział pierwszy

Rozwój historyczny usiłowania jako formy stadialnej

oraz powiązanego z nim czynnego żalu

Trudno nie zgodzić się z A. du Boys, który pisał, że prawnik „nie może pomijać historii prawa. Aby wiedzieć, gdzie jest, musi wiedzieć, skąd przy‑

szedł i dokąd zmierza”¹. Z kolei I. Andrejew wskazywał, że bez znajomości genealogii instytucji dzisiejszego prawa wiedza o nim jest powierzchowna². Od kształtu, zakresu, temporalizacji usiłowania zależy kształt i zakres czynnego żalu. Dlatego też pierwsza część niniejszej pracy winna być poświęcona tej formie stadialnej i jej rozwojowi, a przede wszystkim — chociaż w dalszej ko‑

lejności — czynnemu żalowi powiązanemu z usiłowaniem. Historia usiłowania i czynnego żalu to nie tylko możliwość poznania początków i ewolucji roz‑

maitych elementów składowych tych instytucji, lecz także swoisty spis treści problemów łączących się z tymi zagadnieniami, o których szerzej wypadnie później powiedzieć. I to właśnie w historii tych instytucji poszukiwać moż‑

na rozwiązań, przynajmniej niektórych, problemów związanych z usiłowaniem (i czynnym żalem).

1 Cyt. za: M. Wąsowicz: Nurt socjologiczny w polskiej myśli prawnokarnej. Warszawa 1989, s. 158.

2 I. A nd rejew: Ankieta na temat miejsca dyscyplin historycznoprawnych wśród nauk hi‑

storycznych i prawnych. „Czasopismo Prawno ‑Historyczne” 1970, 22, 1, s. 195, gdzie autor wskazał równocześnie na niedostatki opracowań historycznych w zakresie prawa karnego.

(16)

14 Rozwój historyczny usiłowania…

1. Ewolucja instytucji usiłowania

Trud opisania historii usiłowania podjął już w 1941 r. J. Makarewicz, jed‑

nak sama praca, o której tu mowa, się nie zachowała³. W latach powojennych, pracując na Państwowym Uniwersytecie Iwana Franki we Lwowie, składając coroczne sprawozdanie na posiedzeniu Katedry, poinformował zebranych, że pracuje nad tematem „Historia rozwoju instytucji usiłowania”. Tak sformułowa‑

ny temat nie zyskał jednak akceptacji zebranych i ostatecznie J. Makrewicz, jak wynika z protokołu, wyraził zgodę, by pracy nadać nowe brzmienie, mianowi‑

cie Реакционная сушность инстытута покушеня в буржуазном уголовном праве. Jak zauważa A. Redzik, nie wiemy, czy zapowiadana praca Makarewicza powstała, czy też wspomniana wypowiedź służyła jedynie do celów sprawoz‑

dawczych⁴.

Zdaniem S. Śliwińskiego, „Usiłowanie jako zjawiskowa forma przestępstwa nie jest znane ustawodawstwom prymitywnym. Dla nich istotną rzeczą jest sku‑

tek przestępny. Wychodzą one z założenia odpowiedzialności za skutek, skoro więc sprawca próbował dokonać przestępstwa, ale mu się to nie udało, więc czyn z jego punktu widzenia tak pojętego porządku prawnego jest obojętny”⁵. Nieza‑

leżnie od dzisiejszego pojmowania sformułowania „prawodawstwa prymitywne”

zauważyć trzeba, że w Kodeksie Hammurabiego, zredagowanym w XVIII w.

p.n.e w Mezopotamii i niemal w całości do dzisiaj zachowanym, brak jest prze‑

pisów statuujących odpowiedzialność za usiłowanie. Analiza bardzo kazuistycz‑

nych przepisów pozwala na dostrzeżenie swoistego usiłowania czy przygotowa‑

nia podniesionego do rangi dokonania. Chyba o takiej formie można mówić na tle § 226 (Nagłówek LXVIII O karze za zgolenie znaku niewolniczego) o treści:

„Jeśli cyrulik niewolników bez zgody pana niewolnika zgolił znak niewolni‑

czy, obetną temu cyrulikowi rękę”⁶. Również w prawie karnym greckim epo‑

ki niewolnictwa karane było tylko przestępstwo dokonane, a nie usiłowane⁷. Szczegółową analizę prawa obowiązującego w tym okresie przeprowadził już w 1938 r. K. Mosing. W epoce Homerowej nie znano odpowiedzialności za

3 Juliusz Makarewicz, w: K. Pol: Poczet prawników polskich XIX—XX w. Warszawa 2000, s. 877.

4 A. Red zik: Profesor Juliusz Makarewicz — życie i dzieło. W: Prawo karne w poglądach Profesora Juliusza Makarewicza. Red. A. Grześkowiak. Lublin 2005, s. 82.

5 S. Śliwiński: Prawo karne. Warszawa 1946, s. 293.

6 R. Skeczkowski: Pomniki prawa. Kodeks Hammurabiego, Prawo Salickie, Wielka Kar‑

ta Wolności. Koszalin 1996, s. 92. Por. też C. Kunderewicz: Kodeks Ur ‑Nammu. „Czasopismo Prawno ‑Historyczne” 1958, 10, 2, s. 9—17, gdzie autor analizuje najstarszy znany dotychczas zbiór przepisów prawnych (poprzedzający o ponad 350 lat Kodeks Hammurabiego).

7 B. Lesiński, W. Roz wadowski: Historia prawa. Warszawa—Poznań 1980, s. 40.

(17)

15

usiłowanie przestępstwa — nie było reakcji (odpłaty) nawet za nieudany za‑

mach na życie ludzkie. Usiłowanie zabicia człowieka nienacechowane krwią ofiary nie wymagało krwi zamachowca⁸. Równocześnie wymieniony autor nie zgadzał się z tezą Jamontta, w myśl której ustęp Odysei Homera, opisujący, jak zalotnicy Penelopy po nieudanej zasadzce na życie Telemacha obawiali się kary wygnania z kraju za „skrytobójstwa zamach choć chybiony” (ks. XVI, w. 379)⁹, świadczy o karalności usiłowania, a nawet przygotowania w epoce Homera.

Mosing, nawiązując do ks. XVI, wersy 400—402, uważał, że przygotowanie i spiski na życie rządzących to nie usiłowanie, ale specyficzne dokonanie prze‑

stępstwa. Przekonywał ponadto, że w przypadku tego typu czynów kara ma sens właśnie przy braku dokonania, udany zamach bowiem oznaczał najczęściej nowy porządek prawny oparty na zwycięskiej sile „wywrotowca”, który już nie dawał podstawy do ukarania sprawcy¹⁰. Prawo Drakona, będące pierwszą ateńską kodyfikacją, rozróżnia już zabójstwa umyślne i nieumyślne, zamiast zemsty krwawej przewiduje sądownictwo publiczne, wciąż brak jednak pojęcia usiłowania¹¹. W prawie karnym mówców ateńskich (prawo Salona) pojawia się odpowiedzialność za zranienie bez wyniku śmiertelnego, mimo że wynik ten był przez sprawcę zamierzony. Zdaniem wielu (Thonissen, Lipsius, Herrlich, Caner, Tesar, Levi) — jak relacjonuje K. Mosing — świadczy to o tym, że oprócz zabójstwa dokonanego było ówcześnie należyte zrozumienie i uwzględ‑

nienie pojęcia usiłowania tego przestępstwa. Jednak według K. Mosinga, wy‑

mienieni autorzy nie zauważają, że owo zranienie było już obiektywnym złem przynoszącym dotkliwy uszczerbek, a prawo karne tamtego okresu nie znało pojęcia usiłowania zabicia człowieka¹².

Sięgając do innego obszaru kulturowego, warto zauważyć, że wśród praw, które Mojżesz miał przedłożyć z woli Boga Hebrajczykom, znalazło się i takie:

„Jeżeli ktoś zastawia na bliźniego swego zasadzkę, by go podstępnie zabić, to weźmiesz go nawet od ołtarza mojego, aby go ukarać śmiercią” — II Księga Mojżeszowa, 21.14¹³.

8 K. Mosing: Prawo starożytnej Grecji a zagadnienie usiłowania przestępstwa. Lwów 1938, s. 12. Należy jednak pamiętać, że rekonstrukcji instytucji prawa karnego w starożytnym Egipcie sprzed XVI w. p.n.e. dokonywać należy bardzo ostrożnie, ze względu na „kazuistyczne źródła, najczęściej w postaci dokumentów praktyki — M. St us: Staroegipskie prawo karne w świetle źródeł z epoki Nowego Państwa (XVI—XI w. p.n.e.). „Czasopismo Prawno ‑Historyczne”

2008, 40, 2, s. 16—17.

9 Jamont t: Zagadnienia kryminologiczne w mitologii greckiej. Warszawa 1924, s. 32—34, cyt. za: K. Mosing: Prawo starożytnej Grecji…, s. 18.

10 K. Mosing: Prawo starożytnej Grecji…, s. 18—21. Por. również opis przypadku zdrady stanu w: M. St us: Staroegipskie prawo karne…, s. 19—22.

11 K. Mosing: Prawo starożytnej Grecji…, s. 21—25.

12 Ibidem, s. 28—32.

13 Biblia to jest Pismo Święte Starego i Nowego Testamentu. Warszawa 1975, s. 85.

(18)

Jak akcentował S. Śliwiński, karalność usiłowania toruje sobie drogę w pra‑

wie karnym powoli, ale stale. W literaturze wskazuje się, że rekonstruowanie ogólnych zasad rzymskiej odpowiedzialności karnej jest niezmiernie trudne.

Wynika to zarówno ze specyficznego rozwoju rzymskiego prawa karnego, któ‑

ry był związany z przemianami rodzajów postępowania sądowego i tworzeniem odrębnie unormowanych form odpowiedzialności za poszczególne przestęp‑

stwa, jak i faktem typowo kazuistycznego rozumowania rzymskich jurystów.

Spotykane w źródłach prawa rzymskiego pewne zasady generalne, które mają zresztą jedynie charakter fragmentaryczny, są przejawem poglądów poszcze‑

gólnych jurystów lub też są sformułowane w odniesieniu do określonych histo‑

rycznie rodzajów przestępstw¹⁴. Już w późniejszym prawie rzymskim oprócz wyniku (exitus) zaczynał odgrywać rolę czynnik woli sprawcy (voluntas). Ce‑

sarz Hadrian (117—138) pisał w Reskrypcie: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus („Przy przestępstwach bierze się w rachubę chęć, nie wynik”)¹⁵. Z tą tezą nie zgadza się E. Krzymuski, twierdząc, że Reskrypt Hadriana po‑

zwala jedynie wnosić, że prawo rzymskie „pociągało już do kary za niektóre akta, dążące do zabicia człowieka na równi z dokonaniem tej zbrodni, nie zaś iżby miało w myśl jakieś ogólnej ustawy karać, choćby tylko każdy akt będą‑

cy usiłowaniem zabójstwa, i tylko tyle znaczyła reguła in maleficiis voluntas spectatur, non exitus”¹⁶. Zdaniem W. Wołodkiewicza, z którym jednak trud‑

no się zgodzić, odpowiedzialność za usiłowanie popełnienia przestępstwa była znana jedynie w przypadku niektórych rodzajów przestępstw, np. lex Cornelia de sicariis et veneficis (81 r. p.n.e.) przewidywała odpowiedzialność za samo chodzenie z bronią w celu zabicia człowieka. W zasadzie jednak odpowiadało się jedynie za dokonanie przestępstwa¹⁷. Szerzej na ten temat wypowiedział się K. Amielańczyk, który zakwestionował stanowisko W. Wołodkiewicza.

K. Amielańczyk, powołując się też na poglądy A. Stankiewicza¹⁸, podkreśla, że prawo rzymskie, w tym ustawa Korneliusza Sulli, nie znało konstrukcji usiłowania. Wszystkie zachowane opisy czynów podlegających karze świad‑

czą — zdaniem tego autora — że podstawowym przedmiotem ochrony było bezpieczeństwo i porządek publiczny. Jak dodaje wspomniany autor, ochrona taka musiała w pierwszym rzędzie polegać na eliminacji zachowań grożących życiu i zdrowiu ludzkiemu, i to niezależnie od tego, czy zachowania te dopro‑

wadziły do śmierci człowieka, czy też nie. W istocie, jak w innym miejscu

14 W. Wołod kiewicz, w: Prawo rzymskie. Słownik encyklopedyczny. Red. W. Wołod‑

kiewicz. Warszawa 1986, s. 220.

15 S. Śliwiński: Prawo karne…, s. 293 i nast.; W. Makowski: Kodeks karny. Warszawa 1921.

16 E. K rz y muski: Zasady nauki o usiłowaniu przestępstw. Warszawa 1884, s. 20.

17 W. Wołod kiewicz, w: Prawo rzymskie…, s. 220.

18 A. Stan kiewicz: Usiłowanie zabójstwa w prawie rzymskim. „Prawo Kanoniczne:

kwartalnik prawno‑historyczny” 20, 3—4 (1977), s. 295—297.

(19)

17

zauważa A. Stankiewicz, lex Cornelia to normy o charakterze policyjnym, mające przede wszystkim zapobiegać zadawaniu śmierci, a nie oddziaływać represyjnie na samych sprawców zabójstw¹⁹. Wcześniej, w ustawie XII tablic (druga połowa okresu prawa antycznego, ok. 450 r. p.n.e.), karalne było np. wy‑

śpiewywanie guseł mających ściągnąć na kogoś śmierć lub inne nieszczęścia (malum carmen incantare)²⁰. Wszystkie te konstrukcje, chociaż przypominają instytucje usiłowania, bliższe są chyba jednak konstrukcji usiłowania okre‑

ślonego typu czynu podniesionego do rangi dokonania czy też przestępstwa z narażenia abstrakcyjnego.

W czasach feudalnych, w okresie rodowo ‑plemiennym, przestępstwo trakto‑

wano jako naruszenie pokoju (Frieden, słowiański mir) panującego w danej gru‑

pie społecznej. Przy ocenie przestępstwa bardzo małą rolę odgrywała kwestia winy przestępcy. Zwracano uwagę przede wszystkim na skutki popełnionego czynu, bez względu na zamiar sprawcy i (zasadniczo) okoliczności towarzy‑

szące przestępstwu. Prowadziło to do nieuznawania usiłowania przestępstwa jako czynu przestępczego²¹. Poglądy te utrzymały się we wczesnym średniowie‑

czu²². Podobnie było w prawie polskim²³. Niemniej jednak w VI w. istniały już regulacje swoją konstrukcją przypominające dzisiejsze usiłowanie podniesione do rangi dokonania. Przepisy tamtego okresu wprowadzały karalność swoiste‑

go rodzaju usiłowania (a nawet przygotowania w dzisiejszym rozumieniu), ale wyłącznie w stosunku do czynów przeciwko życiu i władcy, przy czym — co należy podkreślić — wyraźnie zaznaczano w przepisach brak „dokonania”, co szczególnie upodabnia konstrukcję tych przepisów do definicji usiłowania. I tak Lex Salica (VI w.) przewidywał: „XVII.1. Gdyby ktoś chciał zabić i cios chybił, niech będzie skazany na 2500 denarów, które czynią 63 solidy […]. XIX.2. Gdy‑

by ktoś rzucił na kogoś czary, a ten uniknął ich działania, sprawca przestępstwa, któremu je udowodniono, niech będzie skazany na 2500 denarów, co czynią 63 solidy”. Natomiast Edykt Rotara (z 643 r.) stanowił: „jeżeli wolni ludzie na‑

radzają się z sobą co do śmierci innego, bez rady króla, i z tej umowy nie wy‑

niknie śmierć, niech każdy okupi [to], jak wyżej, 20 solidami”²⁴. Z kolei Prawda

19 K. A mielańcz yk: „Lex Cornelia de sicariis et veneficis”. Ustawa Korneliusza Sulli przeciwko nożownikom i trucicielom. 81 r. p.n.e. Lublin 2011, s. 28, 150—155.

20 B. Lesiński, W. Roz wadowski: Historia prawa…, s. 40.

21 Ibidem, s. 273.

22 Ibidem, s. 276.

23 Ibidem, s. 332—333.

24 A. Dziad zio, D. Malec: Historia prawa. Prawo karne w świetle źródeł. Kraków 1997, s. 41. Jednocześnie zaznaczyć należy, że zdaniem M. Patkaniowskiego, Edykt Rotara zna usiłowanie karalne otrucia; na potwierdzenie autor przywoływał stosowny jego fragment: „De venenum temperatum. Si quis homo liber aut mulier venenum temperaverit et alii ad bivendum dare voluerit, conponat solidos viginti, sicut ille qui de morte alterius consiliatus fuerit” oraz

„Si liber aut libera venenum alli daderit ad bivendum, et qui acceperit, ex ipso veneno mortuus non fuerit, conponat qui venenum dedit, medietatem praetii ipsius, quod adpraetiatus fuerit, si

(20)

Ruska (XI—XII w.) w art. 9 stanowiła: „Jeżeli kto wyciągnął miecz, lecz nie uderzył, płaci 1 grzywnę”²⁵, gdzie swoiste usiłowanie przybrało — z dzisiejszej perspektywy — postać przestępstwa formalnego z narażenia. Natomiast wyda‑

wać by się mogło, że w art. 30 mamy do czynienia z usiłowaniem sui generis:

„Jeżeli kto uderzy mieczem, lecz nie zabije na śmierć, to 3 grzywny, a tamte‑

mu grzywna za ranę na leczenie; a jeśli posieka na śmierć, to wira”²⁶. Jednak chyba bardziej prawdopodobne jest to, że podstawą karalności był sam skutek w postaci zranienia, a brak śmierci to wyłącznie okoliczność zdarzenia (za‑

tem konstrukcja przypominająca dzisiejsze usiłowanie kwalifikowane). Inaczej kwestia ta wygląda w § 539 Księgi ławniczej miasta Brna z 1243 r. — „Każdy, kto mianowicie umyślnie i z rozmysłem napadnie na drugiego i wprawdzie go nie zabije, lecz tylko rani, zostanie według swej woli, którą on miał, ukarany jak morderca”²⁷. Tutaj wyraźnie mamy do czynienia z usiłowaniem przestępstwa zabójstwa, co więcej przewidziana karalność odsyłała de facto do formy dokonaniowej tego czynu. Natomiast przestępstwo formalne z zanie‑

chania, w kształcie podobnym do obowiązującego dzisiaj, przewidywał Przywi‑

lej Bolesława Pobożnego dla Żydów z 1264 r.: „Stanowimy — skoro żyd jaki, koniecznością nadmierną zmuszony, będzie wołał w nocy o pomoc, a sąsiedzi chrześcijanie udzielić mu pomocy doraźnej omieszkują, a na wołanie nie przy‑

będą, każdy sąsiad jego chrześcijanin 30 solidów zapłaci”²⁸. Usiłowania zabój‑

stwa, zdaniem T. Maciejewskiego, dotyczy § 7²⁹ najstarszego Zwodu prawa pol‑

skiego (zwany Księgą elbląską³⁰), prawdopodobnie z XIII w.³¹, jednak — jak się wydaje — nie o usiłowanie tu chodzi, a o swoistą obronę konieczną. „O wyjęciu miecza alibo korda w sądzie” stanowiły natomiast Statuty Kazimierza Wiel‑

kiego (ok. poł. XIV w.)³². Ilustracją przestępstw formalnych o charakterze reli‑

eum occidissit”. — M. Patkaniowski: Wina i kara. Elementy rzymskie i germańskie w prawie karnym statutów miast włoskich. Kraków 1939, s. 84.

25 A. Gulcz y ński, B. Lesiński, J. Walachowicz, J. Wiewiorowski: Historia pań‑

stwa i prawa. Wybór tekstów źródłowych. Poznań 2002, s. 111.

26 A. Dziad zio, D. Malec: Historia prawa…, s. 16.

27 Ibidem, s. 26.

stwa i prawa…, s. 129.

29 „§ 7. Jeśli kto napada drugiego, chcąc go zabić, a ów broniąc się, tamtego rani i przyjdzie przed jego sędziego i oskarża go ze świadkami, że go napadł i chciał zabić, wówczas gdy dowie‑

dzie samosiódm, ten [napastnik], mimo ze został ranny, płaci karę 6 grzywien”. — A. Dzia‑

d zio, D. Malec: Historia prawa…, s. 32.

30 Por. J. Adamus: Najstarszy zwód prawa polskiego. „Czasopismo Prawno ‑Historyczne”

1960, 12, s. 189—193.

31 T. Maciejewski, w: Źródła prawa karnego. System prawa karnego. Red. T. Bojarski.

T. 2. Warszawa 2011, s. 10. Por. jednak J. Mat uszewski: Dyskusja nad Najstarszym Zwodem Prawa Polskiego. „Czasopismo Prawno ‑Historyczne” 1960, 12, s. 252—259.

stwa i prawa…, s. 136—137.

(21)

19

gijnym, charakterystycznych dla XIV, XV i XVI w., jest karalność posiadania lub czytania książek heretyckich oraz wyznawania, obrony i rozpowszechniania herezji przewidziana w Statutach mazowieckich księcia Janusza II z 1525 r.³³ Klasyczny przykład przestępstwa z narażenia, wprowadzającego karalność na przedpolu dokonania przestępstwa nieumyślnego, przytaczają art. 54 i 56 To‑

masza Działyńskiego wilkierza na starostwo łąkorskie (z 1692 r.), przewidujące odpowiedzialność za pozostawienie dzieci lub kotów bez opieki mogące dopro‑

wadzić do pożaru³⁴.

Reasumując, nie można zgodzić się z tezą, że aż do czasów Oświecenia zachowania, które nie wyrządziły żadnej szkody, dla dobra mającego wartość społeczną pozostawały irrelewantne³⁵.

W średniowieczu początkowo (aż do XII w.) prawo nie znało konstrukcji usiłowania. Jak wyjaśnia M. Patkaniowski, w statutach miast włoskich faktyczne usiłowania poszczególnych przestępstw karane były jako osobne przestępstwa — z różnych czynności przygotowawczych wiodących do wykonania jakiegoś prze‑

stępstwa — tworzyły statuty odrębne, bardzo kazuistyczne stany przestępne, z których każdy był karany jako osobne przestępstwo, a nie jako akt przedsięwzię‑

ty w celu popełnienia jeszcze większego przestępstwa, jako początek przestęp‑

stwa głównego³⁶. W ostatnich wiekach średniowiecza (XIII—XV w.) nastąpiły nowe, istotne zmiany w prawie karnym. Wielkie znaczenie dla ewolucji prawa karnego miała szkoła włoska, wywodząca się zarówno z nauki prawa lombardz‑

kiego, jak i rzymskiego (zwłaszcza z nauki komentatorów). Prawo to dokonuje już wyraźnego rozróżnienia między złym zamiarem (dolus) a winą nieumyślną (culpa). W związku z tym, jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, rozwinię‑

to też konstrukcje usiłowania, tj. działania mającego na celu urzeczywistnienie

33 K. Rastawicki: Przestępstwa formalne (bezskutkowe). Zagadnienia teoretyczne, poli‑

tycznoprawne i technicznolegislacyjne [niepublikowana praca doktorska]. Warszawa INP PAN 1988, s. 76.

34 Artykuł 54 O zamykaniu dzieci małych w domu: „A ponieważ wielka w tym nieuwaga głupich matek bywa, że częstokroć, wychodząc z domu, zamykają i zostawiają dziatki przy ogniu, które jako głupie i swawolne, igrając z ogniem, częstokroć dom zapalają z niebezpie‑

czeństwem całej wsi, więc warujemy niniejszym wilkierzem, aby za przeświadczeniem tacy raz i drugi od frejszulca napomnieni, we wsi cierpieni nie byli, nadto za każdy raz dadzą winy na kościół 5 funtów wosku”. Art. 56 O kotach kominem skaczących: „Jeżeli by też miał kto na‑

łożonego kota w domu, żeby z izby kominkiem wyskakiwał, takiego kota powinien gospodarz zatracić dla bezpieczeństwa ognia, żeby skacząc kominkiem, ognia gdzie nie zaprószył, pod winą groszy 5 przysiężnemu”. — A. Gulcz y ński, B. Lesiński, J. Walachowicz, J. Wie‑

wiorowski: Historia państwa i prawa…, s. 156.

35 A. Liszewska, w: Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System prawa karnego. Red. R. Dębski. T. 3. Warszawa 2013, s. 710.

36 M. Patkaniowski: Wina i kara…, s. 884—885.

(22)

złego zamiaru, które jednak nie odniosło zamierzonego skutku. W ślad za tym wprowadzono karalność usiłowania³⁷. W myśl teorii glosatorów, w pochodzie działania przestępnego można wyróżnić trzy główne etapy (stacje): 1) cogitare et ad actum non procedere, 2) cogitare, ad actum procedere et perducere ad effectum, 3) cogitare, ad actum procedere et non perducere ad effectum. Pierw‑

sza (jak nazwał ją E. Krzymuski) stacja zamyka pochód wewnętrzny działania przestępnego i nie stanowi żadnego aktu karygodnego. Druga zamyka pochód zewnętrzny działania przestępnego, tj. zaznacza ostatni punkt zamanifestowania się woli przestępczej w świecie zewnętrznym (działanie ukazuje się w postaci skończonej i otrzymuje nazwę dokonania). Trzecia stacja — pośrednia, obejmuje cały pochód zewnętrzny między pierwszym a ostatnim aktem zamanifestowania się na zewnątrz woli przestępnej — czyli to, co nauka późniejsza włączyła w za‑

kres pojęcia „usiłowanie przestępstwa” (conatus delinquendi) w jego najszer‑

szym znaczeniu³⁸. Jeden z glosatorów Albertus Gandinus (autor dzieła Tractatus maleficiorum, wydanego w 1494 r., a napisanego prawdopodobnie w 1462 r.) rozróżnia cztery przypadki: 1) aut quis cogitat, agit et perficit, aut 2) quis cigitat et agit nec perficit, aut 3) non cogitat et agit et perficit, aut 4) nec cogitat, nec agit, net perficit. Jak zauważa i podkreśla E. Krzymuski, usiłowanie określone zostało w pkt. 2, z wyraźnie zaznaczonym (po raz pierwszy) zamiarem³⁹.

W czasach nowożytnych, pod wpływem nauki i praktyki włoskiej, jak rów‑

nież w niemałym stopniu pod wpływem prawa kanonicznego, rozwinęły się i ustaliły bardziej nowoczesne zasady obowiązujące w materialnym prawie kar‑

nym. Kładzenie m.in. nacisku na nastawienie woli sprawcy położyło kres daw‑

nej średniowiecznej zasadzie, że o przestępstwie decyduje skutek zewnętrzny.

W tym czasie za przestępstwo uznawano też usiłowanie (rozróżniano różne jego rodzaje)⁴⁰. Jednak zdaniem J. Makarewicza, początkowy rozwój pojęcia usiłowa‑

nia nie oznacza zwycięstwa „subiektywnej winy”. Wprawdzie człowiek pierwot‑

ny — jak pisał wspomniany autor w 1906 r. — nie znał go, a u ludów cywilizo‑

wanych jest już znane, jednak to nie wnętrze sprawcy było przyczyną zwrócenia uwagi na konieczność karania usiłowania przestępstwa, lecz procesy zachodzące w świecie zewnętrznym. Gdy dostrzeżono bowiem, że wymierzona w kogoś broń nie zabija tylko dlatego, że uniemożliwił to szczęśliwy traf, pojawiła się skłon‑

ność do uznawania tego za przestępstwo. Nie brano — zdaniem J. Makarewicza

— pod uwagę woli sprawcy, lecz owo niepokojące „niebezpieczeństwo”⁴¹. Pierwsza wielka nowożytna kodyfikacja prawa — Constitutio Criminalis Carolina z 1532 r., oprócz wielu nowatorskich rozwiązań (instytucji błędu, ogra‑

37 B. Lesiński, W. Roz wadowski: Historia prawa…, s. 279—280.

38 E. K rz y muski: Zasady nauki o usiłowaniu przestępstw…, s. 26.

39 Ibidem, s. 29.

40 B. Lesiński, W. Roz wadowski: Historia prawa…, s. 281—282.

41 W. Makarewicz: Wstęp do filozofii prawa karnego w oparciu o podstawy historyczno‑

‑rozwojowe. Lublin 2009, s. 446.

(23)

21

niczenia odpowiedzialności karnej ze względu na stan sprawcy potwierdzany opinią biegłych), sformułowała po raz pierwszy ogólną definicję usiłowania⁴². Przepis art. 178 stanowił: Jeśli ktoś usiłowałby popełnić przestępstwo za po‑

mocą czynności, które jawnie służyłyby dokonaniu przestępstwa, lecz wbrew jego woli w dokonaniu tego przestępstwa przeszkodziłyby mu inne czynności, to za tę swą złą wolę, przejawiającą się w tych działaniach, powinien on zostać ukarany, uwzględniając okoliczności i charakter sprawy w jednych przypadkach bardziej surowo niż w innych. Dlatego ławnicy winni zasięgać rady, czy pod‑

lega on karom cielesnym, czy też karze śmierci⁴³. Warto jednak za S. Salmono‑

wiczem podkreślić, że dogmatyką Caroliny rządziła szczególna reguła, zupełnie odmienna od reguł współczesnej dogmatyki prawa karnego. Zawarte w tym akcie prawnym ujęcie instytucji ogólnych prawa karnego jest efektem rozważań, czy w odniesieniu do sprawcy jakiegoś czynu nagannego mamy do czynienia z sytuacją klarowną, typową, co pozwala na wymierzenie kary przewidzianej, czy też w grę wchodzą jakieś przyczyny (odchylenia), które przy wymierzeniu kary należy uwzględnić⁴⁴. W takim więc kontekście pojawia się wspomniana definicja usiłowania. Należy przy tym pamiętać, że Carolina pośrednio lub bez‑

pośrednio wywarła olbrzymi wpływ na prawo karne wielu państw. Przepis do‑

tyczący usiłowania znany był również w Polsce, zwłaszcza dzięki opracowaniu B. Groickiego⁴⁵, i wszedł do praktyki sądów miast na prawie magdeburskim⁴⁶, jednak upłynąć musiało jeszcze dużo czasu.

Kolejnym etapem rozwoju nowożytnego prawa karnego był Powszechny kodeks karny o zbrodniach i karach (Allgemeines Gesetz über Verbrechen und derselben Bestrafung; Josephina, Józefina) — kodeks karny cesarza Józefa II, obowiązujący od 1787 r. w krajach monarchii habsburskiej. Po raz pierwszy zrównano w nim usiłowanie z dokonaniem przestępstwa, stanowiąc: „Lubo sama tylko myśl i wewnętrzny szczególnie zły zamiar występku kryminalne‑

go nie sprawują, występek jednak rozumieć się może, chociażby rzeczywiście popełniony nie był. Same usiłowanie może być kryminalnym występkiem, jak tylko ten, który ma myśl do rzeczywistego popełnienia zbrodni, do się przyspo‑

sobił, i swoje przedsięwzięcie przez powierzchowne znaki, i uczynkiem odkrył,

42 S. Salmonowicz ocenia regulację usiłowania jako czołową zdobycz CCC — S. Salmo‑

nowicz: Wizerunek kodeksu: „Constitutio Criminalis Carolina”. „Roczniki Nauk Prawnych”

2003, 13 (1), s. 59.

44 S. Salmonowicz: Wizerunek kodeksu…, s. 58.

45 „Gdzieby na kogo ukazało się z tych rzeczy, których do wypełnienia jakowego zło‑

czyństwa potrzeba, że chce co złego wypełnić i uczynić, a iż nad wolą jego cokolwiek do tego przeszkadza, żeby nie mógł tego, co umyślił, ku końcowi przywieść, takowe umyślenie i przed‑

sięwzięcie gdzieby się słusznie polazało, a dowody na to pewne były, ma być criminaliter karan”.

— M. Mikołajcz yk: Stadia popełnienia przestępstwa. Z badań nad miejskim prawem karnym w Polsce XVI—XVIII wieku. W: Z dziejów prawa. Red. A. Lit y ński. Katowice 1996, s. 46.

46 S. Salmonowicz: Wizerunek kodeksu…, s. 56.

(24)

sama zaś zbrodnia, dla niemocy, lub zdarzonych innych przeszkód, albo przy‑

padku, nie dopełnioną była”⁴⁷. Definicja ta bardzo szeroko ujmowała usiłowanie

— mieściło się w nim również dzisiejsze przygotowanie.

Jednocześnie zaś, jeszcze w 1764 r., C. Beccaria pisał: „Z tego, że prawa nie karzą za sam zamiar, nie wynika bynajmniej, by przestępstwo rozpoczy‑

nające się jakimś działaniem, które ujawnia chęć doprowadzenia go do końca, nie zasługiwało na karę, choćby lżejszą niż za dokonanie tego przestępstwa.

Zastosowanie kary uzasadnione jest tym, że jest rzeczą ważną, aby zapobiegać usiłowaniu”⁴⁸.

W następnych latach autorzy podjęli trud definiowania samego usiłowania, a także wytyczania jego granic temporalnych. Pozostali wierni określeniu glo‑

satorów i tezie, że usiłowanie zasadza się na cogitare, agere sed non perficere, aczkolwiek wypowiadali tę myśl w nieco odmiennych słowach. Żyjący w latach 1761—1835 G.D. Romagnosi (autor Genesi del divitto penale) uważał, że o usi‑

łowaniu można mówić od momentu podjęcia decyzji o popełnieniu przestępstwa przez ewentualnego sprawcę aż do jego dokonania. P.J.A. Feuerbach (1775—

1833) nie wyodrębnia wprawdzie instytucji usiłowania, ale do działań wpisują‑

cych się w zakres tego pojęcia zalicza wszystkie „akta” mające miejsce między zapadnięciem postanowienia przestępnego a dokonaniem odpowiadającego mu przestępstwa, „zarówno to, co on nazywa ‘die geendigte Unternehmung’, a co jest niczem innem, tylko t.z. usiłowaniem zupełnym (delictum perfectum), jak i akta przygotowawcze, które znów u niego noszą nazwę usiłowania oddalonego (entfernter Versuch)”⁴⁹. Podobnie wypowiadał się K. Zachariae (1812—1894), na którego definicję usiłowania po wielokroć powoływał się E. Krzymuski.

Definicja usiłowania autorstwa K. Zachariaego w tłumaczeniu Krzymuskiego brzmiała następująco: „Usiłowanie danego przestępstwa jest to dopuszczenie się lub zaniechanie pewnego działania zewnętrznego zwrócone ku popełnieniu tego przestępstwa, a z którem nie wszystko się jeszcze stało, lub też wskutek którego nie wszystko jeszcze nastąpiło, co wchodzi w skład dokonania tego przestępstwa w myśl jego pojęcia ustawowego”⁵⁰.

Za najwybitniejszy pomnik polskiej kultury prawnej doby Odrodzenia moż‑

na — zdaniem W. Uruszczaka — uznać Korekturę praw z 1535 r. (mimo że nie zyskała rangi ustawy, była projektem kodeksu prawa polskiego przygotowanym na polecenie sejmu walnego). Prawo karne w Korekturze praw nie stanowi zwar‑

tej całości, wyodrębnionej z innych części projektu. Warto zaznaczyć, że two‑

rzyły je normy, które dawały rozstrzygnięcie konkretnych stanów faktycznych.

Nie zawiera ono ustawowych pojęć ogólnych — Korektura nie znała usiłowania

48 C. Beccar ia: O przestępstwach i karach. Warszawa 1959, s. 190—191.

49 E. K rz y muski: Zasady nauki o usiłowaniu przestępstw…, s. 31.

50 Ibidem, s. 31 i 43.

(25)

23

jako formy popełnienia przestępstwa. W polskim prawie karnym w XVI w., a także później dominowała koncepcja, że usiłowanie jest karalne tylko jako przestępstwo sui generis. Znaleźć więc można kilka tego rodzaju przepisów, np.

noszenie broni na rokach sądowych (C. 198), wyciągnięcie i zamachnięcie się mieczem (C. 199). Co istotniejsze, według W. Uruszczaka, zgodnie z wykład‑

nią literalną niektórych przepisów, w pewnym przypadku ustawodawca polski mógł mieć na myśli również karalność usiłowania. Ma to miejsce, zdaniem wy‑

mienionego autora, wszędzie tam, gdzie dana przestępna czynność występuje z dodatkowym określeniem praesumere. Wspomniany autor wskazuje przykład C. 686, zgodnie z którym samo podjęcie się sprzedaży lub kupna złotego dukata po cenie odbiegającej od przepisanego kursu podlegało karze (Si quis autem per alium walorem aut vendere aut emere florenom Ungaricales praesumpserit).

Podobnie w przykładzie C. 44 za winnego zbrodni obrazy majestatu uznano także tego, kto sędziów lub innych urzędników violare praesumpserit⁵¹. Kreśląc obraz polskiego prawa karnego u schyłku Rzeczypospolitej, opierając się przede wszystkim na prawie pisanym zawartym w konstytucjach ogłoszonych przez xx. Pijarów pod nazwą Volumina Legum, J. Makarewicz konstatuje, że prawo to nie zna pojęcia usiłowania w rozumieniu nowożytnym, czyli jako ogólnej formy przejawu przestępstwa, a jedynie sporadycznie kryminalizuje działanie zmierza‑

jące do osiągnięcia skutku bez dokonania. Jako najwymowniejszy tego przykład wskazuje chodzenie z rusznicami, cytując konstytucję z 1557 r. — „A żaden ważyć się tego nie ma, aby z nabitą w mieście chodzić miał”, oraz konstytucję z 1581 r. — „Rusznic aby żaden, cuiuscunque conditionis… na sejmikach, na zjeździech y na innych Sądowych akcyach, także na biesiadach wszelakich, Tar‑

gach, Jarmarkach nie używał ani nosił pod winą czternastu grzywien”. Zauważa przy tym, że wielką rolę odgrywa tu presumpcja, że broń ma służyć do zakaza‑

nego celu, zagraża bezpieczeństwu życia. Zatem w sytuacjach, gdy presumpcja ma szczególnie silne podstawy, mające oparcie np. w przeszłości sprawcy („hul‑

taje”) albo w stanowisku społecznym niewymagającym noszenia broni (plebe‑

jusze), sankcja karna jest o wiele bardziej rygorystyczna. Konstytucja z 1611 r.

uzasadnia nawet powody wprowadzenia takich zakazów, podkreślając, że „się ludzi swawolnych namnożyło, że rzadkie zranienia między ludźmi zwyczajną bronią bywają, tylko z rusznicy”⁵². Odtwarzając historię instytucji usiłowania w prawie karnym na obszarach polskich, nie można nie sięgnąć do monogra‑

fii M. Mikołajczyka, który bardzo szczegółowo przedstawił problem form sta‑

dialnych w prawie miast Polski południowej w XVI—XVIII w. W literaturze historycznoprawnej zwraca się uwagę na niejednolitość prawa miast polskich.

51 W. Ur uszczak: Korektura praw z 1532 roku. Studium historycznoprawne. T. 2. Warsza‑

wa—Kraków 1991. „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego”. Prace prawnicze, z. 137, s. 9, 11, 23—24.

52 J. Makarewicz: Polskie prawo karne. Część ogólna. Lwów—Warszawa 1919, s. 55—

57.

(26)

Nie ograniczała się ona do kilku podstawowych odmian tego prawa, lecz sięgała głębiej — nawet do poziomu poszczególnych osad⁵³. Jak wskazuje wymienio‑

ny autor, w szesnastowiecznych opracowaniach prawa miejskiego opartych na Zwierciadle saskim i Weichbildzie opisywano pewne stany faktyczne, które dziś zakwalifikowalibyśmy jako przygotowanie bądź usiłowanie przestępstwa.

Karano za posiadanie fałszywych kości do gry, fałszywych pieniędzy, nosze‑

nie broni, a także osobę, którą zastano nocą w zamkniętym domu⁵⁴. Z ko‑

lei W. Maisel zaznacza, że usiłowaniem dokonania przestępstwa, a zarazem samodzielnym przestępstwem było samo czatowanie na drodze, nawet gdy nie doszło do napadu, oraz noszenie zakazanej broni⁵⁵. Coraz częściej widać jednak tendencję do traktowania czynności poprzedzających dokonanie jako formy stadialnej i powiązania z zaplanowanym czynem, przy czym w wypad‑

ku zabójstwa elementem konstytutywnym miała być wola sprawcy. Zdaniem M. Mikołajczyka, od II poł. XVI w. nie można wskazać ani jednego przykładu praktyki uwolnienia oskarżonego z tego tylko powodu, że nie osiągnął zamie‑

rzonego celu. Jednocześnie stosunkowo długo utrzymywała się w porządkach prawnych samodzielna konstrukcja czynu zadawania trucizny, gdyż dopiero w aktach z 1778 r. znaleźć można sformułowanie, że sprawca „consorte suam veneno e vita sustulisse attentavit”. W innych sprawach zachowanie sprawcy już wcześniej starano się powiązać z zamierzonym przestępstwem. Wspomnia‑

ny autor ustalił, że w Krakowie, przynajmniej od lat osiemdziesiątych XVII w., posługiwano się w miarę stałą terminologią (łacińską), a w II poł. XVIII w.

znano też polski termin „usiłowanie”. Zdaniem M. Mikołajczyka, wszystko też świadczy o wyraźnym dążeniu do subiektywizacji odpowiedzialności i uza‑

leżnieniu kary nie tylko od dających się zaobserwować zachowań, ale i od ce‑

lów wyznaczonych sobie przez sprawcę⁵⁶. W rozstrzygnięciach tamtego okresu widać również próbę określania zakresu (czasowego) formy stadialnej. Jedną z granic wytyczało dokonanie, które nie budziło większych wątpliwości⁵⁷. Dru‑

53 M. Mikołajcz yk: Przestępstwo i kara w prawie miast Polski południowej XVI—XVIII wieku. Katowice 1998, s. 269. Por. też W. Maisel: Prawo karne w statutach miast polskich do końca XVIII wieku. „Czasopismo Prawno ‑Historyczne” 1974, 26, 2, s. 103—104, gdzie autor wspomina np. o wilkierzach mówiących o konieczności zapobiegania niebezpieczeństwu grożą‑

cemu całemu społeczeństwu na skutek niszczenia fortyfikacji.

54 M. Mikołajcz yk: Przestępstwo i kara…, s. 270.

55 W. Maisel: Prawo karne w statutach…, s. 105.

56 Wskazując na liczne przykłady, autor stawia nawet pytanie, czy w ówczesnej praktyce przyjmowano karalność samych zamierzeń. Zauważa, że terminologia bywa bardzo zwodnicza.

I chociaż niejakiego Adama Kubalę skazano w 1705 r. na ścięcie za „rabunkowy zamysł”, to jednak oznaczać to mogło przygotowanie, a nawet usiłowanie — por. M. Mikołajcz yk: Stadia popełnienia przestępstwa…, s. 44—45.

57 Chociaż, jak zaznacza autor, niewykluczone, że dokonanie rozumiano wówczas bardzo dosłownie, o czym mogą świadczyć niektóre zeznania oskarżonych rozpaczliwie próbujących dowieść, że ostatecznego skutku nie osiągnęli — Por. ibidem, s. 50 i przyp. 66.