Pojęcie przedsiębiorstwa w świetle relacji pomiędzy unijnym i krajowym prawem konkurencji

Pojęcie przedsiębiorstwa w świetle

relacji pomiędzy unijnym i krajowym

prawem konkurencji

Kwartalnik Prawa Publicznego 11/3/4, 95-121

ROK XI • NR 3-4/2011 • UKSW - WARSZAWA • TNOiK - TORUŃ • ISSN 1642-9591

Izabela Gancarz*

POJĘCIE PRZEDSIĘBIORSTWA W ŚWIETLE RELACJI

POMIĘDZY UNIJNYM I KRAJOWYM PRAWEM KONKURENCI

1. Wprowadzenie

Pojęcie przedsiębiorstwa1 odgrywa istotną rolę na gruncie unij­ nych reguł konkurencji, wyznaczając podmiotowy zakres ich stosowania. Mimo to w żadnym z postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) nie znajdziemy normatywnej definicji term inu „przedsiębior­

* Mgr Izabela Gancarz - Doktorant, Zakład Prawa Administracyjnego Gospodarczego, Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii, Uniwersytet Wrocławski.

1 Termin „przedsiębiorstwo" (ang. undertaking; fr. entreprise; niem. Untemehmen) w y­ stępuje kilkakrotnie w przepisach Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsoli­ dowana (Dz.Urz.UE 2010 Nr C 83/47), m.in. w art. 32 lit. b, art. 49, art. 101, art. 102, art. 106, art. 107 ust. 1, art. 173 ust. 1, art. 179 ust. 2. Warto przy tym zauważyć, że w ramach poszcze­ gólnych artykułów Traktatu pojęcie „przedsiębiorstwo” jest różnie interpretowane w zależności od materii, której dotyczy. Przykładowo termin „przedsiębiorstwo" w zakresie przepisów Trakta­ tu dotyczących swobody działalności gospodarczej będziemy definiować inaczej niż na gruncie unijnego prawa konkurencji. Zasadniczo panuje jednak zgoda, co do jednolitego definiowania tego terminu w całym szeroko rozumianym unijnym prawie konkurencji: S. Dudzik, Pomoc pań stw a

dla przedsiębiorstw publicznych w praw ie Wspólnoty Europejskiej. M iędzy neutralnością a z a ­ angażowaniem , Zakamycze 2002, s. 134-135. Przyjmuje się przy tym, iż pojęcie przedsiębior­

stwa z art. 101 i 102 TFUE ma charakter podmiotowy, co czyni z niego odpowiednik pojęcia przedsiębiorcy z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumen­ tów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.). W ramach niniejszego artykułu przyjęto termin „przedsię­ biorstwo" zarówno w odniesieniu do unijnego, jak i krajowego prawa konkurencji.

stwo"2. Wypracowanie koncepcji przedsiębiorstwa akceptowanej na gruncie unijnego prawa konkurencji jest w znacznej mierze zasługą działalności orzecz­ niczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE), który w dro­ dze wykładni rozszerzającej, opierając się zasadniczo na art. 101 i 102 TFUE3 uznał, iż przedsiębiorstwem jest „każda jednostka zaangażowana w działal­ ność gospodarczą (ekonomiczną), bez względu na jej status prawny oraz spo­ sób finansowania"4. Oczywiście tak sformułowana definicja przedsiębiorstwa ma jedynie charakter ogólny5.

Podkreślić przy tym należy, że sposób definiowania pojęcia przedsię­ biorstwa w krajowym prawie konkurencji nie musi powielać koncepcji unij­

2 Definicji terminu „przedsiębiorstwo" nie zamieszczono również w obowiązującym w cze­ śniej Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana: Dz.Urz.UE 2006 Nr C 321 E/l); V. Emmerich, Prawo antym onopolowe [w:] Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, red. M.A. Dauses, Warszawa 1999, s. 666. Co prawda termin ten definiuje art. 196 lit. b Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Energii Atomowej (dalej: TEWEA, wersja skonsolidowa­ na: Dz.Urz.UE 2010 Nr C 84/1) nie ma on jednak zastosowania do spraw z zakresu Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

3 Zgodnie z numeracją przyjętą w TFUE art. 101 i 102 zastąpiły art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

4 Orzeczenia ETS w sprawach: C-41/90 Klaus Hófiier i Fritz Elser v. Macrotron GmbH Zb.Orz.1991 1-1979, pkt 21; C-159 i 160/91 Christian Poucet v. Assurances Générales de France

1 Caisse Mutuelle Régionale du Languedoc-Roussülon Zb.Orz. 1993 1-637, pkt 17; C-244/94 Fédéra­ tion Française des Sociétés d'Assurance, Société Patemelle-Vie, Union des Assurances de Paris- Vie i Caisse d'Assurance et de Prévoyance Mutuelle des Agriculteurs v. Ministère de l’Agricultu­ re et de la Pêche Zb.Orz. 1995 1-4013, pkt 14; C-55/96 Job Centre coop, arl., Zb.Orz. 1997 1-7119,

pkt 21; C-67/96 Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, Zb.Orz.1999 1-5751, pkt 77; C-l 15-117/97 Brentjens’ H andelsondem em ing BV v. Stichting Be­

drijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen Zb.Orz. 1999 1-6025, pkt 77; C-219/97 Maatschappij Drijvende Bokken BV v. Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer en Havenbedri- jven Zb.Orz. 1999 1-6121, pkt 67; C-180/98 do C-184/98 Pavel Pavlov i inni v. Stichting Pensio­ enfonds Medische Specialisten Zb.Orz. 2000 1-6451, pkt 74; C-309/99 J.CJ. Wouters, J.W. Savel- bergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV v. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten Zb.Orz. 2002 1-1577, pkt 46; C-217/05 Confederation Espańola de Empresarios de Estaciones de Servitio v. Compańia Espańola de Petróleos SA Zb.Orz. 2006 1-11987, pkt 39;

M. Stefaniuk, Publicznoprawne reguły konkurencji. W prowadzenie do wykładu oraz teksty w y ­

branych aktów prawnych, Lublin 2005, s. 112; A. Cieśliński (red.). Wspólnotowe pra w o gospo­ darcze. Tom II, Warszawa 2007, s. 582.

5 Owa ogólna definicja przedsiębiorstwa stosowana przez Trybunai Sprawiedliwości w kon­ kretnych sprawach stanowi jedynie kanwę, w oparciu o którą Trybunał, analizując indywidualne właściwości podmiotu, ustala czy oraz zgodnie z jakimi warunkami (jeżeli w ogóle) można mu przypisać status przedsiębiorstwa. Niemniej jednak, wyznaczenie tak szerokich ram omawianego pojęcia umożliwia objęcie zakresem zakazu podejmowania antykonkurencyjnych praktyk szero­ kiego kręgu podmiotów, które potencjalnie mogłyby się takich zachowań dopuszczać. Dlatego też szeroką interpretację pojęcia przedsiębiorstwa uznaje się za gwarancję skutecznej ochrony w ol­ nej i równej konkurencji.

nej6. Mimo to, krajowe sądy i organy ochrony konkurencji generalnie przyj­ mują definicję przedsiębiorstwa wypracowaną przez Trybunał Sprawiedli­ wości. Zdarzają się jednak sytuacje, gdy dochodzi do rozbieżności pomiędzy krajową a unijną koncepcją przedsiębiorstwa (bądź to ze względu na od­ mienną treść przepisów, bądź też z uwagi na zasady przyjęte w orzecznic­ twie sądów krajowych). Owe rozbieżności sprowadzają się do przypadków poszerzania bądź zawężania krajowej definicji przedsiębiorstwa w stosunku do granic wyznaczonych przez unijną koncepcję przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że państwom członkowskim przysługuje możliwość przyjmo­ wania i stosowania własnych rozwiązań prawnych dotyczących konkuren­ cji, których treść nie musi powielać postanowień art. 101 i 102 TFUE. Nie­ mniej jednak stosując krajowe reguły konkurencji, krajowe sądy i organy ochrony konkurencji muszą uwzględniać tzw. rozstrzygnięcia prawodawcy unijnego odnośnie relacji pomiędzy unijnym i krajowym prawem konkuren­ cji. Owe relacje na poziomie unijnym uregulowano w rozporządzeniu 1/20 037, które w zamierzeniu unijnego prawodawcy miało m.in. doprowadzić do ujed­ nolicenia stosowania praw a konkurencji w całej UE8. Podstawowym środ­ kiem mającym zapewnić jednolite stosowanie prawa konkurencji we wszystkich państw ach członkowskich je st zaw arta w art. 3 ust. 2 rozporządzenia 1/2003 tzw. reguła konwergencji9.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 rozporządzenia 1/2003 „zastosowanie krajowego prawa konkurencji nie może prowadzić do zakazania porozumień, decyzji związków przedsiębiorstw lub praktyk uzgodnionych, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi, lecz nie ograniczają konkuren­ cji w rozumieniu art. 101 ust. 1 Traktatu, lub spełniają przesłanki art. 101 ust. 3 Traktatu, lub które objęte są rozporządzeniem w celu stosowania

6 Przykładowo definicja przedsiębiorcy zawarta w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konku­ rencji i konsumentów nie jest tożsama z pojęciem przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE. Niemniej jednak nie wydaje się, aby różnice pomiędzy polskimi i unijnymi rozwiąza­ niami prawnymi mogły doprowadzić do diametralnie różnych skutków prawnych: G. Materna,

Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim praw ie ochrony konkurencji, Warszawa 2009,

s. 227.

7 Rozporządzenie Rady 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji usta­ nowionych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, Dz.Urz.UE 2003 NrL 1/1 (dalej: rozporządzenie 1/2003).

8 Pkt 1 preambuły do rozporządzenia 1/2003.

9 Terminem tym posługuje się sama Komisja Europejska, zob. obwieszczenie Komisji w sprawie współpracy w ramach sieci organów ochrony konkurencji, Dz.Urz.UE 2004 Nr C 101/ /43, pkt 43.

art. 101 ust. 3 Traktatu. Niniejsze rozporządzenie nie ogranicza możliwości przyjmowania i stosowania przez państwa członkowskie na swoim teryto­ rium bardziej restrykcyjnych krajowych przepisów prawnych, które zakazują lub przewidują sankcje za jednostronne praktyki stosowane przez przedsię­ biorstwa". W świetle cytowanego przepisu pojawia się pytanie, czy reguła konwergencji zobowiązuje państwa członkowskie do przyjęcia jednolitej (unijnej) wykładni pojęcia „przedsiębiorstwo"? A jeżeli dopuścimy możliwość istnienia różnic pomiędzy unijną i krajową definicją przedsiębiorstwa to, czy krajowe sądy i organy ochrony konkurencji związane są regułą konwergencji także w przypadku porozumień (decyzji związków przedsiębiorstw i uzgodnionych praktyk) zawieranych przez podmioty nie posiadające statusu przedsiębior­ stwa w rozumieniu art. 101 TFUE10?

Jak wynika z cytowanego przepisu, reguła konwergencji dopuszcza możliwość przyjmowania i stosowania przez państwa członkowskie przepi­ sów krajowych bardziej restrykcyjnych (niż te, które obowiązują w unijnym prawie konkurencji) w odniesieniu do jednostronnych praktyk przedsiębiorstw. Należy więc postawić pytanie, jak na tym polu kształtują się możliwości sto­ sowania przez krajowe sądy i organy ochrony konkurencji definicji akcepto­ wanych w świetle krajowych reguł konkurencji i jednocześnie różniących się od unijnej koncepcji przedsiębiorstwa?

Poniższe rozważania mają na celu udzielenie wyczerpujących odpo­ wiedzi na wszystkie postawione pytania.

2. Pojęcie przedsiębiorstwa w krajowym prawie konkurencji

- koncepcje odbiegające od pojęcia przedsiębiorstwa

z art. 101 i 102 TFUE

Dokładne zdefiniowanie pojęcia przedsiębiorstwa z art. 101 i 102 TFUE (a co za tym idzie wyznaczenie podmiotowego zakresu stosowa­ nia unijnych reguł konkurencji) wymaga uwzględnienia zarówno aspektu pod­ miotowego (tj. statusu prawnego podmiotu występującego na rynku), jak i przed­ miotowego (tj. rodzaju działalności prowadzonej przez ów podmiot)11. W związku z przyjętą przez Trybunał Sprawiedliwości szeroką i liberalną definicją przed­

10 A które to porozumienia (decyzje związków przedsiębiorstw lub uzgodnione praktyki) mogą mieć wpiyw na handel między państwami członkowskimi.

siębiorstwa, wspomniany element podmiotowy nie odgrywa istotnej roli w kwe­ stii klasyfikowania poszczególnych jednostek. W konsekwencji dany podmiot może zostać uznany za przedsiębiorstwo na gruncie unijnego prawa konku­ rencji niezależnie od tego, w oparciu o jaką formę organizacyjnoprawną dzia­ ła na rynku oraz bez względu na to, czy podlega praw u prywatnemu czy publicznemu. Konkludując, przedsiębiorstw em w rozum ieniu art. 101 i 102 TFUE mogą być zarówno osoby prawne, jak i osoby fizyczne, a także jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Z przedstawio­ nych względów nie sposób podać wyczerpującego katalogu podmiotów, które mogłyby być uznane za przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE12. Co ważne, aby uzyskać status przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE dana osoba fizyczna, osoba prawna czy wreszcie jednostka orga­ nizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej musi być w dostatecznym stopniu samodzielna ekonomicznie13. Brak tego elementu uniemożliwia zakwalifiko­ wanie danego podmiotu do kategorii przedsiębiorstw z art. 101 i 102 TFUE. Na gruncie unijnego prawa konkurencji brak wspomnianej samodzielności dotyczy trzech grup podmiotów14. Po pierwsze, samodzielnością ekonomiczną z całą pewnością nie dysponują pracownicy tj. osoby fizyczne pozostające z innym podmiotem (pracodawcą) w stosunku pracy i które w czasie jego trwania podejmują działania (w tym także działania o charakterze gospodar­ czym) w imieniu i na rzecz pracodawcy, pozostając pod jego kierownictwem15.

12 Jedynie tytułem przykładu można wskazać, że dotychczas za przedsiębiorstwa w rozu­ mieniu unijnego prawa konkurencji uznano m.in. adwokatów IETS, sprawa C-309/99, pkt 48-49), samozatrudniających się lekarzy specjalistów (ETS, sprawa C-180/98 do C-184/98, pkt 77), rolni­ ków (ETS, sprawa C-319/93, C-40/94 i C-224/94 Hedrik Evert Dijkstra v. Fiiesland (Frico Domo)

Codperatie BA i inni Zb.Orz. 1995 1-4471, pkt 24), profesjonalnych i półprofesjonalnych sportow­

ców (ETS, sprawa 13/76 Gaetano Dona v. Mario Mantero Zb.Orz. 1976 1333, pkt 12), agentów celnych (ETS, C-35/96 Komisja v. Wiochom Zb.Orz. 1998 1-3851, pkt 37-38), publiczne urzędy pracy (ETS, sprawa C-41/90, pkt 23). Por. V. Emmerich, Prawo..., s. 667; G. Materna, Pojęcie

przedsiębiorcy w polskim ..., s. 117-118; G. Materna [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i kon­ sumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2009, s. 104.

13 O samodzielności ekonomicznej danego podmiotu mówimy wówczas, gdy podmiot ów ma „możliwość swobodnego i autonomicznego decydowania o zakresie, sposobie, czasie prowa­ dzonej działalności gospodarczej, jak też o innych tego typu elementach związanych z podejmo­ wanymi przedsięwzięciami gospodarczymi" - M. Szydło, N adużywanie pozycji dominującą w p r a ­

w ie konkurencji, Warszawa 2010, s. 49-50.

14 M. Szydło, Nadużywanie pozycji..., s. 50.

15 Podporządkowując się kierownictwu pracodawcy, pracownik traci możliwość samodzielnego decydowania o zakresie, czasie, miejscu czy sposobie wykonywania pracy, tym samym tracąc samodzielność ekonomiczną: M. Szydło, N adużywanie pozycji..., s. 50.

Dlatego też Trybunał Sprawiedliwości orzekł, iż od momentu powstania sto­ sunku pracy do czasu jego zakończenia pracownicy wraz z przedsiębiorstwem, które ich zatrudnia tworzą jedną jednostkę gospodarczą (ang. economic unit), a zatem nie mogą być uznani za samodzielne przedsiębiorstwa16. Po drugie, samodzielności ekonomicznej nie można przypisać agentom, którzy wykonują swoją działalność w imieniu i na rzecz mocodawcy, podlegając przy tym jego instrukcjom. Trybunał uznał, iż w przypadku, gdy mocodawcą jest przedsię­ biorstwo, agent powinien być traktowany jako jego organ pomocniczy, tw o­ rząc razem z przedsiębiorstwem jedną jednostkę gospodarczą17. I wreszcie po trzecie, cecha samodzielności ekonomicznej nie występuje w przypadku pod­ miotów samodzielnych z punktu widzenia prawa cywilnego lub prawa po­ datkowego, lecz pozbawionych dostatecznej autonomii decyzyjnej w zakresie kształtowania swoich zachowań rynkowych. Dotyczy to przede wszystkim podmiotów zależnych pozostających pod kontrolą przedsiębiorstwa dominu­ jącego, któremu przysługuje możliwość determinowania ekonomicznych za­ chowań tychże podmiotów i określania strategii rynkowej całej grupy kapita­ łowej. W takim przypadku przedsiębiorstwa zależne tworzące wraz z przed­ siębiorstwem dominującym jedną grupę kapitałową traktowane są (na po­ trzeby art. 101 i 102 TFUE) jak jeden zbiorowy podmiot gospodarczy (ang. single economic unit)18.

Na status przedsiębiorstwa z art. 101 i 102 TFUE nie wpływa nato­ miast sposób finansowania danego podmiotu. Trybunał nie dokonał szczegó­ łowej interpretacji tej przesłanki, niemniej jednak przyjął, iż podstawowym i ostatecznym kryterium oceny przedsiębiorstw jest to, czy dany podmiot pro­ wadzi działalność gospodarczą, a nie to, w jaki sposób jest on finansowany19. Oderwanie pojęcia przedsiębiorstwa od statusu organizacyjnopraw- nego i sposobu finansowania danego podmiotu powoduje, iż najistotniejszym

16 ETS, sprawa C-22/98 Postępowanie karne przeciwko Jean Claude Беси, Annie Verwe-

ire, Smeg NV i Adia Interim NV Zb.Orz.1999 1-5665, pkt 26.

17 ETS, sprawa 40-48, 50, 54-56, 111, 113 i 114/73 Coöperatieve Vereniging „Suiker Unie"

U A i inni v. Komisji Zb.Orz. 1975 1663, pkt 479-480.

18 ETS, sprawy: 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. v. Komisja Zb.Orz. 1972 619, pkt 130-140; 15/74 Centrafarm BV i Adriaan de Peijper v. Sterling Drug Inc, Zb.Orz. 1974 1147,

pkt. 41-, 170/83 Hydrotherm Gerätebau GmbH v. Compact del Dott. Ing. Mario Andreoli & C. Sas. Zb.Orz. 1984 2999, p k t.ll; C-73/95 Viho Europę BV v. Komisja Zb.Orz. 1996 1-5457, pkt 50-51;

G. Materna [w:l Ustawa o ochronie ..., s. 103; M. Szydło, N adużywanie pozycji..., s. 50. 19 ETS, sprawa C-237/04 Enirisorse SpA v. Sotacarbo SpA Zb.Orz. 2006 1-2843, pkt 32-33. Takie założenie potwierdza tezę, iż unijne prawo konkurencji w równym stopniu odnosi się do podmiotów prawa prywatnego, jak i publicznego.

(konstytutywnym) elementem definicji przedsiębiorstwa w rozumieniu unij­ nego praw a konkurencji jest sam fakt prowadzenia przez dany podmiot dzia­ łalności gospodarczej. Mianowicie, to właśnie fakt prowadzenia działalności gospodarczej i uczestniczenie w obrocie gospodarczym przesądza o przyzna­ niu danemu podmiotowi statusu przedsiębiorstwa20. Podkreślić przy tym na­ leży, że podobnie jak pojęcie przedsiębiorstwa, również pojęcie działalności gospodarczej jest terminem swoistym praw a unijnego, stąd sposób jego defi­ niowania nie może zależeć od rozwiązań przyjętych przez krajowego pra­ wodawcę21.

Samo pojęcie działalności gospodarczej nie zostało zdefiniowane w TFUE. W tym kontekście Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż unijne reguły konku­ rencji wymagają przyjęcia szerokiej interpretacji i winny być stosowane do wszelkich form działalności gospodarczej22. Zgodnie z taką koncepcją pojęcie działalności gospodarczej na gruncie unijnego praw konkurencji interpretuje się szeroko, jako produkcję, wymianę dóbr (towarów) oraz świadczenie usług na potrzeby danego rynku23. Unijna koncepcja działalności gospodarczej za­ sadniczo zakłada, że owa wymiana dóbr oraz świadczenie usług odbywa się w sposób odpłatny. Należy jednak podkreślić, iż nie jest to kryterium o zna­ czeniu rozstrzygającym24. Stąd działalność gospodarcza definiowana na uży­ tek unijnych reguł konkurencji nie musi być podejmowana w celu generowa­ nia zysków, czy też faktycznie takich zysków przynosić25. W związku z tym,

20 V. Emmerich, Prawo..., s. 666; M. Szydło, Swobody rynku wewnętrznego a reguly kon­

kurencji, Toruń 2006, s. 304.

21 M. Szydło, Swoboda prow adzenia działalności gospodarczej i swoboda św iadczenia

usług w p ra w ie Unii Europejskie}, Toruń 2005, s. 35. W Polsce ogólną definicję działalności

gospodarczej zawiera art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.l, zgodnie z którym działalnością gospodarczą jest „zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i w y­ dobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowa­ ny i ciągły". Zob. szerzej: C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komen­

tarz, Warszawa 2009, s. 15 i n.; M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005,

s. 22 i n.

22 SPI, sprawa T-66/92 Herlitz AG v. Komisja Zb.Orz. 1994 11-531, pkt 32; V. Emmerich,

Prawo..., s. 667.

23 ETS, sprawa 118/85 Komisja v. Włochy Zb.Orz. 1987 2599, pkt 7. 24 S. Dudzik, op.cit., s. 147.

25 ETS, sprawy: 209-215 i 218/78 Heintz van Landewyck SARL i in. v. Komisja Zb.Orz. 1980 3125, pkt 88; C-382/92 Komisja v. Wielka Brytania Zb.Orz. 1994 1-2435, pkt 44; M. Stefa­ niuk, op.cit., s. 114; A. Brzezińska-Rawa, Zakaz nadużycia pozycji dominującej w e wspólnoto­

sam fakt prowadzenia przez dany podmiot działalności non-profit nie pozba­ wia go statusu przedsiębiorstwa z art. 101 i 102 TFUE. Jeżeli bowiem ustali­ my, iż prowadzona przez dany podmiot działalność o charakterze niezarobko- wym może być równie dobrze wykonywana przez jednostkę z tzw. komercyj­ nego sektora gospodarki (może podlegać normalnym regułom gry rynkowej) podmiot ów uznamy za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE26. Na marginesie prowadzonych rozważań należy podkreślić, iż o ile za­ miar generowania zysków bądź możność rzeczywistego ich osiągania nie roz­ strzyga o tym, czy dany podmiot jest przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE, o tyle konieczne jest, by podmiot ten prowadzi! działalność w spo­ sób odpłatny (tj. pobierał opłaty z tytułu wykonywanych świadczeń). Bez zna­ czenia natomiast w tym kontekście jest to, czy owo świadczenie wzajemne ma charakter ekwiwalentny27 oraz to, kto ostatecznie dokonuje płatności za świadczoną usługę (sam usługobiorca czy inny podmiot)28.

W większości krajowych regulacji dotyczących konkurencji (zgodnie skądinąd z doktryną prawa UE) przyjmuje się, iż zarobkowy cel prowadzonej przez dany podmiot działalności, czy też faktyczne osiąganie zysków nie jest elementem koniecznym w definicji przedsiębiorstwa. Nawet, jeżeli z literal­ nego brzmienia przepisów krajowych wynika, iż status przedsiębiorstwa przy­ sługuje jedynie podmiotom funkcjonującym w celu generowania zysków29 to zwykle na gruncie krajowego orzecznictwa wymóg ten interpretuje się jedy­ nie, jako konieczność prowadzenia danej działalności za opłatą bądź wyna­ grodzeniem30. W przeciwieństwie do tego, polska ustawa o ochronie konku­ rencji i konsumentów przyznaje status przedsiębiorstwa przede wszystkim podmiotom motywowanym zamiarem osiągnięcia zysków, co jest rozwiąza­ niem odmiennym niż na gruncie TFUE31.

26 ETS, sprawy: C-244/94, pkt 21; C-67/96, pkt 85; C-l 15-117/97, pkt 85; C-219/97, pkt 75; C-180-184/98, pkt 117; S. Dudzik, op.cit., 148-150.

27 M. Szydło, Swoboda prow adzen ia..., s. 35.

28 ETS, sprawa 352''85 Bond van Adverteerders i in. v. Holandia Zb.Orz. 1988 2085, pkt 16. Por. D. Adamski, Pojęcie ustugi w systemie pra w a rynku wewnętrznego Wspólnoty Europejskiej, „Kwartalnik Prawa Publicznego" 2002, nr 1-2, s. 26-27, 32.

29 Np. zgodnie z art. 3 ust. 1 Irish Competition Act z 2002 r. (nr 14, 2002 r.) przedsiębior­ stwem jest każda osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca oso­ bowości prawnej zajmująca się produkcją, dostawami lub dystrybucją towarów oraz świadcze­ niem usług w celu maksymalizacji zysków.

30 T.M.J. Móllers, A. Heinemann (red.), The Enforcement o f Competition L aw in Europe, Cambridge 2007, s. 413.

31 W art. 4 pkt 1 zd. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przyjęto pojęcie przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. W obecnym sta­

Pogłębiona analiza sposobu prowadzenia przez dany podmiot działal­ ności o charakterze non-profit oraz zasad, którym owa działalność podlega może doprowadzić do postawienia wniosku, że dana konkretna działalność nie jest działalnością gospodarczą w powyższym rozumieniu. Przykładowo Trybunał zmuszony był ocenić, czy działalność niezarobkowa prowadzona przez podmioty zarządzające systemem (funduszem) emerytalnym lub zdro­ wotnym jest działalnością gospodarczą, a co za tym idzie, czy podmiotom prowadzącym taką działalność można przyznać status przedsiębiorstwa w ro­ zumieniu art. 101 i 102 TFUE. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybu­ nału, nie są przedsiębiorstwami w rozumieniu traktatowych reguł konkuren­ cji te instytucje zarządzające systemem ubezpieczeń emerytalnych lub zdro­ wotnych, które funkcjonują w oparciu o niniejsze zasady: realizują ważne społecznie cele w oparciu o zasadę solidarności, która wyraża się w braku proporcjonalności pomiędzy wysokością składek wpłacanych przez ubezpie­ czonych, a wysokością kwot wypłacanych konkretnemu ubezpieczonemu; są podporządkowane nadzorowi państwa, które ustawowo określa wysokość składek i kwoty wypłacanych korzyści; równowagę finansową całego syste­ mu zapewnia ustawowy obowiązek przynależności do niego32. Mianowicie uznaje się, iż tak opisana aktywność nie ma charakteru działalności gospo­ darczej, a jest jedynie realizacją redystrybucyjnej funkcji państwa33. Jeżeli jednak system ubezpieczeń (emerytalnych lub zdrowotnych) ma jedynie charakter uzupełniający, a zasada solidarności stosowana jest w ograniczonym stopniu, nie ma przeszkód, by instytucję nim zarządzającą uznać za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE34.

Natomiast przyznawanie statusu przedsiębiorstwa podmiotom zarzą­ dzającym systemami (funduszami) emerytalnymi lub zdrowotnymi (także tym

nie prawnym owymi „przepisami o swobodzie działalności gospodarczej" są przepisy ustawy o swo­ bodzie działalności gospodarczej, która w art. 4 definiuje przedsiębiorcę, jako podmiot wykonują­ cy działalność zarobkową (działalność zorientowaną na generowanie zysków). Zob. K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 87 i n.; C. Banasiński, E. Piontek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 50 i n.; G. Materna [w:] Ustawa o ochronie..., s. 105 i n.

32 ETS, sprawy: C-159 i 160/91, pkt 7-20; C-218/00 Cisal di Battistello Venanzio Sr C. Sas

v. Istituto nationale p er 1'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro UNA1L) Zb.Orz. 2002

1-2493, pkt 38-45; C-264/01, C-306/01, C-354/01 i C-355/01 AOK Bundesverband i in. Zb.Orz. 2004 1-2493, pkt 47-57.

33 M. Szydło, Swobody rynku wewnętrznego a reguły..., s. 306.

34 ETS, sprawy: C-244/94, pkt 17-22; C-67/96, pkt. 80-87; C-l 15-117/97, pkt 80-87; C-219/ /97, pkt 70-77; C-180-184/98, pkt 114-119.

realizującym ważne cele społeczne i działającym w oparciu o zasadę solidar­ ności) jest rozwiązaniem często spotykanym w przepisach krajowego prawa konkurencji. Jako przykład możemy tu wskazać rozwiązania funkcjonujące na gruncie polskich regulacji35.

Problemem wydaje się być również udzielenie jednoznacznej odpowie­ dzi na pytanie, czy działalność gospodarcza (jako konstytutywny element po­ jęcia przedsiębiorstwa z art. 101 i 102 TFUE) musi być prowadzona w spo­ sób ciągły (trwały). Trybunał Sprawiedliwości (zwłaszcza we wcześniejszych orzeczeniach) parokrotnie podkreślał, iż przedsiębiorstwo powinno wykony­ wać działalność gospodarczą w dłuższej perspektywie czasowej (ang. on long- term basis)36. Obecnie doktryna prawa UE przyjmuje, iż fakt prowadzenia działalności w sposób trwały (ciągły) nie jest niezbędnym elementem unijnej definicji działalności gospodarczej37. Trafnym rozwiązaniem wydaje się być wypracowanie pewnego rodzaju kompromisu, zgodnie z którym nawet dzia­ łalność wykonywana przez stosunkowo krótki czas będzie traktowana jak działalność gospodarcza, o ile podejmowane w jej ramach działania, czy też przedsięwzięcia gospodarcze charakteryzują się minimalną choćby regularno­ ścią (cyklicznością)38.

W tym miejscu warto zauważyć, że w wielu krajowych regulacjach prawnych dotyczących konkurencji nadal obowiązują rozwiązania prawne, które przewidują możliwość przyznania statusu przedsiębiorstwa tylko tym podmiotom, które prowadzą działalność w sposób trwały (ciągły). Charakte­ rystycznym przykładem takiej praktyki jest ustawodawstwo belgijskie, na gruncie którego przedsiębiorstwem jest „każda osoba fizyczna lub prawna zaangażowana w działalność gospodarczą w sposób ciągły" (ang. on a

perma-35 Zgodnie ze stanowiskiem polskiego orzecznictwa, przedsiębiorcą jest Narodowy Fundusz Zdrowia - państwowa jednostka organizacyjna, która na podstawie ustawy z 27.8.2004 r. o świad­ czeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) organizuje powszechny system ubezpieczenia zdrowotnego w Polsce, zob. wyrok SOKiK z 17.12.2007 r., XVII Arna 62/07, niepubl.; G. Materna [w:] Ustawa o ochronie..., s. 105 i n. Szerzej na ten temat zob. G. Materna, Publiczne instytucje ubezpieczenia zdrowotnego w św ie­

tle pra w a antymonopolowego, PiP 2005, z. 6, s. 65-80.

16 ETS, sprawy: 17/61 i 20/61 Klóckner-Werke AG i Hoesch AG v. Wysoka Władza Euro pejskiej W spólnoty Węgla i Stali Zb.Orz. 1962 325, zwłaszcza s. 341; 19/61 Mannesmann AG v. Wysoka W ładza Europejskiej Wspólnoty Węgla i Stali Zb.Orz. 1962 357, zwłaszcza s. 371; SPI,

sprawa T -ll/89 Shell International Chemical Company U d v. Komisja Zb.Orz. 1992 11-757, pkt 311. Należy przy tym podkreślić, że zarówno ETS, jak i SPI nie przyjął podobnego stanowiska w póź­ niejszych orzeczeniach.

37 S. Dudzik, op.cit., s. 151.

nent basis)39. Także polski prawodawca przyjął cechę ciągłości, jako przesłan­ kę warunkującą możliwość uznania danej działalności za działalność gospo­ darczą w znaczeniu normatywnym40.

Na gruncie unijnego prawa konkurencji statusu przedsiębiorstwa wy­ raźnie odmawia się podmiotom realizującym zadania typowe dla władzy pu­ blicznej41. Trybunał w pewnym uproszczeniu przyjął, iż z punktu widzenia traktatowych reguł konkurencji całą działalność państwa można w sposób dychotomiczny podzielić na szeroko rozumianą działalność regulacyjną (wy­ konywanie prerogatyw władzy publicznej) oraz działalność gospodarczą42. Państwo może bowiem podejmować działania służące organizacji rynku w imię interesu publicznego, jak również bezpośrednio angażować się w procesy produkcji i wymiany towarów lub usług43. W tym kontekście pojawia się py­ tanie, przy pomocy jakich kryteriów należy klasyfikować konkretne działania podejmowane przez państwo. Wydaje się, iż dla przeprowadzenia dokładnej delimitacji obu sfer aktywności państwa należy nie tylko uwzględnić formę prawną prowadzonej działalności (kryterium formalne)44, czy funkcję, dla re­

39 Zgodnie z tekstem angielskiego tłumaczeniem belgijskiej ustawy o ochronie konkurencji (Belgian A a on the Protection of Economic Competition) z 15.9.2006 r. (Belgian Official Gazette 29/9/2006), art. 1 ust. 1 pkt 1.

40 Ciągłość działalności gospodarczej z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jako jedna z jej konstytutywnych właściwości zakłada trwanie tej działalności w określonym (ra­ czej dłuższym niż krótszym) przedziale czasowym. Nie oznacza to bynajmniej, że działalność go­ spodarcza musi być wykonywana w sposób permanentny i nieprzerwany. W pełni wystarczające jest, jeżeli dana działalność wykonywana jest w sposób regularny i powtarzalny (sekwencyjny). Podkreślając wymóg ciągłości, ustawodawca pozostawił natomiast poza pojęciem działalności go­ spodarczej wszelkie przedsięwzięcia o charakterze sporadycznym, jednostkowym, okazjonalnym czy też incydentalnym. Zob. C. Kosikowski, op.cit., s. 29 i n.; M. Szydło, Swoboda d z ia ła ln o ś c i., s. 56-58; J. Odachowski, Ciągłość działalności gospodarczej, „Glosa" 2003, nr 10, s. 30 i n.

41 ETS, sprawy: 30/87 Corinne Bodson v. SA Pompes funebres des regions libr es Zb.Orz. 1988 2479, pkt 18; C-364/92 SAT Fluggesellsćhaft mbH v. Eurocontrol Zb.Orz. 1994 1-43, pkt 30; C-343/95 Diego Cali 6- Figli Sri v. Servizi ecologici porto di Genova SpA (SPEG) Zb.Orz. 1997 1-1547, pkt 23.

42 M. Szydło, Swobody rynku wewnętrznego a reguły..., s. 311.

43 Można postawić pytanie, czy państwo jako takie może samodzielnie prowadzić działal­ ność gospodarczą (a w konsekwencji uzyskać status przedsiębiorstwa). W tej kwestii funkcjonują dwa wyrażane w literaturze stanowiska. Zgodnie z pierwszym z nich, państwo prowadząc dzia­ łalność gospodarczą poprzez własne organy, bez wyodrębniania w tym celu jakiejkolwiek osob­ nej (i samodzielnej) jednostki organizacyjnej nabywa status przedsiębiorstwa: V. Emmerich, op.cit., s. 906-907. Zgodnie z poglądem przeciwnym państwo jako takie nigdy samodzielnie nie prowa­ dzi działalności gospodarczej. Gdy poszczególne działania podejmowane są przez organy państwa to im, a nie państwu przysługuje status przedsiębiorstwa: S. Dudzik, op.cit., s. 176.

44 Korzystanie wyłączenie z kryterium formalnego przy dokonywaniu delimitacji sfer ak­ tywności państwa zostało poddane powszechnej krytyce. Jako że to państwa członkowskie

decy-alizacji której państwo podejmuje działania (kryterium materialne), ale należy także uwzględnić czynniki instytucjonalne45.

Od razu należy jednak zaznaczyć fakt, iż zakazy zawarte w art. 101 i 102 TFUE mogą wiązać państwa członkowskie również w sytuacji, gdy dana jednostka działa jako podmiot władzy publicznej (tj. wykonuje działalność regulacyjną)46. Oczywiście unijne reguły konkurencji nie dotyczą wszelkich przejawów działalności regulacyjnej państw członkowskich. Sytuacje, w któ­ rych państwa członkowskie wykonując władzę publiczną, zobowiązane są respektować wynikające z art. 101 i 102 TFUE zakazy, są wyraźnie określo­ ne. Mając na względzie art. 106 ust. 1 TFUE możemy z całą pewnością stwier­ dzić, iż państwo członkowskie prowadząc działalność regulacyjną jest zobo­ wiązane przestrzegać unijnych reguł konkurencji (przede wszystkim artyku­ łów 101 i 102 TFUE) w sytuacji, gdy podejmuje konkretne działania w odnie­ sieniu do przedsiębiorstw publicznych47 oraz przedsiębiorstw, które

otrzyma-dują o użyciu określonej formy prawnej (tj. formy właściwej dla prawa publicznego lub prawa prywatnego) podejmowanych przez siebie działań, stosowanie kryterium formalnego przy klasy­ fikowaniu konkretnych działań jako działalności regulacyjnej bądź działalności gospodarczej ozna­ czałoby pozostawienie krajowemu prawodawcy ostatecznej decyzji w kwestii kwalifikacji tych działań w świetle unijnego prawa konkurencji: S. Dudzik, op.cit., s. 157-158. Trzeba jednak przyznać, że w sytuacji, gdy konkretne działanie podejmowane jest przez państwo w formie przewidzianej przez prawo publiczne wówczas zdecydowanie łatwiej uzasadnić regulacyjny charakter takiej aktywności, natomiast dużo trudniej wykazać, iż jest to działalność gospodarcza: M. Szydło, Swobody

rynku wewnętrznego a reguły..., s. 313.

,5 Należy więc uwzględnić czy podmiot składa się w większości z przedstawicieli władz publicznych; czy państwo jest zaangażowane w działalność podmiotu; czy podejmując decyzje podmiot musi uwzględniać określone kryteria interesu publicznego lub jest zmuszony konsulto­ wać się z władzami publicznymi. Jeżeli odpowiedź na powyższe pytania jest pozytywna, można zakładać, że ów podmiot prowadzi jedynie działalność regulacyjną, a w konsekwencji nie przy­ sługuje mu status przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE, ETS, sprawa C-309/99, pkt 61-63.

46 Wydaje się, iż ograniczenie zakresu zastosowania artykułów 101 i 102 TFUE jedynie do działań (praktyk) przedsiębiorstw podejmowanych w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej stanowiłoby zbyt daleko idące uproszczenie: M. Szydło, Swobody rynku w ew n ętrz­

nego a reguły..., s. 321-322. Nie oznacza to oczywiście poszerzenia definicji przedsiębiorstwa

w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE o podmioty publiczne wykonujące działalność regulacyjną. 47 Zgodnie z art. 2 lit. b dyrektywy Komisji nr 2006/111AVE w sprawie przejrzystości sto­ sunków finansowych między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi, a także w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw (Dz.Urz.UE 2006 Nr L 318/17) przez przedsiębiorstwo publiczne rozumie się „każde przedsiębiorstwo, na które w ła­ dze publiczne mogą, bezpośrednio lub pośrednio, wywierać dominujący wpływ z racji bycia jego właścicielem, posiadania w nim udziału kapitałowego lub ze względu na zasady, które nim rządzą". W literaturze przyjmuje się, iż wszelkie przedsiębiorstwa publiczne, do których odnosi się

cyto-ly od państwa prawa wyłączne lub specjalne48. Oczywiście, nie wszystkie działania podejmowane przez państwo członkowskie wobec wymienionych przedsiębiorstw można uznać za sprzeczne z art. 101 lub 102 TFUE. Miano­ wicie, aby uznać, iż państwo członkowskie podejmując działania o charakte­ rze regulacyjnym w stosunku do przedsiębiorstw publicznych lub uprzywile­ jowanych naruszyło art. 101 lub 102 TFUE należy wykazać konkretny zwią­ zek przyczynowy pomiędzy tymże działaniem, a zachowaniem przedsiębior­ stwa sprzecznym z art. 101 lub 102 TFUE49. Natomiast, w ramach unijnego

wana dyrektywa z całą pewnością należą do kategorii przedsiębiorstw publicznych z art. 106 ust. 1 TFUE. Zob. G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim ..., s. 138.

43 Przedsiębiorstwa, którym państwa członkowskie przyznają prawa wyłączne lub spe­ cjalne określane są w literaturze terminem „przedsiębiorstwa uprzywilejowane". Zarówno pra­ wa wyłączne, jak i prawa specjalne są pewnego rodzaju przywilejem udzielanym przez państwo określonym przedsiębiorstwom: M. Mielecka, Stosowanie wspólnotow ego pra w a konkurencji

do przedsiębiorstw publicznych i uprzyw ilejow anych [w:] Prawo Unii Europejskiej. Zagadnie­ nia wybrane, red. A. Mania, Kraków 2001, s. 159 i n. Objęcie przedsiębiorstw otrzymujących od

państwa prawa wyłączne lub specjalne jedną kategorią „przedsiębiorstw uprzywilejowanych" nie oznacza bynajmniej przyjęcia stanowiska, iż prawa wyłączne i specjalne należy definiować identycznie. Wydaje się, iż pojęcia te zostały najtrafniej zdefiniowane przez Komisję w kilku wydanych przez nią dyrektywach. I tak, prawa wyłączne zdefiniowano jako „prawa udzielone przez państwa członkowskie na rzecz jednego przedsiębiorstwa w drodze jakiegokolwiek instru­ mentu o charakterze legislacyjnym, regulacyjnym lub administracyjnym, które zastrzegają na rzecz tego przedsiębiorstwa uprawnienie do świadczenia usług lub prowadzenia działalności w ramach określonego obszaru geograficznego". Z kolei prawa specjalne zostały zdefiniowane jako „prawa przyznane przez państwo członkowskie ograniczonej liczbie przedsiębiorstw, za pomocą jakiegokolwiek instrumentu legislacyjnego, regulacyjnego lub administracyjnego, które w ramach określonego obszaru geograficznego: 1) limitują do dwu lub więcej liczbę takich przedsiębiorstw upoważnionych do prowadzenia działalności gospodarczej, czyniąc to przy tym na innych w a­ runkach niż obiektywne, proporcjonalne i niedyskryminujące, 2) przyznają przedsiębiorstwom, w inny sposób niż na wymienionych warunkach, prawne lub regulacyjne korzyści, które istotnie ograniczają zdolność pozostałych przedsiębiorstw do prowadzenia tej samej działalności gospo­ darczej w danym obszarze geograficznym na istotnie równoważnych warunkach", art. 2 lit. fl ig) dyrektywy Komisji 2006/111/WE; art. 1 dyrektywy Komisji 90/388/EWG z 28.6.1990 r. w sprawie konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych (Dz.Urz.UE 1990 Nr L 192/10); art. 1 pkt 5 i 6 dyrektywy Komisji 2002/77/WE w sprawie konkurencji na rynkach usług sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.Urz. 2002 Nr L 249/21): G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy

w polskim ..., s. 139-141.

49 Związek ów może się przejawiać w różny sposób. Tytułem przykładu można wskazać orzeczenia, w których Trybunał orzekł, iż państwo członkowskie narusza art. 101 lub 102 TFUE w szczególności, gdy wymaga lub sprzyja zawieraniu porozumień, decyzji związków przedsię­ biorstw lub uzgodnionych praktyk niezgodnych z art. 101 TFUE lub podejmowaniu praktyk sprzecz­ nych z art. 102 TFUE lub wzmacnia owe skutki, lub gdy pozbawia własne regulacje charakteru państwowego, przenosząc na prywatne podmioty gospodarcze odpowiedzialność za podejmowa­ nie decyzji ingerujących w sferę gospodarczą. Por. ETS, sprawy: 267/86 Pascal Van Eycke v. ASPA

praw a konkurencji nie istnieją przepisy (poza wspomnianym art. 106 TFUE), które zakazywałyby władzom publicznym ograniczania konkurencji poprzez działalność regulacyjną, jeżeli działalność taka nie jest związana z naruszają­ cymi art. 101 lub 102 TFUE praktykami przedsiębiorstw.

Tymczasem kwestia stosowania krajowych reguł konkurencji w sto­ sunku do przejawów działalności regulacyjnej władz publicznych jest różnie rozstrzygana na gruncie przepisów krajowych poszczególnych państw człon­ kowskich. Najczęściej te działania krajowych władz publicznych, które skut­ kują naruszeniem zasad konkurencji w pełni podlegają przepisom krajowego praw a konkurencji. Dotyczy to także sytuacji, gdy działalność regulacyjna wykonywana jest w oparciu o formy przewidziane przez prawo administra­ cyjne i jest wyrazem wykonywania prerogatyw władzy państwowej oraz nie wpływa na podejmowanie przez poszczególne przedsiębiorstwa praktyk nie­ zgodnych z krajowym prawem konkurencji. Można przy tym wyróżnić dwa modele rozwiązań prawnych, które normują kwestię stosowania prawa kon­ kurencji wobec działań krajowych władz publicznych podejmowanych w ra­ mach wykonywania funkcji regulacyjnej. Pierwszy z nich przyjmuje na tyle szeroką definicję przedsiębiorstwa, by swym zakresem objęła także podmioty publiczne wykonujące działalność regulacyjną (rozwiązanie takie przyjęto w polskim prawie konkurencji)50. Drugi z modeli dopuszcza możliwość sto­

NV. Zb.Orz. 1988 1-4769, pkt 16; C-332/89 Postępowanie karne przeciw ko André Marchandise, Jean-Marie Chapuis i SA Trafitex Zb.Orz.1991 1-1027, pkt 22; C-Z'Sl Postępowanie karne p rze­ ciwko W olf W. Meng Zb.Orz. 1993 1-5751, pkt 14; C-185/91 Bundesanstalt fü r den Güterfernver­ kehr v. Gebrüder Reiff GmbH & Co. KG Zb.Orz. 1993 1-5801, pkt 14; C-245/91 Postępowanie karne przeciwko Ohra Schadeverzekeringen NV Zb.Orz. 1993 1-5851, pkt 10; C-379/92 Postępo­ w anie karne przeciwko M atteo Peralta Zb.Orz. 1994 1-3453, pkt 21; C-401 i 402/92 Postępowa­ nie karne przeciw ko Tankstation «t Heukske vo f i J.B.E. Boermans Zb.Orz. 1994 1-2199, pkt 16;

C-153/93 Niemcy v. Delta Schiffahrts-und Speditionsgesellschaft mbH Zb.Orz. 1994 1-2517, pkt 14; C-96/94 Centro Servizi Spediporto Sri v. Spedizioni Marittima del Golfo Sri Zb.Orz. 1995 1-2883, pkt 20-21; C-35/99 Postępowanie karne przeciw ko M anuele Arduino Zb.Orz. 2002 1-1529, pkt 34-35; C-198/01 Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) v. Autorita Garante della Con-

correnza e del Mercato Zb.Orz. 2003 1-8055, pkt 45-46.

50 Art. 4 pkt. 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że przedsię­ biorcą jest również „osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu prze­ pisów o swobodzie działalności gospodarczej". Zgodnie ze stanowiskiem polskiej judykatury orga­ nizowanie usług o charakterze użyteczności publicznej może polegać na prowadzeniu działalno­ ści regulacyjnej w formach właściwych dla prawa publicznego, zob. wyrok SOKiK z 13.6.2006 r., XVII Ama 48/05, niepubl.; wyrok SOKiK z 20.3.2008 r., XVII Ama 78/07, niepubl.

sowania krajowych reguł konkurencji w odniesieniu do działań władz pu­ blicznych ograniczających konkurencję, bez normatywnego poszerzania poję­ cia przedsiębiorstwa o te właśnie władze (rozwiązanie to przyjęto np. na gruncie francuskiego prawa konkurencji51). W obu opisanych powyżej schematach roz­ wiązań prawnych władze publiczne wykonujące działalność regulacyjną są z punktu widzenia prawa konkurencji traktowane tak jak przedsiębiorstwa, wobec czego z całą pewnością można przypisać im - w sensie materialnym - status krajowego przedsiębiorstwa.

Podsumowując, sposób definiowania pojęcia przedsiębiorstwa przyjmo­ wany na gruncie krajowych reguł konkurencji (choć generalnie zgodny z defi­ nicją wypracowaną w oparciu o art. 101 i 102 TFUE) może wyraźnie różnić się od pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu unijnych reguł konkurencji. I tak, zdarzają się zarówno definicje węższe niż pojęcie przedsiębiorstwa z art. 101 i 102 TFUE (np. nieuwzględniające podmiotów, które prowadzą działalność non-profit lub działalność pozbawioną cechy ciągłości), jak również definicje szersze od pojęcia przedsiębiorstwa z art. 101 i 102 TFUE (np. uwzględniają­ ce podmioty prowadzące działalność o charakterze społecznym w oparciu o za­ sadę solidarności czy władze publiczne prowadzące działalność regulacyjną).

3. Relacje między unijnym a krajowym prawem konkurencji

w świetle art. 3 rozporządzenia 1/2003

W europejskim systemie ochrony konkurencji przepisy prawa unijnego i prawa krajowego państw członkowskich obowiązują równolegle, a to z kolei wymagało określenia relacji pomiędzy wskazanymi systemami praw a tak, aby uniknąć ewentualnych konfliktów norm prawnych52. Relacje

51 Obecnie w orzecznictwie francuskich sądów administracyjnych powszechne jest stano­ wisko, zgodnie z którym sam fakt prowadzenia działalności przy wykorzystaniu form admini- stracyjnoprawnych nie wyłącza p er se możliwości stosowania wobec niej reguł konkurencji. Mia­ nowicie, sądy administracyjne mogą stosować przepisy dotyczące konkurencji w sytuacji, gdy kwestia ważności danego aktu administracyjnego na gruncie prawa administracyjnego jest niero­ zerwalnie związana z oceną skutków prawnych, jakie ten akt wywołuje na gruncie prawa kon­ kurencji. Konkludując, gdy podmiot publiczny pełniący funkcję władzy administracyjnej prowa­ dzi działalność ograniczającą konkurencję, sąd administracyjny oceniając ważność aktu admini­ stracyjnego wydanego w ramach takiej działalności jest zmuszony uwzględnić także reguły kon­ kurencji: D. Theophile, France (w:j A Practical Guide to National Competition Rules Across Eu­

ropę, red. M. Holmes, L. Davey, Kluwer Law International 2004, s. 116.

52 Ochrona konkurencji nie stanowi dziedziny, która podlega pełnej harmonizacji z pra­ wem unijnym. Dlatego też, krajowe przepisy dotyczące ochrony konkurencji poszczególnych państw

te uregulowano normatywnie w cytowanym już wcześniej rozporządze­ niu 1/200353.

Artykuł 3 ust. 1 in pńncipio stanowi, że: „(jleżeli organy ochrony kon­ kurencji państw członkowskich lub krajowe sądy stosują krajowe prawo kon­ kurencji do porozumień, decyzji związków przedsiębiorstw lub praktyk uzgod­ nionych w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu tego przepisu, stosują rów­ nież art. 101 TFUE do takich porozumień, decyzji lub praktyk uzgodnionych. W przypadkach, gdy organy ochrony konkurencji państw członkowskich lub krajowe sądy stosują krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych art. 102 TFUE, stosują również art. 102 TFUE". Głównym założeniem art. 3 ust 1 rozporządzenia 1/2003 jest równoległe, a zatem jednoczesne stosowanie unijnego i krajowego prawa konkurencji54 w tych sprawach, w których kon­ kretne zachowanie przedsiębiorstwa może wpływać na handel między pań­ stwami członkowskimi55. Można więc przyjąć, że przepis art. 3 ust. 1 ma na celu uniemożliwienie krajowym sądom i organom ochrony konkurencji uni­ kania stosowania art. 101 i 102 TFUE w opisanej sytuacji (tj. gdy praktyki podejmowane przez przedsiębiorstwa mogą wpływać na rynek unijny) nawet wówczas, gdy stosowanie krajowych i unijnych regulacji prowadzi do iden­ tycznych skutków prawnych56.

członkowskich mogą odbiegać od regulacji unijnej: M. Krasnodębska-Tomkieł, Wspólnotowe pra

w o konkurencji. Skutki dla Polski, Warszawa 2006, s. 120.

53 Wcześniej kwestie te rozstrzygał Trybunał Sprawiedliwości uwzględniając ogólne zasa­ dy stosowania prawa unijnego. Kluczową rolę odegrał tutaj wyrok ETS w sprawie 14/68 Walt

Wilhelm i in. v. Bundeskartellamt, zgodnie z którym stosowanie prawa krajowego w sprawach

0 wymiarze unijnym można dopuścić tylko w zakresie, w jakim nie narusza to jednolitego stoso­ wania unijnych przepisów dotyczących ochrony konkurencji i skuteczności środków podjętych w celu ich implementacji na całym obszarze wspólnego rynku: ETS, sprawa 14/68 Walt Wilhelm

1 in. v. Bundeskartellamt Zb.Orz. 1969 1, pkt 4.

54 Równoległe stosowanie prawa unijnego i krajowego to ocena tego samego stanu fak­ tycznego w świetle dwóch norm prawnych, jednej o charakterze unijnym i drugiej o charakterze krajowym: G. Materna (w:) Ustawa o ochronie..., s. 303.

55 Pojęcie „handlu między państwami członkowskimi" należy rozumieć szeroko, jako każ­ dego rodzaju transgraniczne działania, bez względu na ich formę lub rodzaj bądź pochodzenie uczestniczących w nich podmiotów, w tym prowadzenie działalności gospodarczej w innym pań­ stwie członkowskim na trwałych zasadach, zob. obwieszczenie Komisji - Wytyczne w sprawie pojęcia „wpływu na handel" zawartego w art. 81 i 82 TWE (art. 101 i 102 TFUE), Dz.Urz.UE 2004 Nr C 101/81, pkt 19; K. Kowalik-Bańczyk, Pojęcie „wpływu na handel" jako kryterium

stosow ania przez sądy krajowe wspólnotowego pra w a konkurencji, PUG 2008, nr 2, s. 25 i n.

O ile uznamy, iż art. 3 ust. 1 rozporządzenia 1/2003 nakłada na krajo­ we sądy i organy ochrony konkurencji obowiązek równoległego stosowania art. 101 i 102 TFUE z krajowym prawem konkurencji, o tyle zawarta w art. 3 ust. 2 rozporządzenia 1/2003 reguła konwergencji stanowi środek mający na celu wyeliminowanie możliwych rozbieżności między tymi kompleksami prze­ pisów prawnych. W tym kontekście pojawiają się dwie wymagające wyja­ śnienia wątpliwości. Po pierwsze, czy zasada (obowiązek) równoległego sto­ sowania unijnego i krajowego prawa konkurencji dotyczy również praktyk kolektywnych podejmowanych przez podmioty nieposiadające statusu przed­ siębiorstwa w rozumieniu unijnego prawa konkurencji? I po drugie, czy kon­ sekwencje prawne obowiązywania reguły konwergencji dotyczą wspomnia­ nych praktyk?

Opierając się jedynie na literalnym brzmieniu art. 3 ust. 1 rozporzą­ dzenia 1/2003 nie sposób jednoznacznie stwierdzić, czy „porozumienia, decy­ zje związków przedsiębiorstw lub praktyki uzgodnione w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE" obejmują również te zachowania, za które odpowiedzialne są podmioty nieposiadające statusu przedsiębiorstwa na gruncie unijnego prawa konkurencji57. Jednak bez względu na nieprecyzyjne sformułowanie art. 3 ust. 1

in pńncipio rozporządzenia 1/2003 oczywistym jest fakt, zgodnie z którym

stosowanie art. 101 TFUE w odniesieniu do porozumień zawartych przez podmioty nieposiadające statusu przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 TFUE nie może prowadzić do uznania tych praktyk za zakazane w oparciu o art. 101 TFUE. Tak więc, nawet jeśli krajowe sądy lub organy ochrony kon­ kurencji stosowałyby art. 101 TFUE do takich umów, nie doprowadzi to do zakazania tych zachowań na krajowym rynku w oparciu o art. 101 TFUE.

Jednakże bardziej doniosłą kwestią wydaje się być możliwość stoso­ wania w stosunku do kolektywnych zachowań podmiotów nieposiadających statusu unijnego przedsiębiorstwa reguły konwergencji wyrażonej w art. 3 ust. 2 in pńncipio rozporządzenia 1/2003. Udzielenie w tym względzie jedno­ znacznej odpowiedzi jest trudne z uwagi na zastrzeżenie, zgodnie z którym porozumienia zawierane przez podmioty nieposiadające statusu przedsiębior­ stwa na gruncie art. 101 TFUE i które nie ograniczają konkurencji w rozu­ mieniu art. 101 ust. 1 TFUE, lub które spełniają warunki określone w art. 101

57 Natomiast, „gdy organy ochrony konkurencji państw członkowskich lub krajowe sądy sto­ sują krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych art. 102 TFUE, stosują również art. 102 TFUE". Stąd jasno wynika, że praktyki podejmowane przez przedsiębiorstwa nieposiadające statusu przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 102 TFUE nie są zakazane przez art. 102 TFUE i nie uzasadniają równoległego stosowania art. 102 TFUE odnośnie do wyżej wymienionych podmiotów.

ust. 3 TFUE, lub które objęte są rozporządzeniem w celu stosowania art. 101 ust. 3 TFUE nie mogą być zakazane na gruncie krajowego prawa konkuren­ cji, nawet jeśli umowy te nie są w rzeczywistości objęte artykułem 101 TFUE jako takie58. Wydaje się, że zakres zastosowania reguły konwergencji powi­ nien ograniczać się jedynie do tych osób i podmiotów, którym przysługuje status przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 TFUE. Po pierwsze, podmio­ towy zakres stosowania rozporządzenia 1/2003 ogranicza się do przedsiębiorstw w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE. Pamiętać przecież należy, że rozporzą­ dzenie 1/2003 zostało wydane w celu wdrażania reguł konkurencji wyrażo­ nych w art. 101 i 102 TFUE, a zakres rozporządzenia wykonawczego (jakim niewątpliwie jest rozporządzenia 1/2003) nie może wykraczać poza ograni­ czenia podmiotowe wyznaczone przez art. 101 i 102 TFUE. Po drugie, jedno­ znaczne określenie pojęć „porozumienie", „decyzje związków przedsiębiorstw" czy „praktyki uzgodnione" używanych w art. 3 ust. 2 in pńncipio rozporzą­ dzenia 1/2003 bez odniesienia się do pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 TFUE jest niemożliwe. Pomijając pojęcie „decyzji związków przedsię­ biorstw" (w przypadku których powiązanie z pojęciem przedsiębiorstwa z art. 101 TFUE jest wyraźne) należy pamiętać, że przykładowo porozumie­ nia lub inne kolektywne praktyki podejmowane w ramach jednej jednostki gospodarczej nie możemy uznać za „porozumienia" w rozumieniu art. 101 TFUE, jako że podmioty wchodzące w skład takiej jednostki gospodarczej nie są kla­ syfikowane, jako niezależne przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 101 TFUE. Uogólniając, można postawić tezę, iż praktyki kolektywne realizowane przez podmioty, którym nie przysługuje status przedsiębiorstwa na gruncie art. 101 TFUE nie mogą zostać uznane za „porozumienia" lub „uzgodnione prak­ tyki" w rozumieniu art. 101 TFUE.

Przy założeniu, że reguła konwergencji znajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych praktyk, które podejmowane są przez przedsiębior­ stw a w rozumieniu art. 101 TFUE należy jednocześnie stwierdzić, iż porozu­ mienia zawierane przez podmioty nieposiadające statusu przedsiębiorstwa z art. 101 TFUE mogą być prawnie zakazane na gruncie krajowego prawa kon­ kurencji, nawet jeżeli nie ograniczają konkurencji w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. W zakresie takowych praktyk krajowe sądy i organy ochrony kon­ kurencji, nawet jeżeli stosują równolegle art. 101 TFUE oraz krajowe prawo konkurencji, to i tak mogą te praktyki zakazać w oparciu o prawo krajowe.

58 Z uwagi, iż zakaz zawarty w niniejszym przepisie dotyczy jedynie porozumień zawar­ tych przez co najmniej dwa podmioty, które posiadają status przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 TFUE.

4. Dopuszczalność poszerzania pojęcia „przedsiębiorstwo"

z art. 101 i 102 TFUE przez krajowe prawo konkurencji

Analizując kwestię dopuszczalności poszerzania unijnego poję­ cia przedsiębiorstwa przez krajowe prawo konkurencji, należy w szczególno­ ści uwzględnić i zinterpretować przytaczaną już w niniejszych rozważaniach regułę konwergencji. Sama Komisja Europejska uznała, iż art. 3 ust 2 rozpo­ rządzenia 1/2003 wyklucza możliwość stosowania takich przepisów krajowe­ go prawa konkurencji, które prowadziłyby do uznania za zakazane porozu­ mień, decyzji związków przedsiębiorstw lub uzgodnionych praktyk, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi, a nie są zakazane przez art. 101 TFUE59. Inaczej mówiąc, gdy dane porozumienia, decyzje związków przedsiębiorstw lub uzgodnione praktyki, które mogą mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi nie są zakazane przez art. 101 TFUE (są dozwolone na gruncie tych postanowień) nie mogą zostać uznane za zakazane na gruncie krajowego prawa konkurencji60. W konsekwencji, tzw. kolektywne zachowania przedsiębiorstw mogą być zakazane przez krajowe prawo konku­ rencji wtedy i tylko wtedy, gdy są jednocześnie zakazane przez art. 101 TFUE. Jeśli przyjąć tak uproszczoną interpretację reguły konwergencji, po­ szczególne państwa członkowskie byłyby w rzeczywistości pozbawione moż­ liwości zakazywania porozumień, decyzji związków przedsiębiorstw lub uzgod­ nionych praktyk mogących mieć wpływ na handel pomiędzy państwami człon­ kowskimi, za które odpowiedzialność ponoszą podmioty nie posiadające sta­ tusu przedsiębiorstwa z art. 101 TFUE (którym przysługuje jedynie status przedsiębiorstwa w rozumieniu krajowego prawa konkurencji). Akceptacja przedstawionej wykładni reguły konwergencji implikuje postawienie tezy, zgodnie z którą państwa członkowskie pozbawione są możliwości poszerza­ nia definicji przedsiębiorstwa w oparciu o przepisy krajowe (przynajmniej w przypadku porozumień, które mogą wpływać na handel między państw a­ mi wewnątrz UE), jako że porozumienia zawierane przez podmioty nie miesz­ czące się w zakresie unijnej koncepcji przedsiębiorstwa, tak czy inaczej nie mogą być zakazane na gruncie krajowego prawa konkurencji.

59 Tak również pkt 8 preambuły do rozporządzenia 1/2003.

60 Zob. komunikat Komisji - Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu, Dz.Urz.UE 2004 Nr C 101/97, pkt 14.

Należy jednak zauważyć, iż tak uproszczona interpretacja reguły kon­ wergencji jest sprzeczna naw et z literalnym brzmieniem art. 3 ust. 2 rozpo­ rządzenia 1/2003, zgodnie z którym państwa członkowskie są pozbawione możliwości zakazywania takich porozumień, „które mogą wpływać na han­ del między państwami członkowskimi, lecz nie ograniczają konkurencji w ro­ zumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, lub spełniają przesłanki z art. 101 ust. 3 TFUE, lub które objęte są rozporządzeniem w celu stosowania art. 101 ust. 3 TFUE". Tak więc przy ocenie, czy państwo członkowskie może zakazać danego poro­ zumienia na gruncie krajowego praw a konkurencji głównym punktem odnie­ sienia nie powinna być kwestia, czy konkretne porozumienie jest generalnie zakazane (bądź nie) przez art. 101 TFUE, ale to, czy jest to porozumienie „ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE"61, czy „speł­ nia przesłanki określone w art. 101 ust. 3 TFUE"62, czy też jest „objęte rozpo­ rządzeniem w celu stosowania art. 101 ust. 3 TFUE"63. Jeżeli w wyniku prze­ prowadzonej analizy ustalimy, że porozumienie ogranicza konkurencję w ro­ zumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, nie spełnia przesłanek z art. 101 ust. 3 TFUE i nie jest objęte rozporządzeniem w celu stosowania art. 101 ust. 3 TFUE, może być wówczas prawnie zakazane na mocy krajowego prawa konkurencji (nawet jeśli zostało zawarte przez osoby lub podmioty, którym nie przysługu­ je status przedsiębiorstwa na mocy art. 101 TFUE)64. Stąd wniosek, iż pań­

61 To, czy dane porozumienie (decyzja związku przedsiębiorstw lub uzgodnione praktyki) ograniczają konkurencję w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE należy oceniać zgodnie z podejściem ekonomicznym, co sprowadza się do analizy wpływu danego porozumienia na parametry konku­ rencji na rynku, takie jak cena, wydajność, jakość produktów, różnorodność produktów i innowa­ cji. Gdy porozumienie wywiera niekorzystny wpływ na któryś z tych parametrów objęte jest zaka­ zem z art. 101 ust. 1 TFUE, zob. Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu, pkt 16. 62 Stosowanie wyjątku z art. 101 ust. 3 TFUE jest uzależnione od kumulatywnego spełnie­ nia czterech przesłanek: 1) porozumienie (decyzja związku przedsiębiorstw lub uzgodniona prak­ tyka) przyczynia się do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do popierania po­ stępu technicznego lub gospodarczego; 2) porozumienie zapewnia konsumentom uczciwy udział w zysku; 3) porozumienie nakłada na przedsiębiorstwa jedynie takie ograniczenia, które są nie­ zbędne do osiągnięcia wyżej wspomnianych celów; 4) porozumienie nie umożliwia przedsiębior­ stwom eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części produktów. Szerzej zob. Wy­ tyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE.

63 Przykładem „rozporządzenia w celu stosowania art. 101 ust. 3 TFUE" jest przykładowo rozporządzenie Komisji 2790/1999 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE (art. 101 ust. 3 TFUE) do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych, Dz.Urz.UE 1999 Nr L 336/21, czy rozporządzenie Komisji 2658/2000 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE (art. 101 ust. 3 TFUE) do kategorii porozumień specjalizacyjnych, Dz.Urz.UE 2000 Nr L 304/3.

64 W tym kontekście nie ma znaczenia fakt, iż wspomniane porozumienie jest w istocie dozwolone w świetle art. 101 TFUE.