Prawo zamówień publicznych jako ustawa o charakterze antykorupcyjnym

Pełen tekst

(1)Zeszyty Naukowe nr. 802. Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie. 2009. Piotr Wiatrowski Katedra Prawa. Prawo zamówień publicznych jako ustawa o charakterze antykorupcyjnym Poprzez zamówienia publiczne wydatkuje się w Polsce najwięcej środków pieniężnych (około 8% PKB). Wielkość ta w związku z akcesją naszego kraju do UE będzie rosła z uwagi na wydatkowanie środków pochodzących z funduszy europejskich. Istnieje zatem konieczność zagwarantowania uczciwości zagospodarowania olbrzymich kwot przez kilka tysięcy podmiotów sektora publicznego. Powstaje jednocześnie problem sprawnego wykorzystania przyznanych Polsce środków z uwagi na możliwość ich przepadku. Z tego też względu przewidziane procedury udzielania zamówień publicznych nie powinny stawiać nieuzasadnionych wymagań i przewidywać zbytecznych formalności. Jednak mimo poprzedzenia postępowania publicznymi ogłoszeniami, wątpliwości budzi poprzestanie tylko na jednej ofercie spełniającej nawet wszystkie wymogi, aby można było z wykonawcą zawrzeć umowę w sprawie zamówienia1. Pozwala to, co prawda, uniknąć powtarzania około 25% postępowań przetargowych, ale nie prowadzi do konkurencyjności postępowania. Jedynie w wypadku trybu zapytania o cenę i licytacji elektronicznej wymagany jest udział co najmniej dwóch oferentów. Dopuszczono możliwość zlecania robót bez przetargu, np. w trybie negocjacji z ogłoszeniem jedynie dla zamówień o wartości do 60 000 euro. Zamawiający nie muszą żądać od wykonawców wadium, dokumentacji potwierdzającej spełnienie warunków przetargu i zabezpieczeń na pokrycie ewentualnych roszczeń. Uproszczenie postępowania niedawno objęło procedury dotyczące zamówień nawet o znacz Odmiennie W. Dzierżanowski, Wybór najkorzystniejszej oferty, „Finanse Komunalne” 2004, nr 4, s. 71. 1.

(2) Piotr Wiatrowski. 106. nej wartości, np. roboty budowlane nawet ponad 20 000 000 zł, co powiązano z zaostrzeniem przepisów o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych. Ustawa Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r.2 (powoływana dalej jako pzp) posiada kompleksowy charakter, mimo iż dopuszcza posiłkowe stosowanie Kodeksu cywilnego. Pzp stosuje się nie tylko do jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, ale i innych enumeratywnie określonych w niej podmiotów. Dotyczy ona w określonych przypadkach m.in. każdego podmiotu, niezależnie od jego formy organizacyjnej i struktury własności, jeżeli ponad 50% udzielanego przez niego zamówienia jest finansowane ze środków publicznych. Wykaz jednostek sektora finansów publicznych zawiera art. 4 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia mamy do czynienia z konfliktem interesów. Wykonawca dąży do maksymalizacji zysku, zaś zamawiający, reprezentujący interes publiczny, do poniesienia jak najmniejszych kosztów realizacji zamówienia. Pzp powinno zabezpieczać oba przeciwstawne interesy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza równowartości 60 000 euro, nie stosuje się przepisów pzp dotyczących obowiązku publikacji ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych, terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, terminów składania ofert oraz dotyczących odwołań i skarg. W wypadku takiego zamówienia ogłoszenie o wszczęciu postępowania oraz o zawarciu umowy zamawiający zamieszcza na stronach portalu internetowego UZP oraz na własnej stronie internetowej. Antykorupcyjne przesłanie pzp wynika już z określonych w rozdziale 2 tej ustawy zasad udzielania zamówień. Zgodnie z nimi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Gwarancją bezstronności i obiektywizmu jest instytucja wyłączenia, w określonych prawem przewidzianych przypadkach, osoby wykonującej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności uzasadniających wyłączenie. Wydaje się, że należy rozszerzyć instytucję wyłączenia osoby wykonującej czynności w postępowaniu także na czynności przygotowawcze. Dz.U. nr 249 z 2005 r., poz. 2104 ze zm.. 2. Dz.U. nr 19 z 2004 r., poz. 177 ze zm.. 3.

(3) Prawo zamówień publicznych…. 107. Jednym z najważniejszych czynników wpływających na rozmiar korupcji w określonej dziedzinie życia społecznego jest jawność podejmowanych działań. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie4. W literaturze zwraca się uwagę, że zasada jawności dotyczy zarówno jawności wewnętrznej, tzn. pełnego dostępu do dokumentacji przez uczestników postępowania po otwarciu ofert, jak i jawności zewnętrznej pozwalającej na zapoznanie się z dokumentacją przez każdego po zakończeniu postępowania5. Z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Także zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga obligatoryjnie formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zasada pisemności znacznie ułatwia postępowanie dowodowe i kontrolę prawidłowości udzielenia zamówienia. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zapobiega to także ustawianiu wyników przetargów. Musi on być zatem określony w sposób precyzyjny i niepodlegający zmianie6. Opisuje się go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, w szczególności za pomocą cech technicznych i jakościowych, przy przestrzeganiu polskich norm przenoszących normy europejskie z obowiązkiem wskazania, że dopuszcza się rozwiązania równoważne opisywanym. Zamawiający może także sporządzić dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. Jeżeli okaże się, że złożona oferta nie spełnia warunku równoważności, to zamawiający powinien to uzasadnić7. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) lub zaproszeniu do składania ofert. Niedopuszczalne jednak jest, by w tym samym postępowaniu od różnych wykonawców żądać różnych dokumentów8. Z zamó4 Ogłoszenia przekazywane Prezesowi Urzędu oraz Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich publikuje się odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia do Urzędu Zamówień Publicznych oraz w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.. P. Szustakiewicz, Zmiany dotyczące ustawy o zamówieniach publicznych, KP, 2003, nr 6, s. 137.. 5. H. Kamieniecki, Wybrane zagadnienia stosowania prawa w zakresie naruszenia zasad lub trybu postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych w rozumieniu art. 28 ust. 4 ustawy o finansach publicznych, „Finanse Komunalne” 2005, nr 4, s. 46. 6. P. Szustakiewicz, Poszanowanie uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych, „Prawo i Środowisko” 2004, nr 4, s. 100. 7. P. Szustakiewicz, Wybrane zagadnienia ustawy – Prawo zamówień publicznych, „Prokuratura i Prawo” 2005, nr 6, s. 142. 8.

(4) Piotr Wiatrowski. 108. wień publicznych nie są wykluczani przedsiębiorcy, którzy nie złożą w terminie wszystkich dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu albo złożą dokumenty z błędami. Zamawiający ma bowiem obowiązek wezwania wykonawców do uzupełniania braków, co ma zapobiec wykluczaniu z postępowania przedsiębiorców z przyczyn tylko formalnych, gdyż mogłyby kryć się za tym korupcyjne uwarunkowania. Istotne warunki zamówienia określone w specyfikacji nie mogą eliminować z góry pewnego kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie, tzn. powinny być obiektywne, niedyskryminacyjne i nieograniczające konkurencji9. Dla celów dokumentacyjnych w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół z postępowania o udzielenie zamówienia. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do tego protokołu. Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Jawne są także same umowy o zamówienia publiczne. Zamawiający ma obowiązek przechowywać protokół wraz z załącznikami przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Oprócz zasady równości, bezstronności, uczciwej konkurencji, jawności i pisemności wyrażonych w ustawie expressis verbis P. Szustakiewicz zwraca uwagę także na zasadę decentralizacji, która gwarantuje samodzielność działań zamawiającemu, gdyż ograniczono do minimum obowiązek uzyskiwania od Prezesa UZP decyzji w trakcie postępowania oraz zasadę prymatu przetargu nieograniczonego i ograniczonego, gdyż tylko te przetargi można stosować zawsze i bez ograniczeń10. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się jedynie wykonawcy, którzy m.in. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (art. 22). Wydaje się, że warunki te są niedoprecyzowane i prowadzą do zbytniej uznaniowości. Wykonawcom nie mogą być stawiane warunki w jakikolwiek sposób uprzywilejowujące któregokolwiek z nich11. Zamawiający nie może określić warunku udziału w postępowaniu w sposób, który naruszałby uczciwą konkurencję, dlatego niedopuszczalne jest stawianie wygórowanych warunków dotyczących posiadanego kapitału lub wykonanych wcześniej prac albo kwalifikacji zawodowych pracowników w stosunku do wartości lub charakteru przedmiotu zamówienia, np. dla zabezpieczenia się przed H. Kamieniecki, op. cit., s. 45.. 9. P. Szustakiewicz, Zmiany dotyczące ustawy o zamówieniach publicznych, KP, 2003, nr 6, s. 137. 10 11. P. Szustakiewicz, Wybrane zagadnienia ustawy…, s. 139..

(5) Prawo zamówień publicznych…. 109. ewentualnym niewykonaniem umowy. Art. 91 ust. 3 stwierdza, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Brakuje też podstawy prawnej do różnego określania w specyfikacji sposobu oceny spełniania warunków przez oferentów np. w zależności od formy organizacyjnej wykonawcy12. Dla zapewnienia uczciwości postępowania a w szczególności wyeliminowania osób, które już w przeszłości wykazały się brakiem poszanowania prawa z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby fizyczne a także spółki jawne, spółki partnerskie, spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-akcyjne i osoby prawne, których odpowiednio wspólnika, partnera, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, przestępstwo skarbowe, jak również podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Proponuje się nawet powołanie specjalnych urzędników śledczych, którzy sprawdzaliby czy firmy pod zmienioną nazwą i adresem nie otrzymały zamówień. Wymaga to wprowadzenia tzw. negatywnego rejestru firm i regulacji zobowiązujących organizatorów przetargu do sprawdzania w rejestrze przy zlecaniu kontraktów13. Dla zachowania uczciwej konkurencji, z uwagi na możliwe osobiste związki pomiędzy pracownikami zamawiającego i wykonawcy i korzystne wyprzedzenie czasowe z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Ponieważ wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, należy przyjąć, że zaistnienie choćby jednej przesłanki wykluczenia w stosunku do jednego z wykonawców powinno skutkować wykluczeniem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pośrednio antykorupcyjny charakter, zapobiegający bezpodstawnemu złagodzeniu procedury pzp, posiadają przepisy uniemożliwiające eliminację zastosowanych w ustawie rozwiązań gwarantujących uczciwość postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może bowiem w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy np. dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Nie zakazuje P. Szustakiewicz, Poszanowanie…, s. 94–95.. 12. T.G. Grosse, Działania antykorupcyjne w państwach członkowskich OECD, Program „Przeciw Korupcji” Fundacji im. Stefana Batorego, Florencja 2000, s. 46. 13.

(6) Piotr Wiatrowski. 110. się jednak podziału zamówienia, jeżeli jest on konieczny z przyczyn technologicznych, organizacyjnych, gospodarczych bądź budżetowych zamawiającego14. Zamawiający jest zobowiązany zażądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Zamawiający może określić w siwz, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Pzp zasadniczo zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie może być ani szerszy ani węższy w porównaniu z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarta w siwz umowa jest nieważna. Gdyby zakres świadczenia wykonawcy określony w umowie okazał się węższy niż zobowiązanie ofertowe, to mogłoby to być sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji przez ograniczenie kręgu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia15. Minimalną treść siwz określa art. 36 pzp. Jeżeli wartość zamówienia przekracza równowartość 60 000 euro kierownik zamawiającego jest zobowiązany do powołania komisji przetargowej. Komisja ma jednak jedynie charakter pomocniczy i doradczy. Ostatecznego wyboru ofert dokonuje bowiem kierownik zamawiającego. Komisja przetargowa z uwagi na kolegialny charakter ma na celu zagwarantowanie zasady bezstronności oraz ograniczenia korupcji przy udzielaniu zamówień publicznych. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, członkami takiej komisji mogą być jedynie osoby dające rękojmię rzetelnego i obiektywnego wykonania powierzonych im czynności oraz odpowiednio kompetentne, biorąc pod uwagę ich wiedzę i doświadczenie, co ocenia jednak uznaniowo kierownik zamawiającego. Jej członkiem nie może być kierownik jednostki zamawiającej, ani inna osoba upoważniona do wyboru najkorzystniejszej oferty lub do podpisania umowy16. Komisja posiada ograniczoną niezależność (nie ma bieżącego nadzoru kierownika jednostki zamawiającej), a jej członkowie – względną nieodwoływalność17. W zależności od rodzaju przetargu i wartości zamówienia pzp przewiduje zróżnicowane formy ogłoszeń o zamówieniu i ich publikacji. Wyróżnia się przetarg 14 E. Góral, Zamówienia publiczne obszarem korupcjogennym w jednostkach samorządu terytorialnego [w:] Administracja publiczna i prawo administracyjne wobec integracji europejskiej, red. J. Sługocki, Wydawnictwo Uniwersytetu Szczecińskiego, Szczecin 2003, s. 219.. 15 J. Baehr i in., Prawo zamówień publicznych.Komentarz, red. T. Czajkowski, Wyd. UZP, Warszawa 2004, s. 306. 16 R. Szostak, Status prawny komisji przetargowej, Zamówienia Publiczne – Doradca, 2002, nr 7, s. 4. 17. Ibidem, s. 6..

(7) Prawo zamówień publicznych…. 111. nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki, zapytanie o cenę i licytację elektroniczną. Przetarg nieograniczony, jak podkreśla się w doktrynie, pełni rolę trybu podstawowego, którego elementy znajdują przez odesłania zastosowanie w ramach czterech innych procedur. Poszczególne czynności proceduralne muszą być zrealizowane w przepisanej formie oraz w oznaczonym miejscu i czasie. Bezskuteczność bowiem nawet pojedynczej czynności pociąga za sobą zazwyczaj wadliwość następnego fragmentu procedury i może wywołać unieważnienie całego postępowania18. Zamawiający przekazuje wykonawcy siwz nie później niż w terminie 5 dni od dnia otrzymania wniosku o jej przekazanie, a cena, jakiej wolno żądać za siwz, może pokrywać jedynie koszty jej druku oraz przekazania. W zależności od wartości zamówienia pzp określa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na ich przygotowanie i złożenie. Ze względów zabezpieczenia przed korupcyjnymi manipulacjami i konieczność zachowania konkurencji pzp szczegółowo określa warunki zastosowania poszczególnych trybów udzielania zamówienia oraz sposób prowadzenia postępowania przetargowego, w tym obowiązek zawiadomienia w pewnych przypadkach Prezesa Urzędu o wszczęciu postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania określonego trybu udzielenia zamówienia. Wybór najkorzystniejszej oferty odbywa się według następujących zasad. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji siwz. Z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu otwarcia ofert. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podanie tej kwoty uniemożliwia unieważnienie postępowania z powołaniem się na przesłankę, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Taka regulacja nie pozbawia jednak zamawiającego możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty, która przekracza tę kwotę, jeżeli zamawiający jest w stanie dokonać korekty planu finansowego i wygospodarować 18 R. Szostak, Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne. Zagadnienia konstrukcyjne. Zeszyty Naukowe, Seria specjalna: Monografie nr 166, Wydawnictwo AE w Krakowie, Kraków 2005, s. 40..

(8) Piotr Wiatrowski. 112. dodatkowe środki na realizację zamówienia19. Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Informacje te przekazuje się niezwłocznie wykonawcom, którzy nie byli obecni przy otwarciu ofert, jeżeli o to wcześniej wnioskowali. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści oprócz poprawy przez zamawiającego w tekście oferty oczywistych omyłek pisarskich oraz omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny z jednoczesnym niezwłocznym zawiadomieniem o tym wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Odrzuceniu ulegają także oferty, których treść nie odpowiada siwz. Nie można więc odrzucić oferty z powodu sporządzenia jej na niewłaściwym, zdaniem zamawiającego formularzu, choć zawiera wszystkie niezbędne elementy i informacje20. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Wymienione kryteria mają jedynie przykładowy charakter. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Spełnianie jednak przez wykonawcę określonych wymagań określonych przez zamawiającego jest warunkiem, aby jego oferta w ogóle podlegała ocenie. Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych ofert wybiera ofertę z niższą ceną. Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę udzielania zamówień21. Celem kontroli jest sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy (kryterium legalności). Kontrolę przeprowadza się w siedzibie Urzędu. Część uprawnień kontrolnych Prezesa połączona jest z wykonywaniem nadzoru wobec zamawiającego.. 19. W. Dzierżanowski, op. cit., s. 68.. 20. Ibidem, s. 69.. Określone uprawnienia kontrolne posiada także sam zamawiający (prawo wykluczenia wykonawców, odrzucenia oferty, unieważnienia postępowania), jak i wykonawcy (protest, odwołanie, skarga do sądu). 21.

(9) Prawo zamówień publicznych…. 113. Z uwagi na konieczność zachowania bezstronności niektórzy pracownicy Urzędu są z mocy ustawy wyłączeni od udziału w kontroli. Pominięto niestety udział we władzach podmiotu zamawiającego, który nie musi się wiązać z istnieniem stosunku pracy lub zlecenia22. Od udziału w kontroli nie będzie wykluczony także pracownik, który uczestniczył w innym, niż kontrolowane postępowaniu prowadzonym przez ten sam podmiot bądź w czynnościach bezpośrednio związanych z jego przygotowaniem23. Prezes Urzędu może żądać od kierownika zamawiającego niezwłocznego przekazania kopii dokumentów związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawiającego. Prezes Urzędu może przeprowadzać kontrolę udzielanych zamówień przed zawarciem umowy, a zobligowany jest przeprowadzić kontrolę uprzednią, jeżeli wartość zamówienia albo umowy ramowej: – dla robót budowlanych przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, – dla dostaw lub usług przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro. H. Nowicki postuluje obowiązek publikowania, w wypadku umów objętych kontrolą uprzednią, w ramach siwz treści proponowanej umowy, bądź chociażby jej podstawowych postanowień24. Prezes UZP może przeprowadzić kontrolę następczą udzielonego zamówienia w terminie 4 lat od dnia jego udzielenia. Zauważyć jednak należy, że umowy mogą być zawierane także na okresy dłuższe. W związku z tym należałoby de lege ferenda wydłużyć wspomniany termin do kontroli. W odróżnieniu od kontroli uprzedniej informacja przekazywana zamawiającemu o wyniku kontroli następczej nie zawiera zaleceń pokontrolnych, mimo że nieprawidłowości dotyczące np. wewnętrznych regulacji pracy komisji przetargowej skutkować mogą naruszeniami w razie kolejnych postępowań25. W wypadku kontroli uprzedniej o wykonaniu zaleceń pokontrolnych kierownik zamawiającego zobowiązany jest poinformować niezwłocznie jedynie Prezesa UZP i wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, ale już nie pozostałych wykonawców, mimo że w wyniku wykonania zaleceń pokontrolnych zamawiający może być zobowiązany do dokonania lub powtórzenia określonych czynności26. J. Baehr i in., op. cit., s. 347.. 22. Ibidem, s. 346.. 23. 24 25 26. H. Nowicki, Kontrola zamówień publicznych, „Prokurator” 2004, nr 4, s. 36.. J. Baehr i in., op. cit., s. 363.. H. Nowicki, op. cit., s. 35..

(10) 114. Piotr Wiatrowski. Bank Światowy zwraca uwagę m.in. na przekraczanie przy realizacji znaczących kontraktów rządowych kilkukrotnie cen rynkowych, udostępnianie przed ogłoszeniem przetargu informacji nt. wymagań technicznych i przyjętego systemu punktacji, opracowywanie warunków przetargu pod konkretnego oferenta, wykorzystywanie charakterystyki firmy zamiast do jej wstępnej kwalifikacji do przetargu to jako elementu oceny oferty, informowanie wybranych o najniższej cenowo ofercie, zmowę między oferentami. W związku z różnorodnymi naruszeniami przepisów dotyczących postępowania w przedmiocie udzielania zamówień publicznych W. Jaroch proponuje m.in. ustanowienie obowiązku kontroli prac wykonanych w ramach zamówień publicznych, wprowadzenie zasady obowiązkowego odrzucenia oferty, jeżeli oferent próbuje wpływać w sposób nieprzewidziany prawem na wynik postępowania, wprowadzenie zasady określania wartości szacunkowej zamówienia przy uwzględnieniu ceny finalnej27. W razie ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: – zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych lub wystąpić z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do właściwej komisji orzekającej, – nałożyć karę pieniężną, – wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy w całości lub w części. Postępowania, w których wartość zamówienia: 1) dla robót budowlanych – przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro, 2) dla dostaw lub usług przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5 000 000 euro – są poddane obowiązkowej kontroli polegającej na udziale niezależnego obserwatora. Zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia takiego postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu. Kontrola realizowana przez Prezesa UZP z wykorzystaniem instytucji obserwatora ma charakter faktyczny. Obserwator jest wyznaczany przez Prezesa Urzędu spośród osób wpisanych na listę arbitrów. Obserwatorem nie może być osoba, która pozostaje z zamawiającym w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności obserwatora. Obserwator jest obecny w trakcie prac komisji przetargowej i biernie asystuje w jej czynnościach od otwarcia ofert. Nie powinien on uczestniczyć w jakichkolwiek nieformalnych spotkaniach zarówno członków komisji przetargowej, jak i innych osób związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego28. Obserwator sporządza informację o przebiegu prac komisji przetargowej, którą przedstawia kierownikowi zamawiającego oraz Preze W. Jaroch, Przestępstwa w systemie zamówień publicznych, „Prokuratura i Prawo” 2004, nr 4, s. 109–110. 27. A. Borowicz, Rola obserwatora w systemie zamówień publicznych, „Finanse Komunalne” 2005, nr 7–8, s. 88. 28.

(11) Prawo zamówień publicznych…. 115. sowi Urzędu. Obserwator powinien w informacji zamieścić spostrzeżenia i uwagi odnoszące się w szczególności do: składu komisji przetargowej, czynności wykonywanych przez poszczególnych członków komisji oraz ocenę jej niezależności, przebiegu publicznej sesji otwarcia ofert z uwzględnieniem ew. śladów otwierania ofert przed terminem, poprawności ew. wykluczenia wykonawcy, poprawności ew. dokonania odrzucenia ofert z uwzględnieniem kontrowersji pomiędzy członkami komisji, poprawności ew. unieważnienia postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty i różnic zdań między członkami komisji w tym zakresie, złożonych protestów i poglądów komisji przetargowej w ich względzie, możliwości naruszenia przepisów ustawy i ich wpływu na wynik postępowania29. Wynagrodzenie za czynności obserwatora pokrywa Prezes Urzędu. Oprócz Prezesa Urzędu kontrolę zamówień sprawują także NIK, regionalne izby obrachunkowe, prokuratura, Prezes UOKiK. Również kryteria kontroli stosowane przez inne organy wykraczają poza samą tylko legalność i dotyczyć mogą celowości, gospodarności i rzetelności udzielonego zamówienia. H. Nowicki postuluje wprowadzenie obowiązku przekazywania wyników kontroli przez inne organy Prezesowi UZP, który powinien podejmować określone środki wobec kontrolowanego podmiotu, a także występować o wszczęcie postępowania karnego. Z drugiej strony zauważyć należy, że Prezes UZP znajduje się w obrębie systemu podmiotów włączonych w sprawę zamówień z uwagi na kompetencje do wydawania indywidualnych decyzji w tym zakresie30. Zaleca się także oddzielenie UZP od bieżących decyzji rządu, a także uniezależnienie nominacji kierownika tego urzędu od decyzji premiera31. Interesująca jest propozycja konsultowania w wypadku zamówień dużej wartości z organami powołanymi do ścigania przestępstw wyboru określonego wykonawcy, gdyż mogą one dysponować wiedzą operacyjną co do jego wiarygodności32. Wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania oraz w razie zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy, można wnieść protest do zamawiającego. Protesty od postępowań o udzielenie zamówienia o wartości do 60 000 euro rozstrzyga bez odwołania zamawiający. Od oddalenia lub odrzucenia protestu w innym postępowaniu przysługuje odwołanie. Odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w terminie 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie informując o wniesieniu odwołania zamawiającego. O pro29. Ibidem, s. 86–87.. 30. H. Nowicki, op. cit., s. 30.. T.G. Grosse, op. cit., s. 45.. 31. 32. H. Nowicki, op. cit., s. 41..

(12) Piotr Wiatrowski. 116. testach i odwołaniach informuje się wszystkich uczestników przetargu, którzy mogą się dołączyć, gdyż w przeciwnym wypadku stracą możliwość stawiania identycznych zarzutów. Merytoryczną przesłanką wniesienia protestu czy odwołania jest wykazanie interesu prawnego. W doktrynie zwraca się jednak uwagę, że do czasu złożenia oferty przez wykonawcę nie łączy go z zamawiającym żaden stosunek prawny33. Odwołanie rozpoznaje zespół trzech arbitrów wskazanych przez Prezesa Urzędu z listy arbitrów. Prezes Urzędu wyznacza arbitrów w drodze jawnego losowania komputerowego. Strony i arbitrzy mogą żądać wyłączenia arbitra, jeżeli zachodzą okoliczności faktyczne lub prawne, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. O wyłączeniu arbitra rozstrzyga Prezes Urzędu. Arbiter nie może być wyznaczony do rozpoznania odwołania wniesionego w postępowaniu, w którym brał udział jako obserwator. Na wyrok zespołu arbitrów oraz postanowienia zespołu arbitrów kończące postępowanie odwoławcze przysługuje skarga do sądu. Od wyroku sądu nie przysługuje kasacja. Jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza równowartość 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, zamawiający w skardze lub w odpowiedzi na skargę może wnosić o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Sąd może uchylić ten zakaz, jeżeli stan postępowania o udzielenie zamówienia pozwala na to, a zamawiający uprawdopodobni, że zaskarżone orzeczenie zespołu arbitrów w sposób rażący narusza przepisy o postępowaniu odwoławczym. Zwrócić jednak należy uwagę na okoliczność, że zawarcie umowy o zamówienie publiczne czyni dalsze postępowanie skargowe bezprzedmiotowym. Gdy skarga nawet okaże się zasadna, to ustalenia sądu stwierdzające nawet rażące naruszenie przepisów pzp nie są wiążące dla sądu rozpoznającego sprawę o unieważnienie umowy34. Zamawiający, który w określonych wypadkach narusza przepisy ustawy podlega karze pieniężnej od 3000 do 150 000 zł w zależności od wartości zamówienia przy czym jest ona określona w sposób bezwzględnie oznaczony, co z jednej strony prowadzi do możliwości zbyt łagodnego zagrożenia w wypadkach naruszenia przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych o wielkiej wartości, a z drugiej nie daje możliwości stopniowania wysokości kary w zależności od okoliczności sprawy. Interesująca zatem wydaje się propozycja określenia wysokości kary pieniężnej w postaci stawki procentowej obliczonej w relacji do wartości nieprawidłowo udzielanego zamówienia publicznego35. J. Ignaczewski, Interes prawny – komu potrzebny jest ten kłopot, „Rzeczpospolita” 2005, nr 136. 33. 34. J. Ignaczewski, Skarga dla skargi, „Rzeczpospolita” 2005, nr 225.. Ibidem, s. 839.. 35.

(13) Prawo zamówień publicznych…. 117. Można zauważyć, że mimo istnienia kompleksowej, dość poprawnej, choć jeszcze niedoskonałej, regulacji procedury udzielania zamówień publicznych często osoby zajmujące się udzielaniem zamówień nie posiadają odpowiedniego przygotowania merytorycznego do sporządzenia odpowiednich dokumentów, wyboru najlepszej oferty i nadzoru nad wykonaniem zamówienia, reprezentują niski poziom etyczny, a w podejmowaniu decyzji kierują się układami lokalnymi i politycznymi stąd, jak wskazuje A. Panasiuk, częste wypadki tzw. ustawiania przetargów trudne do zlikwidowania za pomocą prawnych instrumentów36. Ustawianie przetargów może polegać na stawianiu w siwz wysokich, ale niepotrzebnych, wymagań formalnych dotyczących przygotowania oferty, np. parafowania każdej jej strony czy nietypowego jej opakowania, warunków podmiotowych wykonawcy (kapitał, sprzęt, kwalifikacje, doświadczenie) bądź zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia37. Na ustawienie przetargu może wskazywać także utrudnienie dostępu do dokumentacji niezbędnej do sporządzenia oferty, wskazanie wybitnie uznaniowych kryteriów oceny ofert, żądanie przedstawienia wyjaśnień bądź dokumentów w bardzo krótkim czasie, a nawet zbyt wczesne godziny otwarcia ofert38. Spotyka się też ustanawianie wysokich warunków obsługi gwarancyjnej tylko dla podwyższenia ceny ofert, bez ich egzekwowania w umowie dla ustawionego oferenta39. Wskazane jest stworzenie takich warunków, które wyeliminowałyby indywidualne kontakty przedsiębiorców z urzędnikami, co byłoby możliwe, gdyby w większym zakresie wykorzystano przy organizacji przetargów publicznych internet. Korupcyjne uwarunkowanie może mieć także nieinformowanie zainteresowanych o przysługujących w postępowaniu środkach odwoławczych, niezabezpieczenie odpowiedzialności oferenta za nienależyte wykonanie zamówienia, brak procedur odbioru, trwałe uzależnienie od wykonawcy w przyszłości. Zauważyć w praktyce można nadużywanie instytucji unieważnienia postępowania, źle funkcjonujące regulacje prawne formułujące warunki wymagane od konkurentów, a także mało przejrzyste przepisy dotyczące oceny ofert40. Wątpliwości budzi przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie może być bowiem spowodowane wygraniem przetargu przez innego niż preferowany oferenta bądź może mieć na celu 36. A. Panansiuk, op. cit., s. 112.. M. Pelowska, Warunki sprzyjające popełnianiu przestępstw związanych z udzielaniem zamówień publicznych, Doctrina multiplex veritas una, Toruń 2004, s. 425. 37. Ibidem, s. 426.. 38 39. Ibidem, s. 427.. 40. Ibidem..

(14) Piotr Wiatrowski. 118. przejście do mniej formalnej procedury, np. zamówienia z wolnej ręki. Wydaje się, że pojęcie interesu publicznego może być nadużywane w wypadku wygrania przetargu przez niewygodnych oferentów. Należy także zwrócić uwagę na inne niekorzystne i trudne do wyeliminowania sytuacje. Przetargi przeciągają się w czasie, co powoduje niekorzystne konsekwencje ekonomiczne. Wskazana jest więc koncentracja przebiegu postępowania i wyznaczenie de lege ferenda odpowiednich terminów w tym zakresie. Zaburzenia finansowania związane z niewykorzystywaniem przepisów o promesach wpływają na zaburzenia organizacji przetargu. W związku ze zwyczajową konkretyzacją środków finansowych na koniec III kwartału wcześniej nie organizuje się przetargu. Z końcem roku pieniądze nie wchodzą jednak do planu następnego roku na ten sam cel. Szczególnie więc przetargi budowlane należałoby organizować wcześniej, aby zdążyć rozliczyć inwestycję. Często zdarza się, że przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie przyniosło rozstrzygnięcia i należy wszcząć nowe, a zamawiający zamiast spokojnie się do niego przygotować w pośpiechu szuka możliwości jak najszybszego udzielenia zamówienia z uwagi na konieczność realizacji budżetu, co często prowadzi do niegospodarnych decyzji. W związku z powyższym wydatki inwestycyjne jednostek budżetowych powinny być planowane w okresie co najmniej trzech lat41. Postuluje się wypracowanie jasnych procedur odwoławczych, przyjęcie bardziej realnych terminów składania ofert przetargowych, a także zakazu odraczania terminu otwarcia ofert42. Samo stosowanie aktualnie obowiązujących procedur zamówień publicznych, szczególnie w administracji samorządowej, pozostawia wiele do życzenia. Często ma miejsce manipulowanie specyfikacjami zamówienia, aby ułatwić wygranie przetargu przez konkretną firmę. Mimo spełnienia wymogów formalnych korupcja przejawia się w wystawianiu zawyżonych faktur. Jest to trudne do wykrycia z uwagi na brak publikacji międzynarodowych dotyczących standardowych cen lub stawek43. Często ma też miejsce podpisywanie aneksów do zawieranych umów, w których ulega zwiększeniu pierwotnie nierealistycznie niski koszt skalkulowany wyłącznie w celu wygrania przetargu. Postuluje się w związku z tym rezygnację z możliwości uzupełniania aneksami zawartej umowy, a także zakaz zmiany wcześniej ustalonych warunków wykonania umowy, w szczegól41. A. Panansiuk, op. cit., s. 117.. H. Sutch, Polska perspektywa: Specyfika korupcji w Polsce w porównaniu z innymi krajami regionu [w:] Walka z korupcją: strategie działań antykorupcyjnych dla Polski i doświadczenia międzynarodowe, Biuro Banku Światowego w Polsce, Warszawa 2001, s. 25. 42. 43 A. Gillette, Wzmacnianie nadzoru zewnętrznego w sektorze publicznym [w:] Walka z korupcją: strategie działań antykorupcyjnych dla Polski i doświadczenia międzynarodowe, Biuro Banku Światowego w Polsce, Warszawa 2001, s. 89..

(15) Prawo zamówień publicznych…. 119. ności jeśli chodzi o cenę, jakość bądź termin wykonania44. Ustawa pzp często jest obchodzona przez branie do testowania różnych urządzeń do nieodpłatnego długotrwałego używania przy czym jest to związane z koniecznością zamawiania materiałów eksploatacyjnych u przekazującego urządzenie. Innym sposobem ominięcia procedur pzp są roboty dodatkowe udzielane z wolnej ręki wykonawcy zamówienia podstawowego z wyższą stawką za roboczogodzinę w sytuacji celowo niedokładnego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia podstawowego45. Częstym uchybieniem przy udzielaniu zamówień publicznych jest niezamieszczenie w siwz innych niż cena kryteriów, z jednoczesnym podaniem ich znaczenia, jak również brak opisu sposobu obliczania ceny. Niekorzystne jest stosowanie kryterium najniższej ceny bez porównania jej z ceną rynkową oraz kosztami eksploatacji46. Kryterium najniższej ceny szczególnie w wypadku robót budowlanych prowadzi do wygrywania przetargów przez niesolidnych wykonawców, którzy oszczędzają na jakości materiałów budowlanych i bezpieczeństwie. Stosuje się najtańsze, a w związku z tym np. najmniej wytrzymałe i nietrzymające ciepła materiały. Istnieją nawet programy komputerowe, które pozwalają dokładnie wyliczyć współczynniki bezpieczeństwa, tak aby na styk zgadzały się z normami bez dodatkowego zapasu czy zabezpieczeń47. Najniższa cena nie powinna decydować o wyniku przetargu, chyba że inwestor dokładnie określi, np. z jakich materiałów i przy użyciu jakich technologii ma być wykonana budowa. Firma w systemie punktowym powinna być także oceniana za jakość wykonania poprzednich robót i udzielone gwarancje. Transparency International proponuje zawieranie paktów pomiędzy administracją a przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu. Oprócz automatycznego wykluczenia z przetargu w razie złamania ustalonych zasad można w nich także przewidzieć wypłacenie karnego odszkodowania innym uczestniczącym w przetargu przedsiębiorcom. Z drugiej strony urzędnicy przyrzekają zachowanie obiektywizmu48. Przegrani oferenci w przetargu publicznym powinni być w wypadku ujawnienia dowodów korupcji premiowani, np. przez możliwość wystąpienia do sądu o zasądzenie odszkodowania49.. 44. T.G. Grosse, op. cit, s. 45.. M. Pelowska, op. cit., s. 424.. 45. E. Góral, op. cit., s. 222.. 46. J. Blewąska, Nie można oszczędzać na bezpieczeństwie, GW, z 6 lutego 2006 r.. 47. 48 49. T.G. Grosse, op. cit., s. 46.. S.R. Ackerman, op. cit., s. 123..

(16) 120. Piotr Wiatrowski. The Public Procurement Act as an Anti-corruption Law The anti-corruption message of the Public Procurement Act of 29 January 2004 is embodied in the principles for granting tenders contained within the Act. Aside from the clearly expressed principles of equality, impartiality, fair competition, openness and legibility, attention should also be paid to the principle of decentralisation, which guarantees the independence of the contracting authority since the obligation to obtain decisions from the Chairman of the Public Procurement Office during the course of proceedings has been restricted to a minimum. The author also discusses the other institutional guarantees of fairness in tender proceedings contained in said Act as well as irregularities in the granting of tenders and de lege ferenda proposals that occur in practice..

(17)