Tom XXV, numer 2 – 2015
LIDIA K. JASKUŁA
OGRANICZENIA TELEWIZYJNEJ REKLAMY
PRODUKTU LECZNICZEGO W PRAWIE POLSKIM
(STAN PRAWNY: 15 MAJA 2015 R.)
1. UWAGI WSTĉPNE
Produkt leczniczy, bĊdąc dobrem konsumpcyjnym wprowadzanym na rynek,
adresowany jest do okreĞlonej grupy konsumentów. W obrocie rynkowym zwykle
jest jednym z wielu podobnych produktów, wiĊc podmioty spodziewające siĊ
okreĞlonego poziomu jego sprzedaĪy wykorzystują róĪne metody marketingowe, aby ową sprzedaĪ zwiĊkszyü. Jedną z takich metod jest reklama.
PamiĊtając o tym, Īe produkt leczniczy – ze wzglĊdu na swoją naturĊ – jest szczególnym rodzajem produktu (tzw. towarem wraĪliwym)1, równieĪ jego
re-klama jest regulowana przez prawodawcĊ w sposób szczególny. Podstawowym
dobrem chronionym przez prawodawcĊ w tym zakresie jest zdrowie i Īycie adre-satów takiej reklamy. KoniecznoĞü stawiania wysokich wymagaĔ reklamie tego typu produktów podkreĞlana jest nie tylko przez doktrynĊ, ale takĪe przez judyka-turĊ. Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w jednym z orzeczeĔ „aktualnie w obro-cie znajduje siĊ kolosalna iloĞü produktów leczniczych. Niejednokrotnie są to pro-dukty znajdujące siĊ w tych samych grupach terapeutycznych i o bardzo zbliĪo-nych wskazaniach. W tej sytuacji, dokładnoĞü, precyzja i rzetelnoĞü informacji
Dr LIDIA K.JASKUŁA – adiunkt Katedry Prawa Administracyjnego, Instytut Prawa, Wydział Pra-wa, Prawa Kanonicznego i Administracji Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II, Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin; e-mail: lidia.jaskula@kul.pl
1
Por. I. WISZNIEWSKA, Polskie prawo reklamy, Warszawa: „Scholar” 1998, s. 115; M. ROL, Me-tody reklamy produktów leczniczych na tle ustawy Prawo farmaceutyczne, „Prawo i Medycyna” 2006, nr 2, s. 128; A. RABIEGA, Reklama produktów leczniczych kierowana do publicznej wiadomo-Ğci (w Ğwietle obowiązujących przepisów i orzeczeĔ Głównego Inspektora Farmaceutycznego), „Prawo i Medycyna” 2009, nr 1, s 78; K. GRZYBCZYK, Wprowadzająca w błąd reklama produktów leczniczych, „Prawo i Medycyna” 2010, nr 1, s. 123.
podawanych w reklamie dotycząca tych produktów, jest niezwykle istotna, nie tylko z uwagi na moĪliwoĞü wprowadzenia w błąd potencjalnego odbiorcy rekla-my produktu leczniczego, ale równieĪ ze wzglĊdu na bezpieczeĔstwo w zakresie
stosowania danego produktu. W przypadku bowiem niewłaĞciwego czy
niepeł-nego poinformowania odbiorcy o danym produkcie istnieje realne zagroĪenie wy-stąpienia trudnych do przewidzenia skutków”2.
Warto zauwaĪyü, Īe samo zjawisko reklamy stanowi niezmiennie od wielu lat jeden z głównych przedmiotów zainteresowania róĪnych dyscyplin naukowych. Reklama jest fenomenem społecznym, którym interesują siĊ socjologowie, psy-chologowie, a nade wszystko prawnicy3. Dociera do adresata za pomocą
okreĞlo-nego medium. Mimo nieustanokreĞlo-nego rozwoju roĪnego rodzaju mediów, medium
niezmiennie bardzo chĊtnie wykorzystywanym do tego celu jest telewizja. Zwią-zane jest to z wysoką skutecznoĞcią oddziaływania przekazów telewizyjnych na odbiorców. Z tego samego powodu równieĪ reklama telewizyjna jest regulowana przez ustawodawcĊ w szczególny sposób.
W Ğwietle powyĪszych uwag zagadnienie ograniczeĔ prawnych reklamy tele-wizyjnej produktu leczniczego jawi siĊ jako interesujące, poniewaĪ w swej istocie dotyczący reklamy specyficznego, wraĪliwego produktu przy pomocy
specyficz-nego, silnie oddziaływującego medium. Oba elementy uzasadniają okreĞlone
ograniczenia prawne w zakresie takiej reklamy ustanowione przez ustawodawcĊ. Opisując podjĊty temat, Autorka podejmuje jednoczeĞnie próbĊ naszkicowania wyznaczonego przez przepisy prawa modelu telewizyjnej reklamy produktu lecz-niczego. Aby przedmiotowy model naszkicowaü, w pierwszym rzĊdzie definiuje podstawowe pojĊcia, by w kolejnych czĊĞciach artykułu przeanalizowaü meryto-ryczne ograniczenia telewizyjnej reklamy produktu leczniczego oraz uzupełnia-jące je formalne ograniczenia reklamy tego typu. Jedne i drugie ograniczenia prawne wyznaczają prawny model telewizyjnej reklamy produktu leczniczego.
2. ZDEFINIOWANIE PODSTAWOWYCH POJĉû
Próba przedstawienia prawnych ograniczeĔ reklamy produktu leczniczego
w przekazach telewizyjnych wymaga dookreĞlenia kilku podstawnych pojĊü.
2
Wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 listopada 2004 r., sygn. akt I SA 1755/03, LEX nr 162217.
3
Por. R. SKUBISZ, Reklama w radiofonii i telewizji, [w:] Medialne rozdroĪe (Miejsce i rola ra-diofonii i telewizji w Polsce), red. L. Dyczewski, Warszawa: „Interpress” 1998, s. 119.
CzynnoĞü ta jest ułatwiona przez fakt, Īe sam ustawodawca przyjmuje w aktach normatywnych ich legalne definicje.
Pierwszym pojĊciem, na które naleĪy zwróciü uwagĊ, jest pojĊcie „produkt leczniczy”. Zgodnie z treĞcią ustawy produktem leczniczym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właĞciwoĞci zapobiegania lub leczenia chorób wystĊpujących u ludzi lub zwierząt, lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immuno-logiczne lub metaboliczne4. Jak podkreĞla siĊ w literaturze, problem pojĊcia „pro-duktu leczniczego” budzi wiele kontrowersji i jest przedmiotem licznych orze-czeĔ ETS5. Natomiast szeroki zakres pojĊcia „produktu leczniczego” wyznaczony jego legalną definicją ma zapobiegaü obchodzeniu rygorów prawa farmaceutycz-nego, w tym teĪ tych odnoszących siĊ do prowadzenia reklamy tych produktów6.
Z pojĊciem „produktu leczniczego” bezpoĞrednio związane jest pojĊcie „rekla-ma produktu leczniczego”. Jak podkreĞla siĊ w orzecznictwie, reklama produktów leczniczych jest szczególnym rodzajem działalnoĞci podlegającym daleko idącym rygorom i ograniczeniom7. Z treĞci przepisów wynika, Īe ustawodawca w przy-padku reklamy produktów leczniczych stosuje dwa reĪimy prawne, w zaleĪnoĞci od tego, czy przepisy dotyczą reklamy kierowanej do publicznej wiadomoĞci, czy reklamy skierowanej do profesjonalistów. OczywiĞcie bardziej zliberalizowane są przepisy odnoszące siĊ do reklamy skierowanej do profesjonalistów, co nie po-winno budziü zastrzeĪeĔ8. W literaturze prawniczej sporo miejsca poĞwiĊca siĊ ogólnemu pojĊciu reklamy. PojĊcie to jest równieĪ definiowane w niektórych ak-tach normatywnych. Samo słowo „reklama” pochodzi od łaciĔskiego clamo
(cla-mare), reclamo i oznacza wołanie, krzyk, wielokrotne powtarzanie, zwracanie
4
Art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6 wrzeĞnia 2001 r. – Prawo farmaceutyczne, Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z póĨn. zm. [dalej cyt.: PrFU].
5
M. KONDRAT, Komentarz do art. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, [w:] Prawo farmaceutycz-ne. Komentarz, red. M. Kondrat, Warszawa: ABC 2009, LEX nr 49460. Ramy artykułu nie pozwa-lają na wskazanie, tym bardziej omówienie, wszystkich wątpliwoĞci i problemów związanych z de-finiowaniem produktu leczniczego. NaleĪy jednak przynajmniej zwróciü uwagĊ na fakt, Īe ustawo-dawca jest niekonsekwentny w posługiwaniu siĊ pojĊciem produktu leczniczego, gdyĪ zgodnie z art. 2 pkt 32 obejmuje ono produkty lecznicze stosowane u ludzi i zwierząt, po czym w treĞci ustawy pojĊcie produktu leczniczego niejednokrotnie obejmuje jedynie produkty stosowane u ludzi. Kwestie te jednak pozostają poza zakresem rozwaĪaĔ wyznaczonych przez ramy artykułu.
6
Por. RABIEGA, Reklama produktów leczniczych, s. 80.
7
Wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 listopada 2004 r., sygn. akt I SA 1755/03, LEX nr 162217.
8
Na temat niektórych form reklamy skierowanej do profesjonalistów: J. RAGLEWSKI, Kilka uwag w kwestii reklamy produktów leczniczych na gruncie ustawy Prawo farmaceutyczne, „Prawo i Medycyna” 2008, nr 3, s. 132-139.
uwagi9. DoĞü powszechnie przyjmuje siĊ, Īe istotą reklamy jest pewien przekaz informacyjny, którego przedmiot stanowią oferty rynkowe, zaĞ celem kształtowa-nie zapotrzebowania10. W tym miejscu warto przytoczyü niektóre definicje re-klamy stworzone przez przedstawicieli doktryny. I. Wiszniewska, podobnie jak R. Skubisz, za reklamĊ uznaje kaĪdą wypowiedĨ zmierzającą do stymulowania zbytu towarów i usług11. M. Sagan przyjmuje, Īe jest nią kaĪda wypowiedĨ, której celem jest chĊü promocji towarów i usług, niezaleĪnie od uĪytego noĞnika12. C. Kosikowski rozumie reklamĊ jako wszelkiego rodzaju działania przedsiĊbior-ców podejmowane w tym celu, aby przez zachwalanie towaru wywołaü zaintere-sowanie dla stosunków handlowych13. E. NowiĔska definiuje reklamĊ jako Ğwia-domie podejmowane działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowa-nia towarów lub usług poprzez wskazanie na ich cechy w taki sposób, aby wywo-łaü lub wzmocniü okreĞlone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem14. TakĪe ustawa o radiofonii i telewizji definiuje ogólne pojĊcie „reklamy”. Zgodnie z jej treĞcią „reklama” to przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego w związku z jego działalnoĞcią gospodarczą lub zawodową, zmierza-jący do promocji sprzedaĪy lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; re-klamą jest takĪe autopromocja15. Reklama w ujĊciu ustawy o radiofonii i telewizji jest zatem szczególnym rodzajem przekazu handlowego, a przekazem handlowym
jest kaĪdy przekaz, w tym obrazy z dĨwiĊkiem lub bez dĨwiĊku, albo tylko
dĨwiĊki, mające słuĪyü bezpoĞrednio lub poĞrednio promocji towarów, usług lub
renomy podmiotu prowadzącego działalnoĞü gospodarczą lub zawodową,
towa-rzyszący audycji lub włączony do niej w zamian za opłatĊ lub podobne wynagro-dzenie, albo w celach autopromocji, w szczególnoĞci reklama, sponsorowanie, te-lesprzedaĪ i lokowanie produktu (art. 4 pkt 16 RTVU).
9
Por. E. NOWIēSKA, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków: Universitas 1997, s. 18.
10
TamĪe.
11
I. WISZNIEWSKA, R. SKUBISZ, ĝrodki zapobiegania nieuczciwej reklamie w projekcie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „PaĔstwo i Prawo” 1992, z. 4, s. 55; J. DUDZIK, R. SKUBISZ, Uwagi ogólne do art. 16, [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa: C.H. Beck 2013, s. 660.
12
R. SAGAN, Reklama ĪywnoĞci w Ğwietle polskiego prawa, „Przegląd Prawa Handlowego” 1996, nr 5, s. 17.
13
Por. C. KOSIKOWSKI, T. ŁAWICKI, Ochrona prawna konkurencji i zwalczanie praktyk monopo-listycznych, Warszawa: PWN 1994, s. 205.
14
NOWIēSKA, Zwalczanie nieuczciwej reklamy, s. 24.
15
Art. 4 ust. 16 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z póĨn. zm. [dalej cyt.: RTVU].
W oczywistym związku z przytoczonymi definicjami pozostaje definicja legal-na pojĊcia „reklama produktu leczniczego” przyjĊta w PrFU. Zgodnie z jej tre-Ğcią, reklamą produktu leczniczego jest działalnoĞü polegająca na informowaniu lub zachĊcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiĊkszenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaĪy lub konsumpcji produktów leczniczych (art. 52 ust. 1 PrFU). Jako przykłady reklamy produktu leczniczego ustawodawca wskazuje reklamĊ produktu leczniczego kierowaną do publicznej wiadomoĞci, reklamĊ produktu leczniczego kierowaną do osób uprawnionych do wystawiania recept lub osób prowadzących obrót produktami leczniczymi, odwie-dzanie osób uprawnionych do wystawiania recept lub osób prowadzących obrót produktami leczniczymi przez przedstawicieli handlowych lub medycznych, do-starczanie próbek produktów leczniczych, sponsorowanie spotkaĔ promocyjnych
dla osób upowaĪnionych do wystawiania recept lub osób prowadzących obrót
produktami leczniczymi, sponsorowanie konferencji, zjazdów i kongresów na-ukowych dla osób upowaĪnionych do wystawiania recept lub osób prowadzących obrót produktami leczniczymi (art. 52 ust. 2 PrFU). Ta regulacja pozostaje w bez-poĞrednim związku z przepisami unijnymi w tym zakresie, w szczególnoĞci z dy-rektywą 2001/83/EC i zawartą tam definicją reklamy produktu leczniczego16.
NaleĪy podkreĞliü, Īe reklama produktu leczniczego w przekazach telewizyj-nych, jako reklama telewizyjna, a wiĊc nadawana w programie telewizyjnym17 te-lewizji publicznej lub prywatnej, jest przykładem reklamy kierowanej do
publicz-nej wiadomoĞci. Sytuacja reklamowania specyficznego produktu przy pomocy
specyficznego medium rodzi zatem potrzebĊ szczególnej ochrony interesu pu-blicznego (w tym przypadku zdrowia i Īycia) i uzasadnia ingerencjĊ prawodawcy
16
Directive 2001/83/EC of the European Parliament and of the Council of 6 November 2001 on the Community code relating to medicinal products for human use – OJ L 311, 28.11.2001, p. 67-128 – art. 86 – „advertising of medicinal products shall include any form of door-to-door informa-tion, canvassing activity or inducement designed to promote the prescripinforma-tion, supply, sale or con-sumption of medicinal products; it shall include in particular: the advertising of medicinal products to the general public, advertising of medicinal products to persons qualified to prescribe or supply them, visits by medical sales representatives to persons qualified to prescribe medicinal products, the supply of samples, the provision of inducements to prescribe or supply medicinal products by the gift, offer or promise of any benefit or bonus, whether in money or in kind, except when their intrinsic value is minimal, sponsorship of promotional meetings attended by persons qualified to prescribe or supply medicinal products, sponsorship of scientific congresses attended by persons qualified to prescribe or supply medicinal products and in particular payment of their travelling and accommodation expenses in connection therewith”.
17
Programem telewizyjnym jest usługa medialna stanowiąca uporządkowany zestaw audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów, rozpowszechniany w całoĞci, w sposób umoĪliwiają-cy jednoczesny odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcĊ układzie (por. art. 4 pkt 6 RTVU).
w ten rodzaj działalnoĞci. Owa ingerencja przyjmuje postaü szeregu ograniczeĔ dotyczących reklamowania produktu leczniczego w przekazach telewizyjnych. PodjĊcie próby naszkicowania moĪliwie pełnego modelu tych ograniczeĔ wyma-ga analizy przepisów prawnych w szeregu aktów normatywnych. Analiza ich tre-Ğci prowadzi do wniosku, Īe wszystkie ograniczenia tego typu reklamy moĪna po-dzieliü na dwa zasadnicze rodzaje: ograniczenia merytoryczne i ograniczenia for-malne. Pierwsze z nich wskazują przede wszystkim na pewne, zabronione przez prawo polskie, elementy treĞci reklam oraz na okreĞlone skutki, których reklama
nie powinna wywoływaü. Ograniczenia w drugim aspekcie ustalają okreĞlone
formy emitowania reklamy w telewizji, których przekroczenie jest zabronione.
3. MERYTORYCZNE OGRANICZENIA
TELEWIZYJNEJ REKLAMY PRODUKTU LECZNICZEGO
Zasadniczą podstawą prawną refleksji na temat ograniczeĔ merytorycznych te-lewizyjnej reklamy produktu leczniczego stanowią regulacje zawarte w PrFU. Model zgodnej z prawem telewizyjnej reklamy produktu leczniczego jest wyzna-czany przez szereg zakazów i nakazów. Ograniczenia merytoryczne dotyczą treĞci takiej reklamy. Na samym początku trzeba podkreĞliü, Īe ustawodawca
wprowa-dza bezwzglĊdny zakaz reklamy produktów leczniczych niedopuszczonych do
obrotu na terytorium RP, dopuszczonych do obrotu bez koniecznoĞci uzyskania pozwolenia (a sprowadzanych z zagranicy, jeĪeli ich zastosowanie jest niezbĊdne dla ratowania Īycia lub zdrowia pacjenta, pod warunkiem, Īe dany produkt lecz-niczy jest dopuszczony do obrotu w kraju, z którego jest sprowadzany i posiada tam aktualne pozwolenie dopuszczenia do obrotu – tzw. import docelowy) oraz zawierających informacje niezgodne z zatwierdzoną charakterystyką produktu leczniczego (art. 56 PrFU). Ten zakaz, bĊdąc zakazem bezwzglĊdnym, odnosi siĊ do kaĪdej reklamy produktu leczniczego, niezaleĪnie od medium, za pomocą
któ-rego jest ona rozpowszechniana. Dwa pierwsze zakazy zasadniczo są
jedno-znaczne i nie pozostawiają przestrzeni na ewentualne naduĪycia18. Trzeci z nich –
18
BezwzglĊdny zakaz reklamowania produktów leczniczych sprowadzanych do Polski w ra-mach importu docelowego moĪe rodziü pozorne wątpliwoĞci, w szczególnoĞci w Ğwietle jednego z orzeczeĔ Europejskiego Trybunału SprawiedliwoĞci (ETS) – wyrok ETS z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie Ludwigs-Apotheke München Internationale Apotheke v. Juers Pharma Import-Export GmbH, C-143/06, LEX nr 326075 – w którym Trybunał stwierdził, Īe zakaz reklamy leków pocho-dzących z importu docelowego jest niezgodny nie tyle z dyrektywami farmaceutycznymi, ile z zasa-dami dotyczącymi swobodnego przepływu towarów. NaleĪy jednak pamiĊtaü, Īe ETS w tym orze-czeniu podkreĞlił, Īe na przeszkodzie zakazowi takiej reklamy stoją: art. 28 dyrektywy 2001/83/EC
zakaz reklamy zawierającej informacje niezgodne z zatwierdzoną charakterystyką produktu leczniczego – w praktyce bywa doĞü czĊsto naruszany w działalnoĞci re-klamowej, ale orzecznictwo w tym zakresie jednoznacznie podkreĞla znaczenie charakterystyki produktu leczniczego. W odniesieniu do zakazu reklamy zawiera-jącej informacje niezgodne z zatwierdzoną charakterystyką produktu leczniczego WSA w Warszawie stwierdził, Īe „dopuszczalna swoboda w sferze kształtowania haseł reklamowych informujących o mechanizmach działania produktów leczni-czych nie moĪe wykraczaü, ani modyfikowaü informacji o produkcie leczniczym zatwierdzonych w charakterystyce produktu leczniczego, w szczególnoĞci doty-czących zakresu wskazaĔ terapeutycznych do stosowania tego produktu”19. TakĪe
NSA w jednym ze swoich wyroków uznał reklamĊ za niezgodną z prawem,
po-niewaĪ jej istota i redakcyjne ujĊcie nie były adekwatne do treĞci zatwierdzonej w ustawowo wymaganym trybie charakterystyki produktu leczniczego20.
W kolejnych przepisach PrFU ustawodawca sformułował dalsze wymogi re-klamy produktu leczniczego. Przede wszystkim reklama produktu leczniczego nie moĪe wprowadzaü w błąd, powinna prezentowaü produkt leczniczy obiektywnie oraz informowaü o jego racjonalnym stosowaniu (por. art. 53 ust. 1 PrFU). Rów-nieĪ w tym aspekcie podstawowe znaczenie ma charakterystyka produktu leczni-czego. Zakaz ten zobowiązuje zatem podmioty prowadzące reklamĊ do takiego
i art. 11 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym w zakresie, w jakim ma ów zakaz zastosowanie do rozprowadzania wĞród farmaceutów wykazów niezatwierdzonych produktów leczniczych, których przywóz z innego paĔstwa członkowskiego lub paĔstwa trzeciego bĊdącego stroną Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym jest dozwolony w drodze wyjątku, a które to wykazy zawierają wyłącznie informacje dotyczące nazwy handlowej, rozmiarów opako-wania, mocy i ceny tych produktów leczniczych. BezwzglĊdny zakaz reklamy produktu leczniczego sprowadzanego w ramach importu docelowego zawarty w polskiej ustawie nie wywołuje takiego skutku, poniewaĪ, zgodnie z regulacją tej samej ustawy, za reklamĊ produktów leczniczych nie uwaĪa siĊ katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwĊ własną, nazwĊ powszechnie stosowaną, dawkĊ, postaü i cenĊ produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez koniecznoĞci uzyskania pozwolenia, a w przypadku produktu leczni-czego objĊtego refundacją – cenĊ urzĊdową detaliczną, pod warunkiem, Īe nie zawierają treĞci odnoszących siĊ do właĞciwoĞci produktów leczniczych, w tym do wskazaĔ terapeutycznych (por. art. 52 ust. 3 pkt 4 PrFU).
19
Wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 listopada 2004 r., sygn. akt I SA 1755/03, LEX nr 162217.
20
Wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 421/05, LEX nr 275731. NSA stwierdził: „[…] naleĪy podzieliü stanowisko sądu pierwszej instancji o wadliwoĞci przedmiotowej reklamy. Jej istota i redakcyjne ujĊcie nie są bowiem adekwatne do treĞci zatwierdzonej w usta-wowo wymaganym trybie Charakterystyki Produktu Leczniczego – Pelethrocin. W dokumencie tym brak wskazania, o którym jest mowa w reklamie, a zatem Īe przedmiotowy produkt stanowi naj-skuteczniejszą terapiĊ w wypadku hemoroidów. Tym samym na mocy art. 56 pkt 2 ustawy – Prawo Farmaceutyczne zabroniona jest taka reklama”.
formułowania przekazów reklamowych, aby przeciĊtny odbiorca nie był wprowa-dzony w błąd przez reklamĊ, a zawarte w niej informacje miały odzwierciedlenie w charakterystyce produktu leczniczego21.
TreĞü analizowanego przepisu koresponduje w pewnym zakresie z wymogami stawianymi reklamie na gruncie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkuren-cji22. Reklama wprowadzająca w błąd uznana jest na gruncie tej ustawy za czyn nieuczciwej konkurencji i jako taki czyn jest zakazana. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 2 ZNKU, czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąü na jego decyzjĊ co do nabycia towaru lub usługi. JuĪ na pierwszy rzut oka widaü, Īe zakaz reklamy wprowadzającej w błąd jest bardziej rygorystyczny na gruncie PrFU, niĪ na
grun-cie ZNKU, co naleĪy tłumaczyü specyfiką produktu leczniczego. Na gruncie
pierwszej ustawy, samo wprowadzenie w błąd jest elementem dyskwalifikującym reklamĊ. Na gruncie ZNKU, wymogiem, który musi byü spełniony jednoczeĞnie z faktem wprowadzania w błąd, jest zaistnienie moĪliwoĞci wpłyniĊcia takiego wprowadzenia w błąd na decyzjĊ klienta co do nabycia towaru lub usługi. Prze-pisy ZNKU stanowią takĪe, Īe przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd nale-Īy uwzglĊdniü wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące iloĞci, jakoĞci, skład-ników, sposobu wykonania, przydatnoĞci, moĪliwoĞci zastosowania reklamowa-nych towarów, a takĪe zachowanie siĊ klienta (por. art. 16 ust. 2 ZNKU). W roz-waĪaniach doktryny na temat reklamy wprowadzającej w błąd podkreĞla siĊ, Īe w praktyce ten typ reklamy statystycznie wystĊpuje najczĊĞciej23. Przyjmuje siĊ, Īe reklama taka polega na wywoływaniu w obrocie konfuzji przede wszystkim co do pochodzenia towaru, jego jakoĞci, właĞciwoĞci, wartoĞci czy iloĞci24. Do omy-łek dochodzi najczĊĞciej wskutek uĪywania mylących, dwuznacznych, czy teĪ
ce-lowo nieprecyzyjnych oznaczeĔ i informacji. Dlatego naleĪy pamiĊtaü, Īe
z punktu widzenia przeciwdziałania wprowadzającej w błąd reklamie, poza art. 16 ust. 1 pkt 2 ZNKU, znaczenie ma takĪe art. 10 tej ustawy, uznający za czyn
nieuczciwej konkurencji uĪywanie mylących oznaczeĔ. Sformułowany bardzo
ogólnie w ustawie zakaz reklamy wprowadzającej w błąd wymaga interpretacji. Na tle polskiego unormowania wyjaĞnienia wymagają przede wszystkim
21
M. KONDRAT, Komentarz do art. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, [w:] Prawo farmaceu-tyczne. Komentarz.
22
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z póĨn. zm. [dalej cyt.: ZNKU].
23
R. SKUBISZ, Wprowadzenie, [w:] Prawo reklamy, oprac. R. Sagan, R. Skubisz, Lublin: „Mor-pol” 1997, s. 17.
24
I. WISZNIEWSKA, Ochrona przed reklamą wprowadzającą w błąd, „Przegląd Prawa Handlo-wego” 1996, nr 2, s. 1.
jące kwestie: jaki jest stosunek przepisu art. 16 ust. 1 pkt 2 ZNKU do art. 14 tej ustawy, który zakazuje m.in. rozpowszechniania nieprawdziwych informacji o swoim przedsiĊbiorstwie; na czym polega wprowadzenie w błąd; w jaki sposób naleĪy ustalaü, Īe doszło do wprowadzenia w błąd; co oznacza wymaganie, by wprowadzenie klienta w błąd mogło wpłynąü na jego decyzjĊ co do nabycia to-waru lub usługi; czego moĪe dotyczyü wprowadzenie w błąd i wreszcie – na kim spoczywa ciĊĪar dowodu, Īe reklama ma charakter wprowadzającej w błąd25. Zakazana reklama wprowadzająca w błąd z reguły stanowi jednoczeĞnie czyn nie-uczciwej konkurencji okreĞlony w art. 14 ZNKU. PojĊcie reklamy wprowadzają-cej w błąd niewątpliwie bowiem mieĞci siĊ w szerszym pojĊciu rozpowszechnia-nia nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomoĞci o swoim przedsiĊ-biorstwie. Trudno teĪ wyobraziü sobie, by przedsiĊbiorca prowadzący reklamĊ wprowadzającą w błąd, która jest w stanie przyciągnąü klientelĊ do oferowanych przezeĔ towarów i usług, działał w innym celu niĪ wymagane przez art. 14 ZNKU przysporzenie sobie korzyĞci26. Z drugiej strony, naleĪy pamiĊtaü, Īe nie zawsze
rozpowszechnianie wprowadzających w błąd informacji o swoim
przedsiĊbior-stwie w celu przysporzenia korzyĞci moĪna uznaü za wprowadzającą w błąd re-klamĊ skłaniającą klientelĊ do nabywania towarów i usług27. W tym miejscu war-to zauwaĪyü, Īe choü moĪna w piĞmiennictwie znaleĨü poglądy, iĪ wprowadzone do ustawy wymaganie, by przedsiĊbiorca rozpowszechniający wiadomoĞci działał „w celu przysporzenia korzyĞci lub wyrządzenia szkody” oznacza, Īe delikt art.
14 ZNKU jest spełniony tylko wtedy, gdy sprawcy moĪna przypisaü winĊ
umyĞlną, to jednak nie moĪna zgodziü siĊ z takim twierdzeniem w kontekĞcie traktowania czynów nieuczciwej konkurencji przez ustawĊ28. Polska ustawa bo-wiem, podobnie jak ustawy wprowadzające ochronĊ przed nieuczciwą konkuren-cją w innych krajach, uznając pewne działania za sprzeczne z zasadami uczciwo-Ğci w obrocie, nie wyłącza przewidzianej za nie odpowiedzialnouczciwo-Ğci cywilno-praw-nej ze wzglĊdu na brak jakiejkolwiek winy; wina jest jedynie przesłanką odpo-wiedzialnoĞci odszkodowawczej za te działania i wchodzącej w grĊ w niektórych przypadkach odpowiedzialnoĞci karnej29. W związku z tym wina nie jest prze-słanką odpowiedzialnoĞci w przypadku reklamy wprowadzającej w błąd.
25
TamĪe, s. 3.
26
Por. J. DUDZIK, R. SKUBISZ, Reklama wprowadzająca w błąd, [w:] Ustawa o zwalczaniu nie-uczciwej konkurencji, s. 660.
27
Na przykład nieprawdziwe informacje o kondycji finansowej przedsiĊbiorstwa są wiadomo-Ğciami wprowadzającymi w błąd, ale nie są wprowadzającą w błąd reklamą, która moĪe mieü wpływ na decyzjĊ klienta co do nabycia towaru lub usługi.
28
Por. WISZNIEWSKA, Polskie prawo reklamy, s. 31.
29
NaleĪy przyjąü, Īe z wprowadzeniem w błąd przez reklamĊ mamy do czynie-nia wówczas, gdy powstałe na podstawie reklamy wyobraĪenia nie są zgodne ze stanem rzeczywistym. Bowiem – jak twierdzi R. Skubisz – ogólnie rzecz biorąc, przypadek wprowadzającej w błąd reklamy zachodzi, gdy adresat (klient), na
podstawie reklamy, uzyskuje nieprawdziwe wyobraĪenia dotyczące produktu,
usługi, przedsiĊbiorstwa lub przedsiĊbiorcy i choü sama treĞü wypowiedzi moĪe byü prawdziwa, to gdy powstałe na jej podstawie wyobraĪenie adresata nie odpo-wiada rzeczywistoĞci mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd30. Decydujące wiĊc znaczenie mają wyobraĪenia adresatów, a nie opinia reklamujących czy agencji reklamowych.
Do wprowadzenia w błąd moĪe dojĞü przede wszystkim wówczas, gdy rekla-ma zawiera fałszywe inforrekla-macje31. Taka informacja nie zawsze jednak musi pro-wadziü do uznania reklamy za wprowadzającą w błąd, co bĊdzie miało miejsce,
gdy reklama zostanie zrozumiana właĞciwie. Wprowadzenie w błąd moĪe byü
takĪe rezultatem pominiĊcia w reklamie informacji o istotnym znaczeniu dla adre-sata. Jest to tzw. reklama niepełna. Przykładem takiej reklamy moĪe byü zachwa-lanie towarów jako wykonanych z surowców naturalnych z przemilczeniem faktu, iĪ niektóre czĊĞci tych towarów produkowane są z materiałów sztucznych32. War-to dodaü, Īe w orzecznictwie niemieckim juĪ wiele lat temu uznano, Īe reklama niepełna jest niedozwolona wtedy, gdy w jej wyniku powstaje „fałszywe ogólne wraĪenie”, co powoduje, Īe informacja wprowadza w błąd33. Kolejnym sposobem wprowadzenia w błąd moĪe byü naĞladowanie reklamy innego przedsiĊbiorstwa, jeĪeli obie reklamy bĊdą tak podobne, Īe w obrocie wystąpią moĪliwoĞci pomy-łek i reklama oryginalna bĊdzie przez odbiorców przypisywana naĞladowcy lub odwrotnie. Reklama taka okreĞlana jest mianem reklamy naĞladowniczej. Warun-kiem uznania reklamy naĞladowniczej jest takie wyróĪnianie siĊ reklamy orygi-nalnej spoĞród innych reklam i na tyle duĪy stopieĔ jej upowszechnienia, Īe
moĪ-na juĪ mówiü o wykształconym wizerunku okreĞlonego przedsiĊbiorstwa u
od-biorców reklamy34. Zdaniem I. Wiszniewskiej, reklama naĞladownicza, która nie wywołuje konfuzji w obrocie, jest dozwolona35. Wprowadzenie w błąd moĪe wy-stąpiü takĪe w przypadku uĪywania w reklamie obiektywnie prawdziwych
30
Por. SKUBISZ, Wprowadzenie, s. 18.
31
WISZNIEWSKA, Ochrona przed reklamą wprowadzającą w błąd, s. 4.
32
TamĪe.
33
TamĪe.
34
WISZNIEWSKA, Polskie prawo reklamy, s. 33.
35
macji, jeĪeli wywołują one u odbiorców mylne wraĪenie (reklama oczywista)36. Innym typem reklamy, która moĪe wprowadzaü w błąd, jest reklama przesadna. Reklama przesadna, z uĪyciem superlatywów (najpiĊkniejszy, najwspanialszy, najzdrowszy) jest w zasadzie dozwolona. PrzeciĊtny adresat reklamy traktuje bo-wiem zawarte w niej informacje z pewną rezerwą i tego rodzaju superlatywy za-sadniczo nie wpływają na jego decyzjĊ co do nabycia towaru. Przesadna reklama moĪe byü jednak uznana za wprowadzającą w błąd w przypadku, gdy jest brana powaĪnie przez jej adresatów, a zawarte w niej informacje poddają siĊ weryfika-cji37. Reklama ma charakter reklamy wprowadzającej w błąd, jeĪeli wywołuje konfuzjĊ w obrocie.
O tym wiĊc, czy reklama ma taki charakter, decyduje opinia osób, do których reklama jest kierowana. Pod uwagĊ powinno byü brane rozumienie reklamy przez przeciĊtnego adresata38. Niektórzy przedstawiciele doktryny w tym kontekĞcie mówią o przeciĊtnym konsumencie w Unii Europejskiej. Zgodnie z takim stano-wiskiem, przy ocenie, czy dana reklama moĪe wprowadzaü w błąd, naleĪy odwo-łaü siĊ zawsze do pojĊcia przeciĊtnego konsumenta w Unii Europejskiej, do które-go dana reklama bĊdzie adresowana. PrzeciĊtny konsument, zgodnie ze standar-dami ustalonymi przez orzecznictwo ETS, jest Ğwiadomy, zorientowany i spo-strzegawczy, a wiĊc taki, który jest w stanie samodzielnie dokonaü poprawnej oceny komunikatów reklamowych39. Warto poĞwiĊciü kilka uwag modelowi prze-ciĊtnego konsumenta, poniewaĪ model ten istotnie siĊ zmienił na przestrzeni mi-nionych lat. Jeszcze kilkanaĞcie lat temu, zdaniem I. Wiszniewskiej, w polskich warunkach – ze wzglĊdu na silne oddziaływanie reklamy na wybory dokonywane przez konsumentów – naleĪało przyjąü wzorzec adresata nieuwaĪnego i łatwo poddającego siĊ sugestiom reklamy40. Autorka jednak przewidywała, Īe – wraz
z upływem czasu i nabywaniem przez adresatów reklam doĞwiadczenia –
wzo-rzec konsumenta w Polsce winien równieĪ ulegaü zmianie w kierunku wzorca
„konsumenta europejskiego”. Z analizy ówczesnego orzecznictwa wynikało
bo-wiem, Īe w trakcie orzekania przyjmowano wzorzec konsumenta „przeciĊtnie
(umiarkowanie) poinformowanego, przeciĊtnie (umiarkowanie) uwaĪnego i
36
Zdarza siĊ to czĊsto, gdy obiektywnie prawdziwe informacje mają charakter oczywisty. Reklamujący w takim wypadku wskazuje na cechĊ swego produktu, która jest właĞciwa dla wszyst-kich produktów czy usług danej kategorii. „Reklama oczywista” jest wiĊc szczególnym przypad-kiem reklamy wprowadzającej w błąd.
37
WISZNIEWSKA, Polskie prawo reklamy, s. 33.
38
TAĩ, Ochrona przed reklamą wprowadzającą w błąd, s. 5.
39
Tak: KONDRAT, Komentarz do art. 53 ustawy – Prawo farmaceutyczne, [w:] Prawo farmaceu-tyczne.
40
ciĊtnie (umiarkowanie) rozsądnego”. Uzasadnione było zatem twierdzenie, Īe wymagania pod adresem konsumenta, jego racjonalnoĞci i krytycyzmu oraz zdol-noĞci uczenia siĊ bĊdą rosły41. Wzorem praktyki krajów doĞwiadczonych w dzie-dzinie reklamy naleĪy uznaü, Īe do wprowadzenia w błąd dochodzi wtedy, gdy reklama moĪe byü rozumiana w sposób niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy przez „nie nieznaczną” czĊĞü (nicht unerhebliche Teil) jej adresatów. W Niem-czech oznaczało to grupĊ stanowiącą powyĪej 15% adresatów42. Z biegiem czasu normatywny wzorzec przeciĊtnego konsumenta pojawił siĊ takĪe w polskich pisach. W ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, prze-ciĊtny konsument rozumiany jest jako konsument, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uwaĪny i ostroĪny43. Oceny dokonuje siĊ z uwzglĊdnieniem czynników społecznych, kulturowych, jĊzykowych i przynaleĪnoĞci danego kon-sumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie siĊ dającą siĊ jednoznacznie zidentyfikowaü grupĊ konsumentów, szczególnie podatną na od-działywanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa doty-czy, ze wzglĊdu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawnoĞü fizyczna lub umysłowa44.
Zdaniem M. Kondrata, z którym naleĪy siĊ zgodziü, przy nabywaniu produk-tów leczniczych z przyczyn oczywistych naleĪy wziąü pod uwagĊ specyfikĊ kon-sumencką. Orzecznictwo europejskie i polskie w tej kwestii wykazuje pewne
roz-bieĪnoĞci. O ile zazwyczaj ETS, oceniając przeciĊtnego konsumenta leków,
uznaje, Īe jest on szczególnie ostroĪny ze wzglĊdu na charakter nabywanego pro-duktu, o tyle polskie orzecznictwo wydaje siĊ przyjmowaü odmienny wzorzec
przeciĊtnego konsumenta leków. Sąd NajwyĪszy w jednym z wyroków
dostoso-wał wzorzec przeciĊtnego konsumenta do realiów nabywców leków. W opinii
są-du „nie moĪna […] pomijaü, Īe konsumentami leków są osoby chore, czĊsto
o zmniejszonej z tego powodu zdolnoĞci postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące takĪe znaczną grupĊ konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestiĊ i mniej krytyczne”45.
MiĊdzy tymi dwoma wzorcami przeciĊtnego konsumenta wystĊpują zatem
41
Por. A. MOKRYSZ-OLSZYēSKA, Zakres ochrony przed wprowadzeniem w błąd konsumenta w prawie wspólnoty Europejskiej, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2000, z. 2, s.426. Autorka przedstawia interesujące rozwaĪania dotyczące m.in. wzorca konsumenta europejskiego, poparte szeregiem orzeczeĔ Europejskiego Trybunału SprawiedliwoĞci.
42
Por. WISZNIEWSKA, Ochrona przed reklamą wprowadzającą w błąd, s. 5.
43
Art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Dz. U. Nr 171, poz. 1206.
44
KONDRAT, Komentarz do art. 53 – Prawo farmaceutyczne.
45
miennoĞci. Zdaniem M. Kondrata, wydaje siĊ, Īe kaĪdy z proponowanych wzor-ców da siĊ obroniü, odwołując siĊ do wskazanych przez niego i przytoczonych wczeĞniej czynników społecznych, kulturowych, jĊzykowych i przynaleĪnoĞci da-nego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów. W tym kontekĞcie odbior-ca moĪe byü nieostroĪny, bo jest chory, osłabiony, czĊsto w starszym wieku, ale teĪ moĪe byü bardziej ostroĪny niĪ przeciĊtny, bo przecieĪ zdaje sobie sprawĊ, Īe lek jest szczególnym produktem, dystrybucja jest prowadzona, co do zasady, w specjalistycznych punktach – aptekach, w których uzyskujemy porady, a sam produkt, jak praktycznie Īaden inny na rynku, opatrzony jest ostrzeĪeniami, prze-ciwwskazaniami, informacjami o działaniach niepoĪądanych. Dodatkowo rekla-ma leków poddana jest restrykcyjnym regulacjom, które nie są obecne w odnie-sieniu do innych kategorii produktów. OkolicznoĞci te mogą, choü nie muszą,
wzmacniaü ostroĪnoĞü konsumentów w stosunku do produktów leczniczych.
Klient, niebĊdący zawodowo przygotowany do wyboru takiego produktu,
doko-nując wyboru, zwykle opiera siĊ na uzyskanej poradzie, nierzadko na informa-cjach otrzymanych w reklamie46.
Na gruncie przepisów ZNKU waĪną przesłanką uznania reklamy za
wprowa-dzającą w błąd jest doniosłoĞü wprowadzenia w błąd. OtóĪ wprowadzająca
w błąd reklama jest przedmiotem zainteresowania ustawy tylko wtedy, gdy moĪe
wpłynąü na decyzjĊ klienta co do nabycia towaru lub usługi. Wprowadzenie
w błąd musi mieü zatem pewien ciĊĪar gatunkowy, musi byü istotne dla adresata reklamy towaru lub usługi47. Wprowadzenie w błąd moĪe dotyczyü wszystkich
elementów reklamy. NajczĊĞciej dotyczy oferowanych przez reklamującego
przedsiĊbiorcĊ towarów i usług, ich jakoĞci, pochodzenia, właĞciwoĞci, wartoĞci, ceny, wyników badaĔ produktów, atestów, uzyskiwanych przez produkty nagród, medali, itp.48 CiĊĪar dowodu, Īe reklama ma charakter wprowadzający w błąd, spoczywa na powodzie. Ustawa nie wprowadza wiĊc wyjątku od art. 6 Kodeksu cywilnego49.
KoĔcząc rozwaĪania dotyczące reklamy wprowadzającej w błąd, naleĪy do-daü, Īe jeĪeli powstałe fałszywe wyobraĪenie nie ma wpływu na decyzjĊ klienta co do nabycia towaru, to nie zachodzi przypadek nieuczciwej reklamy z art. 16 ust. 1 pkt 2 ZNKU, ale moĪe znaleĨü zastosowanie art. 14 tej ustawy. Jednak na gruncie PrFU, a wiĊc w odniesieniu do telewizyjnej reklamy produktu
46
Por. KONDRAT, Komentarz do art. 53 ustawy – Prawo farmaceutyczne.
47
Por. WISZNIEWSKA, Polskie prawo reklamy, s. 35.
48
TamĪe.
49
go, taka reklama jest reklamą zakazaną, bez koniecznoĞci wykazywania doniosło-Ğci wprowadzenia w błąd.
Reklama produktu powinna prezentowaü produkt leczniczy obiektywnie oraz informowaü o jego racjonalnym stosowaniu (art. 53 ust. 1 PrFU). Ten wymóg ustawy traktowany jest niekiedy w literaturze jako wymóg wygórowany, jako Īe reklama ze swej natury jest wypowiedzią perswazyjną50. Wydaje siĊ jednak, Īe perswazyjny charakter wypowiedzi reklamowej nie musi oznaczaü jej nieobiek-tywnego charakteru. Postulat obiektywnoĞci reklamy produktu leczniczego wy-znacza okreĞlony standard tej reklamie, który wydaje siĊ pozostawaü w Ğcisłym
związku z wymogiem niewprowadzania w błąd. Ponadto reklama nie powinna
byü przesadzona i wyolbrzymiająca cechy reklamowanego produktu. Taki kieru-nek wykładni przepisów uzasadniły postanowienia art. 87 ust. 3 dyrektywy far-maceutycznej 2001/83/EC, które wskazały, Īe reklama produktu leczniczego nie powinna wyolbrzymiaü właĞciwoĞci tego produktu. Przykładem na zastosowanie tego przepisu implementowanego do regulacji krajowych jest decyzja szwedzkie-go urzĊdu nadzorującego reklamĊ leków, zakazująca publikacji reklamy, która prezentowała słonia połykającego tabletkĊ leku, po czym nastĊpowała poprawa jego zdrowia – reklama została uznana za przesadzoną i zawierającą przekaz, który moĪe wprowadzaü w błąd, przez co została zakazana51. Związek wymogu obiektywnego przedstawiania produktu leczniczego z zakazem wprowadzania w błąd potwierdza orzeczenie WSA w Warszawie, w którym sąd stwierdził, Īe
obiektywizm reklamy produktu leczniczego oznacza powinnoĞü przekazywania
w reklamie treĞci, które są zgodne z prawdą, z rzeczywistym stanem rzeczy52. Zdaniem M. Kondrata, postanowienie dotyczące obowiązku, by reklama informo-wała o racjonalnym stosowaniu produktu leczniczego nie powinno byü rozumiane dosłownie, a raczej w kontekĞcie negatywnym, a wiĊc jako zakaz zawierania
ko-munikatów reklamowych stymulujących konsumpcjĊ produktów w stopniu
prze-kraczającym racjonalne granice53.
Reklama produktu leczniczego nie moĪe takĪe polegaü na oferowaniu lub
obiecywaniu jakichkolwiek korzyĞci w sposób poĞredni lub bezpoĞredni w za-mian za nabycie produktu leczniczego lub dostarczanie dowodów, Īe doszło do jego nabycia (art. 53 ust. 2 PrFU). Mimo Īe zakaz wydaje siĊ byü rygorystyczny, dyskusyjne jest stwierdzenie M. Kondrata, zawarte w komentarzu do tego
50
Por. KONDRAT, Komentarz do art. 53 ustawy – Prawo farmaceutyczne.
51
TamĪe.
52
Por. Wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 120/07, LEX nr 334119.
53
su, Īe interpretacja tego przepisu nie powinna opieraü siĊ na dosłownej wykładni, bo ustawodawca nie przewiduje w przepisach wyjątków, a inna interpretacja mo-Īe stanowiü wykładniĊ contra legem. Ustawodawca stwierdza wyraĨnie, mo-Īe w re-klamie produktu leczniczego, a wiĊc w szczególnej wypowiedzi o charakterze perswazyjnym, zakazane jest obiecywanie jakichkolwiek korzyĞci w zamian za nabycie produktu leczniczego lub dostarczenie dowodów, Īe doszło do takiego nabycia. W ramach reklamy telewizyjnej przykładem takiego niedozwolonego sposobu reklamowania mogłoby byü zachĊcanie do nabycia poroduktu w zamian za dodatkowe produkty w formie róĪnych prezentów (płyta CD z muzyką
relak-sacyjną, płyta DVD z zestawem üwiczeĔ czy szansa na wygranie samochodu
okreĞlonej marki). Nie oznacza to, Īe producent takich prezentów nie moĪe do swojego produktu dołączyü, nie moĪe on jednak wykorzystywaü tego faktu w wy-powiedzi reklamowej. Wreszcie reklama produktu leczniczego nie moĪe byü kie-rowana do dzieci ani zawieraü Īadnego elementu, który jest do nich kierowany (art. 53 ust. 3 PrFU). Celem regulacji jest wyłączenie dzieci z zakresu adresatów reklamy leków. OczywiĞcie naleĪy siĊ zgodziü z twierdzeniem, Īe interpretując wskazany przepis, naleĪy odróĪniü reklamĊ, w której wykorzystywane są dzieci – która, co do zasady, o ile inne warunki są spełnione, nie jest zakazana – od rekla-my, w której komunikaty reklamowe są tak sformułowane, Īe za ich adresata mo-gą byü uznane dzieci54. NaleĪy jednak pamiĊtaü, Īe wykorzystywanie dzieci w re-klamie podnosi prawdopodobieĔstwo, Īe reklama moĪe zostaü uznana za kiero-waną do dzieci. Decydowaü o tym bĊdzie faktyczny komunikat zawarty w takiej reklamie.
W omawianym przepisie ustawodawca takĪe zamieĞcił regulacjĊ dotyczącą
tzw. reklamy produktu leczniczego, bĊdącą przypomnieniem pełnej reklamy. Ta-ka reklama produktu leczniczego, poza nazwą własną i nazwą powszechnie stoso-waną, moĪe zawieraü tylko znak towarowy niezawierający odniesieĔ do wskazaĔ leczniczych, postaci farmaceutycznej, dawki, haseł reklamowych lub innych tre-Ğci reklamowych. Ustawodawca wskazuje w tym przepisie elementy tretre-Ğci, które takie przypomnienie reklamy pełnej moĪe zawieraü.
Dodatkowe wymogi ustawodawca formułuje w odniesieniu do reklamy pro-duktu leczniczego kierowanej do wiadomoĞci publicznej, a za taką właĞnie
rekla-mĊ naleĪy uznaü, co do zasady telewizyjną reklamĊ produktu leczniczego.
W związku z tym, w telewizji zabroniona jest reklama produktów leczniczych wydawanych wyłącznie na podstawie recepty, zawierających Ğrodki odurzające i substancje psychotropowe oraz umieszczonych na wykazach leków
54
nych, zgodnie z odrĊbnymi przepisami, oraz dopuszczonych do wydawania bez recept o nazwie identycznej z umieszczonymi na tych wykazach. Zabroniona jest takĪe reklama produktu leczniczego, którego nazwa jest identyczna z nazwą pro-duktu leczniczego wydawanego wyłącznie na podstawie recepty (art. 57 ust. 1 PrFU)55. Zgodnie z orzeczeniem SN, przykładem reklamy zabronionej na podsta-wie tego przepisu (a takĪe czynem nieuczciwej konkurencji na gruncie art. 16 ust. 1 pkt 1 ZNKU) jest publiczne reklamowanie promocyjnej obniĪki cen leków re-fundowanych przez porównanie obniĪonej ceny z ceną wyĪszą, sugerujące okre-sową sprzedaĪ leku po niĪszej cenie56. SN w orzeczeniu tym podkreĞlił jednocze-Ğnie, Īe „nie jest zabroniona sprzedaĪ leków recepturowych i refundowanych po obniĪonej cenie, która moĪe byü wskazana takĪe publicznie. Zabronione jest jedy-nie ich reklamowajedy-nie (art. 57 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 PrFU), takĪe poprzez reklamo-wanie promocyjnej obniĪki cen, przedstawionej przez porównanie ceny promo-cyjnej z inną, wyĪszą ceną.
Ustawodawca, regulując kwestiĊ reklamy produktu leczniczego kierowaną do wiadomoĞci publicznej, wskazuje takĪe konkretne zabronione elementy treĞci tej reklamy. Reklama taka nie moĪe zawieraü treĞci, które sugerują, Īe moĪliwe jest unikniĊcie porady lekarskiej lub zabiegu chirurgicznego, zwłaszcza przez posta-wienie diagnozy lub zalecanie leczenia w drodze korespondencyjnej, która suge-ruje, Īe nawet osoba zdrowa, przyjmująca produkt leczniczy, poprawi swój stan zdrowia lub Īe nieprzyjmowanie produktu leczniczego moĪe pogorszyü stan zdro-wia danej osoby (zastrzeĪenie nie dotyczy szczepieĔ, o których mowa w art. 57 ust. 2 PrFU). Reklama nie moĪe zawieraü treĞci, która sugeruje, Īe produkt
lecz-niczy jest Ğrodkiem spoĪywczym, kosmetycznym lub innym artykułem
konsump-cyjnym, oraz Īe skutecznoĞü lub bezpieczeĔstwo stosowania produktu lecznicze-go wynika z jelecznicze-go naturalnelecznicze-go pochodzenia. Ponadto reklama taka nie moĪe za-wieraü treĞci, które zapewniają, Īe przyjmowanie produktu leczniczego gwaran-tuje właĞciwy skutek, nie towarzyszą mu Īadne działania niepoĪądane lub Īe sku-tek jest lepszy lub taki sam, jak w przypadku innej metody leczenia albo leczenia innym produktem leczniczym. Wreszcie wypowiedĨ reklamowa tego rodzaju nie moĪe zawieraü treĞci, które mogą prowadziü do błĊdnej autodiagnozy przez przy-taczanie szczegółowych opisów przypadków i objawów choroby, które odnoszą siĊ w formie nieodpowiedniej, zatrwaĪającej lub wprowadzającej w błąd, do
55
Zgodnie z ust. 2 tego artykułu przepis ust. 1 nie dotyczy szczepieĔ ochronnych okreĞlonych w komunikacie Głównego Inspektora Sanitarnego, wydanym na podstawie art. 17 ust. 11 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakaĪeĔ i chorób zakaĨnych u ludzi, Dz. U. Nr 234, poz. 1570, z 2009 r. Nr 76, poz. 641 oraz z 2010 r. Nr 107, poz. 679 i Nr 257, poz. 1723.
56
wskazaĔ terapeutycznych lub zawierają niewłaĞciwe, niepokojące lub mylące okreĞlenia przedstawionych graficznie zmian chorobowych, obraĪeĔ ludzkiego ciała lub działania produktu leczniczego na ludzkie ciało lub jego czĊĞci. Wszyst-kie wymienione wyĪej zakazy mają zastosowanie do reklamy produktu lecznicze-go w przekazach telewizyjnych. Zakazy te wydają siĊ byü zrozumiałe w ramach
wykładni jĊzykowej, jednak w praktyce nierzadko podejmowane są próby ich
obchodzenia i wówczas konieczne jest rozstrzygniĊcie konkretnego stanu faktycz-nego. W pierwszej kolejnoĞci dzieje siĊ to w ramach nadzoru nad działalnoĞcią
reklamową, sprawowanego przez organ administracji publicznej, jakim jest
Główny Inspektor Farmaceutyczny.
Przepisy ustawowe dotyczące warunków, jakie powinna spełniaü reklama te-lewizyjna produktu leczniczego dodatkowo zostały uszczegółowione w przepi-sach wykonawczych57. ReklamĊ telewizyjną produktu leczniczego zaliczyü nale-Īy – w Ğwietle przepisów wykonawczych – do typu reklamy audiowizualnej. Przepisy wykonawcze wskazują obligatoryjne informacje, które musi zawieraü re-klama kierowana do publicznej wiadomoĞci. Są to: nazwa produktu leczniczego, nazwa powszechnie stosowana substancji czynnej, a w przypadku produktu lecz-niczego zawierającego wiĊcej niĪ 3 substancje czynne, okreĞlenie „produkt złoĪo-ny”, dawka substancji czynnej lub stĊĪenie substancji czynnej, z wyłączeniem produktu złoĪonego, postaü farmaceutyczna, wskazanie lub wskazania terapeu-tyczne do stosowania, przeciwwskazania oraz wskazanie podmiotu odpowiedzial-nego (§ 6 ust. 1 ReklPLR). Dodatkowo, reklama produktu leczniczego kierowana
do publicznej wiadomoĞci w formie audiowizualnej obowiązkowo powinna
za-wieraü ostrzeĪenie „Przed uĪyciem zapoznaj siĊ z treĞcią ulotki dołączonej do opakowania bądĨ skonsultuj siĊ z lekarzem lub farmaceutą, gdyĪ kaĪdy lek nie-właĞciwie stosowany zagraĪa Twojemu Īyciu lub zdrowiu” (§ 7 ust. 1 ReklPLR). Dodatkowe ograniczenia, które powinny byü respektowane przez twórców re-klamy produktu leczniczego, okreĞlone są przez przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji. PodstawĊ prawną refleksji na temat ograniczeĔ meryto-rycznych reklamy telewizyjnej, wynikających z tego aspektu, stanowi przeanali-zowany juĪ czĊĞciowo art. 16 ZNKU. Przepis tego artykułu odnosi siĊ do reklamy prowadzonej w toku rywalizacji przedsiĊbiorców o klientelĊ i zmierza do elimi-nowania z praktyki gospodarczej nieuczciwej konkurencji w reklamie. Ustawa
wyróĪnia dwie podstawowe grupy czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie
reklamy – reklamĊ zakazana i reklamĊ nieuczciwą. Według stanowiska R. Skubi-sza, które jest akceptowane wĞród przedstawicieli doktryny, reklama zakazana to
57
Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych, Dz. U. Nr 210, poz. 1327 [dalej cyt.: ReklPLR].
reklama sprzeczna z przepisami prawa, a reklama nieuczciwa to reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami58.
W art. 16 ZNKU wyliczone zostały najwaĪniejsze przypadki nieuczciwej kon-kurencji w reklamie. Nie jest to katalog zamkniĊty, o czym Ğwiadczy sformułowa-nie „w szczególnoĞci”, i w związku z tym praktyka orzecznicza moĪe „dopisy-waü” do niego nowe przypadki takiej reklamy. Wymienione w art. 16 ZNKU ro-dzaje reklamy są zakazane, a okreĞlone w tym przepisie normatywne ograniczenia odnoszą siĊ takĪe do telewizyjnej reklamy produktu leczniczego. CzĊĞü z tych ograniczeĔ ma charakter ograniczeĔ merytorycznych. Jako takie moĪna wymieniü zakaz reklamy sprzecznej z przepisami prawa, z dobrymi obyczajami lub uchy-biającej godnoĞci człowieka (art. 16 ust. 1 pkt 1), wprowadzającej w błąd (art. 16 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 16 ust. 2), nierzeczowej (art. 16 ust. 1 pkt 3) oraz po-równawczej w przypadku, gdy jest sprzeczna z dobrymi obyczajami (art. 16 ust. 3). Reklama wprowadzająca w błąd oraz reklama sprzeczna z przepisami prawa na gruncie PrFU zostały opisane we wczeĞniejszej czĊĞci artykułu.
Kolejnym przykładem reklamy zakazanej jest reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami lub uchybiająca godnoĞci człowieka. W doktrynie zasadniczo przyj-muje siĊ, Īe reklamą taką jest reklama sprzeczna z ogólnie przyjĊtymi w Polsce zasadami moralnoĞci, w tym miĊdzy innymi wszystkie przypadki uĪywania w re-klamie elementów uznawanych za obraĨliwe lub nieprzyzwoite, jak równieĪ eks-ponowanie symboli religijnych w sposób, który narusza uczucia religijne osób wierzących59. Z dotychczasowego orzecznictwa polskich sądów wynika, Īe
58
Por. DUDZIK, SKUBISZ, Uwagi ogólne do art. 16, s. 672.
59
J. DUDZIK, R. SKUBISZ, Reklama sprzeczna z przepisami prawa, [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 693. Podobnie E. NOWINSKA, M. DU VALL, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa: LexisNexis 2008, s. 236-237. Warto przypo-mnieü, Īe w latach 90-tych pojĊcie reklamy sprzecznej z dobrymi obyczajami i uchybiającej godnoĞci człowieka było przedmiotem ciekawych wypowiedzi w orzecznictwie niemieckiego Sądu NajwyĪszego na tle trzech rozpoznanych spraw wniesionych przez CentralĊ do Walki z Nieuczciwą Konkurencją (Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs) przeciwko przedsiĊbiorstwu Benetton. Na zlecenie tego podmiotu publikowano w czasopismach fotografie formatu dwóch stron, z których jedna przedstawiała kaczkĊ oblepioną ropą z tankowca, pływającą na plamie z oleju, dru-ga małoletnie dzieci z Trzeciego ĝwiata pracujące przy budowie domu, a trzecia nagi tors człowieka z napisem: „AIDS – pozytywny”. Po lewej stronie, u dołu wszystkich fotografii widniał napis „United Colors of Benetton”. We wszystkich trzech sprawach chodziło o zakazanie takiej reklamy – we wszystkich powództwa zostały uwzglĊdnione, a rewizje oddalone. Twórca tych reklam był auto-rem szeregu innych zdjĊü o podobnej wymowie, które ewidentnie pozostawały w sprzecznoĞci z do-brymi obyczajami i uchybiały godnoĞci człowieka – przykładem niech bĊdzie zdjĊcie rodziny roz-paczającej przy łóĪku umierającego na AIDS, Īołnierz z ludzką koĞcią w charakterze pałki czy teĪ fotografia pocałunku ksiĊdza i zakonnicy. Argumentacja sądu we wspomnianych sprawach rozpo-czyna siĊ od stwierdzenia, Īe nie jest rzeczą sądu wdawanie siĊ w ocenĊ zakwestionowanej reklamy z punktu widzenia dobrego smaku i poziomu artystycznego. Zadaniem sądu jest natomiast ocena,
czucie godnoĞci ogółu ludzi, myĞlących sprawiedliwie i słusznie” stanowi jedno z kryteriów oceny zachowania z punktu widzenia dobrych obyczajów60. Jednak –
jak zauwaĪył SN – „znaczenie niezdefiniowanego ustawowo pojĊcia
do-brych obyczajów było przedmiotem licznych wypowiedzi w piĞmiennictwie
prawniczym, przy czym zasadnicze róĪnice ogniskowały siĊ wokół kwestii, czy pojĊciem tym ustawa posługuje siĊ w takim samym znaczeniu w obu przepisach ustawy [art. 3 i art. 16 ZNKU – L.J.), czy teĪ znaczenie tego pojĊcia jest w nich róĪne. NajczĊĞciej akceptuje siĊ nową tendencjĊ w odczytywaniu pojĊcia dobrych obyczajów w rozumieniu art. 3 ust. 1 ZNKU, którą charakteryzuje podejĞcie eko-nomiczno-funkcjonalne. Jego istotą jest przywiązywanie wagi nie do przestrzega-nia dobrych obyczajów w ogóle, ale do zachowaprzestrzega-nia przedsiĊbiorców w działalno-Ğci gospodarczej. Syntetyczne ujĊcie tych poglądów wyraĪa siĊ w stwierdzeniu, Īe dobre obyczaje to normy moralne i zwyczajowe stosowane w działalnoĞci go-spodarczej. Odchodzi siĊ tu zatem od ujĊcia tradycyjnego, zgodnie z którym do-bre obyczaje były oceniane z punktu widzenia ogólnych zasad etyczno-moral-nych, a istotne kryterium stanowiło poczucie godnoĞci ogółu ludzi, myĞlących sprawiedliwie i słusznie”61. PodkreĞlenia wymaga fakt, Īe rozumienie takiego po-jĊcia jak „dobry obyczaj” wymaga uznania wspólnych podstaw aksjologicznych. Choü ramy artykułu nie pozwalają na szczegółowe omówienie zagadnienia, warto
zasygnalizowaü w tym miejscu, Īe wraz z rozwojem pluralizmu społecznego
i zjawiska promowania róĪnych systemów aksjologicznych, coraz czĊĞciej moĪna spotkaü opinie, iĪ wyznaczenie „ogólnie przyjĊtych w Polsce norm moralnych” stanowi problem. PodejĞcie takie jest takĪe potwierdzane przez niektóre orzecze-nia sądów europejskich i z pewnoĞcią w praktyce nie ułatwia stosowania tego przepisu.
Kolejnym przykładem reklamy zakazanej jest reklama wykorzystująca uczu-cia, zwana takĪe reklamą nierzeczową. Przepis tego artykułu stanowi, Īe reklamą
czy reklama jest sprzeczna z dobrymi obyczajami lub czy uchybia godnoĞci człowieka. Wprawdzie opublikowany materiał nie reklamował wprost okreĞlonych towarów, jednak reklamował firmĊ w sposób działający na wyobraĨniĊ za pomocą skojarzeĔ. Ten rodzaj reklamy w opinii sądu nie-mieckiego jest dozwolony, jeĪeli zastosowana w tym celu metoda nie jest niegodna. JednakĪe oma-wiana reklama została uznana za sprzeczną z dobrymi obyczajami, gdyĪ „sam sposób skierowania uwagi na firmĊ jest nie do pogodzenia z poczuciem przyzwoitoĞci, taktu i współczucia dla drugiego człowieka lub innego stworzenia Īywego. Nie moĪna bowiem aprobowaü posługiwania siĊ wize-runkiem nieuleczalnej choroby, nieszczĊĞcia, nĊdzy lub tragedii w celu upowszechnienia znajo-moĞci własnej firmy oraz zwiĊkszania jej powodzenia i obrotów”. Szeroko na ten temat S. RUDNICKI, Reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami lub uchybiająca godnoĞci człowieka, „Mo-nitor Prawniczy” 1996, nr 1, s. 5.
60
Wyrok SN z dnia 26 wrzeĞnia 2002 r., sygn. akt III CKN 213/01, LEX nr 75249.
61
zakazaną jest reklama odwołująca siĊ do uczuü klientów przez wywoływanie lĊ-ku, wykorzystanie przesądów lub łatwowiernoĞci dzieci. Są to wiĊc wszystkie
wypowiedzi reklamowe, w których zachĊca siĊ odbiorców do nabywania
towa-rów i usług, odwołując siĊ do okolicznoĞci nieistotnych z punktu widzenia cech towaru lub usługi62. Ze wzglĊdu na sposób przekazu oraz połączenie obrazu z dĨwiĊkiem przy tego typu reklamie wyjątkowo skutecznym medium jest telewi-zja63. W reklamie nierzeczowej podstawowe właĞciwoĞci produktu czy usługi ma-ją znaczenie drugorzĊdne. Cechą wyróĪniającą jest tu nasycenie przekazu niewe-ryfikowalnymi elementami perswazyjnymi, wywierającymi na tyle silny nacisk psychiczny, Īe stworzony zostaje swego rodzaju przymus dokonania okreĞlonego wyboru rynkowego, który zmniejsza szansĊ właĞciwej oceny zarówno w zakresie rzeczywistych potrzeb klienta, jak i sposobu ich zabezpieczenia64. Zadaniem wiĊc odpowiednich przepisów prawnych nie jest wyeliminowanie moĪliwoĞci odwoła-nia siĊ w reklamie do pewnych stanów emocjonalnych, lecz ograniczenie ich w sytuacjach, w których przekroczone zostałyby reguły uczciwych działaĔ rynko-wych65. W doktrynie istnieje spór, czy lista przypadków wskazanych w ustawie jest wyczerpująca, czy teĪ ustawodawca jedynie egzemplarycznie opisał najistot-niejsze przykłady zakazanych, nierzeczowych odwołaĔ siĊ do uczuü adresatów
reklamy. Zdaniem E. NowiĔskiej ustawodawca dokonał wyliczenia
wyczerpują-cego66, natomiast R. Skubisz i I. Wiszniewska twierdzą, Īe jest to wyliczenie przykładowe67. Omawiając kwestiĊ wywoływania lĊku, naleĪy zwróciü uwagĊ na fakt, Īe istnieje pewna gradacja w odczuwaniu lĊku. JeĞli bowiem stopieĔ zakłó-cenia równowagi psychicznej – lĊku – bĊdzie utrzymany w graniach zwyczajowo dopuszczalnych, nie bĊdzie on istotny z punktu widzenia omawianego przepisu. Dozwolone granice zostają przekroczone, gdy klient zostanie ograniczony lub po-zbawiony moĪliwoĞci dokonania rzeczowego wyboru ze wzglĊdu na silne
poczu-cie lĊku (zagroĪenia) wywołane reklamą – moĪna to czĊsto zaobserwowaü
w przypadku telewizyjnych reklam past do zĊbów68. Istotne bĊdzie wiĊc ustalenie w konkretnym przypadku, czy to zawarty w reklamie Ğrodek przymusu psychicz-nego miał bezpoĞredni wpływ na dokonanie zakupu lub skorzystanie z usługi.
62
J. DUDZIK, R. SKUBISZ, Reklama nierzeczowa, [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konku-rencji, s. 751; NOWIēSKA, DU VALL, Komentarz, s. 245.
63
Por. NOWIēSKA, Zwalczanie nieuczciwej reklamy, s. 102.
64 TamĪe, s. 103. 65 TamĪe. 66 TamĪe, s. 104. 67
Por. DUDZIK, SKUBISZ, Reklama nierzeczowa, s. 751; WISZNIEWSKA, Polskie prawo reklamy, s. 42.
68
Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, re-klama nie powinna wykorzystywaü przesądów. Jednak równieĪ tutaj nie kaĪde odwołanie siĊ w reklamie do przesądu jest niedozwolone. Za takie moĪna uznaü kaĪde, w którym stwierdza siĊ, Īe wykorzystywanie przesądów stanowi nieuczci-we oddziaływanie na adresatów reklamy. W literaturze podkreĞla siĊ, Īe właĞci-wie trudno rzeczowo uzasadniü wprowadzenie akurat takiego zakazu, gdyĪ mógł byü on objĊty zakresem działania innych przepisów, np. dotyczących lĊku.
Zabronione jest równieĪ wykorzystywanie w reklamie łatwowiernoĞci dzieci. Jest to szczególnie wraĪliwa kategoria adresatów reklamy. Dzieci zwykle nie po-trafią racjonalnie oceniaü informacji, które do nich docierają. Reklama telewi-zyjna oddziaływuje na nie szczególnie mocno. Pod jej wpływem kształtują wy-obraĨniĊ, nieuĞwiadamiane wczeĞniej potrzeby, wzbudzają dąĪenie do ich zaspo-kojenia i osiągniĊcia prezentowanych przez telewizjĊ ideałów Īycia, charaktery-zujących siĊ stanem posiadania reklamowanych przedmiotów69. JednoczeĞnie na-leĪy pamiĊtaü, Īe nieletni odbiorcy stanowią powaĪną czĊĞü klientów70. Dzieci są odniesieniem dla reklamy w róĪnych kontekstach. Są bowiem nie tylko jej adresa-tami, ale czĊsto uczestniczą w niej, stanowiąc główny czynnik perswazyjny i to zarówno w reklamach adresowanych do najmłodszych odbiorców, jak i do doro-słych klientów71. To wystarczająco uzasadnia zakaz wykorzystywania łatwowier-noĞci dzieci. Dokonując analizy omawianego przepisu, trzeba pamiĊtaü, Īe kate-goria „dzieci” nie jest jednorodna i poziom łatwowiernoĞci dzieci jest uzaleĪniony miĊdzy innymi od ich wieku. Ponadto przepis ZNKU ma na celu nie tyle ochronĊ dzieci przed reklamą w ogóle, lecz raczej ochronĊ przed jej negatywnym wpły-wem na ich rozwój psychiczny i fizyczny oraz ochronĊ przed skutkami koniecz-nej w takich przypadkach ingerencji w immanentny dla nich łatwowierny odbiór Ğwiata zewnĊtrznego72. Przepis ten zakazuje wiĊc okreĞlonej ingerencji w ich
Ğwiat wewnĊtrzny. Jednak w tym miejscu naleĪy przypomnieü, Īe PrFU jest duĪo bardziej rygorystyczna i na podstawie jej przepisów kierowanie reklamy produktu leczniczego do dzieci jest zakazane bezwzglĊdnie.
Kolejnym rodzajem reklamy, na który wskazuje ustawa o zwalczaniu nie-uczciwej konkurencji, jest reklama porównawcza. DopuszczalnoĞü reklamy
po-równawczej stanowiła od dawna przedmiot powaĪnej kontrowersji, zarówno
w europejskiej nauce prawa, jak i w orzecznictwie. ĩaden inny rodzaj reklamy nie
69
Por. E. BROMBOSZCZ, Percepcja reklamy telewizyjnej przez dzieci, „Psychologia Wychowaw-cza” 1993, nr 1, s. 60.
70
Por. B. KWARCIAK, Wielkie odkrycie reklamy: dziecko, „AIDA Media” 1997, nr 12, s. 44.
71
Por. E. NOWIēSKA, Dziecko w reklamie, „AIDA Media” 1996, nr 2, s. 30-31.
72
podlegał tak zmiennym ocenom. SkreĞlony pkt 6 ust. 1 art. 16 ZNKU zakazywał reklamy porównawczej, wprowadzając w tym zakresie wyjątek jej dopuszczenia, jeĪeli zawierała informacje prawdziwe i uĪyteczne dla klienta. W aktualnym
sta-nie prawnym zagadsta-nienia związane z reklamą porównawczą uregulowane są
w ust. 3 i 4 art. 16 ZNKU. Przede wszystkim ustawodawca podaje legalną defini-cjĊ reklamy porównawczej i stanowi, Īe jest nią reklama umoĪliwiająca bezpo-Ğrednio lub pobezpo-Ğrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług
oferowa-nych przez konkurenta. Reklama porównawcza jest wiĊc wypowiedzią, której
treĞü pozwala zidentyfikowaü innego przedsiĊbiorcĊ, jego towary lub usługi73. Reklama porównawcza wykorzystuje fakt, Īe zainteresowanie swoim produktem
moĪna podwyĪszyü lub wykreowaü, wykorzystując do własnych potrzeb znane
właĞciwoĞci innego przedsiĊbiorstwa. W takich wypadkach najczĊĞciej ma miej-sce nawiązywanie do jego firmy lub praw wyłącznych, które składają siĊ na jego okreĞloną, przewaĪnie wysoką pozycjĊ rynkową (goodwill). Zgodnie z ustawą, re-klama porównawcza stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeĪeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Ma to miejsce w kaĪdym przypadku, gdy moĪna jej przy-pisaü choüby jedną z nastĊpujących cech: wprowadzanie w błąd w rozumieniu ZNKU, dokonywanie porównania jednej lub kilku istotnych, charakterystycz-nych, sprawdzalnych i typowych cech towarów lub usług w sposób nieobiektyw-ny, powodowanie na rynku pomyłki w rozróĪnieniu miĊdzy reklamującym a jego
konkurentem lub miĊdzy ich oznaczeniami odróĪniającymi, dyskredytowanie
konkurenta (reklama krytyczna porównawcza), w odniesieniu do towarów z
geo-graficznym oznaczeniem regionalnym odnoszenie siĊ nie zawsze do towarów
z takim samym oznaczeniem, wykorzystywanie w nieuczciwy sposób renomy któregokolwiek z oznaczeĔ odróĪniających konkurenta, czy geograficznego ozna-czenia regionalnego produktów konkurencyjnych, czy teĪ przedstawianie towaru lub usługi jako imitacjĊ lub naĞladownictwo towaru lub usługi opatrzonych
ozna-czeniem odróĪniającym. W ust. 4 art.16 ZNKU ustawodawca okreĞla warunki
prowadzenia reklamy porównawczej w obrocie oferty specjalnej. JeĪeli reklamie porównawczej nie moĪna przypisaü Īadnej z wymienionych wyĪej cech oraz jeĪe-li nie narusza ona warunków prowadzenia reklamy związanej z ofertą specjalną, naleĪy przyjąü, Īe jest ona zgodna z prawem i tym samym jest dozwolona. Anali-zując jednak przedmiotowe przepisy moĪna stwierdziü, Īe ich treĞü budzi po-waĪne zastrzeĪenia co do poprawnoĞci techniki legislacyjnej. Przede wszystkim nie trudno zauwaĪyü, Īe przesłanki okreĞlone w ust. 3 art.16 ZNKU znajdują od-bicie w innych przepisach czĊĞci szczegółowej ustawy oraz Īe są powtórzeniami
73
J. DUDZIK, R. SKUBISZ, Reklama porównawcza, [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konku-rencji, s. 777.
przepisów innych ustaw. W związku z tym i bez tego katalogu reklama porów-nawcza, spełniająca którąkolwiek z wymienionych w ust. 3 art. 16 ZNKU prze-słanek, byłaby zabroniona. Analizując przepisy dotyczące reklamy porównawczej trzeba pamiĊtaü, Īe – dla postawienia zarzutu w postaci dokonania nieuczciwego porównania – przedsiĊbiorca, do którego pozycji rynkowej odniesiono siĊ kompa-ratywnie, musi byü rozpoznawalny74. Z tego wzglĊdu w zasadzie bĊdzie dozwo-lone porównanie systemowe superlatywne, w którym bĊdzie mówił tylko o sobie,
pod warunkiem, Īe nie narusza przepisów prawa. Przytoczone przepisy ZNKU
współtworzą model ograniczeĔ telewizyjnej reklamy produktu leczniczego. Wreszcie prawne merytoryczne ograniczenia telewizyjnej reklamy produktu leczniczego zostały ustanowione w przepisach dotyczących radiofonii i telewizji. Ograniczenia merytoryczne na gruncie tej ustawy naleĪy ustaliü poprzez interpre-tacjĊ przepisów regulujących działalnoĞü reklamową w radiofonii i telewizji oraz przepisów odnoszących siĊ do przekazów telewizyjnych. W przepisie art. 16b RTVU ustawodawca ustanawia ograniczenia merytoryczne reklamy telewizyjnej przez wskazanie z jednej strony towarów i usług, które nie mogą byü przedmio-tem reklamy oraz z drugiej strony przez wskazanie treĞci, których reklama nie moĪe zawieraü. I tak w art. 16b ust. 1 pkt 4 RTVU ustawodawca stwierdza, Īe za-kazana jest reklama produktów leczniczych, w zakresie regulowanym przez PrFU. Reklama telewizyjna nie moĪe naruszaü godnoĞci ludzkiej, zawieraü treĞci dyskryminujących ze wzglĊdu na rasĊ, płeü, narodowoĞü, pochodzenie etniczne, wyznanie lub Ğwiatopogląd, niepełnosprawnoĞü, wiek czy orientacjĊ seksualną, raniü przekonaĔ religijnych lub politycznych, zagraĪaü fizycznemu, psychiczne-mu lub moralnepsychiczne-mu rozwojowi małoletnich, sprzyjaü zachowaniom zagraĪającym zdrowiu, bezpieczeĔstwu lub ochronie Ğrodowiska (art. 16b ust. 3 RTVU).
Zakazy te korespondują z zakazami ustanowionymi w innych przepisach pra-wa powszechnie obowiązującego, takĪe juĪ przywołanych75. PoniewaĪ reklama telewizyjna jest formą przekazu telewizyjnego, przepisy, które stawiają okreĞlone wymagania audycjom telewizyjnym, odnoszą siĊ równieĪ do przekazów reklamo-wych. Do reklamy telewizyjnej ma zatem takĪe zastosowanie art. 18 RTVU76. Przepis ten stanowi, Īe audycje nie mogą propagowaü działaĔ sprzecznych z pra-wem, z polską racją stanu oraz postaw i poglądów sprzecznych z moralnoĞcią
74
NOWIēSKA, Zwalczanie nieuczciwej reklamy, s. 165.
75
W niektórych przypadkach ich treĞü jest powtórzeniem (czasami niedokładnym) przepisów umieszczonych w innych aktach normatywnych, w innych przypadkach ich treĞü jest powtórzeniem zakazów ustanowionych w RTVU, a dokładnie przepisów regulujących przekazy radiowe i telewi-zyjne w ogóle, w tym takĪe reklamĊ. MoĪna wiĊc postawiü pytanie o zasadnoĞü praktyki legislacyj-nej tego typu.
76
i dobrem społecznym, w szczególnoĞci nie mogą zawieraü treĞci dyskryminują-cych ze wzglĊdu na rasĊ, płeü lub narodowoĞü, powinny szanowaü przekonania religijne odbiorców, a zwłaszcza chrzeĞcijaĔski system wartoĞci, nie mogą
sprzy-jaü zachowaniom zagraĪającym zdrowiu lub bezpieczeĔstwu oraz zachowaniom
zagraĪającym Ğrodowisku naturalnemu. Zgodnie z ust. 4 art. 18 RTVU, zabronio-ne są przekazy zagraĪające fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi niepełnoletnich, w szczególnoĞci zawierające treĞci pornograficzne lub w sposób nieuzasadniony i nadmierny eksponujące przemoc. Takich treĞci nie mogą wiĊc zawieraü równieĪ reklamy emitowane w telewizji. Komentatorzy tego przepisu zwracają uwagĊ, Īe jego wadą jest to, iĪ zawiera szereg pojĊü niedookreĞlonych, przez co odsyła do innych systemów norm funkcjonujących w społeczeĔstwie, a wykładnia poszczególnych pojĊü w celu ich stosowania ma charakter kazuis-tyczny77. W nastĊpstwie takiego stanu rzeczy mogą siĊ pojawiü okreĞlone pro-blemy praktyczne, jednak regulacje tego typu wydają siĊ konieczne i nie ma
chy-ba potrzeby „demonizowania” ich skutków. W tym kontekĞcie przesadzone
wy-daje siĊ stwierdzenie J. Sobczaka, Īe stan taki rodziü moĪe wątpliwoĞci «czy na-danie „Makbeta” Szekspira nie bĊdzie uznane za propagowanie zabójstwa, a wiĊc działaĔ sprzecznych z prawem, czy wyemitowanie „Romea i Julii” nie zostanie uznane za propagowanie poglądów sprzecznych z moralnoĞcią, gdyĪ ukazuje fi-zyczną miłoĞü przedmałĪeĔską nieletniej, obraĪając w ten sposób uczucia religij-ne, czy wreszcie „Klątwa” WyspiaĔskiego nie zostanie odebrana jako godząca w KoĞciół, a poĞrednio w uczucia religijne […]. DoĞü powiedzieü, Īe w myĞl nie-których poglądów sceny pornograficzne zawiera nawet „Pan Tadeusz”»78. Warto wydobyü fakt, Īe równieĪ przepisy dotyczące przekazów telewizyjnych, w tym reklamy, zwracają uwagĊ na szczególną potrzebĊ ochrony dzieci. Wydaje siĊ, Īe potrzeba ta jest zgodnie akceptowana w literaturze przedmiotu. PodkreĞla siĊ w niej, Īe ochrona widzów w ogóle, a dzieci i młodzieĪy w szczególnoĞci, przed przekazami, w tym reklamami zawierającymi treĞci zakazane, jest konieczna79.
77
Por. S. PIĄTEK, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Warszawa: Wydawnictwa Komunikacji i ŁącznoĞci 1993, s. 52; K. WOJCIECHOWSKI, Komentarz do art. 18, [w:] Ustawa o ra-diofonii i telewizji. Komentarz, red. S. Piątek, Warszawa: C.H. Beck 2014, s. 214.
78
Por. J. SOBCZAK, Radiofonia i telewizja. Komentarz do ustawy, Kraków: Kantor Wydawniczy Zakamycze 2001, s. 249.
79
Por. J. SZAFRANIEC, Ochrona i promocja dzieci i młodzieĪy przed szkodliwym wpływem me-diów audiowizualnych, [w:] Medialne rozdroĪe, s. 128-131. Szeroko na temat ochrony dzieci przed negatywnym wpływem przekazów medialnych takĪe: L. JASKUŁA, Prawna ochrona dziecka przed negatywnym wpływem przekazów medialnych, w: Ochrona dziecka w prawie publicznym, red. M. Bartnik, Tomaszów Lubelski–Lublin: Wydawnictwo KUL 2008, s. 139-160; TAĩ, Działania Krajo-wej Rady Radiofonii i Telewizji na rzecz ochrony małoletnich odbiorców przed negatywnym wpły-wem przekazów medialnych, [w:] Przegląd dyscyplin badawczych pokrewnych nauce prawa i
