Paulian Długokęcka
Porozumienie małżonków o sposobie
wykonywania władzy rodzicielskiej i
utrzymywaniu kontaktów z
dzieckiem po rozwodzie
Studia Prawnoustrojowe nr 20, 29-392013
P a u lin a D łu g o k ę c k a
K ated ra P raw a Cywilnego
Wydział P raw a i A dm inistracji UWM
Porozumienie małżonków o sposobie
wykonywania władzy rodzicielskiej
i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem
po rozwodzie
U w a g i w p r o w a d z a ją c e
Nowelizacją Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego1, k tó ra weszła w życie 13 czerwca 2009 r., dokonano zm iany treści art. 58 k.r.o., polegającej na rozszerzeniu katalogu obligatoryjnych rozstrzygnięć w yroku rozwodowego o orzeczenie dotyczące kontaktów rodziców z dzieckiem, a tak że n a w prow a dzeniu nowej instytucji - porozum ienia m ałżonków o sposobie w ykonyw ania władzy rodzicielskiej i utrzym yw aniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli je s t ono zgodne z dobrem dziecka.
Niniejsza publikacja poddaje zatem analizie treść art. 58 k.r.o. w zakresie, w jak im odwołuje się on do wspomnianej instytucji „porozumienia”, w skazując n a zasadność wprowadzonej zmiany, ja k również n a problem y zw iązane z n ależytą realizacją w skazanego przepisu.
W u zasadn ien iu projektu w skazanej wyżej nowelizacji w skazano, iż jej celem je s t „dostosowanie unorm ow ań Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dotyczących stosunków m iędzy rodzicam i i dziećmi do zmienionego, zw łasz cza w o statnim piętnastoleciu, społecznego i praw nego k o n tek stu stosow ania przepisów kodeksow ych”. P o n adto u staw odaw ca, w prow adzając zmiany, uwzględnił, iż „prawo rodzinne pozostaje pod bezpośrednim wpływem p a n u jących poglądów m oralnych i religijnych oraz obyczajów”, a tak że wziął pod uwagę „pierw iastek tradycji powszechnie w ystępujący w stosunkach rodzin nych”. Podkreślono przy tym, iż „nie należy m echanicznie kopiować obcych wzorców praw nych i zalecanych stan dard ó w m iędzynarodowych albo n a rz u
1 U s ta w a z 6 lis to p a d a 2008 r. o z m ia n ie u s ta w y - K odeks ro d z in n y i o p iek u ń czy o raz n ie k tó ry c h in n y c h u s ta w (D z.U . z 2008, n r 220, poz. 1431) - d alej ja k o k.r.o.
cać apriorycznie sform ułow anych wzorców zachowań, jako rzekomo bardziej nowoczesnych niż te, które zyskały powszechną społeczną akceptację”2.
Obecnie zatem , zgodnie z art. 58 k.r.o., w w yroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej n a d wspólnym m ałoletnim dzieckiem obojga m ałżonków i o k o n tak tach rodziców z dzieckiem, uw zględniając poro zum ienie małżonków o sposobie wykonyw ania władzy rodzicielskiej i u trz y m yw aniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli je s t ono zgodne z do brem dziecka. W m yśl art. 58 § 1a zd. drugie n ato m iast sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom n a ich zgodny wniosek, jeżeli p rze d sta wili w spom niane porozum ienie i zasadne je s t oczekiwanie, iż będą współ działać w spraw ach dziecka.
W skazana nowelizacja ostatecznie położyła kres występującym w doktry nie, a także w orzecznictwie sądowym rozbieżnościom odnośnie do funkcji sądu rozwodowego jako sądu opiekuńczego. Powyższe uzasadnia także obecna treść art. 4451 § 1 k.p.c., zgodnie z którym , jeżeli spraw a o rozwód lub separację jest w toku, niedopuszczalne jest wszczęcie odrębnego postępow ania dotyczącego władzy rodzicielskiej n ad wspólnymi m ałoletnim i dziećmi stron lub o ustalenie kontaktów z nimi. Jeżeli zatem w czasie trw ania postępow ania rozwodowego do sądu opiekuńczego wpłynął wniosek o ustalenie kontaktów z dzieckiem, sąd te n powinien go przekazać sądowi rozstrzygającem u spraw ę o rozwód3.
W m yśl n ato m ia st art. 4451 § 2 k.p.c. postępow anie w spraw ie dotyczącej władzy rodzicielskiej lub kontaktów wszczęte przed wytoczeniem powództwa o rozwód lub separację ulega z u rzędu zawieszeniu, a o władzy rodzicielskiej lub k o n tak tach z dziećmi przez cały czas trw an ia spraw y o rozwód lub o separację sąd orzeka w postępow aniu zabezpieczającym. Sąd postanowi podjąć postępow anie dotyczące władzy rodzicielskiej lub kontaktów, jeżeli w prawomocnym orzeczeniu kończącym postępow anie w spraw ie o rozwód lub separację nie orzeczono o władzy rodzicielskiej lub kontaktach. W prze ciwnym w ypadku postępow anie ulega um orzeniu.
Dzięki tem u, iż sąd rozwodowy pełni również funkcję sądu opiekuńczego, m am y w iększą gw arancję, iż orzekając w spraw ie rozwodowej, sąd skupi się nie tylko n a przesłankach rozw iązania m ałżeństw a, ale także bardziej pochy li się n a d sytu acją m ałoletniego dziecka rozwodzących się rodziców, co z pewnością przyczyni się do w ydaw ania słusznych orzeczeń dotyczących w ładzy rodzicielskiej czy kontaktów dzieckiem , a także ograniczy liczbę spraw opiekuńczych po upraw om ocnieniu się w yroku rozwodowego4.
2 P ro je k t now elizacji k o d e k s u ro d zin n eg o i opiekuńczego, „R odzina i P ra w o ” 2006, n r 2, s. 7 1 -7 2 .
3 T. E re c iń s k i (red.), K o d eks p o stę p o w a n ia cyw ilnego. K o m en ta rz. C zęść p ier w sza . P ostępo
w a n ie ro zpoznaw cze, t. 2, W arsz a w a 2009, s. 506.
4 B. C zech, [w:] K. P ia se c k i (red.), K o d eks ro d z in n y i o piekuńczy. K o m e n ta rz, W arszaw a 2 009, s. 4 6 6 -4 6 7 .
U z a sa d n ie n ie w p r o w a d z e n ia do k.r.o. in s ty tu c ji „ p o r o z u m ie n ia m a łż o n k ó w ”
Porozum ienie małżonków, o którym w spom ina art. 58 k.r.o., naw iązuje do zasady n r 6 przedstaw ionej w Załączniku do Rekom endacji n r R (84) 4 w spraw ie odpowiedzialności rodzicielskiej z 28 lutego 1984 r. przyjętej przez K om itet M inistrów Rady Europy, zgodnie z k tó rą „w przypadku rozw iązania m ałżeństw a albo separacji rodziców upraw niony właściwy organ orzeka o w ykonyw aniu odpowiedzialności rodzicielskiej. W tym celu podejm uje on wszelkie stosowne środki, u sta la ją c n a przykład podział odpowiedzialności rodzicielskiej pomiędzy rodzicam i albo za ich zgodą postanow i, że powinna ona być wykonyw ana przez oboje rodziców łącznie. Przy podejm owaniu takiej decyzji organ pow inien uwzględnić porozum ienie zaw arte między rodzicam i, jeśli nie je s t ono sprzeczne z dobrem dziecka”5.
Takie porozum ienie mogłoby np. zaw ierać u sta le n ia odnośnie do m iejsca zam ieszkania dziecka i jednocześnie do wykonyw ania kontaktów z dzieckiem przez rodzica, który nie spraw uje pieczy n a d dzieckiem, n a co w skazyw ała W. Stojanow ska w k om en tarzu do w skazanej rekom endacji6. Ponadto za
w prow adzeniem do k.r.o. „porozum ienia” przem aw iał fakt, iż do tej pory pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rozwodzącym się rodzicom n a s tę powało w zasadzie bez dostatecznego rozpoznania, czy jej wykonywanie je st zgodne z dobrem dziecka. S tąd też uwzględniono podnoszone od daw na w lite ra tu rz e p ostulaty dotyczące p rzed staw iania przez rodziców porozum ie nia co do sposobu wykonyw ania władzy rodzicielskiej i utrzym yw ania kon taktów z dziećmi7.
Wzorcem do w prow adzenia przez polskiego ustaw odaw cę porozum ienia rodziców był wywodzący się z praw a am erykańskiego tzw. p lan wychowaw czy, będący „wynikiem negocjacji między rodzicam i i dobrowolnego zobowią zania się przez nich przed sądem do określonego sposobu spraw ow ania w ła dzy rodzicielskiej i u trzy m an ia z dzieckiem kontaktów ”8. Z uw agi bowiem na nieskuteczność obowiązujących w Polsce środków praw nych służących ochro nie dziecka przed negatyw nym i konsekw encjam i konfliktu pomiędzy rozwo dzącymi się rodzicam i postanow iono sięgnąć po spraw dzony in stru m e n t, z powodzeniem działający w USA. Chociaż wyniki b a d a ń w ykazują, iż n a j w iększą skuteczność w zakresie zabezpieczenia dziecka przed negatyw nym i sk u tk am i rozwodu jego rodziców zapew niają środki pozapraw ne, wydaje się,
5 M. S a fja n (red.), S ta n d a r d y p r a w n e R a d y E uropy. T eksty i k o m e n ta rze, t. I: P raw o
ro d zin n e , W arsz a w a 1994, s. 2 0 2 -2 0 3 .
6 W. S to jan o w sk a, K o m e n ta rz do re ko m en d a cji N r (84) 4 w sp ra w ie od p o w ied zia ln o ści
ro d zicielskiej, [w:] S ta n d a r d y p r a w n e R E ..., s. 213.
7 U z a s a d n ie n ie p ro je k tu now elizacji k o d e k s u ro d zin n eg o i opiekuńczego, „R odzina i P r a wo” 2006, n r 2, s. 69.
że w ram ach regulacji praw nej „plan wychowawczy” je st idealnym wzorem do zastosow ania w polskich realiach 9.
Celem „planu wychowawczego” je s t przede w szystkim zabezpieczenie do b ra dziecka oraz realizacji wszelkich jego potrzeb, także duchowych i uczu ciowych, po rozwodzie rodziców, uchronienie go przed ich negatyw nym postę powaniem , ja k również mobilizowanie rodziców do p rzestrzegan ia zaw artych w planie postanow ień, aby wykluczyć ew entualne spraw y sądowe10. Istota „planu wychowawczego” sprow adza się do jego czterech głównych funkcji. M ianowicie, m a on wspomóc rodziców w tru d n ej sytuacji po rozwodzie i skłonić do rozw ażań nad dalszym wychowywaniem dzieci, a także wskazać skupione w ich rękach praw a i obowiązki. P lan m a również zawierać dokładne postanow ienia co do spraw ow ania pieczy n ad dziećmi, w tym określać np. czas pobytu dziecka u każdego z rodziców, co stanow i funkcję norm atyw ną planu. Rola edukacyjna wskazanej instytucji sprowadza się do wskazyw ania rodzicom ich rodzicielskich praw i obowiązków po rozwodzie. N atom iast funkcja p re w encyjna m a przeciw działać w łączaniu dziecka w konflikt istniejący pom ię dzy rozwodzącymi się rodzicam i ta k w trakcie spraw y rozwodowej, ja k i po upraw om ocnieniu się wyroku, stą d też istotne je st określenie ew entualnych kw estii spornych i wypracowanie sposobu ich elim inacji w przyszłości11.
„Plan wychowawczy” m a zatem n a celu zacieśnienie więzi istniejących, ja k również przywrócenie tych zacierających się12. W swojej treści powinien zaw ierać rozstrzygnięcia odnośnie do m iejsca pobytu dziecka, praw a podej m ow ania określonych decyzji względem dziecka, a także sposoby zażegnywa- n ia pojawiających się sporów. Rodzice nie powinni przy tym stronić od m e diacji bądź innych sposobów polubownego rozstrzyg ania konfliktów przy udziale specjalistów. Niewykluczone je s t również wspólne podejmowanie de cyzji dotyczących w szystkich kw estii związanych z osobą dziecka, a przew i dzianych w planie, jeżeli tylko rodzice w yrażą ta k ą chęć i są w stanie ze sobą współpracować, a jednocześnie ich miejsce zam ieszkania um ożliw ia im u trz y m yw anie regularnych kontaktów między sobą13.
P la n opracowywany je st w najdrobniejszych szczegółach w formie kw e stio n ariu sza pozwalającego eliminować wszelkie wątpliwości poprzez sub- sumpcję różnorodnych stanów faktycznych zaw artych w tym że akcie14.
9 W. S to jan o w sk a , O chrona d o bra d zie ck a ro zw o d zą cych się rodziców - „Plan w y ch o w a w
c zy” w e d łu g koncepcji sto so w a n ej w U S A i p o s tu la t p rz en ie sien ia je j n a g r u n t p o lskieg o p ra w a ro d zin n eg o , „R odzina i P ra w o ” 2009, n r 12, s. 3 7 -3 9 .
10 W. S to jan o w sk a, P o s tu la t p rz e n ie sie n ia a m e r y k a ń s k ie j koncepcji „ p la n u w ych o w a w cze
g o ” ro zw o d zą cych się rodziców n a g r u n t p r a w a p o lsk ie g o , „Z eszyty P ra w n ic ze U K S W ” 2007,
n r 7.2, s. 1 4 -1 5 ; T. Sokołow ski, S k u tk i p r a w n e ro zw o d u , P o z n a ń 1996, s. 76. 11 W. S to jan o w sk a , O chrona d o bra d ziecka ..., s. 4 4 -4 5 .
12 Ib id em , s. 48.
13 W. S to jan o w sk a, P o s tu la t p rz e n ie s ie n ia ..., s. 15; T. S okołow ski, S k u tk i p r a w n e ..., s. 78. 14 W. S to jan o w sk a , O chrona dob ra d ziecka ..., s. 58.
T reść „ p o r o z u m ie n ia m a łż o n k ó w ”
Wydaje się, iż w prowadzenie „porozum ienia” było słuszną decyzją u s ta wodawcy, niem niej jed n a k w dalszym ciągu brak uje regulacji praw nej odno śnie do sposobu opracow ania „porozum ienia”, jego treści oraz szczegółowości. Rodzi to obawy, iż instytucja ta będzie w ykorzystyw ana niezgodnie z zam ie rzeniam i, a w konsekwencji może doprowadzić do tego, iż w ogóle nie będzie stosow ana. C ała nadzieja zatem w ju dy k atu rze, k tó ra pomoże w opracow a n iu wskazówek dotyczących zaw artości „porozum ienia”1 5.
W prow adzając now ą instytucję do k.r.o. nie uwzględniono bowiem podno szonych w doktrynie postulatów odnośnie do uregulow ania om awianego „po rozum ienia” w odrębnym akcie praw nym . N ajkorzystniej byłoby ro zstrzy gnąć om aw ianą kw estię w ram a ch regulacji ustaw ow ej. Z uw agi je d n a k na fakt, iż obecnie nie byłoby to w skazane, sugerow ano, by n ajp ierw uregu lo wać try b spo rządzania „porozum ienia” w akcie praw nym niższego rzędu, k tó ry łatw iej je s t zm ienić w w yniku w skazów ek zdobytych n a gruncie p ra k tyki sądowej. Dopiero później m ożna by było uregulow ać kw estie „porozu m ienia” w u staw ie1 6.
A bstrahując od powyższego, wydaje się, iż w ślad za wzorem am ery k ań skim „porozum ienie” powinno być ja k najbardziej szczegółowe. Tylko wtedy będzie w stan ie spełnić swoją rolę. Powinno zatem regulować ja k najwięcej sytuacji zw iązanych z w ykonyw aniem władzy rodzicielskiej oraz utrzym yw a niem kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, celem w yelim inow ania wszelkich sporów m ogących pojaw ić się w tym zak resie. N ieodzowne je s t zatem um ieszczenie w „porozum ieniu” rozstrzygnięcia dotyczącego m .in. miejsca pobytu dziecka, u sta le n ia m iejsca oraz czasu spędzania przez dziecko św iąt, wakacji, ferii1 7. „Plan wychowawczy” stanow i bowiem podstaw ę do podjęcia
przez rodziców dyskusji n a tem a t władzy rodzicielskiej i kontaktów z dziec kiem, a także sposobów rozw iązyw ania pojawiających się w tym zakresie sporów. Bardzo w ażne je s t więc w sk azan ie in sty tu c ji niosących pomoc w rozw iązyw aniu konfliktów. Szczególną rolę będą odgrywały tu ta j prow a dzące m ediacje rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne oraz specjaliści w osobach psychologów, pedagogów, co pomoże rodzicom odnaleźć się w tru d nej sytuacji po rozwodzie18.
Oczywiście obszerność i drobiazgowość „porozum ienia” uzależniona je st od dotychczasowych relacji pomiędzy rodzicam i, ja k również pomiędzy rodzi cami a dziećmi oraz um iejętności zaw ierania kompromisów. Poza tym biorąc
15 Ib id em , s. 60. 16 Ib id em , s. 58 i 60.
17 W. S to jan o w sk a , O chrona dob ra d zie c k a ..., s. 61.
18 B. C zech, A rt. 58 k.r.o. w z w ią z k u z p ro b le m a ty k ą u sta w y n o w elizu ją c ej z d n ia 6 lis to p a
pod uw agę fakt, iż w większości przypadków rodzice nie będą posiadali do statecznej wiedzy i um iejętności an i przygotow ania w tym zakresie, niejed nokrotnie będą potrzebow ali pomocy w opracow aniu takiego „porozum ienia”. Nieoceniona wydaje się być również i w tym zakresie działalność rodzinnych ośrodków diagnostyczno-konsultacyjnych, mediatorów, w tym stałych m edia torów m ających doświadczenie w prow adzeniu m ediacji w zakresie spraw rodzinnych (art. 436 § 4 k.p.c.), a także kuratorów sądowych19.
Z uw agi zatem n a wprowadzone zm iany i obligatoryjność orzekania sądu rozwodowego ta k o władzy rodzicielskiej, ja k i k o n tak tach z dzieckiem w arto byłoby zastanow ić się nad zwiększeniem roli m ediacji w procesie rozwodo wym. Osobiście opowiadam się za obligatoryjnym kierow aniem rozwodzących się rodziców do mediacji, co pomoże ju ż u źródła niwelować problem y zw iąza ne z w ykonyw aniem władzy rodzicielskiej. Jednocześnie in sty tucja ta uzm y słowi im zasadność opracow ania „porozum ienia” i pozwoli wprowadzić u reg u low ania zgodnie z zasad ą dobra dziecka.
„Porozum ienie” będące w ynikiem prowadzonych przez rodziców negocja cji bez w ątpienia m a też n a celu zwiększenie ich aktyw ności w postępow aniu rozwodowym, gdy zachodzi konieczność rozstrzygnięcia o w skazanych kwe- stiach 20. Poza tym nie m ożna wykluczyć sytuacji, w której jedno z m ałżon ków nie w yraża zgody n a rozwód i żąda oddalenia powództwa. Wydaje się, iż w tedy skierow anie stro n do m ediacji będzie niezbędne. „Porozum ienie” bo wiem je s t w ym agane nie tylko wtedy, gdy oboje małżonkowie żądają rozw ią zania m ałżeństw a przez rozwód, ale także wówczas, gdy chce tego tylko jed n a ze stron. W takiej sytuacji pomoc specjalistów je s t nieodzowna. Do opracow ania „porozum ienia” konieczna je s t w spółpraca obojga rodziców. Trzeba zatem skłonić m ałżonka nie wyrażającego zgody n a rozwód do współ działania przy u sta la n iu treści porozum ienia i wyjaśnić, iż praw a i obowiązki obojga w zakresie wykonyw ania władzy rodzicielskiej i utrzym yw aniu kon tak tó w z dzieckiem po rozwodzie realizow ane są wyłącznie przez pryzm at zasady dobra dziecka.
C h a r a k te r p r a w n y i o b lig a to r y jn o ść „ p o r o z u m ie n ia ” m a łż o n k ó w
O m aw iane „porozum ienie” m a cechy umowy, k tó ra pow inna określać sposoby w ykon y w an ia w ładzy ro dzicielskiej, u trz y m y w a n ia k o n tak tó w z dzieckiem po rozwodzie oraz ro zstrzygania wszelkich sporów mogących
19 Ib id em , s. 2 1 -2 3 .
20 J . Ig n aczew sk i, P ochodzenie d zie ck a i w ła d za ro d zic ielska po no w eliza cji, W arszaw a 2009, s. 1.
pojawić się w przyszłości w tym zakresie. Odwołując się zatem do autonom ii woli stro n jako do podstawowej zasady kształtow ania stosunków cywilno praw nych, strony m ają swobodę co do samego zaw arcia umowy, możliwości wyboru k o n tra h e n ta , a tak że treści i formy umowy21.
Skoro zatem ustaw odaw ca w art. 58 § 1 k.r.o. „milczy” n a tem a t formy czynności praw nej, to „porozum ienie” może zostać sform ułow ane w formie dowolnej.
Pomimo że w uzasad n ien iu projektu nowelizacji k.r.o. podkreślono, iż rodzice przed staw iają sądowi pisem ne porozum ienie o sposobie w ykonyw ania władzy rodzicielskiej i utrzym yw aniu kontaktów z dzieckiem 22, to jed n a k w rezultacie literaln e brzm ienie przepisu art. 58 § 1 k.r.o. w żaden sposób nie wskazuje, jakoby do sporządzenia „porozum ienia” w ym agana była form a pi sem na. Poza tym nie m ożna również wykluczyć sytuacji, że zostanie ono opracowane n a rozpraw ie przy pomocy sądu i w pisane do protokołu ro zp ra wy. Oczywiście strony nie sk ład ają wówczas podpisów pod owym „porozumie niem ” zaw artym w protokole, albowiem przepisy praw a tego nie wym agają. Jedynie bowiem przedłożenie sądowi „porozum ienia” jako oddzielnego pism a procesowego obliguje do złożenia podpisów23.
W ątpliwości budzi również zagadnienie, czy przedstaw ienie przez rozwo dzących się rodziców „porozum ienia” m a c h a ra k te r obligatoryjny czy fa k u lta tywny. W litera tu rz e niejednokrotnie jeszcze przed nowelizacją kodeksu pod k reśla n o , iż in sty tu c ja , k tórej nie m a obow iązku stosow an ia, w ogóle przestaje być w ykorzystyw ana24. M ając zatem n a uw adze fakt, iż celem „porozum ienia” je st znalezienia złotego środka we w spółdziałaniu rodziców przy w ykonyw aniu władzy rodzicielskiej i utrzym yw aniu kontaktów z dziec kiem po orzeczeniu rozwodu, to fakultatyw ność wprowadzonej instytucji rze czywiście mogłaby pozbawić ją racji bytu. Z drugiej jed n a k strony należy mieć n a względzie również sytuacje, w których zw aśnieni rodzice nie będą w stanie podjąć jakiejkolw iek współpracy w celu sform ułow ania „porozumie n ia” ani odnośnie do wykonyw ania władzy rodzicielskiej, ani utrzym yw ania kontaktów z dziećmi po rozwodzie. Podobnie będzie, gdy stro n a pozw ana nie w yraża zgody n a rozwód, a w konsekwencji także n a wspólne opracowywanie „porozum ienia”. Wówczas rozstrzygnięcie tych kw estii bez w ątpienia należeć będzie do sądu 25. W w yroku orzekającym rozwód sąd bowiem zobowiązany je s t zamieścić orzeczenie odnośnie do władzy rodzicielskiej nad wspólnym m ałoletnim dzieckiem obojga małżonków i o k o n tak tach rodziców z dziec
21 T. W iśn iew sk i, [w:] K o m e n ta rz do K o d eksu C yw ilnego. K sięga trzecia. Z o b o w ią za n ia , t. I, W arsz a w a 2009, s. 20.
22 P ro je k t now elizacji... , s. 86.
23 H. C iep ła, N o w eliza c je K o d eksu ro d zin n eg o i opiekuńczego, W arsz a w a 2009, s. 1 7 -1 8 . 24 W. S to jan o w sk a, O chrona dob ra d z ie c k a ..., s. 57.
kiem. Jeżeli zatem istn ieją p rzesłanki do orzeczenia rozwodu, to pomimo b ra k u wspom nianego „porozum ienia”, sąd w w yroku rozwodowym orzeka 0 sposobie wykonyw ania władzy rodzicielskiej i utrzym yw aniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie we w łasnym zakresie zgodnie z dobrem dziecka.
Treść art. 58 § 1 k.r.o. wskazuje, iż sąd, orzekając w zakresie władzy rodzicielskiej i kontaktów z dzieckiem w w yroku rozwodowym, uw zględnia „porozum ienie” rodziców w tym zakresie, w jak im je s t ono zgodne z dobrem dziecka. A contrario zatem , b ra k akceptacji przez sąd owego „porozum ienia” powoduje, iż sąd rozstrzyga w tym przedm iocie sam odzielnie. Trudno zatem doszukać się w tym przepisie wyraźnego zastrzeżenia co do obligatoryjności „porozum ienia”.
Inaczej spraw a się k ształtu je, gdy oboje rodzice chcą spraw ować pełną władzę rodzicielską n a d wspólnym m ałoletnim dzieckiem. Wówczas, zgodnie z art. 58 § 1a zd. drugie k.r.o., m uszą opracować „porozum ienie”. Sąd bowiem pozostawi władzę rodzicielską obojgu rodzicom n a ich zgodny wniosek, jeżeli p rzedstaw ili „porozum ienie” o sposobie wykonyw ania władzy rodzicielskiej 1 utrzym yw aniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie i je s t zasadne oczeki w anie, że będą współdziałać w spraw ach dziecka. Obligatoryjność „porozu m ienia” została zatem zastrzeżona jedynie w sytuacji, o jakiej mowa w art. 58 § 1a k.r.o. P onadto wymóg p rzed staw ien ia „porozum ienia” odpada, gdy w postępow aniu w spraw ie o rozwód po stronie pozwanego staw ia się k u rato r ustanow iony dla nieznanego z m iejsca pobytu2 6.
Pom ijając powyższe argum enty, wydaje się, iż obowiązkowe p rzed staw ia nie przez rozwodzących się rodziców „porozum ienia” o utrzym yw aniu kon tak tó w z dzieckiem po rozwodzie je s t całkowicie irracjonalne w sytuacji, gdy k o n tak ty te wykonywane są w sposób prawidłowy i zgodny z dobrem dziecka. Sąd bowiem nie pow inien ingerować we właściwie funkcjonujące kontakty. W takiej sytuacji zasadne byłoby zam ieszczenie w sentencji w yroku orzecze n ia o zaniechaniu orzekania o k o n tak tach2 7, podobnie ja k to sąd czyni odno
śnie do orzekania o podziale m ieszkania n a czas wspólnego przebyw ania w nim rozwiedzionych małżonków. Powyższe znajduje potw ierdzenie w wy tycznych S ądu Najwyższego z 13 stycznia 1978 r., zgodnie z którym i, „jeżeli w świetle okoliczności faktycznych spraw y nie zachodzi potrzeba orzeczenia z u rzędu w m yśl dyspozycji art. 58 § 2 zd. 1 k.r.o., sąd w sentencji wyroku rozwodowego zam ieszcza w zm iankę, że nie orzeka o sposobie ko rzystania przez rozwiedzionych małżonków ze wspólnego m ieszkania”2 8. Zamieszczenie
n ato m ia st w w yroku orzeczenia negatyw nego je s t istotne, daje bowiem moż liwość ew entualnego w niesienia apelacji2 9.
26 B. C zech, A rt. 58 w z w ią z k u z p r o b l e m a t y k ą ., s. 23. 27 H . C iep ła, N o w eliza c je K o d e k s u . , s. 1 8 -1 9 .
28 T eza XI u s t. 3 w y ty c zn y ch SN z 13 s ty c z n ia 1978 r., sygn. III C ZP 30/77. 29 B. C zech, w: K. P ia se ck i (red.), K o d eks ro d z in n y ..., s. 5 0 3 -5 0 4 .
Ideą nowelizacji było zwiększenie zaangażow ania rodziców w uregulow a nie władzy rodzicielskiej oraz kontaktów z dzieckiem i to powinno stanow ić podstaw ę przy o rzekaniu w tym zakresie w procesie rozwodowym. Dopiero zatem b rak „porozum ienia” rodziców bądź jego sprzeczność z dobrem dziecka powinny uruchom ić działanie sądu.
Nie m a również żadnych przeszkód, aby sąd n a k ła n iał rodziców do wy pracow ania zgodnego i zarazem odpowiadającego dobru dziecka „porozumie n ia”, które mogłoby stanow ić podstaw ę do orzeczenia o władzy rodzicielskiej i k o n tak tach z dzieckiem w w yroku rozwodowym.
„ P o r o z u m ie n ie ” m a łż o n k ó w a tr e ść w y r o k u r o z w o d o w e g o
W skazać należy, iż wbrew głoszonym w doktrynie poglądom30 „porozu m ienie” małżonków w spraw ie kontaktów z dzieckiem i władzy rodzicielskiej nie stanow i integralnej części w yroku rozwodowego, ta k ja k to je s t w reg u la cji am erykańskiej. J e s t ono jedynie elem entem sta n u faktycznego, który pod lega b ad an iu i ocenie sądu, a jeżeli je s t zgodne z dobrem dziecka, to stanow i podstaw ę do orzeczenia o władzy rodzicielskiej i k o n tak tach z dzieckiem w w yroku rozwodowym. To do sąd u bowiem należy w ydanie orzeczenia w kw estii władzy rodzicielskiej i utrzym yw ania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, a małżonkowie, zgodnie z założeniam i noweli, m ają w spółpraco wać w opracow aniu zgodnego stanow iska w tym zakresie, aby u n ikn ąć w przyszłości sporów n a tym tle. Oczywiście w w yroku sąd może przywołać treści zaw arte w „porozum ieniu” o utrzym yw aniu kontaktów z dzieckiem, jeżeli byłyby one bardzo szczegółowe, a dotyczyły kw estii, o których sąd orzeka z urzędu. Niemniej jed n a k obligatoryjne rozstrzygnięcia sąd u zarów no o władzy rodzicielskiej, ja k i k o n tak tach z dzieckiem m uszą być bardzo k o n k retn e i jednoznaczne, stą d też nie m a możliwości „p rzetran sp o rto w a n ia ” w szystkich, czasam i bardzo drobiazgow ych u reg u lo w ań zaw artych w „porozum ieniu” do treści w yroku rozwodowego, dotyczących np. ro zstrzy g an ia sporów31.
Trzeba przy tym podkreślić, że to nie „porozum ienie” je st ty tu łem wyko naw czym , lecz z a w a rte w w yroku orzekającym rozwód rozstrzy gnięcie o utrzym yw aniu kontaktów z dzieckiem 32. W ykonanie zaw artego w wyroku rozwodowym orzeczenia w zakresie kontaktów z dzieckiem następuje n a to m iast w trybie postępow ania uregulowanego w art. 5981 i n. k.p.c.
30 Por. W. S to ja n o w sk a , O chrona d o b ra d z ie c k a ..., s. 45. 31 B. C zech, w: K. P ia se c k i (red.), K o d eks ro d zin n y..., s. 485. 32 H. C iep ła, N o w e liza cje K o d e k s u . , s. 18 i 21.
Treści „porozum ienia”, które nie znalazły odzwierciedlenia w w yroku rozwodowym z uw agi n a swoją szczegółowość lub w ykraczanie poza zakres obligatoryjnego orzekania sąd u w spraw ie rozwodowej w m yśl art. 58 § 1 i 1a k.r.o., oczywiście w iążą rodziców. W przypadku jed n a k trudności z ich re a li zacją istnieje możliwość wytoczenia stosownego powództwa w celu ich wyko n a n ia3 3.
Nie wolno również pom inąć sytuacji, gdy sąd nie akceptuje „porozumie n ia ” małżonków z uw agi n a jego sprzeczność z dobrem dziecka i orzeka odm iennie o k o n tak tach z dzieckiem i władzy rodzicielskiej, powodując tym sam ym , iż „porozum ienie” całkowicie upada. Nie zm ienia to jed n a k faktu, że sąd może wspomóc rozwodzących się rodziców w opracow aniu „porozumie n ia ” o takiej treści, aby mogło ono stać się podstaw ą do orzeczenia o władzy rodzicielskiej i k o n tak tach z dzieckiem, co korzystnie wpłynęłoby n a relacje nie tylko m iędzy rozwodzącymi się rodzicam i, ale także n a relacje między nim i a ich m ałoletnim i dziećmi3 4.
P o d su m o w a n ie
Nie ulega wątpliwości, iż w prowadzenie do Kodeksu rodzinnego i opie kuńczego instytucji „porozum ienia” stanow i ogromny postęp przede w szyst kim w zakresie uregulow ań dotyczących kontaktów z dzieckiem i ich u s ta la n ia w procesie rozwodowym. Z uw agi bowiem n a b ra k w skazania przez ustaw odaw cę sposobu i try b u sporządzenia „porozum ienia”, a także w skazó w ek co do jego treści rodzą się obawy, iż wprowadzona in sty tucja okaże się insty tu cją m artw ą. Z asadne więc byłoby ja k najszybsze opracow anie przez M inisterstw o Sprawiedliwości d ru k u „porozum ienia”3 5. A m erykański kw e
stionariusz może posłużyć jako wzór przy opracow aniu takiego druku, który po w ypełnieniu i podpisaniu przez rodziców przedkładany byłby sądowi ce lem jego oceny zgodnej z zasad ą dobra dziecka3 6.
Niedogodność stanow i również b ra k pełnego, wyczerpującego unorm ow a n ia wprowadzonej instytucji. U staw odaw ca przem ilczał bowiem kw estię „po rozum ienia” w spraw ie władzy rodzicielskiej i utrzym y w ania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie w przypadku zm iany w yroku rozwodowego w tej części. Art. 106 k.r.o. pozostał bowiem niezmieniony. W ątpliwości budzi za tem zagadnienie, czy w przypadku złożenia w niosku o zm ianę w yroku rozwo dowego w zakresie orzeczenia o władzy rodzicielskiej lub k o n tak tach z dziec kiem rodzice obowiązani są również przedstaw ić sądowi „porozum ienie”.
33 B. C zech, A rt. 58 w z w ią z k u z p ro b le m a tyk ą . , s. 27. 34 B. C zech, [w:] K. P ia se c k i (red.), K o d eks ro d zin n y... , s. 486. 35 H. C iep ła, N o w eliza cje K o d e ksu ... , s. 18.
O pełnym sukcesie legislacyjnym będzie m ożna mówić dopiero po opracow a n iu wzoru „porozum ienia”, k tóry z pewnością przyczyni się do ujednolicenia p rak ty k i sądowej, a także po pełnym , dokładnym unorm ow ania wprowadzo nej instytucji.
Poza tym nie wolno zapominać, iż rozstrzygnięciu sąd u odnośnie do władzy rodzicielskiej i kontaktów z dzieckiem pow inna przyśw iecać idea do b ra dziecka. U w ażam , iż realizację tejże zasady może zapewnić obligatoryjne kierow anie rozwodzących się m ałżonków do mediacji. Pomoże to nie tylko opracować zgodne „porozum ienie” w zakresie władzy rodzicielskiej i u trz y m yw ania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, ale również ju ż na wstępie zażegnać wszelkie konflikty z tym związane, a istniejące pomiędzy zw aśnio nym i rodzicami.
S u m m a ry
The a g reem en t o f th e spouses on how th e exercise o f p a r e n ta l a n d m a in ta in in g co n ta c t w ith th e c h ild a fte r divorce K ey w ords: divorce, p a re n ta l,c o n ta c ts w ith th e child, a g re e m e n t o f th e spouses.
A m endm ents to the Fam ily Code adopted by th e Sejm in th e Act of 6 Novem ber 2008 am ending th e Law - Fam ily and G uard ianship Code and oth er acts which en tered into force on 13 J u n e 2009, changed Article. 58 and added to th e catalog of divorce obligatory decisions rule for th e in teraction of p a re n ts w ith a child, as well as th e introduction of a new in stitu tio n - the agreem ent of th e spouses on how the exercise of p a re n ta l au th o rity and m ain tain in g contact w ith th e child after th e divorce, if it is com patible w ith th e in te rests of th e child.
According to th e a u th o r’s introduction of the in stitu tio n of “agreem en t” represen ts an enorm ous progress in th e regulation of p a re n ta l responsibility and contact w ith th e child in th e process of divorce. Due to the fact th a t th ere is no indication w h eth er the m an n e r and mode of p rep a ra tio n of an “agreem ent” as well as guidance as to its content, concerns arise th a t p u t the in stitu tio n will not apply. Hope is in th e judicial decisions which will help to develop guidance on th e content of an “agreem ent”. The a u th o r proposes a m and atory ta rg e t spouse to m ediation, w hich would help avoid conflicts related to th e exercise of p a re n ta l responsibility and contact w ith th e child after divorce.
