DEMOKRACJA A RZĄDY PRAWA

(1)

DEMOKRACJA A RZĄDY PRAWA

1. Tytułowe kategorie niniejszego szkicu, przygotowanego na inną okazję (acz dotąd niepublikowanego), jeszcze za panowania w Stolicy Piotrowej Jana Paw- ła II, stanowią przedmiot zainteresowania dwóch różnych, choć – należy mieć nadzieję – bliskich sobie dziedzin teoretycznych: refleksja nad demokracją podejmowana jest na terenie filozofii polityki, gdy problem rządów prawa uwikła- ny jest w szeroko rozumianą filozofię prawa. Spoglądając z innej, „politycznej”

perspektywy, ujmujemy je zwykle także w dwóch różnych wymiarach: demokracja określa krąg podmiotowy i sposób sprawowania władzy, stanowi system – przywołajmy słowa Jana Pawła II – który zapewnia udział obywateli w decy- zjach politycznych i rządzonym gwarantuje możliwość wyboru i kontrolowania własnych rządów, a także – kiedy należy to uczynić – zastępowania ich w spo- sób pokojowy innymi¹. Rządy prawa relacjonowane są z kolei do sensu, treści i zasięgu decyzji podejmowanych w demokratycznych procedurach, określając element materialny, dopełniający wymiar formalny owych procedur lub „me- chanizmów demokratycznych”². Demokracja jako mechanizm dochodzenia do konsensu przez obywateli, często za pośrednictwem reprezentujących ich ugru- powań politycznych, ujęty w normy proceduralne, nie dostarcza jednak dosta- tecznej legitymacji porządkowi prawnemu, chyba że uznamy, iż usprawiedliwienia dostarcza element formalny (zasada większości jako istota owego mechanizmu); jeśli uznania takiego brak, to zmuszeni będziemy uzasadnić istnienie wymiaru materialnego, różnego od formalnego, jako usprawiedliwienia dla porządku prawnego.

Pytanie czy rzeczywiście dopełnienie takie jest wymagane, wyznacza istotę jednego z najważniejszych zagadnień współczesnej refleksji polityczno- -prawnej. Teza o potrzebie „dopełnienia materialnego”, która pojawia się w razie braku wspomnianego uznania, nie jest jednak traktowana jako oczywi- sta: przeczy jej współczesne legitymizowanie ładu prawnego przez odwołanie się wyłącznie do „proceduralnej” lub formalnej zasady demokratycznej, łączące się z eksponowaniem znaczenia woli większości wyznaczającej materialną treść norm prawnych, a realizowanej, jak w przywołanym ujęciu papieża, przez

1 Jan Paweł II, Centesimus annus, Warszawa 1991, par. 46.

2 Tamże. E.-W. Böckenförde, Ethos współczesnej demokracji a Kościół, przeł. P. Kaczorowski,

„Znak” 1992, nr 443, s. 31.

(2)

udział wszystkich obywateli (choćby przy pośrednictwie przedstawicieli wyła- nianych w akcie wyborczym) w podejmowaniu decyzji politycznych. „Bezpo- średnio demokratyczny” charakter decyzji podjętej w referendum lub „pośrednio demokratyczny” wiązany z decyzjami parlamentu lub innego organu przynajmniej teoretycznie działającego w imieniu i na rzecz reprezentowanej nawet nie większości członków zwierzchnika politycznego, ale zbiorowego suwerena jako takiego, obejmującego także tych, którzy pozostawali w mniejszości, nie wiąże się wprost z ustaleniem „materialnej podstawy” owych decyzji, chyba że za taką uzna się tylko treść arbitralnego aktu woli lub – jeśli ktoś chce – opinii bezpo- średnio wyrażanej przez większość jednostek („lud”) lub przez jej reprezentan- tów. W takich ujęciach element formalny, stanowienie prawa zgodne z demokra- tyczną procedurą, znosi element materialny i redukuje problem prawodawstwa do jednego (właśnie proceduralnego) wymiaru. Formalna jednowymiarowość decyzji politycznych nie pozwala ani na uznanie wiążącej mocy kryteriów sprawie- dliwości lub słuszności jakiegoś ładu przedmiotowego określającego wybory jednostek lub ich reprezentantów, a dostępnego umysłom wszystkich, ani na podjęcie z utraconej perspektywy krytycznego oglądu norm proponowanych przez większość (perspektywy zastępowanej niekiedy rozważaniami na temat niesprzeczności nowej normy z istniejącym już systemem prawnym, przez nie- których współczesnych prawoznawców uzupełnianej postulatem, głoszonym w imię utrwalenia „autorytetu prawa”, uzgadniania systemu norm prawnych z systemem normatywnym innego rodzaju, mianowicie systemem moralnym, tak jakby ów drugi system istotnie stanowił podobny prawnemu, a nawet wobec niego analogiczny, niesprzeczny, spójny i jeden system normatywny; na marginesie zaznaczmy, że zwolennicy takiego „uzupełnienia” przywołują w istocie ujęcia klasyczne, nieróżnicujące istotowo norm moralnych i prawnych, wobec których zajmują generalnie postawę krytyczną). Zagadnienie to wydaje się kluczowym elementem poszukiwań wszczynanych obecnie przez zwolenników osobliwie pojmowanej demokracji liberalnej, nazywanej niekiedy „agonistycz- ną”. Dość wspomnieć, że w opublikowanej w 2000 roku pracy (przełożonej na język polski w 2005 roku) Chantal Mouffe (kontynuująca kierunek namysłu zapoczątkowany piętnaście lat wcześniej wespół z Ernestem Laclau w Hegemo- ny and Socialist Strategy: Towards a Radical Democratic Politics, London 1985), wymagając uwzględniania nierozwiązywalności paradoksu wynikającego z połączenia wątku liberalnego z wątkiem demokratycznym we współczesnej demokracji liberalnej, podnosiła potrzebę „zerwania z dominującą perspektywą racjonalistyczną”, dostarczającą dotąd uzasadnień dla „momentu materialnego”,

„i posłużenia się teoretyczną strukturą akceptującą niemożliwość ukonstytuow- ania formy społecznej przedmiotowości, która opierałaby się na jakimś źródło- wym wykluczeniu”. Mouffe podkreśla też znaczenie, „jakie dla właściwego zrozumienia demokracji ma nieesencjalistyczne podejście zainspirowane przez poststrukturalizm i dekonstrukcję”; podejście to „wreszcie” umożliwia zaistnie- nie „pluralistycznej formy ludzkiej koegzystencji, w której prawa mogą istnieć

(3)

i można z nich korzystać, wolność i równość zaś są w stanie współistnieć”.

Konkluzja autorki jest jednak najbardziej znacząca: okazuje się, że „taką wła- śnie koncepcję liberalnej demokracji wyklucza stanowisko racjonalistyczne, które nie godzi się z trwałością tego napięcia” (między wolnością i równością)

„i poszukuje metod jego eliminacji” (choćby w projektach deliberatywnych lub komunikacyjnych). „Trzeba więc wyrzec się iluzji, że racjonalny i wolny od napięcia konsens jest w ogóle możliwy, i zrozumieć, że pluralistyczna polityka to pragmatyczne, niepewne i z konieczności nietrwałe sposoby radzenia sobie z tkwiącym u jej podłoża paradoksem”³. Trwanie przy iluzji uniwersalizmu i racjonalizmu, właściwe choćby Jürgenowi Habermasowi broniącemu wersji oświeceniowego racjonalizmu, nie wiąże się – wbrew jego między innymi za- pewnieniom – z obroną nowoczesnego projektu demokratycznego, temu bowiem zagraża właśnie każdy esencjalizm, stanowiący fundament dla „momentu materialnego” ładu demokratycznego. Pluralizm, znoszący wszelki esencjalizm,

„nie jest po prostu faktem”, na co godzą się krytycy w rodzaju Habermasa czy Rawlsa, nie jest tym, co „z niechęcią musimy tolerować albo próbować ograni- czyć, lecz zasadą aksjologiczną”, o ile oglądany jest z bliskiej omawianej autor- ce „perspektywy teoretycznej antyesencjalizmu”; perspektywy wymagającej traktowania pluralizmu jako konstytutywnego elementu na konceptualnym po- ziomie „samej natury nowoczesnej demokracji”; oglądany z niej, pluralizm staje się czymś, „co powinniśmy gloryfikować i rozwijać”, uznaje on bowiem „pozy- tywną rolę różnic i kwestionuje cel, jakim jest” (nieosiągalna w istocie, a mimo to broniona przez wielu jako warunek istnienia wymiaru materialnego demokracji) „jednomyślność i jednorodność, które bazują na aktach wykluczenia i zawsze okazują się fikcją”⁴.

3 Ch. Mouffe, Paradoks demokracji, przeł. M. Kamińska i in., Wrocław 2005, s. 31 i 30. Mouffe, znajdująca w centrum swego projektu tzw. agonistycznie pluralistycznej demokracji kategorię „przeciwnika”, a nie „wroga”, uznaje wręcz tę kategorię za „kluczową dla zrozumienia specyfiki nowoczesnej pluralistycznej polityki demokratycznej”; jak pisze, nie tylko pozwala jej to „sprzeciwić się tezie Schmidta, że idea pluralistycznej demokracji jest wewnętrznie sprzeczna, lecz [także] zwrócić uwagę zarówno na ułomność teoretyków »demokracji deliberacyjnej«, jak i polityki tzw. radykalnego cen- trum” (opierającej się zasadniczo na tezie o możliwości ustalenia treści konsensu). Atakując w szcze- gólności „późniejszą wersję politycznego liberalizmu Rawlsa”, ukazuje „problematyczne z punktu widzenia stanowiska pluralistycznego implikacje jego koncepcji »dobrze uporządkowanego społe- czeństwa«”, twierdząc, że „jeden z jej podstawowych braków polega na dążeniu do wymazania pozy- cji przeciwnika i tym samym usunięcia uzasadnionego sprzeciwu z publicznej sfery demokracji”.

Podobne zarzuty stawiane są zresztą innej popularnej wśród demokratów propozycji tzw. trzeciej drogi (bliskiej nie tylko np. znanemu i wpływowemu socjologowi Anthony’emu Giddensowi, ale także politykowi Tony’emu Blairowi), także zmierzającej w istocie do zbudowania „»polityki bez przeciwnika«, zgodnie z którą pogodzić można wszystkie interesy, a każdy – przyjąwszy naturalnie, że identyfikuje się z owym »projektem« – może być częścią »ludu«. Po to, by usprawiedliwić akcep- tację neoliberalnej hegemonii – utrzymując jednocześnie pozory radykalizmu – »trzecia droga« wyko- rzystuje koncepcję polityki, która usunęła wymiar antagonizmu i głosi istnienie »powszechnego interesu ludu«, którego realizacja sprawia, że w następstwie rozwiązania konfliktów nikt nie jest zwycięzcą ani nikt przegranym” (tamże, s. 33–34).

4 Tamże, s. 39–40.

(4)

2. Warto pamiętać, że proceduralna jednowymiarowość i samousprawiedli- wienie ładu demokratycznego to zjawiska stosunkowo nowe, których skutki pragną ograniczać autorzy podejmujący jednak poszukiwania jakiegoś rodzaju

„uniwersalnego kryterium” albo uniwersalnie ważnych treści pochodzących z ustaleń intersubiektywnych, ale wpływających wiążąco na treść woli ustalanej w procedurach demokratycznych. Nowoczesna demokracja, uznająca powszechne prawo wyborcze za kluczowy moment uzasadniania przez „naród polityczny” jako zwierzchnika (suwerena) i piastuna (przynajmniej „źródłowe- go” lub „genetycznego”) pełni politycznego władztwa, liczy niewiele ponad sto lat. Czy przyzwyczajenie kształtujące się przez jedno stulecie przełamuje krytyki kierowane pod adresem mechanizmu demokratycznego od dwudziestu pięciu wieków? Czy zarzuty Platona i Arystotelesa dotyczące demokratycznej nietolerancji dla głoszących „absolutną prawdę”, istnienie powszechników (do których poznawczo winna odnosić się jednostka i w nich znajdować m.in. treść człowie- czeństwa) i dobra wspólnego rozumianego nie jako suma „interesów indywidualnych” lub „dóbr jednostkowych” straciły aktualność w sytuacji, gdy normy prawne określane są przez wolę „ludu”, choćby działającą (zwykle za pośrednic- twem ciał przedstawicielskich) w partykularnym interesie tzw. większej części społeczeństwa? Jeśli uznamy aktualność tych zarzutów, wątpiąc w nieograni- czoną stosowalność mechanizmu demokratycznego i po raz kolejny stawiając pytania obu świadków demokracji ateńskiej, to zmuszeni będziemy podjąć re- fleksję nad materialnym wymiarem demokracji; refleksję, która z jednej strony może nas doprowadzić do uznania niemożliwości wskazania jedynej treści owego „materialnego wymiaru”, z drugiej jednak do stwierdzenia problematyczno- ści uzasadniania treści norm przez odwołanie się do elementu formalnego jako legitymizującego treść każdej normy jako zgodnej z wolą większości ustaloną w stosownych procedurach.

Warto też przypomnieć, że „proceduralne samousprawiedliwianie” demokracji było traktowane jako istotny i niebezpieczny błąd przez wielu myślicieli politycznych aktywnych stosunkowo niedawno: krytyki formułowane pod jego adresem od przełomu XIX i XX wieku przez Michelsa, Moskę, Pareto, Webera, a później Schmitta, Schumpetera i Jaworskiego ukazują, że demokracja pozornie jedynie stwarza możliwość współkonstytuowania ładu politycznego i prawnego państwa przez wszystkich obywateli; że nie zapewnia nawet udziału wszystkich obywateli w podejmowaniu decyzji politycznych, czego domagał się przywoły- wany Jan Paweł II; że nie tylko „kolektywny suweren” („naród polityczny”) jest w istocie „personifikacyjną fikcją”, ale także, że pomysł demokratycznego uczestnictwa w sprawowaniu władzy zderza się z samą istotą polityki, skoro twierdzi się, że każdy ustrój polityczny posiada oligarchiczny charakter, a nawet, że przeczy istocie władzy z konieczności ześrodkowanej w jednym, odpo- wiedzialnym ośrodku, którym nie może być ani zróżnicowana i głęboka niekiedy podzielona w swych opiniach zbiorowość, ani wielogłowy jej reprezentant.

Z krytyką fikcyjności „kolektywnego suwerena”, złożonego z jednostek wyraża-

(5)

jących własne, partykularne opinie, często za pośrednictwem partii politycznych, pozbawionych nawet wpływu na wskazywanych przez nie członków parlamentu wyłanianych w wyborach, niektórzy autorzy łączą tezę, zgodnie z którą wszystkie społeczeństwa złożone rządzone są przez niewielką grupę ludzi, a ich ustroje różnią się tylko charakterem mniejszości sprawujących władzę. Skoro tedy decyzje polityczne nie mogą być podejmowane przez wszystkich, to istotą polityki staje się ich podejmowanie dla zbiorowości, a nie przez nią samą, od- słanianie treści „dobra wspólnego” społeczności przez taką mniejszość, kreowa- nie przez nią jakoś pojmowanego „interesu zbiorowego” albo nawet „interesu państwa” i ich realizowanie albo przydawanie mu ochrony za sprawą norm prawnych, a w końcu wskazywanie „zbiorowości poddanej mniejszości” przeciwnika lub wroga przynajmniej w sytuacjach wyjątkowych (nadzwyczajnych).

W konsekwencji nowa, krytyczna względem potocznie ujmowanej, formuła demokracji opiera się nie na udziale wszystkich w ustalaniu wprost lub za po- średnictwem świadomie wskazywanych przedstawicieli treści decyzji politycznych całości, lecz raczej na rywalizacji elit: obywatele wpływać mogą na polity- kę jedynie przez elekcję jednej z rywalizujących elit, której program uzyskuje w ich opiniach najszerszą akceptację. Wyborcy nie kontrolują wybranych przez siebie elit inaczej, jak tylko odmawiając im ewentualnie poparcia w kolejnych wyborach. Decyzje polityczne, także dotyczące rozstrzygnięć prawnych, nie są już, jak chcieliby papież i zwolennicy „potocznej koncepcji demokracji”, podejmowane poprzez indywidualną partycypację obywateli, lecz w „przetargu”

prowadzonym przez elity zdolne zazwyczaj zawierać kompromisy.

Konkurencyjna struktura demokracji sprawia, że walka o treść ładu prawnego i o władzę sprowadza się w istocie do batalii o możliwie wielką popularność.

To z kolei powoduje, że współczesna praktyka, a także – dodajmy – teoria ją opisująca, wyzbywa się szeregu aksjologicznych i normatywnych założeń ce- chujących klasyczną teorię demokracji, akcentując tylko elementy proceduralne i nieuchronnie dochodząc do wspomnianych przez nas jednowymiarowości i formalizmu⁵. Oto drugi element, nakierowujący refleksję na problem relacji zachodzących między formalnym, samousprawiedliwiającym się mechanizmem demokratycznym i materialnymi podstawami lub nawet granicami demokracji.

Jest jednak także element trzeci. Współczesne demokracje lubują się w tego rodzaju rzeczownikach, jak „pluralizm” i „tolerancja”. Mawia się: „demokracja to pluralizm, to nieograniczona tolerancja dla odmiennych zachowań, a zwłasz- cza opinii”. Zwolennicy tego rodzaju stanowisk uznają z jednej strony, że uprawnione są wszystkie, nawet najbardziej ekstrawaganckie opcje polityczne, bo nie znajduje się legitymacji dla wykluczenia ich poza nawias społeczeństwa obywatelskiego (choć niektóre spośród nich dyskwalifikuje się choćby jako tzw.

5 Szerzej w piśmiennictwie polskim m.in. M. Żyromski, Gaetano Mosca. Twórca socjologicz- nej teorii elity, Poznań 1996, oraz L. Mażewski, Realistyczna koncepcja demokracji, „Rzeczpospo- lita” 1991, nr 219.

(6)

populistyczne), nieznającego innych poza określonymi w ustawie konstytucyjnej lub uzupełniających ją aktach normatywnych kryteriów pozwalających na dokonanie wykluczenia. Tymczasem nierzetelny namysł nad tolerancją i pluralizmem wzmacnia jedynie zasadę liczby jako legitymację prawa, nie gwarantując prze- chowania najbardziej rudymentarnych, tradycyjnych dla danej społeczności reguł zachowań. Z drugiej strony, „tolerancja absolutna” prowadzi nieuchronnie do jednostkowego nihilizmu moralnego i anarchizacji życia publicznego przez usunięcie fundamentu pozwalającego odnaleźć elementy tożsamości indywidualnej w kulturze zbiorowości, skoro nakazuje abstrahować od struktury rzeczy- wistości w imię pełnego uwolnienia jednostek od presji zewnętrznej.

W takich tezach tkwi niebezpieczeństwo, przed którym ostrzegał przed wie- loma laty Leo Strauss:

Jeśli nasze zasady nie mają innego uzasadnienia oprócz naszego ślepego wyboru, wówczas dopuszczalne jest wszystko, czego człowiek się podejmie [...]. Liberalny relatywizm ma swe korzenie w tradycji tolerancji lub w idei, że każdy człowiek ma naturalne prawo do subiektywnie pojętego szczęścia, lecz l i b e r a l n y r e l a t y w i z m s a m w s o b i e j e s t z a r o d k i e m n i e t o l e r a n c j i. Gdy uświadomimy sobie, że zasady naszego postępowania nie mają już innego oparcia, jak tylko ślepy wybór, wówczas już nie będziemy w nie wierzyć. Nie możemy już szczerze postępować według nich, nie możemy już odtąd żyć jako istoty odpowiedzialne. Chcąc żyć, musimy zagłuszyć łatwo zresztą milknący głos rozsądku, który mówi nam, że nasze zasady są, same w sobie, tak samo dobre czy złe jak jakiekolwiek inne zasady. Im więcej będziemy rozwijać nasz umysł, tym łatwiej będziemy kultywować nihilizm; będziemy się także stawać coraz mniej lojalnymi członkami społeczeństwa⁶ [podkr. B.Sz.].

Krytyka Straussa odnosi się do demokracji opartej na koncepcjach absolutnej wolności jednostek i umowy społecznej zawieranej przez racjonalne jednostki i honorującej ilościową jedynie zasadę większości. Ostrzegawczy głos brzmi jednak szczególnie donośnie wobec nowoczesnej „demokracji elit”: ich łatwość popadania w nihilizm i „rozmywania odpowiedzialności” jest zagrożeniem, które przerasta nawet groźbę nihilistycznej deprecjacji woli dawnego jedyno- władcy lub monarchy, bo nie zna już relacji do osobowego Boga, tradycji, róż- nie pojmowanej „etyki absolutnej”, a nawet uniwersalizującej rozumności albo racjonalności choćby typu oświeceniowego, a co za tym idzie – przynajmniej zdaniem krytyków – znosi podstawy odpowiedzialności różnej od ponoszonej wobec innych ludzi, tej zaś w analizowanym ujęciu w istocie brak.

3. W poszukiwaniu elementów, które wypełniłyby materialną treścią demo- kratyczną formę i dostarczyły podstawy demokratycznym rządom prawa można się zwracać ku filozofii prawa, trzy wskazane przesłanki nakazują bowiem ba- czyć na granice stosowalności demokratycznego mechanizmu niezależnie od tego, czy przyjmiemy jego rozumienia klasyczne (wola większości) czy współ- czesne (konsens elit); przesłanki te nakazują nadto stale ujawniać niebezpie-

6 L. Strauss, Prawo naturalne w świetle historii, przeł. T. Górski, Warszawa 1969, s. 13.

(7)

czeństwa związane z mechanizmami demokratycznymi: nihilizmu, nieobecności prawdy i nietolerancji wobec niej, ograniczenia usprawiedliwiania prawa do wymagań czysto formalnych oraz woli większej liczby nie tyle członków społe- czeństwa, ile ich przedstawicieli. Na gruncie filozofii prawa niebezpieczeństwa te wiąże się zwykle z pozytywizmem prawniczym, dla którego jedynym źró- dłem prawa staje się arbitralna w istocie wola prawodawcy, także zatem więk- szości lub raczej – jak utrzymują krytycy – wola elit kierujących masowymi partiami politycznymi, korzystających z mechanizmów demokratycznych. Czy w akceptowany powszechnie kontur pozytywizmu prawniczego można wpisać gwarancje chroniące przed nihilizmem i anarchią, usuwającymi fundament trwania wspólnoty politycznej? Jeśli przyjmiemy – jak często się czyni – że pozytywizm prawniczy przeczy istnieniu prawa naturalnego w każdej jego for- mie, to za Straussem możemy twierdzić, że „współczesne odrzucenie prawa naturalnego prowadzi do nihilizmu, co więcej jest identyczne z nihilizmem”.

Dlatego nihilistyczna zgoda na negację prawa naturalnego w imię sofistycznego uznania, iż nie istnieją zasady, których ustawa nie może przełamać, skłania Straussa do uznania, że

nasza niezdolność zdobycia prawdziwego poznania tego, co jest wewnętrznie dobre i słuszne, zmusza nas do tolerowania każdej opinii o tym, co słuszne i dobre, lub do uznawania wszystkich upodobań czy wszystkich „cywilizacji” za jednakowo uczciwe⁷. Tym samym wyzbywamy się jakichkolwiek odniesień wykraczających poza wolę aktualnej większości lub doraźną wolę elit politycznych. Z perspektywy nauczania przedstawionego przez Jana Pawła II w encyklice Centesimus annus tego rodzaju opcja jest nieuprawniona, w dodatku w sposób błędny funduje ona demokrację. Materialny ład demokratyczny, mimo poprawności formalnoproce- duralnej, jest potencjalnie niesprawiedliwy, jeśli przyjmuje się, iż „agnostycyzm i sceptyczny relatywizm stanowi filozofię i postawę odpowiadającą demokratycznym formom polityki”. Akceptacja tego rodzaju demokracji prowadzi do zniesienia jej podstawowego tolerancyjnego wymiaru, zastąpienia solidarności relacją sprzymierzeniec–wróg, skoro wymaga, że

ci, którzy żywią przekonanie, że znają prawdę i zdecydowanie za nią idą, nie są, z demokratycznego punktu widzenia, godni zaufania, nie godzą się bowiem z tym, że o prawdzie decyduje większość czy też, że prawda się zmienia w zależności od zmiennej równowagi politycznej⁸.

Mimo wspomnianych, istotnych przecież zastrzeżeń większość współczes- nych filozofów prawa usiłuje odnaleźć w pozytywizmie prawniczym podstawę sensu demokracji⁹. Nie dostrzegają oni, że kluczowa dla niej zasada większości obarczona jest błędem metodologicznym (stan przeświadczeń, postaw i zacho-

7 Tamże, s. 12.

8 Centesimus annus, 46.

9 Por. tekst niemieckiego filozofa prawa A. Kaufmanna, Recht und Sittlichkeit aus rechtsphilo- sophischer Sicht [w:] Recht und Sittlichkeit, red. J. Grundel, Freiburg–Wien 1982.

(8)

wań społeczeństwa – sfera faktów – ma określać sferę powinnego zachowania jednostek) i normatywnym (skoro wymaga od wszystkich stanowisk rezygnacji z absolutnego fundamentu)¹⁰. Błędy te, obok zarzutów wcześniej postawionych pozytywizmowi, uniemożliwiają uznanie go za dostatecznie zasadną podstawę materialnego wymiaru demokracji pojmowanej jako „ustrój tolerancji dla prawdy”. Konieczne wydaje się odnalezienie elementów ograniczających pozytywizm, który poza wszystkim wydaje się najwłaściwszym dla uzasadnienia demokracji pojmowanej w sposób – by posłużyć się określeniem Jacoba Talmona – „totalny”, tj. jednowymiarowy i samousprawiedliwiający się. Raz jeszcze przywołajmy słowa Jana Pawła II, wyczulonego na materialną, przeciwną nihilistycznej, autentyczność demokracji:

w sytuacji, w której nie istnieje żadna ostateczna prawda, będąca przewodnikiem dla dzia- łalności politycznej i nadająca jej kierunek, łatwo o instrumentalizację idei i przekonań dla celów, jakie stawia sobie władza. Historia uczy, że demokracja bez wartości łatwo się przemienia w jawny lub zakamuflowany totalitaryzm¹¹.

Jeśli demokracja ma zostać uzgodniona z rządami prawa, to w pierwszym rzę- dzie odnaleźć więc musi fundamenty w praworządności materialnej. Jej prawo- rządność formalna może zostać spełniona w projekcie pozytywistycznym: wy- starczy, by każdy akt podejmowany przez organy władzy publicznej pozostawał w zgodzie z normami ustalonymi zgodnie z proceduralnymi wymogami stawia- nymi przez prawo kreowane przez demokratycznie umocowanego prawodawcę.

Prawda, której istnienie w autentycznej demokracji jest tak istotne dla papieża, nie skrywa się jednak przecież w formalnej zgodności poczynań organów wła- dzy z dowolnymi normami ustanowionymi przez prawodawcę w odpowiednich procedurach, lecz odsłaniana jest przez umysły poznających podmiotów i czy- niona podstawą treści normatywnych w porządku przedmiotowym wyprzedza- jącym akty podejmowane przez człowieka jako podmiot moralny obdarzony autonomią, w tym również przez członków zbiorowego suwerena lub ich przedstawicieli. Praworządność formalna jest istotną cechą demokracji; praworządność materialna zaledwie nią bywa jako odnoszona do owego porządku przedmiotowego. Jej realizacja nie zależy od postępowania zgodnego z odpowiednio przepisa- nymi formami, od działań zgodnych z literą norm prawnych, która może przeczyć nie tylko interesom obywatela, ale również prawdzie człowieka uobecniającej się w owym ładzie przedmiotowym. Praworządność materialna zależy od odnalezienia kryteriów pozwalających na dokonywanie krytycznej oceny istniejących norm prawnych, kryteriów niezależnych od woli członków zwierzchnika politycznego, ich przedstawicieli i piastunów władzy stosującej przymus, działają- cych zasadniczo w granicach wyznaczanych przez normy prawne. Państwem praworządnym jest przecież takie jedynie państwo, „w którym – jak pisze papież

10 Por. szerzej T. Ślipko SJ, Aut Caesar aut nihil [w:] J. Krukowski, F. Mazurek, F. Lempa (red.), Kościół i prawo, Lublin 1991, s. 21–52.

(9)

– najwyższą władzę ma prawo, a nie samowola ludzi”¹². Dlatego jeśli pragnie- my, by demokracja oparta była na rządach prawa, a nie ludzi, nawet ludzi o najlepszych (ale subiektywnie lub intersubiektywnie ustalanych) intencjach, zmuszeni jesteśmy odnaleźć zasady pętające prawotwórczą wolę władzy, a zwłaszcza pozbyć się charakterystycznego nawyku bezkrytycznego utożsa- miania prawa z wolą państwa (jak się często mawia) lub z wolą, arbitralną (o ile dopełnienia tego nie odnajdziemy) piastunów organów uczestniczących w sta- nowieniu norm prawnych¹³.

4. W poszukiwaniu materialnej prawdy prawa nadającej kierunek „autentycznej demokracji”, ograniczającej niesione przez pozytywizm niebezpieczeń- stwa oraz budującej przesłanki dla wprowadzenia i trwania „rządów prawa”, filozofowie prawa sięgają po trzy rozwiązania. Jedni uznają istnienie ostatecznej i najwyższej normy prawnej, którą za Hansem Kelsenem nazywają normą pod- stawową, niewymagającą dalszego uzasadniania; inni przypisują prawny charakter prawom człowieka jako pierwszym wobec woli prawodawcy; jeszcze inni uznają istnienie norm różnie rozumianego prawa naturalnego jako wykraczają- cego poza ład stanowiony przez organy państwa i wiążącego wolę organów prawodawczych.

Propozycja pierwsza, zwana normatywistyczną, przyjmuje istnienie prepozy- tywnej normy podstawowej (w porządku empirycznym zawartej w konstytucji państwa), która – sama będąc normą prawną i fundamentem ładu prawnego zarazem – stanowi podstawę wszelkich norm prawnych niższego rzędu, jako że ustala tryb ich powstawania i nadaje kompetencję odpowiednim organom do ich wydawania. Choć norma podstawowa stanowi jedyne uzasadnienie prawa, jednak ona sama jest przecież w „planie praktycznym” ustanawiana przez jakiś organ (konstytuantę). Przyjmując termin „moc obowiązująca” prawa, który w tradycjach klasycznych nakierowywał osobliwie na rozumność i dobro wspólne, normatywiści nadają mu charakter „prawny”. Przy bliższej analizie proponowana przez nich kategoria „prawnej mocy obowiązującej” okazuje się jedynie formalną, określającą tworzenie prawa przez organ ustalający treść

„normy podstawowej”, stającej się źródłem mocy nadawania waloru prawnego

12 Tamże, 44.

13 Na marginesie, zwróćmy uwagę na często pomijaną potrzebę odniesienia uwag poświęco- nych „materialnej demokracji” raczej do woli prawodawcy niż woli organów wykonawczych.

Zauważmy, że choć w okresie kształtowania się namysłu nad racjonalnym prawodawcą, u progu epoki nowożytnej, związane z tym uwagi krytyczne kierowano głównie pod adresem króla, którego wola miała być ograniczana, a nawet porządkowana przez decyzje jakiegoś ciała przedstawiciel- skiego, to obecnie główne zagrożenia wolności indywidualnej wiąże się z poczynaniami organów egzekutywy, a nie ciał prawodawczych. W końcu dostrzeżmy, iż rola legislatywy raczej niż egzekutywy wiąże się z odsłanianiem treści materialnych, co rodzi potrzebę przypisania każdemu członkowi suwerena i ciał przedstawicielskich odpowiedzialności za ich uwzględnianie w normach prawnych, a co za tym idzie przeniesienie zainteresowania w tym zakresie z aktywności organów prawo stosujących na działalność organów je stanowiących i znajdowania głównych zagrożeń dla

„rządów prawa” właśnie w aktach tych pierwszych.

(10)

normom ustanawianym na jej podstawie przez organy władzy. Zapoznanie istot- nej dystynkcji pojęcia prawa, które winno posiadać moralną moc obowiązują- cą¹⁴, i pojęcia formalnej przynależności do określonego systemu norm, sprawia, że normatywizm natrafia na niebezpieczeństwo podobne do tego, jakie czyha na zwolenników prawniczego pozytywizmu. To prawda, że bez wolnego od sprzeczności, wewnętrznie logicznego porządku prawnego budowanego na ba- zie podstawowej normy konstytucyjnej państwo praworządne nie mogłoby dzia- łać. Nie rozwiązuje to jednak problemu przedpozytywnego ufundowania normy podstawowej. Normatywizm, stanowiący pewną modyfikację pozytywizmu, musi bowiem przyjąć, że norma podstawowa jest w ostatecznej instancji całko- wicie dowolna.

Gdy Jan Paweł II mówi, że „autentyczna demokracja możliwa jest tylko w Państwie prawnym”, którego formalne znamiona może spełniać również uzasadnienie normatywistyczne (dając każdemu działaniu organów władzy uspra- wiedliwienie jurydyczne), to zaraz dodaje, że jest ona możliwa tylko „w oparciu o poprawną koncepcję osoby ludzkiej”¹⁵. W tym ujęciu kluczowym momentem dla spełnienia postulatu zniesienia jednowymiarowości demokracji nie jest zatem sprowadzenie prawa pozytywnego do ostatecznie dowolnie ustalanej przez jakiś organ (nb. niemający oparcia w takiej normie podstawowej), lecz uzgod- nienie prawa pozytywnego z normatywnymi wymaganiami niesionymi przez gatunkową charakterystykę człowieczeństwa. Normatywizm wyklucza jednak tego rodzaju odniesienie zwrotne do wymiaru przedpozytywnego, skoro dla jego zwolenników (jak dla pozytywistów) norma zyskuje walor prawny, jeśli zgodnie z „logiką prawa” wynika z pozytywnej (bo ustanowionej wolą jakiegoś organu) normy podstawowej. Z tych względów także normatywizm nie dostarcza wy- starczającego wsparcia teoretycznego dla prób wprowadzenia gwarancji rządów prawa, które wiązałoby wszystkie organy władzy dzięki zakorzenieniu przedpo- zytywnemu, skoro przyznaje on jednemu z organów (choć niestanowiącemu następnie „prawa szczegółowego”) moc arbitralnego ustanawiania „normy podstawowej”.

Drugą opcję, usiłującą przekroczyć słabości pozytywizmu i normatywizmu, stanowi związanie prawodawcy mocą wiążącą praw człowieka. Prawa te, będą- ce – jak pisał Otfried Höffe – podstawą politycznej humanitas, zatem moralnym i przedpozytywnym usprawiedliwieniem ładu prawnego, wyprzedzają logicznie państwo. Uprawnienia obywateli wiążą wolę władzy państwowej, która w ten sposób zostaje ograniczona w swej prawotwórczej aktywności. Różny katalog praw człowieka wspiera się na różnych podstawach: na jednostkowej racjonal- ności, konieczności ustalenia warunków wolności umożliwiającej realizację doskonałej osobowości człowieka, usprawiedliwionych przez długie, kształtują-

14 Por. encykliki Leona XIII Diuturnum illud oraz Immortale Dei; por. szerzej Cz. Martyniak, Moc obowiązująca prawa a teoria Kelsena, Lublin 1938, zwłaszcza s. 153–165.

(11)

ce się ewolucyjnie uprawnienia odpowiednio do stopnia rozwoju cywilizacyjne- go społeczności, wreszcie – a nie wyczerpuje to listy uzasadnień – na ludzkiej, gatunkowej godności i podobieństwie człowieka do Stwórcy. Prawa człowieka, choć stanowią często powtarzające się i uznawane za jedyne godne polecenia stanowisko ograniczające niebezpieczeństwa pozytywizmu prawniczego oraz wskazujące kierunki i zakres aktywności prawotwórczej państwa, nie stanowią jednak fundamentu, który usprawiedliwia się sam przez się. Jeśli prawa czło- wieka nie zostaną zakorzenione we wspólnej danej społeczności kulturze prawnej i etycznej, to będą odrzucone lub zanegowane. Co więcej jednak, jeśli wsparte zostaną na tym typie pluralizmu i tolerancji, który wynika z przedsta- wionej przez Straussa epistemicznej kapitulacji co do możliwości poznania ja- kiejkolwiek ostatecznej prawdy o człowieku, to łatwo mogą zostać poddane manipulacji i ulec instrumentalizacji. Uwaga Straussa, choć wychodzi z odmiennych przesłanek, zmierza w podobnym kierunku jak ostrzeżenia katolickiej nauki społecznej. Odnosi się bowiem do prób fundowania koncepcji praw czło- wieka (jak to czynią Höffe, Böckenförde i Kaufmann) na przesłance, którą po- przedza akceptacja nowożytnej rezygnacji z myślenia teleologicznego lub deon- tologicznego jako warunków wszelkiej etyki; przesłance, która wymaga poszukiwania owego fundamentu poza obszarem tradycyjnych w zachodniej kulturze sporów etycznych, mianowicie w koncepcji „negatywnego konsensu” zawiera- nego przez każdego z każdym w imię wzajemnej i powszechnej rezygnacji z zabijania, kradzieży lub utrudniania praktyk religijnych¹⁶.

Obrońcy idei praw człowieka twierdzą, że choć same przez się nie realizują one dobra człowieka i nie są zakorzenione w tradycyjnym myśleniu etycznym, to ponieważ bronią przyrodzonych i niezbywalnych warunków początkowych, tego, co umożliwia człowiekowi bycie człowiekiem i dają mu możność swobodnego decydowania o swoim postępowaniu¹⁷, stanowią jednak ograniczenie pozytywizmu, stwarzając przesłanki pozwalające budować materialny wymiar współczesnej demokracji. W istocie jednak ogląd praw człowieka zależy od przyjęcia założeń antropologicznych i filozoficzno-społecznych: jeśli uznamy, jak czynią niektórzy zwolennicy tego stanowiska, iż człowiek skażony jest grzechem, jest jednocześnie upadły i godny posiadania praw, to z łatwością dostrze- żemy egzystencjalne napięcie między „anarchicznym dążeniem” i prawami człowieka. Jak bowiem pisze Otfried Höffe, „tylko owa konfliktowość ludzkiej natury sprawia, że potrzebne są prawa człowieka. Tam mianowicie, gdzie istotą stosunków społecznych jest wzajemna pomoc [...], gdzie przejawia się pozy- tywna strona społecznej natury człowieka – tam prawa człowieka tracą pole

16 Por. O. Höffe, Etyka państwa i prawa, przeł. Cz. Porębski, Kraków 1992 (głównie tekst Inte- resy transcendentalne. O antropologii praw człowieka, s. 96–117); E.-W. Böckenförde, Prawo i wartości. O krytyce idei aksjologicznego ugruntowania prawa, przeł. P. Kaczorowski, „Znak”

1992, nr 450, s. 56–69, oraz wspomniany tekst Kaufmanna.

17 Por. O. Höffe, Etyka państwa i prawa, s. 100–105.

(12)

działania”¹⁸. Warto jednak dostrzec także to, że we wspominanym już projekcie Mouffe, prawa człowieka są postrzegane jako kluczowy element jurydyczny gwarantujący trwanie antyesencjalistycznej, agonistycznej demokracji, nie sta- nowią zatem elementu ewentualnego „racjonalnego i uniwersalnego konsensu”, lecz umożliwiać mają jego stałe przekraczanie lub przełamywanie (inna kwestia, czy w jej projekcie możliwe jest uzasadnienie ich istnienia).

W tradycyjnym oglądzie prezentowanym przez Leona XIII, papieża przeło- mu XIX i XX wieku, prawa człowieka nie były potrzebne. Zarysowana przezeń, zwłaszcza w encyklice Graves de communi, koncepcja demokracji chrześcijań- skiej zasadzała się bowiem na idei solidarności, współdziałania i wzajemnej pomocy ludzi powodowanych przyrodzoną skłonnością do współbycia z innymi.

Prawa te nie byłyby też potrzebne, gdyby zbudowana została cywilizacja miło- ści i życia, nieskrywane marzenie kilku ostatnich papieży, dostrzegane także w krytycznej, przywołanej wypowiedzi Höffego. Po traumatycznych doświad- czeniach XX stulecia katolicka doktryna społeczna, przynajmniej od czasów Piusa XII, także zaczęła się jednak powoływać na prawa człowieka jako funda- mentalne dla rządów prawa w porządku demokratycznym, jako zaporę nie tylko przed totalitarnymi zapędami władzy, ale także przed wyzutą z odniesień materialnych demokracją formalną. Stale eksponując słuszną autonomię przysługują- cą z natury każdej jednostce jako osobie ludzkiej, Jan Paweł II mówił na Filipi- nach:

wspólny wysiłek wszystkich obywateli buduje prawdziwie suwerenny naród, w którym popiera się i chroni nie tylko słuszne interesy materialne obywateli, lecz także ich dążenia duchowe i ich kulturę. Nawet sytuacje wyjątkowe nigdy nie mogą usprawiedliwić jakie- gokolwiek pogwałcenia podstawowych praw, które tej wolności strzegą. Uzasadniona tro- ska o bezpieczeństwo kraju, którego wymaga dobro wspólne, może rodzić pokusę podpo- rządkowania państwu istoty ludzkiej, jej godności i praw. Każdy przejaw konfliktu mię- dzy wymaganiami bezpieczeństwa i podstawowymi prawami obywatelskimi powinien być rozwiązany zgodnie z fundamentalną zasadą – zawsze głoszoną przez Kościół – że organizacja społeczna istnieje po to, żeby służyć człowiekowi i ochraniać jego godność oraz że nie może ona utrzymywać, iż służy wspólnemu dobru, gdy prawa ludzkie nie są zabezpieczone¹⁹.

Papież dostrzegał napięcie między przysługującymi obywatelom każdego państwa prawami człowieka, niewiązanymi z ich „obywatelskością”, z relacją do państwa, lecz z wymiarem poprzedzającym obywatelskość, wcześniejszym od stosunku jednostki do państwa, stosunku dopełniającego raczej niż warunku- jącego człowieczeństwo, i wyraźnie wskazywał na konieczność unikania nego- wania praw człowieka w imię realizacji „dobra wspólnego”: nawet bezpieczeń- stwo państwa, podstawowy wszak element wspólnego dobra, nie może uspra- wiedliwiać negacji lub gwałcenia praw przysługujących każdej osobie ludzkiej.

Stanowienie prawa ze względu na dobro wspólne, wezwanie wpisane w dzie-

18 Tamże, s. 108.

19 Cyt. za: „L’Osservatore Romano” 1981, nr 3.

(13)

dzictwo kultury europejskiej od czasów greckich, nie może dokonywać się wbrew istocie gatunkowej człowieka, wyprzedzającej wszelkie wymagania partykularnych państw lub wspólnot. Przyjęcie tezy o konieczności zachowania owej niesprzeczości wymaga jednak uznania przesłanki nieobecnej w myśleniu pozytywistów i normatywistów, jakoby możliwe było stwierdzenie „gatunkowego podkładu człowieczeństwa”, który każdy suweren winien respektować, jako że wyznacza on elementarne granice jego swobody prawodawczej. Pytanie, czy ów podkład umożliwia konstatację jedynie negatywnych granic normatywnych, które suweren winien honorować, czy stanowi on ostateczne źródło zupeł- nego systemu prawnego, wydaje się – przynajmniej w tym kontekście – drugo- rzędne²⁰. Podstawowe znaczenie ma bowiem konstatacja, iż dobro wspólne, o które zabiega suweren wedle swoich miar, nie przeczy dobru jego obywateli jako członków gatunku ludzkiego. O ile prawa obywatelskie mogą być tedy ograniczane w imię bezpieczeństwa państwa w sytuacji realnego zagrożenia jego istnienia, o tyle prawa człowieka (których katalog wciąż pozostaje przedmiotem istotnego sporu) nie mogą być negowane ani ograniczane, skoro ich istnienie nie tylko nie uniemożliwia trwania bezpiecznego państwa, ale wręcz je warunkuje. Mimo teoretycznej problematyczności praw człowieka, różnych sposobów ich uzasadniania i sporów dotyczących granicy między nimi i prawami obywatelskimi, okazują się one użytecznym kryterium pozwalającym ogra- niczać rządy samowoli ludzi przez odniesienie do wykraczającego poza nie

„podkładu gatunkowego” oraz opartego na nim, a różnie identyfikowanego zestawu norm²¹.

Trzecią propozycję uzasadniania rządów prawa w warunkach ładu demokratycznego przynoszą – także rozmaicie konstruowane (zależnie od tego, na jaki przedpozytywny moment kładziony jest akcent) – ujęcia naturalnoprawne.

Wszystkim stanowiskom wspólne jest jednak zwrotne odniesienie do człowie- czeństwa jako przedpozytywnego kryterium prawa; wspólne jest stwierdzenie, że istnieją normy ograniczające wolę prawodawców, kimkolwiek by oni byli, również wolę demokratycznej większości lub działających w demokracji elit.

Istnieją normy chroniące prawo przed jego usprawiedliwianiem wyłącznie przez odniesienie do bieżącej działalności ludzi: chroniących prawo przed podległo- ścią aktualnej woli suwerena, pozwalających na uzasadnienie prymatu prawa względem woli ludzi, dających przeto możliwość odnalezienia rzeczywistego fundamentu rządów prawa również w demokracji, wskazujących krytyczne warunki charakterystycznej dla niej tendencji do samousprawiedliwienia. Przed-

20 Zob. szerzej na ten temat B. Szlachta, Jan Paweł II a prawo, „Politeja. Pismo Wydziału Stu- diów Międzynarodowych i Politycznych UJ” 2003, nr 1, s. 315–330 (wersja angielska: John Paul II and the Law, „The Polish Foreign Affairs Digest. English Language Versions of Papers Pu- blished in Polski Przegląd Dyplomatyczny and Other Journals in Poland”, Polski Instytut Spraw Międzynarodowych, t. 5, nr 2 (15), 2005, s. 85–106).

21 Różne sposoby pojmowania praw człowieka decydują o rozmaitych ujęciach kwestii tak istotnych, jak aborcja lub eutanazja.

(14)

stawmy kilka istotnych propozycji rozumienia prawa naturalnego, by móc wskazać owe warunki i wyjaśnić miejsce refleksji katolickiej w tej dziedzinie.

Św. Tomasz z Akwinu, reprezentant tradycji klasycznej, zwracał uwagę na istnienie dwóch materialnych elementów konstytutywnych prawa (obok dwóch formalnych, akceptowanych także przez współczesną demokrację). Oba stano- wiły przedpozytywne „normy podstawowe” dla wszelkich norm prawnych (tak- że dla norm prawa wiecznego i naturalnego, a nie tylko prawa narodów i prawa cywilnego, stanowionych przez człowieka): jednym było dobro wspólne, o któ- rym czytaliśmy w przywołanych słowach Jana Pawła II. Dobro to stanowiło kryterium, które winno być brane pod uwagę przez każdego suwerena i decy- dować o treści jego woli prawodawczej; jednak, odnoszone do każdej partyku- larnej wspólnoty politycznej poddanej danemu suwerenowi-prawodawcy, dobro to wpisane było w szerszy, hierarchiczny kontekst dobra stworzenia (dobrem wspólnym stworzenia kierował się Bóg w akcie kreacji, a Jego zamysł w stosunku do ładu odzwierciedlanego w świecie materialnym miał także walor prawny, skoro nazywany był prawem wiecznym), a jego wymagania nie prze- czyły ani dobru wspólnemu wspólnot „mniejszych” niż stworzenie, ani dobru poszczególnych osób. Jedynie w stanach wyjątkowych, gdy zagrożone było istnienie danej wspólnoty, „dobro partykularne” mogło stanowić uzasadnienie dla działań sprzecznych raczej z interesem niż „dobrem” napastnika, jako takie nie stanowiło jednak racji uzasadnienia gwałcenia rzeczywistego dobra poddanych. Dobro wspólne konkretnej wspólnoty politycznej, także jej bezpieczne trwanie, stanowiło podstawę osobowego rozwoju wszystkich jej członków, osiąganego wszak w społecznym współdziałaniu. Dobro wspólne mogło stano- wić rację ograniczenia podmiotowych praw obywateli, zobowiązanych poddać się nawet niesprawiedliwemu prawu, gdyby dobro wspólne cierpiało więcej wskutek nieposłuszeństwa niż odstępowania od obrony słusznego interesu par- tykularnego; zastrzeżenie to odnosiło się jednak bardziej do praw obywatelskich niż do praw człowieka i dotykało bardziej możności oporu w imię partykularne- go, choć słusznego „interesu” niż swobodnego realizowania słusznych praw²². Jednostka (osoba), będąc elementem większej całości, jest tedy kimś więcej niż poddanym wyzutym z wszelkich własnych możności. Posiada rozum, znający zasadę niesprzeczności i umożliwiający rozpoznanie dobra i zła, pozwalający także poznać pierwszą zasadę prawa naturalnego, zgodnie z którą dobro należy czynić, a zła unikać²³, dostarczający tedy podstawowej normy przedpozytywnej, unikający zaś otwarcie stwierdzanego przez Mouffe epistemicznego zwątpienia w możliwość autentycznego poznania dobra.

Rozumność (racjonalność) jest w ujęciu św. Tomasza drugim materialnym warunkiem prawa, podobnie jak pierwszy (dobro wspólne), łączącym normy prawne w schemat hierarchiczny, niepozwalającym na abstrahowanie prawa

22 Św. Tomasz z Akwinu, Summa teologiczna, I–II, q. 96, a. 4.

23 Tamże, q. 94, a. 2.

(15)

stanowionego od prawa hierarchicznie wyższego. Prawo naturalne i prawo po- zytywne stanowią powszechny i spójny związek odpowiedzialności i uwarun- kowań, jeden system nieprzeczący hierarchicznie najwyższemu prawu wiecz- nemu. Owa jedność nie jest bynajmniej wyłącznie logicznym czy formalnym a priori, jest raczej – jak pisze Marcić – „z góry niejako danym, a priori rze- czowym, ontyczno-ontologicznym stanem faktycznym”²⁴. Ów stan nie pozwala na łamanie przez prawo stanowione norm podstawowych, będących pierwszymi wnioskami z zasady prawa naturalnego wymagającej czynienia dobra i unikania zła. Tłumaczenie na język prawa stanowionego norm myślanych przez Boga w odniesieniu do gatunkowości człowieka (kwestia gatunkowych skłonności przyrodzonych), nie należy do dziedziny ars politica, nie poddaje się swobodnej decyzji politycznej, nawet jeśli jest ona podejmowana wedle procedur demokracji bezpośredniej lub pośredniej. Do tej dziedziny należy jedynie odnajdywanie przez prawodawcę, niezależnie od tego, kim jest, najbardziej praktycznych lub – jeśli ktoś woli – najbardziej użytecznych rozwiązań, to znaczy takich, które najlepiej służą realizacji wymagań rozumności i dobra wspólnego, które uła- twiają człowiekowi (poddanemu, adresatowi norm stanowionych) realizowanie jego gatunkowych skłonności. Z reguły rozwiązaniem najpraktyczniejszym jest to, które odpowiada właściwym danej wspólnocie zachowaniom, wzmacniając je, a przez to ułatwiając realizację przez konkretną osobę ludzką jej dojrzałości wewnętrznej dzięki zgodności norm ustanowionych z właściwymi mu cnotami, sprawnościami moralnymi w wielkiej mierze uzależnionymi od przyzwyczajenia do działań moralnie dobrych w trakcie procesu wychowawczego (trwającego przez całe życie). Najpraktyczniejsze rozwiązanie wyklucza tedy możliwość konstytuowania za pomocą prawa stanu nieodpowiadającego konkretnej osobie i konkretnej społeczności, ale wyklucza także swoistą „uniwersalizację” rozstrzy- gnięć prawnych wedle wzorców pochodzących spoza danej wspólnoty, o ile nie idzie o normy chroniące naturalne skłonności wszystkich przedstawicieli gatunku.

Inną propozycją prawnonaturalną jest koncepcja nowożytna wiązana z dok- trynami głoszonymi u progu nowożytności przez myślicieli protestanckich, mię- dzy innymi Hugona Grotiusa, Johannesa Althusiusa, Samuela Pufendorfa i Chri- stiana Thomasiusa, oraz przez korzystających z ich ustaleń (co na pierwszy rzut oka może się wydać paradoksalne) zarówno zwolenników absolutyzmu królew- skiego, jak i liberalizmu²⁵. Propozycja ta wspiera się na odmiennych od teorii klasycznych przesłankach: po pierwsze, odnosi się do ujmowanej abstrakcyjnie jednostki jako depozytariusza praw podmiotowych, niezależnie od jej uwikłania wspólnotowego i środowiska kulturowego, w którym wzrasta. Po drugie, nie znajduje problemu w grzeszności człowieka, zakłócającej rozpoznawanie prze- zeń prawa naturalnego; jest wysoce optymistyczna w odniesieniu do możliwości

24 R. Marcić, Recht [w:] Katholische Soziallexikon, Innsbruck 1964, kol. 908–910.

25 Temat ten omawia R. Tuck w pracy Natural Rights Theories. Their Origin and Development, Cambridge 1979.

(16)

odczytywania przez indywidualny rozum jego istotowych uprawnień raczej niż norm, możności raczej niż reguł zachowania, a przy tym ufna w korzystanie z posiadanych przez jednostki możności bez szwanku dla dobra wspólnoty i słusznego interesu innych jednostek. Abstrakcyjnie pojmowana jednostka winna cieszyć się możliwie szerokim zakresem swobody, z której potrafi korzystać w sposób niegodzący w swobodę drugiego, nienaruszający jego sfery uprawio- nych możności działania. „Bezwzględny” charakter uprawnień podmiotowych jest trzecią cechą koncepcji, przyjmującą – wbrew tradycji klasycznej – prymat indywidualnych uprawnień wobec norm wspólnotowych. O ile jednak absoluty- ści, zbliżający prawodawcę-jedynowładcę do Boga przez przypisanie mu uprawnień podobnych możnościom Stwórcy, uzasadniali na podstawie tej koncepcji prymat „rozumnej woli” twórcy prawa wobec wszelkiego ładu norma- tywnego, przygotowując wystąpienie pozytywistów, o tyle liberałowie, koncen- trujący się na swobodzie poddanych, przygotowywali tezę, zgodnie z którą każ- da jednostka jest w istocie depozytariuszem treści prawa jako zespołu norm chroniących przysługujące jej uprawnienia przyrodzone, a co za tym idzie, że jedyną racją legitymizacji normy prawnej jest zdanie większości jednostek (wniosku tego nie uznaliby jednak ani Hobbes, apelujący – jak się wydaje – do bezosobowego, by nie rzec abstrakcyjnego prawodawcy zwanego państwem, w imieniu którego działa suweren, ani Locke, epatujący tezą o rozumności prawa natury rozpoznawanego przez wszystkie dojrzałe intelektualnie jednostki w postaci zakazu wzajemnego naruszania skatalogowanych i znanych im uprzednio uprawnień przyrodzonych). Ostatnia przesłanka, wyznaczając krytyczne kryterium oceny powszechnie obowiązujących ludzkich przeświadczeń moralnych, także prowadziła w dalszej konsekwencji do uznania pozytywizmu prawniczego, który uznawany jest powszechnie za potencjalnie przynajmniej niebezpieczny dla demokracji. Zdaniem katolickich krytyków, nowożytna propozycja naturalnoprawna, kojarząca wolność człowieka z własnością i władzą, zapoznała bowiem odniesienie do obecności w stworzeniu pomysłów gatunkowych Boga. Dzięki temu „racjonalny prawodawca” zyskiwał wymiar twórcy wstępującego w miejsce Stwórcy, pozwalający na konstruowanie nowej rze- czywistości politycznej, wprowadzanej w miejsce dotąd istniejącej, bez ogląda- nia się na ład naturalny i specyfikę danej społeczności. Koncepcja ta gubiła zatem poczucie rzeczowego, ontycznego stanu faktycznego, uznając prawo natury za wytwór intelektu człowieka, który w poszukiwaniu ładu gwarantują- cego bezpieczne korzystanie z indywidualnych uprawnień przyrodzonych, przy- sługujących każdemu i zawsze, nie sięgał do normatywnych podstaw gatunkowych, kierując uwagę na „gatunkowe możności”; nawet znajdując wzór ideal- nego ładu obowiązującego niezależnie od czasu i miejsca, prawodawca nie uwzględniał już wymagań hierarchicznie uporządkowanych dóbr wspólnych, lecz wskazywał jedynie normy służące swobodnej realizacji możności jednostkowych.

(17)

Szesnasto- i siedemnastowieczny konflikt absolutysty (mającego jedyno- władcę za wyłącznego autora norm zapewniających swobodną realizację moż- ności lub interesu państwa identyfikowanego z jego osobą) z liberałem (który wyposażał każdą jednostkę w zdolność wyjawiania treści norm odpowiednio do właściwych jej, a przysługujących każdemu, uprawnień) prowadził w istocie do deprecjacji tych przedpozytywnych warunków sprawiedliwego materialnie ładu prawnego, o których wspominali przedstawiciele szkół klasycznych. W ich spo- rze można już odnaleźć główne stanowiska właściwe współczesności i racje na rzecz praw człowieka jako elementarnych granic negatywnych dla swobody każdego prawodawcy. Ale można w nich również odnaleźć ślady problematycz- ności tych ujęć, o których wspominaliśmy, zestawiając problem praw człowieka z papieskimi wypowiedziami, skoro poszukując uzasadnienia dla uprawnionej wolności jednostki, liberał otwierał szerszą niż klasycy perspektywę dla demo- kraty, znosił bowiem inne niż uprawnienia przyrodzone, zatem wszelkie normatywne, granice swobody prawodawcy (choćby miała nim być większość lub jej reprezentanci). Odtąd przedmiotem poważnego namysłu stanie się nie tylko ewentualny normatywny walor uprawnień przyrodzonych, kwestia w filozofii prawa często pomijana, choć niewątpliwie kluczowa; stanie się nim także problem wywołany wystąpieniem Rousseau, dotyczący możliwości zakreślenia granic prawodawstwu pochodzącemu od ludu lub od większości jednostek, ko- rzystających nie tyle z negatywnych uprawnień ustalających sferę ich „prywat- ności” (jak u liberałów), ile z pozytywnego uprawnienia do stanowienia prawa dla siebie, a przez to dla całej wspólnoty, niezależnie od wykształcenia i z coraz niższym cenzusem wieku.

Z niektórych założeń nowożytnej koncepcji prawa natury korzysta trzecia szkoła, którą zwie się niekiedy szkołą prawa naturalnego o zmiennej treści (wspomnijmy przede wszystkim wpływowego wśród liberałów filozofa prawa Rudolfa Stammlera). Głosi ona, że prawo naturalne rozwija się wraz z kulturą i konkretnymi stosunkami społecznymi, szczególnie zaś wespół ze świadomo- ścią prawną danego społeczeństwa, nie posiada zatem cechy niezmienności, kluczowej dla tradycji klasycznej, wiążącej konstatowane przez ludzki rozum normy prawa naturalnego z przyrodzonymi skłonnościami właściwymi ludziom jako przedstawicielom tego samego gatunku. Stanowiąc element świata kultury tworzonej przez człowieka, prawo naturalne jest jednak w tej koncepcji nie tyle konstatowane lub deklarowane na podstawie uprzednich rozpoznanych treści skłonności, nie tyle zatem odkrywane jako oparte na fundamencie obiektyw- nym, ile konstruowane przez rozumnego człowieka zgodnie z ujęciem właści- wym nowożytnej szkole prawa natury. Brak hierarchii norm wieńczonej przez prawo wieczne sprawia, że głównym elementem koncepcji staje się człowiek i wytworzona przezeń kultura, niosąca zmienne treści norm prawa naturalnego, wyznaczająca różne kryteria oceny prawa pozytywnego i określająca rozmaite

(18)

porządki prawne, które winny być urzeczywistniane²⁶. W działalności normo- twórczej człowiek, uwarunkowany okolicznościami społecznymi, ekonomicz- nymi i kulturowymi swego czasu, stara się dostosować prawo do panujących obyczajów i uwzględnić ich ewolucję; nie dostrzega się, iż bezkrytyczne uznanie owej ewolucji sprawia, że prawo zostaje niejako poddane uwarunkowaniom badanym przez socjologię lub antropologię kulturową, że jego normy pozbawia- ne są kryteriów wartościowania, a jedynymi obiektami zainteresowania stają się tzw. fakty normatywne. Co więcej, skoro prawu naturalnemu o zmiennej treści podlegają jedynie ci, którzy mają wpływ na stanowienie prawa pozytywnego, przeto także ono poddawane jest presji nieograniczonej gry sił politycznych lub wspominanej na wstępie walce elit. Ta z nich, która zdoła narzucić swój pogląd, ustanawia prawo, powołując się często na zdolność reprezentowania tego, czego aktualnie pragnie „przeważająca opinia społeczna” lub co jest – użyjmy katego- rii proponowanej przez Mouffe – odzwierciedleniem „powszechnego interesu ludu”. Prawo ponownie traci swą przedpozytywną podstawę, stając się w najlep- szym razie rzeczą konsensu (choćby przypisywano mu uniwersalny wymiar) lub konwencji. Z tych względów, mimo ogromnej popularności przeświadczeń o kulturowych (będących wynikiem ludzkiej twórczości) źródłach prawa, także teoria prawa naturalnego o zmiennej treści nie dostarcza gwarancji materialnych rządów prawa wyprzedzających rządy ludzi w warunkach demokracji formalnej.

Wśród dyskutowanych obecnie propozycji prawa naturalnego spotykamy jednak koncepcję czwartą, zwaną dynamiczną, bliską ujęciom konserwatywnym i katolickiemu nauczaniu społecznemu przynajmniej od czasów Vaticanum II.

Modyfikując statyczny ogląd Akwinaty, koncepcja ta zwraca uwagę na wciąż trwającą ewolucję świata i człowieka, a przez to także na „rozwojowy charakter” prawa naturalnego. W tym ujęciu dynamizm prawa naturalnego nie narusza jednak niezmienności zasad prawnonaturalnych, albowiem polega na aplikowa- niu niezmiennych zasad do zmiennych okoliczności czasu i miejsca, kładąc akcent nie na rozumność człowieka skażonego grzechem (w tym politycznego lub prawnego „konstruktywizmu”), lecz na jego godność jako przedstawiciela gatunku ludzkiego. Rozum ludzki ma coraz doskonalej odkrywać i deklarować treści prawa naturalnego, nie konstruując ich jednak, wbrew dwóm poprzednim podejściom. Godność, a nie prawda, staje się dla tego prawa odniesieniem pod- stawowym²⁷ i godność, a nie prawda, staje się przedpozytywnym fundamentem (albo wręcz normą) prawa pozytywnego, umożliwiającym uwzględnienie wielo- ści kultur, wyznań, nawet etyk, nie zapoznając przy tym sprawiedliwościowych kryteriów oceny przejawów pluralizmu, skrywających się w podstawowych zasadach. W różnych okolicznościach historycznych owe zasady, skodyfikowa- ne – jak się niekiedy przyjmuje – w Dekalogu, mogą znajdować różną konkrety-

26 Por. C.J. Friedrich, The Philosophy of Law in Historical Perspective, Chicago 1963, zwłaszcza s. 154–177.

27 Vaticanum II, Deklaracja o wolności religijnej, 2.

(19)

zację. Nie zmienia to jednak ich wiążącego charakteru, choć zmienia ich konse- kwencje w zależności od przemian dokonujących się w życiu społecznym oraz w świecie kultury.

Dekalogowe zasady, niezmienne i powszechnie obowiązujące, ograniczają nie tylko wolę jednostki, ale także zakres demokratycznego mechanizmu. Nie imają się ich (czy imać nie powinny) dywagacje dotyczące opinii większości, które stają się istotne dopiero w momencie dyskusji nad najwłaściwszą dla danego społeczeństwa w danym momencie aplikacją zasad. Niesprzeczność z nimi stanowi kryterium usprawiedliwienia prawa pozytywnego, które swą moc obo- wiązującą czerpie z porządku przedpozytywnego. One uzasadniają nadrzędność rządów prawa względem rządów opinii i woli ludzi, przydając demokracji wymiaru autentyczności. One zapewniają materialną, a nie li tylko formalną

„prawność” państwu. One nadają działalności politycznej kierunek, chroniący przed instrumentalizacją prawa w interesie aktualnego prawodawcy, redukują sceptyczny relatywizm, zaś ich powszechne uznanie stwarza przesłanki dla bu- dowy zaufania względem tych, którzy wbrew samousprawiedliwieniu zasady demokratycznej usiłują bronić ich absolutnego waloru. Nie idzie bowiem o to, by zasady te zostały wszędzie i na zawsze w jednakowy sposób zaaplikowane do różnych i wciąż zmieniających się warunków, idzie natomiast o uznanie ich przedpozytywnego charakteru, przy pozostawieniu otwartą kwestii ich konkre- tyzacji. Dopiero ta dziedzina, wraz z całym obszarem zachowań, które nie są objęte „jurydycznym determinizmem” zasad wiążących, jest terenem właści- wym dla poszukiwania demokratycznego konsensu, poza którym znajdują się także nietykalne dla woli prawodawców prawa podmiotowe, gwarantowane jedynie przez stanowione przezeń normy prawa przedmiotowego, chroniące uprawnienia do życia, zdrowia, a w pewnym zakresie także własności, będące wyrazem łączności człowieka z Bogiem i stanowiące o jego godności jako członka gatunku wykraczającego poza porządek polityczny.

5. Nie ulega wątpliwości, iż materialne związanie władzy koniecznością re- spektowania praw człowieka koresponduje z podobnym w zamiarze spętaniem tej woli przez prawo naturalne. Więcej, często uznaje się, że prawo naturalne ujmowane jest obecnie w języku praw człowieka. Fenomen ten zauważalny jest zarówno po stronie liberalnej, a nawet konserwatywnej, jak i po stronie katolickiego nauczania społecznego, ale język ten jest (lub był) stosowany również przez socjalistów, z reguły sięgających po pozytywizm prawniczy i negujących wszelkie koncepcje naturalnoprawne. Dlatego konieczne wydaje się dokonanie krytycznego oglądu uzasadnień praw człowieka i odnalezienie właściwych im fundamentów, podobnie bowiem jak demokracja nie usprawiedliwiają się one same przez się, a co więcej pozostają najszerzej wykorzystywanym sposobem uzupełniania właściwych jej granic formalnych momentem materialnym o (krytykowanym przez Mouffe i zbliżonych do niej autorów) walorze esencjali- stycznym.

(20)

Wedle dominującego stanowiska prawa człowieka pojmować należy w kon- tekście ustaleń nowożytnej szkoły prawa natury lub szkoły prawa naturalnego o zmiennej treści. Jest to propozycja popularna, charakterystyczna zarówno dla liberalizmu, jak i sporego odłamu współczesnego konserwatyzmu, powszechnie przyjmowana przez zwolenników formalnych mechanizmów demokratycznych wszelkich odcieni politycznych. Zasadza się ona jednak na epistemicznej rezygnacji z możliwości poznania ogólnie obowiązujących norm lub „prawdy o gatunkowości człowieka”, przekładającej się na język norm. Prawa człowieka ustalać się zatem będzie poza wymiarem etycznym, w drodze powszechnego negatywnego konsensu, jak chcą niektórzy zgodnie z zasadami sprawiedliwości wymiennej²⁸ (wszyscy rezygnujemy z pewnych zachowań) lub – jak utrzymują inni – na podstawie pojmowanych absolutnie uprawnień jednostkowych²⁹. Przywołując wcześniejsze rozważania, nadmieńmy, iż uzasadnienia te nie chro- nią rządów prawa przed uroszczeniami rządów „woli ludu” lub „woli jednostek”, ponieważ człowiekowi pozostawia się albo moc umownej kreacji zakresu i treści owych praw, albo swobodnego ich wypełniania bez odniesienia do zasad przedpozytywnych. Wobec takich uzasadnień demokracja może trwać jako ustrój zapewniający praworządność (pojmowaną jako zgodność poczynań orga- nów władzy z obowiązującym prawem); mogą nawet trwać warunkujące moc obowiązującą prawa przedmiotowego prawa podmiotowe jednostki, jednak mogą trwać tylko do momentu, gdy w demokratycznej procedurze nie zostaną wskazane inne sposoby ustalania ładu prawnego państwa lub szerszej struktury zapewniającej sprawność działania i bezpieczeństwo obywateli.

Innego uzasadnienia dostarcza katolickie nauczanie społeczne, akcentujące nie tylko doczesny, lecz także transcendentny wymiar człowieka. Prawa przy- sługują człowiekowi z racji jego godności i podobieństwa do Stwórcy, lecz wy- magają także spełniania korelatywnych obowiązków spoczywających na upraw- nionym. Prawa dane są człowiekowi wraz z jego istotą; są pierwsze wobec pań- stwa i norm społecznych i jako takie muszą stanowić kryterium służące do oceny treści norm stanowionych. Podstawę praw człowieka, którego wymiar transcendentny musi zostać uznany, stanowi jednak zawsze transcendencja Bo- ga³⁰. Fundament, jaki nadają katolicy tym prawom, jest zatem bardzo mocny.

Ujawniając słabości koncepcji zobowiązań osób zawierających umowę społecz- ną i przyznających sobie wzajem roszczenia w razie naruszenia uprawnień drugiego oraz koncepcji historycznego usprawiedliwienia uprawnień, katolicy for- mułują ideę transcendentnego wymiaru osoby ludzkiej, dążącej do spełnienia

28 Por. np. O. Höffe, Etyka państwa i prawa, oraz J. Rawls, Teoria sprawiedliwości, przeł.

M. Panufnik i in., Warszawa 1994.

29 Por. R. Nozick, Anarchia, państwo, utopia, przeł. P. Maciejko, M. Szczubiałka, Warszawa 1999.

30 Konstytucja Gaudium et spes, n. 76. Por. także Jan Paweł II, Podstawowe prawa osoby ludz- kiej a wolność religijna, wypowiedź na V Międzynarodowym Sympozjum Prawników,

„L’Osservatore Romano” 1984, nr 5.

(21)

swego bytu i cieszącej się na tej drodze swobodą gwarantowaną dzięki prawnej ochronie uprawnień.

Opierając się na tych przesłankach, Jan Paweł II wielekroć negował pokre- wieństwo katolickiego ujęcia praw człowieka oraz bliskiego wielu (acz nie wszystkim) liberałom ujęcia oświeceniowo-racjonalistycznego z jego koncepcją abstrakcyjnej jednostki, oderwanej od naturalnego zakorzenienia w bliskiej jej kulturze, tradycji i wspólnocie określonego czasu historycznego. Papież kieruje uwagę ku człowiekowi konkretnemu: prawa osoby nie dotyczą jedynie kondycji człowieka jako autonomicznego, abstrakcyjnego indywiduum; przeciwnie, ich katalog musi być rozszerzony o uprawnienia do tożsamości kulturalnej i odpo- wiedzialnego uczestnictwa w życiu publicznym, uprawnienia, których istnienie negują oświeceniowe nurty liberalne oparte najczęściej na koncepcjach wypra- cowanych przez twórców zaliczanych do nowożytnej szkoły prawa natury. Dla- tego, zdaniem katolików, katalog praw człowieka nie jest zamknięty ani tożsa- my dla każdego społeczeństwa w każdym czasie: fakt przyjęcia określonej in- terpretacji uprawnień jednostkowych w pewnym kręgu kulturowym nie oznacza konieczności jego stosowania w takim samym sensie w społeczności kulturowo odmiennej. Istota zagadnienia kryje się w powszechnej akceptacji prawdy oso- bowej człowieka, realizowalnej jedynie w kontekście dekalogowych zasad fun- damentalnych. Dlatego Jan Paweł II głosił, że prawnicy winni troszczyć się

o ład społeczny, bez którego dobro osoby ludzkiej, a więc i dobro społeczeństwa, ulega zagrożeniu ze strony siły, która nie uznając praw czyni się prawem. Porządek prawny ob- owiązujący w społeczeństwie nie jest i nie może być [...] celem sam dla siebie. Ma [prze- cież] charakter służebny w stosunku do człowieka, do osoby ludzkiej oraz w stosunku do wspólnoty społecznej, w której ta osoba spełnia swoje zadanie³¹.

W ten sposób zarysowuje się nowa perspektywa: demokracja nie powinna być pojmowana wyłącznie w wymiarze formalno-proceduralnym, kojarzona z rządzącym nią mechanizmem. Winna natomiast być pojmowana jako szcze- gólnego rodzaju ustrój, w którym możliwa będzie realizacja dobra człowieka, a poprzez nie – a nie na odwrót – realizacja dobra społeczeństwa. Ustrój, w którym siła wspólnoty uznaje prawa, tworząc prawo; ustrój służebny wobec człowieka i pozwalający na realizację prawdy jego osoby także w wymiarze transcendentnym. Ustrój pozwalający na budowanie ładu solidarności lub – przyjmijmy tezę słabszą – ładu współistnienia i wzajemnej tolerancji. Ładu, w którym dochodzi – na gruncie wspólnie akceptowanych, że użyję niemodnego zwrotu, tradycyjnych cnot, wzmacnianych, a nie naruszanych przez prawo – do przełamania ostrych podziałów elit (i/lub społeczeństwa). Ustrój ten pozwala znieść relację sprzymierzeniec – wróg, bliską oglądowi zakorzenionemu w tradycji Hobbesa, przejmowaną przez Mouffe, obcą atoli „autentycznej demokracji”, o której realizację dopominał się Jan Paweł II. Stanowiące jej podstawę,

31 Jan Paweł II do uczestników pielgrzymki Krajowego Duszpasterstwa Prawników (cyt. za:

„L’Osservatore Romano” 1986, nr 3).