Przetarg na tle rozwiązań europejskich - zarys problemu

Pełen tekst

(1)Zeszyty Naukowe nr. 802. Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie. 2009. Ryszard Szostak Katedra Prawa. Przetarg na tle rozwiązań europejskich – zarys problemu I. W większości krajów świata procedury zawierania umów, a tym bardziej aukcja i przetarg pisemny stały się domeną doktryny, orzecznictwa i praktyki (zwyczajów) bądź obejmowane są fragmentaryczną regulacją przepisów niższego urzędu, nie wchodzą zaś do kodeksu1. Najpełniejsze uregulowanie sposobów zawarcia umowy występuje jedynie w niemieckim i polskim kodeksie cywilnym oraz szwajcarskim prawie zobowiązań, wycinkową zaś regulację trybu ofertowego prezentuje kodeks włoski. Regulacja toczonej w obecności konkurentów (za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się) aukcji trafia niekiedy do kodeksu (niemiecki, szwajcarski, a nawet amerykański jednolity kodeks handlowy), natomiast przetarg pisemny stanowi generalnie przedmiot regulacji zawartych w przepisach szczegółowych. Mimo podobieństwa niektórych elementów przetargu do trybu ofertowego, są to jednak procedury odrębne. Doniosłym elementem aukcji i przetargu jest zaproszenie do konkurencji, zawierające wiążące warunki dalszego postępowania, których adhezyjna akceptacja przez ubiegających się o zawarcie umowy konkurentów pociąga nawiązanie wielostronnego porozumienia proceduralnego2. Chodzi o szczególny rodzaj porozumienia przygotowawczego wyznaczającego z góry warunki procedury i deklarowane powinności jej organizatora, zmierzające do rzetelnego wyboru najlepszej oferty. Por. A. Całus, Prawo cywilne i handlowe państw obcych, Warszawa 1985, s. 240.. 1. Por. zwłaszcza: J. Rajski, Przetarg w ujęciu nowych przepisów kodeksu cywilnego, PPH, 1997, nr 1, s. 4, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego, Księga pierwsza – część ogólna, Warszawa 1998, s. 183, Z. Radwański, System prawa prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna (Suplement), Warszawa 2004, s. 61 oraz R. Szostak, Zagadnienia konstrukcyjne przetargu w świetle znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, KPP, 2004, nr 1, s. 84 i nast. 2.

(2) Ryszard Szostak. 24. Zbliżenie krajowych porządków prawnych w zakresie sposobów zawierania umów stanowi zabieg niezwykle trudny na gruncie europejskim, ponieważ rzecz dotyczy niepoddających się łatwo przeobrażeniom zasad prawa prywatnego. Tu jedność osiąga się powoli, stopniowo, z zastosowaniem kompromisu, gdyż musi ona wyrastać z fundamentu rzeczywistej zgody narodów na zmiany, które nie mogą kolidować z najważniejszymi wartościami płynącymi z odmiennych kultur prawnych3. Na razie harmonizacja następuje wycinkowo, obejmując zwłaszcza udzielanie zamówień publicznych i zawieranie umów konsumenckich4. Rozwój ustawodawstwa krajowego w zakresie procedur aukcyjno-przetargowych w znacznym stopniu stanowi wynik działania dyrektyw europejskich, regulujących zasady udzielania zamówień publicznych, orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz dorobku doktryny. Obecnie obowiązują już unowocześnione dyrektywy drugiej generacji5. Podstawowe znaczenie ma dyrektywa Parlamentu i Rady 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi6, natomiast na drugi plan schodzi wyspecjalizowana dyrektywa Parlamentu i Rady 2004/17/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych7. Z poprzedniego okresu pochodzi dyrektywa Rady 89/655/EWG z 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów dotyczących stosowania środków odwoławczych w toku udzielania zamówień publicznych8. Akty te oparte są na założeniu, że procedury aukcyjno-przetargowe toczone w warunkach jawnej, realnej i uczciwej konkurencji9 najlepiej urzeczywistniają zasadę równego dostępu do 3 E. Łętowska, Prawo europejskie inspiracją dla dogmatyki prawa ogólnego, Studia Prawnicze, 2001, nr 3–4, s. 187. Zob. też C. Żuławska, Uwagi o „europeizacji” prawa umów, KPP, 2001, nr 2, s. 299 i nast. 4 Por. bliżej o tym E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 2002. Zob. też M.A. Dauses, Jednolite prawo cywilne w Europie?, PPH, 2003, nr 6, s. 13 i nast.. 5 Pochodzące z lat 80. dyrektywy normujące odrębnie zamówienia na dostawy, usługi i roboty budowlane jako przestarzałe i rozproszone musiały być uchylone. Por. Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej – Dyrektywy dotyczące zamówień publicznych (wprowadzenie M. Lemke), UZP Warszawa 2001, s. 7 i nast. Nastąpiło to pod wpływem ustaleń raportu sporządzonego na zlecenie Komisji Europejskiej zwanego „zieloną księgą”. Por. Zielona księga, Zamówienia publiczne w UE – w poszukiwaniu rozwiązań, UZP, Warszawa 1998.. OJ L-134, p. 114, 30.04.2004.. 6. OJ L-134, p. 1, 30.04.2004.. 7. OJ L-395, p. 33, 30.12.1989.. 8. Bliżej o wpływie konkurencji na stosunki umowne zob. W. Fikentscher, O wspólnym rodowodzie konkurencji i umowy, KPP, 1993, nr 4, s. 487 i nast. 9.

(3) Przetarg na tle rozwiązań europejskich…. 25. zamówień publicznych, europejskie swobody rynkowe, a także ochronę interesu publicznego, zapewniając należytą efektywność wydatków publicznych. Dyrektywy nie regulują jednak wszystkiego. Określają jedynie ogólne zasady zamawiania świadczeń na cele publiczne, dopuszczalność stosowania procedur pozaprzetargowych, reguły konstruowania i publikacji ogłoszeń, zastrzegania terminów, warunki wymagane od konkurentów oraz zasady operowania kryteriami oceny ofert10. Pomijają zaś w znacznej części tok procedury eliminacyjnej i jej podstawowe elementy konstrukcyjne, ponieważ kwestie te uznano za leżące zasadniczo w domenie prawa krajowego. W szczególności w świetle art. 28 dyrektywy 2004/18/WE udzielanie zamówień publicznych powinno odbywać się według procedur krajowych otwartych lub ograniczonych, dostosowanych do dyspozycji dyrektywy, korzystanie zaś z negocjacyjnych sposobów kontraktowania dopuszczalne jest wyjątkowo. Procedury otwarte to takie, w ramach których każdy zainteresowany może złożyć ofertę, natomiast procedury ograniczone oznaczają wprawdzie tryby dostępne dla wszystkich, lecz dopiero po wstępnej kwalifikacji konkurentów, oferty mogą składać wyłącznie osoby zaproszone (art. 1 pkt 11). Znaczącą rolę integracyjną odgrywa również ustawa modelowa o zamówieniach publicznych UNCITRAL z 1993 r.11 w większym stopniu regulująca tok, strukturę, poszczególne elementy i skutki prawne rozstrzygnięcia procedury przetargowej, w tym znaczenie prawne wadium. Jako akt prawa konwencyjnego zawiera wzorcowe rozwiązania zapewniające umiarkowane (minimalne) wymagania przetargowe w skali światowej, przy udzielaniu zamówień transgranicznych12. Podobny charakter ma Goverment Procurement Agreement z 1994 r. (GPA), będący aneksem do aktu w sprawie powołania Światowej Organizacji Handlu (WTO)13, zgodnie z którym państwa – sygnatariusze wyrzekają się na zasadach wzajemności wszelkich form dyskryminacji wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne oraz zobowiązują się do ukształtowania przepisów krajowych gwarantujących przejrzyste, otwarte i oparte na zasadach uczciwej konkurencji procedury udzielania tych zamówień. Działająca z upoważnienia Komisji UE specjalna grupa ekspertów zakończyła w 2002 r. wieloletnie prace nad modelowymi (nienormatywnymi) zasadami euro10 Por. R. Szostak, Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne – zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2005, s. 19 i nast. 11. 1993.. Model Low on Procurement of Goods, Constructions and Services, UNICTRAL, Roma,. Zob. M. Lemke, L. Zalewski, Ustawa modelowa ONZ w sprawie zamawiania towarów, robót budowlanych i usług, Urząd Rady Ministrów, Warszawa 1994. 12. Przekład urzędowy na język polski w Zamówienia publiczne w świetle procedur Światowej Organizacji Handlu, UZP, Warszawa 2001, s. 119 i nast. 13.

(4) Ryszard Szostak. 26. pejskiego prawa kontraktów (Principles of European Contract Law – PECL)14, które są wykorzystywane w pracach nad dalszym rozwojem europejskiego prawa prywatnego. W 2004 r. Komisja Europejska przyjęła stanowisko (komunikat) pn. Europejskie prawo kontraktów i rewizja acquis: rozwój15, ustalając potrzebę szybkiego opracowania tzw. wspólnotowej ramy (systemu) odniesienia dla spójnego prawa kontraktów, stanowiącej podstawę projektowania nowych aktów legislacyjnych i gruntownego uporządkowania dotychczasowego acquis, zwłaszcza w obszarze stosunków konsumenckich. Zawiera podstawowe zasady prawa kontraktowego wraz z objaśnieniami zastosowanych koncepcji, normy modelowe z zakresu części ogólnej tego prawa, a także modelowe rozwiązania dotyczące niektórych typów umów (sprzedaży, usług finansowych, ubezpieczeń), umownych sposobów zabezpieczania wierzytelności oraz bezpodstawnego wzbogacenia. Zalecono wykorzystanie dotychczasowego dorobku integracyjnego, przede wszystkim regulacji zawartej w PECL i dyrektywach, a także opracowywanych na bieżąco dalszych zasad europejskiego prawa kontraktowego (cześć szczegółowa zobowiązań), formułowanych przez tzw. grupę studyjną ds. europejskiego kodeksu cywilnego, jak również ustaleń grupy badawczej ds. obowiązującego prawa prywatnego UE (tzw. Acquis Group)16. W realizacji przedsięwzięcia współpracuje aż 17 uniwersytetów i instytutów badawczych. Secjalny komitet zajmujący się koordynacją ma dokonać podsumowania i przygotować najpóźniej do 2009 r. odpowiedni dokument końcowy pn. Common Principles of European Contract Law, obejmujący rozwiązania modelowe, zróżnicowane w niezbędnym zakresie, na użytek stosunków konsumenckich lub profesjonalnych17. Podstawowe znaczenie mają mieć rozwiązania wynikające z dotychczasowego (uporządkowanego) acquis oraz wspólne systemom wszystkich państw członkowskich bądź choćby odpowiadające regułom dominującym na obszarze UE. W pierwszej kolejności Zob. O. Lando, H. Beale, Principles of European Contract Law, Hague–Londyn–Boston 2000. PECL cz. I i II w przekładzie na język polski J. Bełtowski i M.A. Zachariasiewicz, KPP, 2004, nr 3, s. 801 i nast. oraz PECL cz. III w przekładzie na język polski J. Bełdowski i A. Kozioł, KPP, 2006, nr 3, s. 860 i nast. 14. 15 European Contract Law and Revision of the Acquis: the Way Forward, COM (2004) 651 final, 11.10.2004. Bliżej o tym dokumencie zob. zwłaszcza J. Rajski: Nowy etap rozwoju europejskiego prawa prywatnego, KPP, 2006, nr 1, s. 111 i nast., R. Mańko, Zasady umów długoterminowych, KPP, 2006, nr 2, s. 531 i nast. oraz J. Bełdowski, A. Kozioł, Europejskie prawo umów, KPP, 2006, nr 3, s. 847 i nast.. 16 Por. C. v. Bar, Prace nad projektem europejskiego kodeksu cywilnego, PiP, 2000, nr 10, s. 43 i nast., M. Konopacka, Zasady prawa umów [w:] Ochrona praw jednostki, red. Z. Brodecki, Warszawa 2004, s. 257 i nast., W. Kocot, Perspektywy harmonizacji prawa prywatnego prywatnego ramach Unii Europejskiej ze szczególnym uwzględnieniem zobowiązań kontraktowych, Studia Iuridica, 2005, t.XLIV, s. 422 i nast. oraz R. Mańko, op. cit., s. 536 i nast. 17. Zob.: R. Mańko, op. cit., s. 538..

(5) Przetarg na tle rozwiązań europejskich…. 27. Komitet zajął się więc stosowną adaptacją PECL dla potrzeb Common Principles of European Law. Obowiązujący już PECL to zbiór wspólnotowych reguł kontraktowych, fakultatywnego stosowania, wywierających znaczący wpływ na doktrynę i orzecznictwo, a także pośrednio na ustawodawcę krajowego, pełniący rolę niewiążącego wzorca rozwiązań legislacyjnych. Wyznacza on tendencje rozwojowe nowoczesnego prawa kontraktowego, zmierzając do redukcji zakorzenionych historycznie różnic pomiędzy systemami prawa krajowego i zniesienia rozmaitych partykularyzmów, nieporozumień interpretacyjnych i innych barier w obrocie gospodarczym. PECL nie zawiera jednak odrębnej regulacji przetargowych sposobów zawierania umów. Pominięto je także w dobrowolnie stosowanych zasadach międzynarodowych kontraktów handlowych UNIDROIT (lex contractus)18. Do procedur aukcyjno-przetargowych odnosi się jedynie dyspozycja art. 2.111 PECL o odpowiednim stosowaniu przepisów o ofercie do innych trybów kontraktowania. Pozwala ona wyjaśnić wiele elementów postępowania ofertowo-eliminacyjnego, choć bez niej też należałoby tak wnioskować, skoro aukcja i przetarg wywodzą się ewolucyjnie z tradycyjnej procedury ofertowej. W świetle zarysowanych wyżej tendencji rozwojowych europejskiego prawa kontraktów raczej nie należy spodziewać się odrębnego unormowania przetargu jako sposobu zawierania umów na gruncie ogólnego (nadrzędnego) prawa europejskiego, skoro brak takiego w PECL, a dyrektywy o zamówieniach publicznych konsekwentnie wskazują jednie na jego wymagania organizacyjne, a nie konstrukcyjne. Analogiczne stosowanie przepisów o trybie ofertowym umożliwia zwłaszcza wykorzystanie przy przetargu (aukcji) konstrukcji samej oferty i związania ofertą, a także na połączenie wyboru oferty najlepszej z jej przyjęciem. Założenia te zrealizowano w art. 701 – 705 polskiego kodeksu cywilnego. II. Werbalne odróżnienie przetargu od aukcji nie jest powszechnie praktykowane. W szczególności w prawie o tradycjach common law oraz w niektórych porządkach o orientacji romańskiej operuje się szerszym pojęciem aukcji, stosowanym nie tylko zamiennie względem licytacji, lecz także na oznaczenie postępowania eliminacyjnego z udziałem ofert równolegle wiążących19. Przetarg pisemny odgranicza się od tzw. licytacji prywatnej, nazywanej często „aukcją”. Principles of International Commercial Contracts UNIDROIT, Roma 1994. Zob. J. Rajski, Zasady międzynarodowych kontraktów handlowych UNIDROIT, KPP, 1996, nr 2, s. 237 i nast. 18. Por. R. Szostak, Elektroniczna aukcja uzupełniająca w zamówieniach publicznych, Rejent, 2006, nr 9, s. 47. 19.

(6) Ryszard Szostak. 28. albo przetargiem ustnym, zwłaszcza na gruncie porządków prawnych o orientacji germańskiej (Versteigerung, Auktion, Ausschreibung)20. Wprowadzając określone wymagania proceduralne i obowiązek wyboru oferty przy zastosowaniu z góry przyjętych kryteriów oraz dopuszczając protesty i skargi publiczno-procesowe na niedozwolone zachowania organizatora, dyrektywy o zamówieniach publicznych realizują pośrednio koncepcję przetargu (aukcji) toczonego w ramach specjalnego stosunku umowno-proceduralnego. Na kontraktowy charakter więzi przetargowej wskazuje wyraźnie niemieckie i austriackie prawo zamówień publicznych21. Jednoznacznie do koncepcji tej nawiązuje nowy art. 701 § 4 polskiego kodeksu, w świetle którego organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty według ogłoszenia aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Doktryna jednolicie łączy ten przepis ze stosunkiem obligacyjnym, zobowiązującym strony do określonych powinności przetargowych22. Zapewnia on właściwe z punktu widzenia funkcji tej procedury związanie i ochronę wzajemnych interesów. Przetarg (aukcja) to wielostronne postępowanie zapewniające wyłonienie oferty najkorzystniejszej dla organizatora, zazwyczaj według z góry przyjętych kryteriów, dotyczących np. wysokości ceny, właściwości przedmiotu świadczenia niepieniężnego, czy warunków gwarancji. Stanowiąca jedynie przedmiot eliminacyjnego postępowania oferta jest zaczątkiem autonomicznego stosunku docelowego, wynikającego z umowy finalnej. Kwalifikacja prawna oferty przetargowej, stanu związania taką ofertą i jej przyjęcia w niczym nie odbiegają od elementów klasycznej procedury ofertowej, zwłaszcza do chwili zawarcia umowy w drodze aukcji lub przetargu stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia oferty. W istocie nowością w mechanizmie przetargowym jest samo porozumienie przetargowe i wynikające z niego konsekwencje prawne. Bez porozumienia proceduralnego nie może być mowy o wiążącej technice kontraktowania, ani o jakichkolwiek powinnościach proceduralnych, ani tym bardziej o efektywnej odpowiedzialności za uchybienia. Organizator może ogłosić przetarg, wywołać zainteresowanie i liczyć na uczciwą konkurencję, natomiast 20 Zob. R. Szostak, Aukcja w ujęciu zmienionych przepisów kodeksu cywilnego, Rejent, 2003, nr 9, s. 107 i nast.. Por. zwłaszcza A. Boesen, Vergaberecht, Kommentar zum 4.Teil des GWB, Köln 2000, s. 549 oraz H. Ingenstan, H. Korbion, VOB-Teile A und B, Kommentar, Düsseldorf 2001, s. 619 i nast., a także R. Szostak, Przetarg…, s. 136–137. 21. 22 Por. zwłaszcza J. Rajski, Aukcja i przetarg w ujęciu znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, PPH, 2003, nr 5, s. 7, Z. Radwański, System…, s. 64, R. Szostak, Zagadnienia…, s. 84–94 oraz M. Krajewski, System prawa prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań – część ogólna, red. E. Łętowska, Warszawa 2006, s. 794..

(7) Przetarg na tle rozwiązań europejskich…. 29. reflektanci akceptujący proponowane warunki mają prawo oczekiwać przestrzegania deklarowanego toku i wyczerpania całej procedury, aż do rzetelnego jej rozstrzygnięcia. Ochrona tego uzasadnionego zaufania wymaga realnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Kreowany bezpośrednio wolą stron stan szczególnego związania stanowi doskonalsze narzędzie konkretyzacji przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Alternatywny sposób ochrony na zasadach tradycyjnej odpowiedzialności deliktowej za culpae in contrahendo często zawodzi, z uwagi na niedogodne uwarunkowanie roszczeń. Tymczasem chodzi o trudną dowodowo odpowiedzialność za nierzetelny wybór oferty, bezpodstawne zamknięcie procedury bez wyłonienia najlepszej oferty albo za uchylenie się od terminowego zawiadomienia o wyniku przetargu. III. Oferta składana w toku przetargu lub aukcji to tzw. oferta wywołana23, która pod względem swojej treści i formy powinna być zgodna z wymaganiami ogłoszenia i warunków procedury. W praktyce oferty obarczone niezgodnością, z zastrzeżonymi wymaganiami odrzuca się lub pozostawia bez rozpoznania (nie dopuszcza do oceny). W przeciwnym wypadku niemożliwe byłoby ich porównanie niezbędne do rzetelnego wyłonienia oferty najkorzystniejszej. Poza tym liczą się zasadniczo tylko oferty „nieodwoływalne”, co ma wzmocnić pewność i zaufanie w ramach wielostronnego postępowania eliminacyjnego. Niekiedy jednak dopuszcza się ograniczoną odwoływalność oferty przetargowej do upływu terminu przewidzianego na składanie ofert. Ofertę spóźnioną zazwyczaj zwraca się bez otwierania. Z reguły termin związania ofertą przetargową ustalony jest z góry w warunkach przetargu, do którego zainteresowani konkurenci powinni się dostosować. Mechanizm upadku związania ofertą bywa na ogół taki, jaki został przyjęty w znowelizowanych art. 702 § 1 i art. 703 § 1 k.c. Oferta złożona w toku aukcji przestaje wiązać, gdy inny licytant złożył ofertę korzystniejszą, chyba że w warunkach aukcji zastrzeżono inaczej. Oferta złożona na przetarg przestaje zaś wiązać, dopiero gdy została wybrana inna oferta, albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Na ogół wybór oferty w przetargu połączony jest z jej przyjęciem, tak że zwycięski oferent nie może już w żaden sposób zapobiec zawarciu umowy. Jednakże gdy na mocy odmiennego zastrzeżenia wybór i następujące po nim przyjęcie oferty prowadzą jedynie do nawiązania umowy przedwstępnej, wygaśnięcie pozostałych ofert może być odroczone, aż do momentu zawarcia umowy finalnej. Niekiedy też zastrzega się dodatkowo, że w wypadku, gdy zwy-. Por. zwłaszcza A. Całus, op. cit., s. 283 oraz M. Boratyńska, Przetarg w prawie polskim (zagadnienia cywilistyczne), Warszawa 2001, s. 127. 23.

(8) Ryszard Szostak. 30. cięski oferent uchyla się od wykonania obowiązku zawarcia umowy, organizator uprawniony jest do wyboru kolejnej oferty24. IV. Rozstrzygnięcie licytacji w trybie tzw. przybicia równoznaczne jest zazwyczaj z przyjęciem najlepszej (ostatniej) oferty, ale gdy składanie ofert nie odbywa się między obecnymi lub z wykorzystaniem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, konieczne staje się doręczenie zwycięskiemu oferentowi oświadczenia o przyjęciu oferty (por. § 156 BGB, art. 229 szwajcarskiego kodeksu zobowiązań i § 2.328 UCC). Przepis art. 702 § 2 polskiego kodeksu stanowi jednoznacznie, że zawarcie umowy w wyniku aukcji następuje z chwilą udzielenia przybicia. Stąd słusznie wnioskuje się o obowiązku przyjęcia najlepszej oferty złożonej w toku licytacji25. Rozstrzygnięcie przetargu nie może być wzorowane wprost na powyższym rozwiązaniu, z uwagi na zachodzące różnice, przede wszystkim w zakresie trybu składania ofert i mechanizmu równoległego ich wiązania. Tradycyjnie zakłada się, że organizator ma uprawnienie (kompetencję), a nie obowiązek wyboru i przyjęcia najlepszej oferty. Tak jak w zwyczajnej procedurze ofertowej może ją nawet odrzucić, jeśli nie odpowiada jego interesom 26. Zastrzeżenie przeciwne może jednak wynikać z warunków przetargu (samoograniczenie się organizatora). Rygoryzm powyższego rozwiązania łagodzony jest coraz częściej przy założeniu dorozumianego oświadczenia organizatora o wiążącym wyniku przetargu, motywowanym ochroną uzasadnionego zaufania co do celu przetargu zmierzającego do zawarcia umowy (zgodnie z rozsądnym oczekiwaniem)27. Obowiązek wyboru i przyjęcia oferty najkorzystniejszej w trybie przetargu przewidują wyraźnie przepisy o zamówieniach publicznych. W szczególności według art. 35 ust. 1 ustawy modelowej UNCITRAL „należy przyjąć ofertę uznaną za najkorzystniejszą i powiadomić o tym niezwłocznie dostawcę lub wykonawcę, który ją złożył”. Podobnie zgodnie z art. 53 ust. 1 dyrektywy 2004/18/ WE „zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej”. Na wzór tej dyspozycji analogiczne rozwiązanie przyjęto w prawie zamówień poszczególnych krajów europejskich28. Por. art. 35 ust. 5 ustawy modelowej UNCITRAL w sprawie zamawiania towarów, robót budowlanych i usług, a także art. 94 ust. 2 polskiego prawa zamówień publicznych. 24. Por. A. Łupszak-Zając, P. Machnikowski, Nowa regulacja…, s. 12, Z. Radwański, System…, s. 65 oraz M. Krajewski, op. cit., s. 794. 25. 26 J.C.Smith, The Low of Contrach, Londyn 1987, s. 8; P. Krammer, Münchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetz, Algemeiner Teil (§§ 1–240), München 1993, s. 1317, a także A. Całus, op. cit., s. 284.. Por. zwłaszcza J.C. Smith, op. cit., s. 7.. 27. 28. Por. R. Szostak: Przetarg…, s. 148–149..

(9) Przetarg na tle rozwiązań europejskich…. 31. Na tle celu przetargu i związanej z nim zasady ochrony uzasadnionego zaufania oraz koncepcji kontraktowego stosunku przetargowego nasuwa się postulat de lege ferenda o potrzebie „odwrócenia reguły” z art. 703 § 1 k.c., aby możność zamknięcia przetargu bez wybrania którejkolwiek z ofert była wyjątkiem od zasady wyrażającej się generalnym związaniem organizatora wynikiem przetargu29. Postępowanie eliminacyjne w ramach przetargu (aukcji) bywa na ogół dwufazowe. W pierwszej kolejności odbywa się wstępna kwalifikacja konkurentów z punktu widzenia spełniania przez nich wymaganych warunków uczestnictwa (np. posiadania określonego statusu zawodowego, wiarygodności kontraktowej lub innej zdolności do należytego wypełnienia zobowiązania, ustanowienia odpowiedniego wadium), możliwe są więc wykluczenia podmiotowe, skutkujące niedopuszczeniem do dalszych eliminacji. Kryteria kwalifikacji nie mogą być kształtowane dyskryminacyjnie, muszą być adekwatne (proporcjonalne) do celu zawieranej umowy gospodarczej i podlegają ogłoszeniu z góry w warunkach przetargu (aukcji)30. Dopiero w drugiej fazie przetargu odbywa się porównawcze wartościowanie ważnych ofert (bezskuteczne podlegają odrzuceniu), zwane też merytoryczną ich oceną, według stopnia korzyści dla organizatora. Podczas aukcji operuje się zazwyczaj tylko jednym kryterium selekcyjnym w postaci wysokości świadczenia pieniężnego (ceny), natomiast w przetargu jako trybie „gruntowniejszego porównania ofert pisemnych” stosuje się na ogół kilka kryteriów, mogą dotyczyć także świadczenia niepieniężnego, np. warunków odpowiedzialności za jakość tego świadczenia, wymagań eksploatacyjnych, czy terminu wykonania wybranych obowiązków umownych. W przetargach obligatoryjnych muszą być one zobiektywizowane i niezmienne oraz podane do wiadomości konkurentów z góry przy wszczęciu postępowania31. Przy zastosowaniu kilku mierników oferowanych korzyści należy też wskazać procentowe lub stosunkowe znaczenie każdego z nich pośród wszystkich przyjętych kryteriów32. kryteriów wyniku prawidłowej oceny ofert ustala się lista rankingowa, a wybór oferty najkorzystniejszej staje się przejrzysty. Powszechnie odróżnia się wybór w znaczeniu fatyczno-rejestracyjnym, sprowadzający się do samego wskazania oferty najkorzystniejszej (przybicia) od 29. Ibidem, s. 150.. Por. wyrok ETS z 12 grudnia 2002 r. (C-470/99, Uniwersale – Bau), ECR 2002, I-11617 oraz wyrok ETS z 27 października 2005 r. (C-234/03, Contse – Ingesa), 2005, I-09315. W sprawie rozstrzygniętej wyrokiem ETS z 7 grudnia 2000 r. (C-94/99, Arge), ECR 200, I-11037 Trybunał wypowiedział się za wykluczeniem z ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcy korzystającego z pomocy publicznej. 30. Por. wyrok ETS z 17 września 2002 r. (C-513/99, Concordia Bus), ECR 2002, I-07213, a taże wyrok ETS z 4 grudnia 2003 r. (C-448/01, EVN AG), ECR 2003, I-14527. 31. Por. zwłaszcza wyrok ETS z 7 października 2004 r. (C-448/01, Sintesi SpA), ECR 2004, I-09215. 32.

(10) Ryszard Szostak. 32. wyboru w sensie prawnym, polegającego na złożeniu zwycięskiemu oferentowi stosownego oświadczenia woli, równoznacznego z przyjęciem wybranej oferty33. W szczególności w art. 53 dyrektywy 2004/18/WE zawarto postanowienie, że zamówienia publicznego udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej wyłonionej na podstawie z góry przyjętych kryteriów. To samo wynika z § 97 ust. 5 niemieckiej Gesetz gegen Wettbewersbeschrankungen vom 20 Juli 200534 oraz z § 130–134 austriackiej Bundesvergabegesetz vom 200635. V. Z mocy przepisów szczególnych w Polsce, pewnych także w niektórych krajach europejskich rozstrzygnięcie przetargu (aukcji) organizowanego na zamówienie publiczne albo na zbycie niektórych składników mienia publicznego prowadzi do nawiązania jedynie przejściowego stosunku właściwego dla umowy przedwstępnej36. Przetarg o pośrednich skutkach zmierza więc jednocześnie do zawarcia umowy przedwstępnej i pośrednio także umowy docelowej. Wywodzi się on prawdopodobnie z procedur aukcyjnych prowadzonych niegdyś pod bezpośrednim nadzorem władzy publicznej, w ramach których „przybicie” połączone było z aktem publiczno-administracyjnym o wstępnym znaczeniu, a dopiero później dochodziło do zawarcia umowy cywilnoprawnej. Następnie, gdy już przetarg (aukcja) uwolniony został całkowicie od elementów administracyjnych to dwustopniowe rozwiązanie stosowane jest nadal, zwłaszcza we Francji oraz w innych krajach o orientacji romańskiej, ze względu na potrzebę wzmożonej ochrony interesów publicznych37. Chodzi o ostateczne upewnienie się o braku okoliczności uzasadniających powstrzymanie się z zawarciem umowy z wybranym oferentem, przede wszystkim co do niebezpieczeństwa tzw. zmowy przetargowej, złożenia oferty bez liczenia się z konsekwencjami wykonania umowy, dumpingu lub innego uchybienia umożliwiającego późniejsze podważenie umowy finalnej. W Niemczech i w niektórych innych krajach nie dopuszczono jednak do tak radykalnej modyfikacji skutków przetargu, dla upewnienia się o niebezpieczeństwie transakcji wystarcza tam samo odroczenie przybicia. Najpierw zatem zawiadamia się konkurentów o wyborze oferty z zamiarem udzielenia jej przybicia. Po upływie 33 Bliżej o tym Ch. Riese, Vergaberecht, Grundlagen – Verfahren – Rechtsschutz, Berlin – New York 1998, s. 68, 147 – 148, F. Longchamps de Berier, Zobowazania, Warszawa 1948, s. 180 i nast. oraz R. Szostak, Aukcja w ujęciu…, s. 117–120. 34. Bundesgesetzblatt I. 2005, nr 44, s. 2114.. Bundesgesetzblatt I. 2006, nr ???. 35. Por. zwłaszcza A. Klein, Zawarcie umowy [w:] Instytucje prawne w gospodarce narodowej, Warszawa 1981, s. 232–234, J. Rajski, Aukcja i przetarg…, s. 8 oraz C. Żuławska, Komentarz do kodeksu cywilnego, Księga trzecia – Zobowiązania, t. 1, Warszawa 2006, s. 172 oraz wyrok SN z 21 września 2000 (II CKN-1075/98) OSNC 2001, nr 22, poz. 33. 36. N. Portz, Kommentar zur VOL/A, Vergaberecht, Rechtsschutz, Düsseldorf 2000, s. 663.. 37.

(11) Przetarg na tle rozwiązań europejskich…. 33. terminu przewidzianego na protesty składane jest właściwe oświadczenie zamykające przetarg (aukcję) w postaci zawiadomienia o przyjęciu wybranej oferty lub specjalnego listu końcowego38. Rozważenia wymaga zatem reaktywowanie w sferze publicznej na wzór niemiecki przetargu (aukcji) o bezpośrednich skutkach, choć w zamówieniach publicznych większej wartości pewnym ograniczeniem obecnie jest konieczność ustanowienia przy zawarciu umowy zabezpieczenia należytego jej wykonania pod rygorem bezskuteczności umowy (art. 94 ust. 2 p.z.p.). VI. Wadium (z łac. poręka) związane zwłaszcza z przetargiem (aukcją) o pośrednich skutkach, stanowi swoistą formę zabezpieczenia zawarcia umowy. W wielu krajach funkcjonuje jako szczególna forma zabezpieczenia poza regulacją ustawową (np. w Niemczech), w niektórych jest znanym w ustawie zabezpieczeniem szczególnym (np. w Austrii i Hiszpanii), a w innych krajach (np. w Polsce) stanowi ukształtowany normatywnie środek usprawniający wdrożenie rezultatu przetargu (aukcji). Jego znaczenie prawne podobne jest do zadatku. Jeśli zatem zwycięski oferent uchyla się od zawarcia umowy, organizator może odstąpić od obligu i zachować pobrane wadium lub dochodzić określonej sumy z wadialnego zabezpieczenia (poręczenia, gwarancji, weksla), natomiast gdy od zawarcia umowy uchyla się sam organizator, zwycięski oferent może żądać podwójnego wadium. Na ogół wadium wyłącza odszkodowanie na zasadach ogólnych. Jeżeli jednak zabezpiecza ono wyłącznie interesy organizatora, w wypadku gdy ten uchyla się od umowy, pokrzywdzonemu oferentowi służy zwyczajne roszczenie odszkodowawcze. W tym zakresie (art. 704 k.c.) nie odbiega więc wiele od rozwiązań stosowanych w innych krajach. W praktyce na gruncie regulacji dyspozytywnych możliwe są jednak sytuacje szczególne, zwłaszcza gdy prawo krajowe zezwala na wycofanie oferty przetargowej po upływie terminu do składania ofert lub nawet na zmianę oferty w trakcie przetargu albo na jej przyjęcie przez zamawiającego mimo upływu terminu związania 39. Według dyspozycji art. 30 ust. 1 ustawy modelowej UNCITRAL tzw. gwarancja przetargowa może zabezpieczać interesy organizatora przetargu na wypadek dopuszczalnego wycofania oferty przetargowej albo uchylenia się przez zwycięskiego oferenta od podpisania umowy bądź od wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego jej wykonania. VII. Dopuszczalność unieważnienia przetargu (aukcji) przez jego organizatora ma duże znaczenie praktyczne. Odgranicza się je od zastrzeżenia odwołania przetargu przed upływem terminu do składania ofert, praktykowanego na zasadzie analogii względem odwołania oferty. Europejskie prawo zamówień publicznych A. Boesen, op. cit., s. 324 i N. Portz, op. cit., s. 662.. 38 39. R. Szostak, Przetarg…, s. 63..

(12) Ryszard Szostak. 34. pomija nawet całkowicie ten problem, zdając się na ewentualne dyspozycje prawa krajowego40. Na gruncie stosunków polskiego obrotu powszechnego „unieważnienie” mieści się w pojęciu zamknięcia postępowania bez wybrania którejkolwiek z ofert. Jednak gdy przetarg (aukcja) ma charakter ustawowo obligatoryjny, organizowany z obowiązkiem należytego wyczerpania procedury, dopuszczalność jego zamknięcia bez wyboru i przyjęcia oferty musi być ustawowo limitowana. Powstaje też problem „rozliczenia” dokonanych już czynności przetargowo-realizacyjnych i ewentualnie złożonych ofert. Obecnie umacnia się kierunek, według którego przetarg obligatoryjny może być unieważniony wyłącznie w razie zaistnienia tzw. niemożliwości prawnej zawarcia ważnej umowy (osiągnięcia celu przetargu). W szczególności w świetle prawa niemieckiego, austriackiego i polskiego przetarg na zamówienie publiczne podlega unieważnieniu w wypadku braku wystarczającej liczby ofert, gdy cena oferty najkorzystniejszej przewyższa sumę jaką zamawiający z góry przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zaszła nadzwyczajna zmiana okoliczności powodująca, że udzielenie lub wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym albo postępowanie przetargowe dotknięte zostało nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne41. Stosunek przetargowy (aukcyjny) wygasa na podstawie ustawy (art. 474 k.c.) albo ulega rozwiązaniu (prawo niemieckie i austriackie), a zapadłe w jego wykonaniu czynności prawne podlegają ubezskutecznieniu, natomiast utrzymujące się ewentualnie przy przetargu oferty powinny być odrzucone ze skutkiem wygaśnięcia (art. 2.203 PECL), aby oferenci od razu byli wolni. W zakończeniu nasuwa się postulat de lege ferenda o potrzebie odzwierciedlenia nowych rozwiązań i tendencji europejskich dotyczących przetargu w polskiej jego regulacji ustawowej, w przyszłym kodeksie cywilnym nad którym prace rozpoczęła już Komisja Kodyfikacyjna przy Ministerstwie Sprawiedliwości. Jest on uzasadniony względami integracyjnymi. Tenders in Light of European Solutions – an Outline of the Problem The convergence of national legal systems in the area of regulating contracts within the EU is taking place in a piecemeal fashion, essentially only in regard to public procurement and consumer contracts. Clearly, directives cannot regulate everything, so much still depends on national legislative initiatives. A major integrating role is played by model legislation that is not of a normative character, especially the Principles of European Contract Law, the draft European Civil Code which adopts those principles, and the Common Frame Akceptacja indywidualnych rozwiązań krajowych widoczna jest w wyrokach ETS z 17 grudnia 1998 r. (T-2003, Embassy Limousines), ECR 1998, II-04239 oraz z 16 września 1999 r. (C-27/98 Metalmeccanica), ECR 1999, I – 05697,. 40. 41. Zob. R. Szostak, Przetarg…, s. 197 i nast..

(13) Przetarg na tle rozwiązań europejskich…. 35. Reference, although this legislation leaves out auction and tender procedures, in regard to which the analogous application of regulations on bids is recommended. Therefore, their sole European normative regulation is contained in the directives on public procurement. The Polish regulation of tenders should be maintained in the new Civil Code. Although such regulation is absent from many national civil codes (it is usually contained in lower ranked legislation), to abandon it after several years of positive experience would not be a fortuitous move, especially that the regulation was recently updated and the obligatory nature of tenders was normalised. The current regulatory model should, however, be supplemented in accordance with European solutions, mainly to include the issue of rejection of a tender bid as well as the issue of invalidation of a tender due to the ineffectiveness of actions undertaken during its course, an issue that does not function well in practice. Consideration should also be given to the introduction of the principle that, where there are no grounds for invalidating the proceedings, the organiser is obliged to chose and accept the most favourable bid, unless he has unequivocally reserved the right to close the tender without resolution. This would bring tenders on a par with auctions in terms of their legal consequences. Furthermore, it is necessary to further clarify the regulation of bid bonds in auctions and tenders that directly lead to the conclusion of the final contract, since currently the purpose of this type of security it is not entirely clear. In public procurement law, on the other hand, consideration should be given to at least partially allowing tenders with direct consequences, since the current regulation of such tenders envisages, without exception, only tenders that lead to the conclusion of a preliminary contract, with the final commercial contract being concluded at a later stage..

(14)