Instrumenty pochodne : problemy definicyjne i klasyfikacyjne na gruncie wspólnotowych i polskich regulacji prawnych w zakresie obrotu instrumentami finansowymi

Pełen tekst

(1)Zeszyty Naukowe nr 862. 2011. Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie. Igor Styn Katedra Finansów. Instrumenty pochodne. Problemy definicyjne i klasyfikacyjne na gruncie wspólnotowych i polskich regulacji prawnych w zakresie obrotu instrumentami finansowymi 1. Wprowadzenie Celem niniejszego artykułu jest uwypuklenie problemów związanych z definiowaniem i klasyfikacją instrumentów pochodnych występujących w aktach prawa wspólnotowego i polskiego dotyczących obrotu instrumentami finansowymi oraz ich wstępna analiza porównawcza i ocena dokonane na podstawie kryterium uniwersalizmu definicji. Cechą charakterystyczną definicji instrumentu pochodnego stanowiącą o jej uniwersalnym charakterze jest: – oparcie definicji na wspólnych dla wszystkich instrumentów pochodnych cechach wynikających z ich specyfiki finansowo-ekonomicznej, – niestosowanie zamkniętego katalogu instrumentów pochodnych ani instrumentów bazowych. Analizowane definicje będą oceniane według wymienionych kryteriów. 2. Pojęcie instrumentu pochodnego w prawie wspólnotowym dotyczącym działalności inwestycyjnej i rynku instrumentów finansowych Dla potrzeb ujednolicenia warunków świadczenia usług inwestycyjnych (pośrednictwo na rachunek klienta i obrót na własny rachunek papierami wartościowymi,.

(2) Igor Styn. 156. ponadto zarządzanie portfelami papierów wartościowych oraz ubezpieczanie i plasowanie ich emisji) Rada Wspólnot Europejskich przyjęła 10 maja 1993 r. Dyrektywę nr 93/22/EWG w sprawie usług inwestycyjnych w zakresie papierów wartościowych [zwana dalej: ISD]1. W sekcji B Załącznika do ISD definiowane były te instrumenty, które w dyrektywie ujmowano jako „papiery wartościowe”. Są to: – zbywalne papiery wartościowe, – jednostki uczestnictwa w przedsiębiorstwach zbiorowego inwestowania, – instrumenty rynku pieniężnego, – kontrakty finansowe typu futures, w tym równoważne instrumenty rozliczane w gotówce, – terminowe umowy na stopy procentowe (kontrakty FRA), – kontrakty typu swap, dotyczące stopy procentowej, walut lub udziałów, – opcje zakupu lub sprzedaży jakiegokolwiek ww. instrumentu, w tym równoważne instrumenty rozliczane w gotówce (w szczególności opcje walutowe i opcje stopy procentowej), przy czym: – „zbywalne papiery wartościowe” oznaczały akcje w spółkach i inne papiery wartościowe równoważne udziałom w spółkach, obligacje i inne rodzaje papierów dłużnych, które są zbywalne na rynku kapitałowym oraz wszelkie inne papiery wartościowe będące w normalnym obrocie, które dają prawo do nabywania wszelkich tego rodzaju zbywalnych papierów wartościowych drogą subskrypcji lub zamiany, bądź też są rozliczane płatnością gotówkową, z wyjątkiem instrumentów płatności, – „instrumenty rynku pieniężnego” oznaczały te kategorie instrumentów, które są zwykle przedmiotem obrotu na rynku pieniężnym, – „instrument równoważny finansowemu kontraktowi typu futures” oznaczał kontrakt rozliczany poprzez płatność gotówkową wyliczoną przez odwołanie się do wahań stopy procentowej lub kursu walutowego, wartości któregokolwiek instrumentu wymienionego w Sekcji B Załącznika do ISD lub indeksu takich instrumentów2. Analizując definicje instrumentów pochodnych zawarte w ISD, należy zwrócić uwagę na dwie rzeczy. Przede wszystkim w ISD nie było żadnej definicji wyjaśniającej istotę poszczególnych instrumentów pochodnych wymienionych w Załączniku do Dyrektywy. Komisja pozostawiła to ustawodawcom państw członkowskich lub zasadom obrotu na ich rynkach. Jedynym wyróżnikiem było wskazanie instrumentu bazowego lub zasad rozliczenia instrumentu pochodnego. Ponadto instrumentami pochodnymi były te wymienione imiennie w Załączniku 1 Dz.Urz. UE nr L 141 z 11 czerwca 1993, s. 27. Wyd. polskie w: Dz.Urz. UE. Wyd specjalne nr 06, t. 2, s. 43. 2. Ibidem..

(3) Instrumenty pochodne.... 157. do ISD (punkty 4–7 ww. listy), jak i te, które kwalifikowały się jako „zbywalne papiery wartościowe” (np. prawa poboru, warranty subskrypcyjne, prawa zamiany obligacji na inny instrument finansowy, np. akcje emitenta, jeżeli tylko stanowią samodzielny przedmiot obrotu, lub wszelkie inne będące przedmiotem obrotu finansowe instrumenty pochodne). Jedynym kryterium kwalifikacji jest w tym wypadku zbywalność instrumentu, czyli możliwość przeniesienia praw z niego na stronę trzecią, inną niż wystawca i pierwotny nabywca. Należy jednakże zauważyć, że w katalogu instrumentów bazowych pominięto towary i instrumenty pochodne na towary oraz kredytowe instrumenty pochodne. Na potrzeby przedsiębiorstw inwestycyjnych i banków świadczących przynajmniej jeden rodzaj usługi inwestycyjnej, działających na rynkach regulowanych lub wielostronnych platformach obrotu w celu umożliwienia swobody świadczenia usług inwestycyjnych w ramach Unii Europejskiej oraz zwiększenia poziomu ochrony inwestorów Parlament Europejski i Rada 21 kwietnia 2004 r. przyjęły Dyrektywę nr 2004/39/WE w sprawie rynków instrumentów finansowych [zwanej w dalszej części artykułu MiFID], która uchyliła dyrektywę ISD3. MiFID stosuje się do przedsiębiorstw inwestycyjnych i rynków regulowanych4. W sekcji C Załącznika I do Dyrektywy dla jej celów wymienione są instrumenty finansowe, w tym instrumenty pochodne. Te ostatnie zostały podzielone na siedem kategorii: – transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swaps, umowy terminowe na stopę procentową oraz inne kontrakty na instrumenty pochodne odnoszące się do papierów wartościowych, instrumentów dewizowych, stóp procentowych lub oprocentowania albo innych instrumentów pochodnych, indeksów finansowych lub środków finansowych, które można rozliczać materialnie lub w środkach pieniężnych, – transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swaps, umowy terminowe na stopę procentową oraz inne kontrakty na instrumenty pochodne odnoszące się do instrumentów towarowych, które należy rozliczać w środkach pieniężnych lub w środkach pieniężnych z opcją jednej ze stron (w przeciwnym przypadku, mogą 3. Dz.Urz. UE L 145 z 30 kwietnia 2004 r., s. 1.. Dla potrzeb MiFID „przedsiębiorstwo inwestycyjne” jest definiowane jako każda osoba prawną, której regularna działalność zawodowa lub gospodarcza polega na świadczeniu jednej lub większej liczby usług inwestycyjnych na rzecz osób trzecich i (lub) prowadzeniu jednego lub większej liczby zakresów działalności inwestycyjnej. Katalog usług inwestycyjnych został zawarty w Sekcji A Załącznika I do Dyrektywy i powiększony w stosunku do ISD o emisję papierów wartościowych i wprowadzanie ich do obrotu, doradztwo inwestycyjne, prowadzenie wielostronnych platform obrotu. „Rynek regulowany” oznacza wielostronny system realizowany i (lub) zarządzany przez podmiot gospodarczy, który kojarzy lub ułatwia kojarzenie wielu transakcji kupna i sprzedaży instrumentów finansowych – w systemie i zgodnie z regułami innymi niż uznaniowe – w sposób skutkujący zawarciem kontraktu dotyczącego instrumentów finansowych dopuszczonych do obrotu na podstawie reguł i (lub) systemów oraz które są uprawnione i funkcjonują w sposób systematyczny, zgodnie z przepisami MiFID. Zob. Dz.Urz. UE L 145 z 30 kwietnia 2004 r. 4.

(4) Igor Styn. 158. powodować niedotrzymanie warunków lub innego rodzaju zdarzenie unieważnienia kontraktu), – transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swaps, umowy terminowe na stopę procentową oraz inne kontrakty na instrumenty pochodne odnoszące się do instrumentów towarowych, które można materialnie rozliczać, pod warunkiem że podlegają one obrotowi na rynku regulowanym i (lub) wielostronnej platformie obrotu, – transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swaps, umowy terminowe na stopę procentową oraz inne kontrakty na instrumenty pochodne odnoszące się do instrumentów towarowych, które można materialnie rozliczać oraz niewymienionych w inny sposób w punkcie 3 i nieprzeznaczonych do celów handlowych, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, uwzględniając między innymi, czy są one rozliczane przez uznane izby rozrachunkowe lub podlegają regularnym spekulacyjnym transakcjom różnicowym, – instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego, – kontrakty finansowe na transakcje różnicowe, – transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swaps, umowy terminowe na stopę procentową oraz inne kontrakty na instrumenty pochodne odnoszące się do kontraktów na instrumenty towarowe dotyczące stawek klimatycznych, opłat przewozowych, dopuszczalnych poziomów emisji oraz stawek inflacji lub innych urzędowych danych statystycznych, które należy rozliczać w środkach pieniężnych lub z opcją jednej ze stron (w przeciwnym wypadku, mogą powodować niedotrzymanie warunków lub innego rodzaju zdarzenie unieważnienia kontraktu), a także wszelkiego rodzaju inne kontrakty na instrumenty pochodne dotyczące aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz środków niewymienionych gdzie indziej w tej sekcji, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, uwzględniając między innymi, czy podlegają one obrotowi na rynku regulowanym lub wielostronnych platformach obrotu [zwanych w dalszej części artykułu: MTF]5, są rozliczane przez uznawane izby rozrachunkowe lub podlegają regularnym spekulacyjnym transakcjom różnicowym. Ponadto w katalogu instrumentów finansowych znalazły się – podobnie jak w ISD – zbywalne instrumenty finansowe, instrumenty rynku pieniężnego i jednostki uczestnictwa w przedsiębiorstwach zbiorowego inwestowania, przy czym nie zmieniła się zasadniczo definicja zbywalnych instrumentów finansowych i instrumentów rynku pieniężnego w stosunku do tych zawartych w ISD6. 5 MiFID definiuje MTF jako wielostronny system, obsługiwany przez przedsiębiorstwo inwestycyjne lub podmiot gospodarczy, który kojarzy transakcje strony trzeciej w dziedzinie kupna i sprzedaży instrumentów finansowych – w systemie i zgodnie z regułami innymi niż uznaniowe – w sposób skutkujący zawarciem kontraktu zgodnie z przepisami Dyrektywy. Zob Dz.Urz. UE L 145 z 30 kwietnia 2004 r. 6. Dz.Urz. UE L 145 z 30 kwietnia 2004 r..

(5) Instrumenty pochodne.... 159. Niejasności definicyjne MiFID wyjaśnia Rozporządzenie Komisji WE nr 1287/2006 z 10 sierpnia 2006 r. wprowadzające środki wykonawcze do MiFID w odniesieniu do m.in. pojęć zdefiniowanych na potrzeby Dyrektywy [zwane dalej: RW MiFID]7. Dla potrzeb niniejszego artykułu najważniejsze z nich dotyczą uściślenia pojęć związanych z towarowymi instrumentami pochodnymi, takimi jak: – kontrakt na instrument pochodny odnoszący się do towarów, – kontrakt towarowy na rynku kasowym, – kryteria wykazywania przez kontrakt na instrument pochodny właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, – kryteria uznania kontraktów na instrumenty pochodne za przeznaczone do celów handlowych. Według RW MiFID kontrakt na instrumenty pochodne należy traktować jako odnoszący się do towarów lub innych aktywów, jeżeli występuje bezpośrednie powiązanie między kontraktem a odpowiednim towarem lub instrumentem bazowym. Kontrakt pochodny oparty na cenie towaru należy zatem uważać za kontrakt pochodny odnoszący się do tego towaru z wyjątkiem kontraktu pochodnego opartego na koszcie transportu tego towaru. Instrument pochodny odnoszący się do towarowego instrumentu pochodnego, takiego jak opcja na transakcję towarową typu future (czyli instrument pochodny, którego bazą jest inny instrument pochodny) może być uznawany za towarowy instrument pochodny dla celów MiFID, stanowi bowiem pośrednią inwestycję w towary. Dla potrzeb MiFID „towar” oznacza wszelkie dobra o charakterze zamiennym, podlegające dostawie, w tym metale, rudy i stopy metali, produkty rolne i energia, m.in. energia elektryczna, jednakże pojęcie towaru nie powinno obejmować usług ani innych pozycji, które nie są dobrami, takich jak waluty lub prawa do nieruchomości lub które mają charakter całkowicie niematerialny. RW MiFID definiuje kontrakt towarowy na rynku kasowym jako kontrakt na sprzedaż towaru, aktywów lub prawa, zgodnie z warunkami którego dostawa ma nastąpić w dłuższym spośród następujących terminów: – dwa dni handlowe, – okres ogólnie przyjęty na rynku dla tego rodzaju towaru, aktywów lub prawa jako standardowy termin dostawy. Dany kontrakt nie jest jednak kontraktem na rynku kasowym, jeśli niezależnie od jego oficjalnych warunków obie strony kontraktu przyjmują między sobą, że dostawa instrumentu bazowego będzie odłożona w czasie i nie będzie zrealizowana w terminie określonym w akapicie pierwszym. Kontrakt na towarowy instrument pochodny spełnia właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych i nie jest przeznaczony na cele handlowe, jeżeli spełnia następujące warunki: 7. Dz.Urz. UE L 241 z 2 września 2006, s. 1..

(6) Igor Styn. 160. – jest przedmiotem obrotu lub jest odpowiednikiem kontraktu będącego przedmiotem obrotu na rynku regulowanym lub na MTF w państwie trzecim (spoza UE), – jest rozliczany przez izbę rozrachunkową lub istnieją ustalenia dotyczące opłacenia lub dostarczenia zabezpieczenia związanego z kontraktem, – jest znormalizowany tak, by w szczególności cena, partia, termin dostawy lub inne warunki określane były głównie w odniesieniu do regularnie publikowanych cen, standardowych partii lub standardowych terminów dostawy. Kontrakt na towarowy instrument pochodny może być uznany za przeznaczony na cele handlowe lub niespełniający właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, jeżeli zawierany jest z operatorem lub administratorem bądź przez operatora lub administratora energetycznej sieci przesyłowej, systemu utrzymywania równowagi energetycznej lub sieci rurociągów, w sytuacji gdy konieczne jest w danym czasie utrzymanie równowagi dostaw i wykorzystania energii. Ponadto w RW MiFID dookreślono katalog instrumentów bazowych dla ostatniej grupy instrumentów pochodnych z Sekcji C Załącznika I do MiFID8. Są to: – szerokość pasma telekomunikacyjnego, – pojemność magazynowa dla towaru, – skala możliwości w zakresie przesyłu lub transportu towarów za pomocą przewodów, rurociągu lub w innych środków, – przydział, kredyt, zezwolenie, prawo lub inne aktywa, które są bezpośrednio związane z dostawą, dystrybucją lub zużyciem energii ze źródeł odnawialnych, – zmienna geologiczna, środowiskowa lub inna zmienna fizyczna, – wszelkie inne aktywa lub prawa o charakterze wymiennym, inne niż prawo do otrzymywania usługi, które są zbywalne, – wskaźnik lub miara odnoszące się do ceny, wartości lub wolumenu transakcji na aktywach, prawach, usługach lub zobowiązaniach9. W MiFID Komisja, podobnie jak w wypadku ISD, nie definiuje dla potrzeb Dyrektywy poszczególnych rodzajów instrumentów pochodnych poprzez podanie ich pełnych definicji. Ponieważ MiFID ma być źródłem przepisów regulujących obrót m.in. instrumentami pochodnymi przez przedsiębiorstwa inwestycyjne, głównym kryterium podziału, czy raczej wyróżnienia m.in. instrumentów pochodnych mogących być przedmiotem obrotu na rynku regulowanym czy MTF – oprócz instrumentu bazowego – stało się miejsce obrotu (rynek regulowany albo MTF, albo ich odpowiedniki w krajach trzecich), sposób rozliczenia (uznane izby rozliczeniowe jako gwaranci bezpieczeństwa obrotu) oraz regularność transakcji 8 W niniejszym artykule wymienionych w pkt. 7 listy instrumentów pochodnych Sekcji C Załącznika I do MiFID. 9. Dz.Urz. UE L 241 z 2 września 2006, s. 3–4, 18–19..

(7) Instrumenty pochodne.... 161. (jako miara płynności rynku). Taki dobór kryteriów spowodował nacisk na standaryzację jako dodatkowy wyróżnik instrumentu pochodnego. Duże zdziwienie budzi próba wyliczenia przez Komisję wszystkich możliwych instrumentów bazowych dla instrumentów pochodnych. Postępowanie takie trudno zrozumieć, bowiem grozi ono „pogonią” prawodawcy za coraz bardziej innowacyjnym rynkiem, co w efekcie może przynieść konieczność coraz częstszych nowelizacji i zmian, przynajmniej przepisów wykonawczych. Utrudni to proces wdrażania prawa wspólnotowego przez kraje członkowskie, w szczególności nowe, których rynki finansowe nie są tak rozwinięte i wyrafinowane, jak u niektórych „starych” członków UE. W nowych państwach członkowskich spowoduje to zjawisko definiowania przez ustawy i rozporządzenia czegoś, co jeszcze nie istnieje i nie wiadomo, czy w ogóle kiedykolwiek będzie przedmiotem obrotu na rynku. 3. Pojęcie instrumentu pochodnego w polskim prawie o obrocie instrumentami finansowymi Koncepcja Komisji WE definiowania instrumentu pochodnego na potrzeby prawa o obrocie instrumentami finansowymi oddziałuje również w tym zakresie na kształt polskich regulacji10. Pojęcie „instrument pochodny”, podobnie jak analizowane dyrektywy, nie jest definiowane bezpośrednio na gruncie Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi [zwanej dalej: UOIF]11, mającej charakter lex generalis dla obrotu m.in. instrumentami pochodnymi. Ponadto ustawodawca nie zrealizował obowiązku implementacji do końca stycznia 2007 r. MiFID, która weszła w życie 1 listopada 2007 r., kiedy to przestała obowiązywać ISD. W efekcie obowiązująca na koniec 2008 r. UOIF transponuje na gruncie polskiego prawa uchyloną już dyrektywę ISD12. Na podstawie stanu prawnego obowiązującego 31 grudnia 2008 r. Od 21 października 2009 r. definicje instrumentów finansowych oraz instrumentów pochodnych obowiązujące w polskim prawie są w większości zbieżne z zapisami MiFID i RW MiFID. 10. 11. Dz.U. z 2005 r. nr 183, poz. 1538, z późn. zm.. Już 16.03.2007 r. Ministerstwo Finansów opublikowało projekt zmian w obowiązującym prawie, dostosowywujących je do przepisów MiFID. W projekcie definicje instrumentów pochodnych skopiowano z Załącznika I do MiFID wraz z odwołaniami bezpośrednio do RW MiFID (!) – tak skomplikowane są to definicje. Dodatkowo wprowadzono w art. 3 UOIF (w „słowniczku”) pkt 28a dający ogólną definicję instrumentów pochodnych na potrzeby UOIF. Przez instrumenty pochodne autorzy projektu rozumieją „opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia 12.

(8) 162. Igor Styn. Według UOIF instrumenty pochodne mogą mieć charakter papieru wartościowego lub go nie mieć. Instrumenty pochodne będące papierami wartościowymi definiuje art. 3, pkt 1 Ustawy. Są to imiennie wymienione prawa poboru, warranty subskrypcyjne oraz prawa pochodne, czyli inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych, lub wykonywane poprzez rozliczenie pieniężne. Wyróżnikiem tej kategorii instrumentów pochodnych jest możliwość ich emitowania. Aby móc wyemitować instrument finansowy, powinien on być wystandaryzowany, przynajmniej w ramach jednej serii13. Nie są papierami wartościowymi instrumenty pochodne kontraktowe, czyli takie, których nie można wyemitować, bowiem powstają na mocy postanowień umowy bilateralnej pomiędzy wystawcą (sprzedawcą) a nabywcą. Ustawa wymienia je w art. 2, ust. 1, pkt 1, lit. c – f. Są to: – finansowe kontrakty terminowe oraz inne równoważne instrumenty finansowe rozliczane pieniężnie, umowy forward dotyczące stóp procentowych, swapy akcyjne, swapy na stopy procentowe, swapy walutowe, – opcje kupna lub sprzedaży instrumentów finansowych, opcje na stopy procentowe, opcje walutowe, opcje na takie opcje, oraz inne równoważne instrumenty finansowe rozliczane pieniężnie, – prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od wartości oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń (pochodne instrumenty towarowe), – inne instrumenty, jeżeli zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium państwa członkowskiego lub są przedmiotem ubiegania się o takie dopuszczenie. Dwie ostatnie kategorie kontraktowych instrumentów pochodnych nie mogą być tzw. maklerskimi papierami wartościowymi, czyli instrumentami finansowymi będącymi przedmiotem usług maklerskich oferowanych przez firmy inwestycyjne14. ryzyka”. Projekt wraz z uzasadnieniem dostępny był na stronie: www.mf.gov.pl/_files_/bip/bip_projekty_aktow_prawnych/fi/kapitazzowy. Zmiany UOIF wprowadzające MiFID i RW MiFID zostały wprowadzone Ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw, ogłoszoną 6 października 2009 r. i opublikowaną w Dz.U. z 2009 r., nr 165, poz. 1316 [zwaną dalej: ustawa zmieniająca]. Weszły w życie 21 października 2009 r.. Ciekawe uwagi na temat serii papierów wartościowych na tle pojęcia emisji i transzy zob.: M. Romanowski, Papiery wartościowe emitowane w serii a pojęcie oferty publicznej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2007, nr 3. 13. Ibidem. Kategoria „maklerskich papierów wartościowych” została zniesiona przepisami ustawy zmieniającej. 14.

(9) Instrumenty pochodne.... 163. Działalność firm inwestycyjnych w zakresie m.in. zawierania transakcji i dokonywania rozliczeń czy przenoszenia papierów wartościowych w ramach transakcji bezpośrednich (w rozumieniu UOIF) reguluje Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych15. W rozporządzeniu tym w §2 ust. 1, pkt 20 znajduje się definicja derywatu jako dopuszczonego do obrotu na krajowym rynku regulowanym maklerskiego instrumentu finansowego będącego finansowym instrumentem pochodnym według UOIF (czyli instrumentem finansowym wymienionym w art. 2, ust. 1 pkt 1, lit. c i d ustawy). Wydaje się, że pojęcie derywatu jest w rozporządzeniu użyte jako pewien techniczny skrót myślowy użyty w celach, dla których rozporządzenie zostało wydane. W potocznym znaczeniu słowo derywat jest używane wymiennie ze sformułowaniem instrument pochodny, zarówno w znaczeniu instrumentu finansowego, jak i towarowego. Porównując regulacje UOIF z przepisami ISD, można dostrzec, że: – UOIF, w odróżnieniu od ISD, nie pominęła towarowych instrumentów pochodnych, – oba akty prawne pominęły kredytowe instrumenty pochodne, – ISD, w odróżnieniu od UOIF, nie wprowadziła dodatkowego zawężenia katalogu instrumentów pochodnych oferowanych w ramach usług inwstycyjnych przez przedsiębiorstwa inwestycyjne. Dodatkowo należy stwierdzić, że poprzez brak implementacji MiFID UOIF niepostrzeżenie wpuszcza do obrotu instrumenty pochodne, które są dopuszczone lub są przedmiotem starań o dopuszczenie do obrotu np. na rynku regulowanym w kraju członkowskim UE, który już stosuje MiFID. UOIF jednakże wyłącza z zakresu maklerskich instrumentów finansowych takie instrumenty pochodne, co de facto ogranicza obrót nimi w Polsce do rynku dwustronnych transakcji bezpośrednich, czyli poza zorganizowanym systemem obrotu (rynkiem regulowanym lub alternatywnym systemem obrotu)16. UOIF, podobnie jak ISD, nie prezentuje uniwersalistycznego podejścia do definicji instrumentów pochodnych, chociaż nie jest to ten etap uszczegółowienia, który występuje w MiFID17. Przykładem uniwersalistycznego podejścia do definiowania instrumentów pochodnych jest polskie prawo bilansowe18. Dla celów polskich zasad rachunko15 16. Dz.U. z 2006 r. nr 2, poz. 8.. Uwagi zamieszczone w obu zdaniach od 21 października 2009 r. straciły aktualność.. 17 Projekt zmiany ustawy z 16 marca 2007 r. oraz sama ustawa zmieniająca niestety kopiuje cały bałagan pojęciowy wprost z MiFID.. Analizowane przepisy prawa bilansowego są obowiązujące w 2010 r. (według stanu prawnego na koniec marca 2010 r.) 18.

(10) Igor Styn. 164. wości są one zdefiniowane w Rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 12 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania i sposobu prezentacji instrumentów finansowych [zwane dalej: RIF]19. Zawiera ono wzorcową definicję instrumentu pochodnego w polskim prawie, którą warto przytoczyć jako punkt odniesienia dla innych aktów prawnych. W §3, pkt 4 RIF instrument pochodny jest definiowany jako instrument finansowy, którego: – wartość jest zależna od zmiany wartości instrumentu bazowego, – nabycie nie powoduje poniesienia żadnych wydatków początkowych albo wartość netto tych wydatków jest niska w porównaniu z wartościami innych rodzajów kontraktów, których cena podobnie zależy od zmiany warunków rynkowych, – rozliczenie nastąpi w przyszłości, przy czym jako „instrument bazowy” rozumie się określoną stopę procentową, cenę papieru wartościowego lub towaru, kurs wymiany walut, indeks cen lub stóp, ocenę wiarygodności kredytowej, indeks kredytowy lub inną podobną wielkość. Do instrumentów pochodnych RIF zalicza w szczególności transakcje terminowe (kontrakty forward, futures, swap oraz opcje, definiowane w §3, pkt 5–8; przy czym definicje są lakoniczne i oparte na cechach wspólnych dla poszczególnych rodzajów instrumentów pochodnych, wynikających z ich specyfiki finansowo-ekonomicznej). Dodatkowo RIF wyróżnia także tzw. wbudowane instrumenty pochodne, tzn. takie warunki umowne, które powodują, że część lub całość przepływów pieniężnych uzyskiwanych z umowy zmienia się w sposób podobny do tego, jaki powodowałby samodzielnie instrument pochodny (w §3, pkt 10)20. Wbudowane instrumenty pochodne występują w Polsce często w bankowych papierach wartościowych (certyfikatach depozytowych). Są to najczęściej klauzule uzależniające wysokość górnego oprocentowania certyfikatu (czyli górną wartość odsetek) od wartości np. indeksów giełdowych na największych europejskich regulowanych rynkach akcji. Klauzule takie mają charakter opcji kupna indeksu, co powoduje, że dla celów rachunkowości taki papier wartościowy de facto składa się z klasycznego bankowego papieru wartościowego opiewającego na wierzytelność pieniężną oraz z dołączonej do niego (wbudowanej w niego) opcji kupna (instrumentu pochodnego). 4. Podsumowanie Ani ISD, ani UOIF nie korzystają z istniejących wzorców uniwersalistycznego podejścia do definiowania instrumentów pochodnych zawartych np. w międzynarodowym standardzie rachunkowości nr 39 (lub – w Polsce – z RIF, które zawiera wiele z MSR 39). 19 20. Dz.U. z 2001 r., nr 149, poz. 1674, z późn. zm. Ibidem..

(11) Instrumenty pochodne.... 165. Uchylając ISD i tworząc na jej miejsce nową dyrektywę, Komisja mogła albo w niewielkim stopniu zmienić definicje instrumentów finansowych oraz instrumentów pochodnych, albo dalej je upraszczać, korzystając ze wzorca zawartego np. w prawodawstwie anglosaskim, względnie z definicji zawartych w MSR 39, albo poprzez rozbudowę pojęć używanych w nowej dyrektywie. Wybrała drugą opcję, bowiem MiFID i RW MiFID są idealnym przykładem antyuniwersalizmu w podejściu prawodawcy do zagadnienia definiowania jednych z podstawowych pojęć, którymi posługuje się Dyrektywa. Skomplikowanie definicyjne instrumentów pochodnych w MiFID spowodowało konieczność doprecyzowania niektórych pojęć w RW MiFID. Można przypuszczać, że implementacja MiFID w Polsce wprowadzi wiele zamieszania, czego dowodem może być dosłowne skopiowanie siatki pojęciowej MiFID dotyczącej instrumentów pochodnych w projekcie zmiany UOIF z 16 marca 2007 r. Literatura Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/ EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG, Dz.Urz. UE L 145 z 30 kwietnia 2004. Dyrektywa Rady 93/22/EWG z dnia 10 maja 1993 r. w sprawie usług inwestycyjnych w zakresie papierów wartościowych, Dz.Urz. UE L 141 z 11 czerwca 1993. Projekt z dnia 16 marca 2007 r. ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw wraz z uzasadnieniem (www.mf.gov.pl/_files_/ bip/bip_projekty_aktow_prawnych/fi/kapitazzowy). Romanowski M., Papiery wartościowe emitowane w serii a pojęcie oferty publicznej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2007, nr 3. Rozporządzenie Komisji WE nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzające środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczania instrumentów finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy, Dz.Urz. UE L 241 z 2 września 2006. Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 12 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania i sposobu prezentacji instrumentów finansowych, Dz.U. z 2001 r. nr 149, poz. 1674, z późn. zm. Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych, Dz.U. z 2006 r. nr 2, poz. 8. Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, Dz.U. z 2005 r. nr 183, poz. 1538, z późn. zm. Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2009 r. nr 165, poz. 1316..

(12) 166. Igor Styn. Problems in Defining and Classifying Derivatives on the Basis of Community and Polish Legal Regulations Governing the Trading of Financial Instruments The author presents issues in defining derivatives in both community and Polish law brought about by the fast development of the market for these instruments and the Commission’s reluctance to take a universal approach to defining them, which would depend on a definition that included all the common characteristics of derivatives, resulting from their financial-economic specifics and not using a closed catalogue of derivatives or the underlying instruments. Such a policy may lead to problems with transposing EU law on the financial instruments market on member states, including Poland..

(13)