ZACHODNIOPOMORSKIE CENTRUM ONKOLOGII

(1)

CENTRUM ONKOLOGII

Szczecin; dnia 3.06.2022 L.dz. DAG / 382 / 50 / 2022

Dotyczy: postępowania nr PN-4/22 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę produktów leczniczych.

Stosownie do postanowienia art. 135 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129) Zamawiający – Zachodniopomorskie Centrum Onkologii z siedzibą w Szczecinie, przekazuje, poniżej, treść otrzymanych zapytań wraz z wyjaśnieniami.

Pytanie nr 1, dot. zapisów umowy:

Proszę o potwierdzenie, iż w razie wystąpienia okoliczności takich jak: wstrzymanie lub wycofanie produktu leczniczego z obrotu decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz zaprzestanie produkcji, skutkujących uniemożliwieniem realizacji umowy przez Wykonawcę, przy jednoczesnym udokumentowanym braku możliwości dostarczenia przez Wykonawcę towaru równoważnego/odpowiednika nastąpi rozwiązanie umowy za porozumieniem stron z uwagi na niemożność spełnienia świadczenia zgodnie z przepisami KC?

Zaoferowanie produktu zamiennego jest możliwe tylko w sytuacji posiadania przez wykonawcę produktu leczniczego zamiennego danego producenta, do którego obrotu jest upoważniony na podstawie koncesji, jako hurtownia farmaceutyczna. Niemożliwy i niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa jest obrót produktami leczniczymi, na które wykonawca nie posiada koncesji.

Odpowiedź nr 1:

Zamawiający potwierdza powyższe i wskazuje na paragraf 5 ust. 1 i ust. 2 projektu umowy.

Pytanie nr 2, dot. § 1 ust. 7 wzoru umowy:

W związku z obowiązkiem wykonawcy dostarczenia produktu leczniczego zgodnie z wymaganiami prawidłowego transportu produktu leczniczego również w zakresie zachowania odpowiedniej temperatury w trakcie transportu, czy Zamawiający dopuści możliwość potwierdzenia spełnienia warunków temperaturowych w trakcie transportu w stosunku do produktów określonych poprzez przesłanie dokumentów w możliwie szybkim terminie (bez zbędnej zwłoki) po dokonaniu dostawy dla pakietu nr 10?

Wymóg dołączenia wydruku temperatur transportowych produktów leczniczych wraz z dostawą jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawcy z uwagi na posiadany system dostaw. Obecny wymóg stawia na wykonawcę konieczność zastosowania odrębnego systemu i zakupu specjalistycznego oprogramowania i sprzętu co wiąże się z dodatkowymi nadmiernymi kosztami, które następnie będą musiały zostać uwzględnione w cenie całkowitej oferty.

Ponadto rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2015 w sprawie wymagań Dobrej Praktyki Dystrybucyjnej (Dz. U. z 2017, poz. 509) nie nakłada na wykonawcę obowiązku dostarczenia

dokumentacji potwierdzającej warunki transportu razem z dostawą. Zgodnie z zapisem pkt 9.4 w/w Rozporządzenia, dokumentacja potwierdzająca zachowanie prawidłowej temperatury

przechowywania produktów leczniczych podczas transportu udostępniana jest na żądanie odbiorcy.

Podkreślenia wymaga, że potwierdzenie „zimnego łańcucha” możliwe jest również w późniejszym terminie bez uszczerbku dla Zamawiającego.

Zamawiający dopuszcza możliwość potwierdzenia spełnienia warunków temperaturowych w trakcie transportu poprzez przesłanie dokumentów do 3 godzin po dokonaniu dostawy. Zamawiający wymaga, w dniu przyjęcia dostawy produktów leczniczych, informacji o tym, czy warunki temperaturowe dostawy były spełnione. Zamawiający nie dysponuje magazynem przejściowym, gdzie dostawy byłyby składowane w kwarantannie do czasu otrzymania informacji o spełnieniu lub niedotrzymaniu warunków transportu.

(2)

Pytanie nr 3:

Czy Zamawiający wyraża zgodę na zamianę formy postaci leku kapsułka na tabletka powlekana dla pakietu nr 24 - enzalutamidum 40 mg x 112 kaps.

Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie w pakiecie nr 24 enzalutamidu w postaci tabletek powlekanych, przy spełnieniu pozostałych wymagań zawartych w SWZ.

Pytanie nr 4:

Czy Zamawiający w pakiecie 49 (vinblastinum 10 mg x 1 fiol.) dopuści zaoferowanie produktu na czasową zgodę na dopuszczenie do obrotu?

Zamawiający dopuszcza w pakiecie nr 49 vinblastinum zaoferowanie produktu leczniczego na czasową zgodę na dopuszczenie do obrotu, przy spełnieniu pozostałych wymagań zawartych w SWZ.

Pytanie nr 5:

Zamawiający w par. 3 ust. 8 i 9 wzoru umowy wskazał, iż:

„8. W przypadku leków wymienionych w części B i C Wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych jednostkowa cena brutto leku nie może przekraczać aktualnie obowiązującego limitu finansowania przez NFZ. Strony postanawiają, że cena będzie ulegać zmianom w przypadku obniżenia wysokości limitu finansowania przez NFZ. Zmiana obowiązywać będzie z dniem wejścia w życie aktu prawnego, wprowadzającego nowy limit finansowania. Tak dokonana zmiana nie wymaga zmiany umowy.”

„9. W przypadku obniżenia kwoty finansowania przedmiotu zamówienia przez NFZ z uwagi na sytuację, o której mowa w art. 132 ust. 2 b ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowych ze środków publicznych (Dz.U.2021 poz. 1285 ze zm.), to jest przeprowadzenia wspólnego postępowania na produkt będący przedmiotem niniejszej umowy i uzyskania w tym postępowaniu ceny niższej aniżeli wynikająca z niniejszej umowy jednostkowa cena brutto leku dostarczanego na podstawie niniejszej umowy nie może przekraczać wysokości aktualnego kwoty finansowania przedmiotu zamówienia przez NFZ wynikającego z ceny uzyskanej na skutek przeprowadzenia wspólnego postępowania. Zmiana obowiązywać będzie od dnia uzyskania Informacji o cenie uzyskanej w wyniku przeprowadzenia wspólnego postępowania, o którym mowa w ww. ustawie, nie później niż z upływem miesiąca od opublikowania komunikatu o zakończeniu wspólnego postępowania. ZAMAWIAJĄCY niezwłocznie poinformuje WYKONAWCĘ o informacjach uzyskanych od NFZ odnośnie limitu finansowania.”

Czy Zamawiający dopuszcza możliwość modyfikacji par. 3 ust. 8 i 9 wzoru umowy w ten sposób, że w par. 3 ust. 8 i 9 zostaną dodane poniższe zdania:

„Zmiana postanowień zawartej umowy może nastąpić wyłącznie za zgodą obu Stron wyrażoną na piśmie. W przypadku nie podpisania Aneksu przez jedną ze Stron, druga Strona będzie miała prawo do wypowiedzenia umowy. Rozwiązanie umowy w powyższej sytuacji nie będzie oznaczać niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę i nie będzie skutkowało konsekwencjami określonymi w § 4 ust 1 pkt 2) umowy.”

Uzasadnienie:

Wykonawca nie ma realnego wpływu na zmiany w zakresie finansowania procedur medycznych Zamawiającego przez Narodowy Fundusz Zdrowia. Nieuzasadnione jest więc przerzucanie przez Zamawiającego na Wykonawcę ryzyka związanego ze zmianą ceny jednostkowej przedmiotu umowy, która nie jest od niego zależna. Zaproponowane przez Zamawiającego postanowienie umowne zawarte w par. 3 ust. 8 i 9 pozwalają na zmianę wynagrodzenia wykonawcy poprzez jego obniżenie do cen wskazanych przez NFZ. Co więcej konstrukcja postanowienia pozwala na zmianę wynagrodzenia wykonawcy w sposób „automatyczny” i bez konieczności wyrażenia zgody na taką zmianę przez drugą stronę umowy. Tak ukształtowane postanowienie należy uznać za sprzeczne z zasadami określonymi w ustawie PZP i stanowiące zakazaną klauzulę abuzywną.

Jak wskazuje uzasadnienie do nowej ustawy PZP, jednym z podstawowych celów ustawodawcy przy tworzeniu nowego aktu prawnego było zagwarantowanie większej ochrony wykonawców, jako

(3)

słabszej strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Znalazło to odzwierciedlenie m. in. w treści art. 433 ustawy PZP wskazującego na zakaz używania przez zamawiającego tzw.

klauzul abuzywnych:

„W art. 433 projektu ustawy wyraźnie wskazuje się katalog abuzywnych klauzul. W dalszym ciągu do umów w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie nieuregulowanym niniejszą ustawą zastosowania znajduje Kodeks cywilny. Jednak specyfika kształtowania treści umowy, która de facto jest narzucana jest przez zamawiającego, wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron.

Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO.”

Należy ponadto zauważyć, że do podobnych postanowień umowy, jak to, którego dotyczy przedmiotowe pytanie, odnosiła się także Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie. Zgodnie z wyrokiem z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. KIO 3107/21:

„Treść postanowienia umownego, przez którą Zamawiający narzuca maksymalną cenę, zgodnie z rozporządzeniem NFZ i narzuca obniżenie ceny w trakcie wykonywania umowy, jest co najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 Pzp i art. 354 § 1 KC. (...) określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest uprawnieniem wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu czynników, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki rynkowe, ceny konkurentów i inne.

Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej, za realizację zamówienia. (...) Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, aby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z jego treścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.”

Warto również zauważyć, że podobne stanowisko prezentuje w tym kontekście Narodowy Fundusz Zdrowia:

„W ocenie Narodowego Funduszu Zdrowia postanowienie umowne przytoczone w piśmie PZPPF oraz Związku Pracodawców Hurtowni Farmaceutycznych w brzmieniu: „W przypadku jeśli średni koszt rozliczenia substancji czynnej, refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii, zawartej w leku nabywanym na podstawie Umowy, opublikowany w komunikacie Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej obliczonego z uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto produktu leczniczego objętego umową, Zamawiający może żądać od Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny hurtowej brutto tego produktu do wysokości wynikającej z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu rozliczania tej substancji czynnej. Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie będzie uprawniała Zamawiającego do rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego, w trybie jednostronnego wypowiedzenia.” stanowi klauzulę abuzywną i nie jest elementem, o którego uwzględnienie występował Narodowy Fundusz Zdrowia.”

Z powyższych powodów postanowienie zaproponowane przez Zamawiającego we wzorze umowy, narusza przepisy ustawy PZP i powinno ulec zmianie, tak aby postanowienie dotyczące zmian cen przez NFZ zawarte w par 3 ust 8 i 9 wzoru umowy wymagało każdorazowo formy pisemnej pod rygorem nieważności, gdzie brak obopólnej zgody na podpisanie aneksu mogło stanowić podstawę do rozwiązania umowy, co nie będzie jednoznaczne z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez Wykonawcę.

W zakresie zapisu par. 3 ust. 8 projektu umowy, Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisu.

W zakresie zakupu produktów leczniczych z wykazu leków refundowanych typową i utrwaloną praktyką rynku jest dostosowywanie ceny maksymalnej do cen limitu finansowania leków przez NFZ.

Brak takich zapisów skutkowałby zakupywaniem przez szpital leków powyżej ceny ich finansowania,

(4)

co godziłoby w zasadę racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Jednocześnie jednak wskazać należy, że dla zabezpieczenia interesów Wykonawcy przewidziany jest zapis o możliwości złożenia oświadczenia o rozwiązaniu umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia, który ogranicza negatywne skutki dla wykonawcy. Wykonawca korzystając z tej możliwości obowiązany jest dostarczać leki wprawdzie po zmienionej cenie, jednakże przez z góry znany Wykonawcy – na etapie postępowania – czas. To Wykonawca w tej sytuacji podejmuje decyzję, czy chce realizować umowę po zmienionej cenie czy też umowa ulegnie rozwiązaniu z zachowaniem okresu wypowiedzenia.

W zakresie zapisu par. 3 ust. 9 projektu umowy, Zamawiający wyraża zgodę na jego wykreślenie.

Organizacja wspólnego postępowania lub fakt jego zakończenia pozwala Zamawiającemu na dokonanie wypowiedzenia umowy w momencie zabezpieczenia dostaw leku u nowego Wykonawcy wyłonionego we wspólnym postępowaniu po cenie z tego postępowania, finansowanie ceny ustalonej we wspólnym postępowaniu zapewnione jest przez płatnika. W tej sytuacji zapisy dotyczące wypowiedzenia umowy w należyty sposób zabezpieczają interesy obu stron, konieczność zapewnienia ciągłości dostaw leków i odpowiedniego finansowania ich zakupu.

Pytanie nr 6 dot. wzoru umowy par 5 ust. 1, 3 i 4:

Wykonawca jako dystrybutor bezpośredni produktów leczniczych, dla których jest przedstawicielem podmiotu odpowiedzialnego na terenie Polski, ma jedynie obiektywną możliwość dostawy leków, które wchodzą w skład jego portfolio. Powyższe wynika równocześnie z jego zobowiązań nałożonych

przez Ministra Zdrowia w decyzji refundacyjnej, jak i przepisów prawa powszechnego. Nałożenie na Wykonawcę obowiązku dostawy produktów równoważnych w przypadku braku dostępności

przedmiotu umowy z przyczyn obiektywnych jest w tym wypadku nieproporcjonalne.

W związku z powyższym czy Zamawiający wyraża zgodę na niestosowanie zapisów par. 5 ust 1,3 i 4 dla zadania nr 1?

§ 5 ustęp 2 projektu umowy stanowi „(…) Jeżeli WYKONAWCA nie będzie posiadał koncesji na obrót zamiennikiem produktu leczniczego, wówczas strony rozwiążą umowę na zasadzie

porozumienia stron.”

Prosimy o wykreślenie z wzoru umowy obowiązku ustanowionego treścią §1 ust. 5 polegającego na wniesieniu i rozładunku asortymentu w magazynie apteki szpitalnej Zamawiającego.

Mając na uwadze treść art. 86 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którym to przepisem, apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a zatem należałoby wywodzić, że do przebywania i wykonywania czynności w pomieszczeniu apteki uprawniony jest wyłącznie ograniczony krąg osób, tj. przede wszystkim ograniczony do farmaceutów oraz techników farmaceutycznych, zwracamy się z zapytaniem, czy Zamawiający wyraża zgodę na wykreślenie postanowienia §2 ust. 9 wzoru umowy.

Ponadto mając na uwadze zastrzeżony w art. 99 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych przepis, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, natomiast zaproponowany przez zamawiającego zapis umowny wyklucza po stronie wykonawcy możliwość przeprowadzenia dokładnej kalkulacji i oszacowania kosztów, skoro:

 to od Zamawiającego, a właściwie od wolumenu składanych przez niego zamówień, na który przecież wykonawca nie ma wpływu, wynikać będzie zakres wymaganych po stronie wykonawcy czynności;

 na podstawie tak sformułowanego postanowienia brak jest możliwości oszacowania odległości punktu wyładunku zamówienia ze środka transportu do pomieszczenia apteki szpitalnej;

 w konsekwencji zaś, na podstawie tak sformułowanego postanowienia brak jest możliwości oszacowania czasu, który konieczny będzie na dokonanie danej dostawy, a zatem oszacowania usługi,

zwracamy się z zapytaniem, czy Zamawiający wyraża zgodę na wykreślenie postanowienia

§ 1 ust. 5 wzoru umowy, ewentualnie zaś jego dookreślenia poprzez uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie usługi polegającej na rozładunku towaru w aptece szpitalnej Zamawiającego, w tym poprzez wskazanie odległości pomiędzy miejscem rozładunku a miejscem

(5)

usytuowania apteki szpitalnej, metrażu apteki szpitalnej, itp., tak aby możliwa była wycena kosztów omawianej usługi.

Zamawiający nie wyraża zgody na wykreślenie zapisów § 1 ust. 5 projektu umowy. Pytający od wielu lat jest Wykonawcą licznych umów na dostawy produktów leczniczych do jednostki Zamawiającego i z pewnością sam jest w stanie określić koszty i czas rozładunku dostaw. Zamawiający informuje, że samochód dostawczy może podjechać bezpośrednio pod drzwi zewnętrzne Apteki Szpitalnej, a najdłuższa odległość od drzwi zewnętrznych Apteki Szpitalnej do komory przyjęć dostaw produktów opisanych w SWZ wynosi 4 metry.

Czy Zamawiający wyrazi zgodę na usunięcie postanowienia umownego wskazanego w § 3 ust. 9 wzoru umowy, mając na uwadze, że na podstawie art. 433 pkt 4 w zw. art. 99 ust.1 PZP

powyższy zapis należy uznać jako postanowienie abuzywne, które nie może być wprowadzane do umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nadto stanowi zakazaną praktykę na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co w konsekwencji obarcza czynność

prawną sankcją nieważności.

Zastrzeżenie § 3 ust. 9 wzoru umowy skutkuje przyjęciem niedopuszczalnej praktyki. Próba jednostronnego kształtowania przez Zamawiającego zasad realizacji zamówienia naraża Wykonawcę na realne straty finansowe w związku z koniecznym zabezpieczeniem świadczenia w maksymalnym zakresie na etapie składania oferty, podczas gdy rzeczywisty zakres realizacji umowy może okazać się

znikomy albo w ogóle nierealizowany. Powyższe działanie Zamawiającego jest sprzeczne z art. 433 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021, poz. 1129) - dalej zwane jako PZP, w sposób rażący naruszając równowagę stron i dając

Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego kształtowania zasad realizacji zamówienia, w szczególności poprzez każdorazowe odgórne ustalanie cen jednostkowych, które obowiązywać w trakcie wykonywania kontraktu, a także umożliwiając Zamawiającemu dowolne ograniczenia

wielkości zamówienia.

Praktyka ta jest również niezgodna z brzmieniem art. 99 ust. 1 PZP ponieważ Zamawiający w projekcie umowy zastrzega możliwość niewykonywania zamówienia już na etapie jego realizacji.

Zastrzeżenie prawa nieograniczonej ingerencji w ilość zamawianych dostaw (precyzyjnie wskazaną w opisie przedmiotu zamówienia), poprzez jej zmniejszenie na etapie realizacji umowy zostało

zakwestionowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w wyr. z 2.01.2017 r. (KIO 2346/16,

niepubl.). KIO uznała za niedopuszczalny brak pewności po stronie wykonawcy co do jednego z istotnych elementów kalkulacji ceny, tj. ilości zamawianych dostaw, warunkującego rzetelną wycenę

oferty. Podobnie w orzeczeniu z dnia 8 listopada 2021 r. sygn. 3107/21 KIO stwierdziła, że postanowienia zakładające możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, bez gwarancji

wykonania zamówienia w minimalnym zakresie, również w przypadku braku zgody wykonawcy na

odpowiednie obniżenie ceny, stanowią nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i jako takie stanowi klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 4 ustawy PZP. Takie jednostronne

narzucanie warunków realizacji umowy należy kwalifikować jako bezwzględnie zakazane na gruncie z art. 9 ust.2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021

poz. 275).

Wreszcie podnieść należy, iż kwestionowane postanowienie umowne wpisuje się w katalog niedozwolonych praktyk Zamawiających, które są publikowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Organ ten w ramach realizacji swoich obowiązków ustawowych przewidzianych w art.

469 pkt 8 PZP jako jedną z przykładowych klauzul umownych, którą należy uznać za niezgodną z art.

433 PZP wskazuje następujące postanowienie: Zamawiającemu przysługuje prawo do niezrealizowania pełnej ilości i asortymentu umowy określonych w umowie. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwać żadne roszczenia.

Mając na uwadze powyższe, zwracamy się o usunięcie kwestionowanego zapisu celem zapewnienia zgodności wzorca umowy z reżimem ustawy PZP.

(6)

W zakresie zapisu par. 3 ust. 9 projektu umowy, Zamawiający wyraża zgodę na jego wykreślenie.

Organizacja wspólnego postępowania lub fakt jego zakończenia pozwala Zamawiającemu na dokonanie wypowiedzenia umowy w momencie zabezpieczenia dostaw leku u nowego Wykonawcy wyłonionego we wspólnym postępowaniu po cenie z tego postępowania, finansowanie ceny ustalonej we wspólnym postępowaniu zapewnione jest przez płatnika. W tej sytuacji zapisy dotyczące wypowiedzenia umowy w należyty sposób zabezpieczają interesy obu stron, konieczność zapewnienia ciągłości dostaw leków i odpowiedniego finansowania ich zakupu.

Pytanie nr 9, dot. § 4 ust.1 pkt 1 projektu umowy.

Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zapisu dotyczącego kar umownych za niedostarczenie w terminie zamówionej partii towaru poprzez zapis o karze w wysokości 1% dziennie, ale liczonej od wartości brutto nie dostarczonego w terminie przedmiotu zamówienia bez górnego limitu 50 zł i 100 zł za każdy dzień opóźnienia?

Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe. Kary umowne mają za zadanie m.in. dyscyplinować Wykonawcę do terminowego realizowania dostaw, co ma szczególne znaczenie w przypadku produktów leczniczych i realizowania świadczeń dla pacjentów. Jednocześnie w celu ochrony Wykonawcy i spełnienia zobowiązań ustawowych określono również łączną, maksymalną wysokość kar umownych jaka może być dochodzona przez Zamawiającego.

Pytanie nr 10:

Czy w przypadku wstrzymania produkcji lub wycofania z obrotu przedmiotu umowy i braku możliwości dostarczenia zamiennika produktu farmaceutycznego w cenie przetargowej (bo np. będzie to groziło rażącą startą dla Wykonawcy), Zamawiający wyrazi zgodę na sprzedaż w cenie zbliżonej

do rynkowej lub na wyłączenie tego produktu z umowy bez konieczności ponoszenia kary przez Wykonawcę (dotyczy zapisu §5 ust. 1, 3 projektu umowy)?

Zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy w przypadku, gdy cena zamiennika będzie wyższa, Zamawiający zakupi zamiennik po cenie wyższej zbliżonej do rynkowej lub rozwiąże umowę, a sytuacja ta nie będzie traktowana, jako okoliczność zawiniona przez Wykonawcę. Zamawiający zaznacza, że zgodnie ze zmienioną treścią § 5 ust. 1 projektu umowy, o okolicznościach tych Wykonawca powinien powiadomić Zamawiającego na piśmie.

Pytanie nr 11, dot. §1 ust 3 umowy:

Wnosimy o zmianę zapisu § 1 ust. 3 umowy, tak aby ilość przedmiotu umowy była realizowana minimum na poziomie 50%. Obecny zapis mówiący o 5% w ramach danego pakietu, jest dla Wykonawcy wyjątkowo ryzykowny i narusza zasadę równego traktowania stron umowy. Wykonawca zamierzający złożyć ofertę na dany pakiet/pozycję/część, podczas wyceny bierze pod uwagę przede

wszystkim dwa czynniki, tj. ilość danego asortymentu oraz długość trwania kontraktu.

Musi skalkulować, czy będzie w stanie zapewnić Szpitalowi wymaganą ilość produktu, co ma z kolei powiązanie z całym systemem logistyki oraz produkcji.

Wykonawca jest zobligowany do wyceny całości, a zapis o prawie Szpitala do wykorzystania tylko 5% wartości umowy, powoduje podniesienie ceny oferty, w celu minimalizacji ryzyka

nierentowności kontraktu. Zatem zmiana umowy, tak aby ilość przedmiotu umowy była realizowana minimum na poziomie 50 % jest też korzystna dla Zamawiającego, ponieważ uzyska on niższą cenę oferty.

Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe. Ustawa PZP nakłada obowiązek określenia w umowie minimalnej wartości jaką Zamawiający gwarantuje Wykonawcy zamówić, natomiast nie wprowadza w tym zakresie ograniczeń. Dopuszczalne jest zatem określenie tejże gwarancji na wskazanym poziomie. Zamawiający z założenia ustala wartość i ilość potrzebnych produktów z należytą starannością zakładając maksymalne ich wykorzystanie, niemniej nie może dać Wykonawcy wyższej gwarancji, bowiem ilość zamawianych produktów uzależniona jest od bieżących potrzeb pacjentów.

(7)

Pytanie nr 12, dot. § 2 ust. 3 umowy:

Czy Zamawiający wydłuży termin do rozpatrzenia reklamacji przez Wykonawcę do 14 dni roboczych? Zgłoszona reklamacja wymaga rozpatrzenia z uwzględnieniem i tu np. wyjaśnień firmy kurierskiej dostarczającej leki bądź zbadania jakościowo wadliwego towaru,

a następnie (przy uwzględnieniu reklamacji) dostarczenia towaru. Wykonanie tego w krótszym czasie jest niemożliwe.

Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe. Wykonawca zgodnie z umową zobowiązany jest do natychmiastowego rozpatrzenia reklamacji i udzielenia na nią odpowiedzi w terminie 7 dni od dnia otrzymania reklamacji. W przypadku uznania reklamacji za zasadną Wykonawca

zobowiązany jest do wymiany przedmiotu dostawy na wolny od wad lub uzupełnienia braków ilościowych w terminie 3 dni. Jest to wystarczająco długi termin na rozpatrzenie reklamacji.

Pytanie nr 13, dot. § 4 ust. 1 pkt 1 Umowy:

Prosimy o obniżenie kary umownej za każdy dzień zwłoki w dostawie do 1%, oraz w pozostałych przypadkach nie mniej do 50 zł za każdy dzień zwłok. Kary określone w tym pkt są nieproporcjonalnie wysokie i naruszają zasadę równości stron umowy.

Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe. Kary umowne mają za zadanie m.in. dyscyplinować Wykonawcę do terminowego realizowania dostaw, co ma szczególne znaczenie w przypadku produktów leczniczych i realizowania świadczeń dla pacjentów. Jednocześnie w celu ochrony Wykonawcy i spełnienia zobowiązań ustawowych określono również łączną, maksymalną wysokość kar umownych, jaka może być dochodzona przez Zamawiającego.

Pytanie nr 14, dot. § 4 ust. 1 pkt 2 Umowy:

Prosimy o obniżenie kary umownej za każdy dzień zwłoki w dostawie do 5%. Kara 10% jest nieproporcjonalnie wysoka i narusza zasadę równości stron umowy.

Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe. Kary umowne mają za zadanie m.in. dyscyplinować Wykonawcę do terminowego realizowania dostaw, co ma szczególne znaczenie w przypadku produktów leczniczych i realizowania świadczeń dla pacjentów. Jednocześnie w celu ochrony Wykonawcy i spełnienia zobowiązań ustawowych określono również łączną, maksymalną wysokość kar umownych, jaka może być dochodzona przez Zamawiającego.

Osoba upoważniona do kontaktów w sprawie: Adrianna Zalewska – dział administracyjno- gospodarczy, nr tel.: 91 42 51 433.

Zbigniew Dudziński

Elektronicznie podpisany przez Zbigniew Dudziński Data: 2022.06.03 10:10:35 +02'00'