Międzynarodowe prawo inwestycyjne: pojęcia inwestycji i inwestora
23-AD-S1-S5-MPI : SSA III
© Łukasz Stępkowski
Katedra Prawa Międzynarodowego i Europejskiego
Zakres normowania MPI
• Jak przy każdym zbiorze norm prawnych, na potrzeby ustalenia istnienia normy (walidacja), treści normy
(wykładnia) i skutków prawnych w danej sprawie,
wywoływanych przez normę międzynarodowego prawa inwestycyjnego (dalej „MPI”), istotne jest ustalenie m.in.
poniższych dwóch zakresów normowania:
• Zakresu podmiotowego („ratione personae”)
• Zakresu przedmiotowego („ratione materiae”) Zakres
terytorialn y
„ratione
loci”
Zakres normowania MPI
• Na potrzeby ustalenia zakresów normowania istotne
przedmiotowo i podmiotowo w warunkach MPI są pojęcia:
• Inwestycji (co jest chronione)
• Inwestora (kto jest chroniony)
Pojęcie inwestycji
• Istnienie i treść pojęcia „inwestycja” określa przedmiot normowania MPI, a zarazem przedmiot ochrony
• Nie istnieje jedna definicja legalna „inwestycji”, która
stosowałaby się we wszystkich zbiorach norm składających się na MPI
• Z tego względu, należy :
• A) interpretować i stosować normę definicji legalnej, która
istnieje w danym zbiorze norm (np. traktacie inwestycyjnym), albo
• B) ustalić treść pojęcia „inwestycji” w danym zbiorze norm
poprzez odwołanie się do orzecznictwa i doktryny, gdy nie ma
takiej definicji
Przykład definicji legalnej „inwestycji”
• Definicję legalną pojęcia „inwestycji” można znaleźć w art. 1 pkt 6 Traktatu Karty Energetycznej z Protokołem Karty
Energetycznej dotyczącym efektywności energetycznej i odnośnych aspektów ochrony środowiska, które zostały sporządzone w Lizbonie dnia 17 grudnia 1994 r.
(Dz.U.2003.105.985 z dnia 2003.06.17)
• Rzeczpospolita Polska i UE są stronami
•
"Inwestycja" oznacza każdy rodzaj aktywów stanowiących własność lub kontrolowanych bezpośrednio bądź pośrednio przez inwestora i obejmuje:•
(a) majątek materialny i niematerialny, ruchomości i nieruchomości, wszelkie prawa rzeczowe, takie jak dzierżawy, hipoteki, zastawy lub zabezpieczenia;•
(b) spółkę albo przedsiębiorstwo, lub udziały, akcje bądź inne formy wkładu w kapitał zakładowy spółki lub przedsiębiorstwa, obligacje oraz inne zadłużenie spółki bądź przedsiębiorstwa;•
(c) roszczenia pieniężne oraz roszczenia o wykonanie świadczenia zgodnie z kontraktem, posiadające wartość ekonomiczną i związane z inwestycją;•
(d) własność intelektualną;•
(e) przychody;•
(f) wszelkie uprawnienia przyznane z mocy prawa albo umowy lub z mocy jakichkolwiek licencji czy pozwoleń udzielonych zgodnie z prawem dla podejmowania działalności gospodarczej w sektorze energii.•
Zmiana formy, w jakiej zainwestowane są aktywa, nie ma wpływu na ich charakter jako inwestycji, a termin "inwestycja" obejmuje wszystkie inwestycje, czy to istniejące czy dokonane popóźniejszej z dat wejścia w życie niniejszego Traktatu dla Umawiającej się Strony inwestora dokonującego inwestycji oraz dla Umawiającej się Strony, na której obszarze dokonywana jest inwestycja /dalej zwanej "datą wejścia w życie"/, pod warunkiem że niniejszy Traktat będzie stosowany tylko w kwestiach dotyczących takich inwestycji po dacie wejścia w życie.
•
Określenie "inwestycja" odnosi się do wszelkich inwestycji związanych z działalnością gospodarczą w sektorze energii oraz do inwestycji i klas inwestycji wskazanych przez Umawiającą się Stronę na swoim obszarze jako "projekty efektywności Karty" i tak zgłaszanych do Sekretariatu.Definicje legalne w polskich BITs
•
umowa między Polską Rzecząpospolitą Ludową a Konfederacją Szwajcarską o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji, podpisana w Bernie dnia 8listopada 1989 r. (Dz.U.1990.63.366 z dnia 1990.09.14)
•
pojęcie "inwestycja" oznacza wszelkie mienie, a w szczególności, lecz nie wyłącznie:•
a) własność ruchomości i nieruchomości, jak również wszelkie inne prawa rzeczowe, takie jak służebność, hipoteka, kupieckie prawo zatrzymania, zastaw,•
b) akcje, udziały lub wszelkie inne rodzaje udziałów w spółce,•
c) roszczenia pieniężne lub roszczenia do innych świadczeń mających wartość ekonomiczną,•
d) prawa autorskie, prawa własności przemysłowej (takie jak patenty, wzory użytkowe, projekty i wzory przemysłowe, znaki handlowe lub usługowe,nazwy handlowe, oznaczenia pochodzenia), know-how i "goodwill",
•
e) prawa przyznane przez władze publiczne do wykonywania działalności gospodarczej, w tym koncesje, na przykład na poszukiwania, wydobywanie lub eksploatację zasobów naturalnych;Co zrobić, jeśli nie ma definicji legalnej
•
Umowa ramowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Królestwa Arabii Saudyjskiej o współpracy w dziedzinie gospodarki, handlu, inwestycji, techniki, kultury, turystyki, młodzieży i sportu, podpisana w Rijadzie dnia 11 października 2003 r. (Dz.U.2004.244.2447 z dnia 2004.11.16)•
Artykuł 4•
1. Każda z Umawiających się Stron będzie popierać i ułatwiać na swoim terytorium inwestycje osób fizycznych i prawnych drugiej Umawiającej się Strony zgodnie ze swoim ustawodawstwem.•
2. Umawiające się Strony zapewnią wszelkie podstawowe gwarancje dla kapitałów i inwestycji należących do drugiej Umawiającej się Strony i do jej obywateli, w tym swobodę transferu,niepodejmowanie działań mających na celu całkowite lub częściowe pozbawienie inwestora własności jego kapitałów lub zysków, a także otrzymanie przez niego sprawiedliwego i wypłaconego bez
zbędnej zwłoki odszkodowania w przypadku poniesienia uszczerbku na skutek naruszenia postanowień niniejszego artykułu.
•
3. Umawiające się Strony będą popierać tworzenie wspólnych przedsięwzięć, zgodnie z ustawodawstwem dotyczącym inwestycji obowiązującym w ich Państwach.•
4. Postanowienia niniejszego artykułu nie będą rozumiane jako zobowiązujące jedną Umawiającą się Stronę do przyznania inwestorom drugiej Umawiającej się Strony korzyści, preferencji lub innych przywilejów, jakie jedna z Umawiających się Stron może przyznać inwestorom trzeciego państwa, ze względu na:•
a) jej członkostwo lub przystąpienie do unii gospodarczej, unii celnej, unii monetarnej, strefy wolnego handlu lub innych analogicznych regionalnych organizacji współpracy gospodarczej;•
b) postanowienia jakiejkolwiek umowy międzynarodowej lub regionalnej dotyczącej całkowicie lub głównie spraw podatkowych.Co zrobić, jeśli nie ma definicji legalnej
• Należy dokonać wykładni pojęcia użytego w danej umowie międzynarodowej (obviously)
• Konwencja wiedeńska o prawie traktatów sporządzona w Wiedniu dnia 23 maja 1969 r. (KWPT/VCLT, Dz.U.1990.74.439 z dnia
1990.11.02)
• Art. 31-33
• Ale: art. 1:Niniejsza konwencja ma zastosowanie do traktatów
między państwami
Co zrobić, jeśli nie ma definicji legalnej
• Można odwołać się do ekonomicznego rozumienia
„inwestycji”
• Inwestycja: zwiększenie zasobu aktywów służących produkcji (dóbr kapitałowych), służące osiągnięciu zysku, tj. przychodu, co do którego inwestor oczekuje, że ów przewyższy koszt
inwestycji (Samuelson, Nordhaus, Ekonomia, wyd. polskie 2012, s. 427)
• Przykłady: budowa nieruchomości budynkowej – fabryki, nabycie taboru ciężarówek przez przedsiębiorstwo
transportowe
Co zrobić, jeśli nie ma definicji legalnej
• Stan faktyczny lub treść normy może wskazywać na zgodę stron co do objęcia zakresem pojęcia inwestycji określonych czynności
• Jeśli strony zgadzają się, że jakiś element jest inwestycją, to jest to z zasady decydujący element (M. Jeżewski, MPI,
Warszawa 2011, s. 120)
Co zrobić, jeśli nie ma definicji legalnej
• Definicje słownikowe
• Black’s Law Dictionary, 2009, s. 902:
• investment. (16c) 1. An expenditure to acquire property or
assets to produce revenue; a capital outlay; 2. The asset
acquired or the sum invested
Doktrynalny podział „inwestycji”
• Zgodnie z utrwalonymi poglądami doktryny (Dolzer, Schreuer, Principles of International Investment Law, Cambridge 2012, s. 60), „inwestycje” dzielą się na:
• Inwestycje bezpośrednie (foreign direct investments)
• Inwestycje portfelowe (portfolio investments)
• Inwestycje portfelowe różnią się od bezpośrednich tym, że inwestor nie angażuje się w osobiste zarządzanie inwestycją (np. objęcie udziałów w sp. z o.o. przez zagranicznego
inwestora bez uczestnictwa w działalności operacyjnej jako
członek zarządu)
Kryteria Salini
•
Wypracowane na podstawie Konwencji Waszyngtońskiej (ICSID), w sprawie arbitrażowej Salini pko Maroku (2001)•
Zaangażowanie kapitału lub innych środków•
Oczekiwanie zarobku lub zysku•
Pewien czas trwania inwestycji•
Założenie ryzyka związanego z inwestycją•
Przyczynienie się do rozwoju gospodarczego państwa przyjmującego (M.Jeżewski uznaje, że kryterium dotyczy tylko ICSID, op. cit., s. 132)
•
Nowsze orzecznictwo arbitrażowe ICSID krytycznie podchodzi do kryteriów Salini; Malaysian Historical Salvors pko Malezji (2009): inwestycja:przeznaczenie pieniędzy lub innych aktywów w celu osiągnięcia zwrotu (zysku)
