doi: 10.4467/20843887PI.15.001.5530
J a n Woleński
O formule Radbrucha
Tzw. form ułę Radbrucha (dalej będę posługiwał się oznaczeniem FR) niekiedy przedstaw ia się przy pomocy zdania:
(1) lex iniustissim a non est lex (prawo w najwyższym stopniu nie
sprawiedliwe nie jest prawem).
Nawiązuje ona do rzymskiej sentencji:
(2) lex iniusta non sed lex (prawo niesprawiedliwe nie jest praw em )1.
Z czysto logicznego p u n k tu widzenia, (2) pociąga (1), ale nie na odwrót. Inaczej mówiąc, (2) jest mocniejsze od (1). W samej rzeczy, graduspositivus w (2), w którym przym iotnik iniusta został zastąpio
ny w (1) przez gradus superlativus, to jest iniustissim a2.
0 ile mi wiadomo Radbruch w swoich rozważaniach nie używał łaciń
skich sformułowań dla wyrażenia swej zasady. Z drugiej strony można znaleźć u niego fragm enty wyraźnie odpowiadające (1). Oto one:
[...] czy prawu, które jest niesprawiedliwe, szkodliwe lub po prostu złe wolno przypisać moc obowiązywania, aby uczynić w te n sposób zadość wymaganiom bezpieczeństwa prawnego? Czy może trzeba m u tej mocy odmówić, jeśli pomog
łoby to zapobiec niesprawiedliwości i szkodliwości społecznej? Prawnicy i oby
watele m uszą w swojej świadomości głęboko zakonotować, że możliwe sa praw a przechodzące wszelką m iarę niesprawiedliwości i szkodliwości społecznej, p ra wa, którym należy odmówić nie tylko mocy obowiązywania, lecz także wszel
kiego charakteru prawnego3.
1 Pewna wersja tej formuły znajduje się u św. A ugustyna (por. O wolnej woli [w:] Dialogi filozoficzne. T. III. Tłum. Trombala A. Warszawa: PAX, 1953, s. 86 „Moim zdaniem, prawo niesprawiedliwe przestaje być prawem ”. Oryginalne sformułowanie jest takie N am m ihi lex esse non videtur, quae iusta non fuerit i jest słabsze (Augu
styn powiada „wydaje się”) niż zacytowane tłumaczenie. Dziękuję J. Zajadle za in
formację o pochodzeniu (1) i zwrócenie uwagi na problem tłumaczenia.
2 Sformułowania (1) i (2) są tymczasowe.
3 Radbruch Gustav. 2009. „Pięć m inut filozofii praw a” [w:] Radbruch G. Filozo
fia prawa. Tłum. Nowak E. Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN, s. 242-243.
[„prawo” narodowego socjalizmu] wyłamywało się spod wymogu sprawiedliwo
ści nakazującego mierzyć równych rów ną m iara. W rezultacie utraciło ono wszelką n atu rę praw ną: nie było już naw et prawem niesprawiedliwym, lecz przestało być w ogóle prawem 4.
D rugi z zacytowanych fragm entów pochodzi z artykułu zatytuło
wanego „Ustawowe bezprawie i ponadustawowe praw o”. Znajdujemy w nim jeszcze inne sformułowanie FR. J e st ono takie:
Konflikt między sprawiedliwością a bezpieczeństwem prawnym dałby się roz
strzygnąć w te n sposób, że prawo stanowione, gwarantowane przez ustawy i wła
dzę zachowałoby prym at naw et mimo niecelowości i niesprawiedliwej treści - z wyjątkiem sytuacji, kiedy ustaw a w stopniu ta k nieznośnym przeczy sprawie
dliwości, że ta ostatnia musi ostatecznie przeważyć nad „prawem niesprawie
dliwym”. Nie da się ostrzej odgraniczyć przypadków ustawowego bezprawia od praw, które obowiązują mimo niesprawiedliwej treści; da się jednak przepro
wadzić ścisłą granicę tam , gdzie nikt nie dąży do sprawiedliwości i gdzie u sta wodawstwo świadomie ignoruje równość, któ ra je st jądrem sprawiedliwości;
wówczas bowiem ustaw a nie je st li tylko „prawem niesprawiedliwym”, lecz tr a ci w ogóle rangę i charakter praw a”5.
Ten ostatni fragm ent daje podstawę dla (3) Ustawowe bezprawie nie jest prawem.
M ożna przyjąć, że (1) i (3) ekwiwalentnie wyrażają główną myśl FR (bardziej form alne uzasadnienie tej równoważności zostanie poda
ne niżej).
FR nasuw a cały szereg problemów historycznych i interpretacyj- nych6. Moje dalsze uwagi dotyczą tylko tych drugich. Nie będę więc dyskutow ał tego, czy R adbruch zmienił swoje wcześniejsze poglądy filozoficzne czy też je kontynuow ał z pewnymi zastrzeżeniam i. In a czej mówiąc, nie będę odpowiadał n a pytanie, bardzo często stawia-
Niemiecki oryginał tej rozprawki Radbrucha ukazał się w 1945 r., a książka Filozo
fia praw a w 1932 r.; pierwsze polskie wydanie ukazało się w 1938 r.
Radbruch G. 2009. „Ustawowe bezprawie i ponadustawowe praw o” [w:] Rad- b ruch G. Filozofia p ra w a . Tłum. Nowak E. Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN, s. 251. Niemiecki oryginał tej rozprawki Radbrucha ukazał się w 1946 r.
5 Radbruch G. „Ustawowe bezprawie i ponadustawowe praw o”, op. cit., s. 250.
6 Są one szczegółowo omówione w monografii J. Zajadły. 2001. Formuła R ad
brucha. Filozofia praw a na granicy pozytyw izm u prawniczego i praw a natury.
Gdańsk: Arche. Por. też teksty wprowadzające do Radbruch G. Filozofia praw a, op. cit., s. IX-CXI, autorstw a J. Zajadły, E. K urek oraz R. D reiera i S. Paulsona oraz książkę Zajadło J. 2016. Radbruch. Sopot: Arche (książka ta zawiera także teksty Radbrucha, m.in. artykuły cytowane w przypisach 3 i 4).
ne w literatu rze filozoficzno-prawnej, mianowicie, czy R adbruch był najpierw pozytyw istą praw niczym a dopiero później przeszedł na pozycje praw no-naturalne odrzucając, z powodu doświadczeń zwią
zanych z narodowym socjalizmem, swoje wcześniejsze zapatryw ania na to, czym je s t prawo. W związku z tym pomijam, poza incydental
nymi wzm iankam i, polemiki pomiędzy H. H artem i L. Fullerem , które m ożna u znać za dotyczące FR. Pom ijam też kw estię recepcji FR w orzecznictwie sądów Republiki Federalnej Niemiec. Moim zam ia
rem jest, po pierwsze, analiza FR z p u n k tu w idzenia pojęć w niej użytych, a po drugie, wskazanie, że FR w yraża podstawowy problem filozofii praw a związany z dyskusją pomiędzy pozytywizmem praw niczym a doktrynam i praw no-naturalnym i, a także otw iera drogę dla możliwego pewnego racjonalnego kom prom isu pom iędzy tym i oboma stanowiskami.
Dla dalszych rozw ażań pomocne jest zwrócenie uwagi na pewien interesujący fakt lingwistyczny. Rozważmy następujące pary słów (rze
czowników): dike - nomos (język grecki), ius - lex (język łaciński), Recht - Gesetz (język niemiecki), droit - loi (język francuski) i prawo - usta
wa (język polski). G rupa {dike, ius, Recht, droit, prawo} m a wyraźny związek ze sprawiedliwością lub prawością. W samej rzeczy, dike to sprawiedliwość, ius - iustitia, Recht - Gerechtigkeit, droit (nie justice) - loi, prawo - ustawa (tutaj kursyw a je s t użyta wyłącznie w celu uzy
skania jednolitości kaligraficznej w pisowni słów polskich odpowiada
jącym Recht i Gesetz; z oczywistych powodów chodzi przede wszyst
kim o relację pomiędzy stosownymi nazwami polskimi i niemieckimi.
Natom iast elementy grupy {nomos, lex, Gesetz, loi, ustawa} odnoszą do ustawy, czyli tego, co ustanow ione7. Nie m a w tym wykazie pary zaczerpniętej z języka angielskiego, gdyż słowa right i law nie do koń
ca korespondują z dike, etc. i nomos, etc. Pierwsze, tj. right, znaczy upraw nienie czy wskazuje n a prawość, słuszność, etc., natom iast dru gi to nie tylko prawo ustanowione. Anglik może użyć zwrotu natural law jako odnoszącego się do praw a naturalnego, ale też statut law ozna
7 Nawiasem mówiąc, zwyczajowe polskie tłum aczenie dzieła Monteskiusza, jako O duchu praw, nie je st najlepsze. Powinno być O duchu ustaw, gdyż o to właśnie chodziło Monteskiuszowi. Oczywiście, można przyjąć, że „prawo” w tym kontek
ście, znaczy to samo, co „ogół u staw ”, ale to wymaga dodatkowej konwencji. Zbiory praw polskich od XIV w. do końca I RP nieprzypadkowo nazywają się Volumina Legum.
czającego prawo ustawowe, nato m iast Niemiec powie odpowiednio N aturrecht i Gesetz w takiej sytuacji8. T ak czy inaczej, w każdym notu
jem y różnicę kontekstu odwołującego się do wartości z jednej strony i do kontekstu wskazującego na ustanowienie. Ogólny postulat z tego wypływający jest taki, że ustaw a jest o tyle dobra, o ile wyraża prawo.
FR może być tak rozum iana, że jeśli ustaw a rażąco narusza prawo jest ustawowym bezprawiem. I tutaj znajduje się natu raln e miejsce dla ponadustawowego praw a czyli dike, ius, Recht, droit, czy też natural law.
Ju ż etymologia wskazuje na związek praw a ze sprawiedliwością.
FR zasadza się na odróżnieniu niesprawiedliwości zwykłej i niespra
wiedliwości kwalifikowanej (rażącej). Oba te rodzaje są odstępstwem od sprawiedliwości respektującej zasadę równości. Z drugiej strony, sprawiedliwość nie jest dzielona, także przez Radbrucha, na zwykłą i kwalifikowaną9. Jeśli ustaw a jest, by tak rzec, zwyczajnie niespra
wiedliwa, np. wprowadza podatki uznaw ane za niesprawiedliwe, nie traci charakteru prawa, natom iast staje się ustawowym bezprawiem w przypadku, gdy sankcjonuje rażącą niesprawiedliwość.
Powyższe uwagi prowadzą do pewnego w niosku w związku z funk
cjami przymiotników iniusta i iniustissim a (1) i (2). Jasne jest, że pierw
sze nie może być determ inatorem , tj. przym iotnikiem wyznaczającym podklasę ze zbioru praw. J e st to raczej tzw. modyfikator, tj. przym iot
8 Są tutaj pewne zawiłości terminologiczne. Naturgesetze to praw a przyrody w te r minologii niemieckiej, a więc coś w rodzaju praw ustanowionych. Je st to zapewne refleks tradycji religijnej, wedle której przyroda działa wedle zasad ustanowionych przez Boga. Niemieccy filozofowie XIX w. przedstawiali nauki idiograficzne (opisu
jące fakty) i nauki nomologiczne (formułujące prawa). Wszelako jeśli rzecz tra k to wać źródłowo, nomos to raczej ustaw a niż prawidłowość. Dalej, Recht, droit czy prawo także mogą oznaczać (i faktycznie, oznaczają upraw nienie. In sty tu t Yad Vashem w Jerozolimie przyznaje m edal dla osób określanych po angielsku jako Rightenous am ong Nations, co znaczy Prawy wśród Narodów, a nie Sprawiedliwy wśród Narodów. U Tomasza z Akwinu mamy lex divina (prawo Boże), lex naturalis (prawo naturalne), ale ius civilis (prawo stanowione dla obywateli, niekoniecznie cywilne). Ta term inologia brała się stąd, że lex divina, etc. zostało ustanowione przez Boga dla ludzi. Sprawa ius civilis je st bardziej skomplikowana i wiąże się z tomistyczną koncepcją relacji praw a stanowionego do porządku moralnego nada
nego przez Boga.
M rożek w jednym ze swych utw orów zauważył, niewątpliwie szyderczo, że tzw. prawdziwa sprawiedliwość pojawia się wtedy, gdy nie m a zwykłej. Przez spra
wiedliwość prawdziwą można np. rozumieć, dziejową, klasową, rasową, społeczną itp.
nik zmieniający znaczenie słowa lex. Modyfikacja jest tutaj radykalna, gdyż przekształca lex w jego zaprzeczenie. Stosownie do tego mamy (od razu w wersji polskiej):
(4) ustaw a niesprawiedliwa nie jest prawem.
(4) jest jednak negatywne i domaga się jakiegoś pozytywnego do
pełnienia. J e st ono takie:
(5) ustaw a rażąco niesprawiedliwa jest bezprawiem 10.
Tedy, kontekst „nie jest praw em ” jest dwuznaczny. Może znaczyć, że nie m a żadnej ustawowej regulacji danej kwestii lub wyrażać to, co Radbruch miał na myśli mówiąc o ustawowym bezprawiu, ubranym w kostium przepisów zawartych w ustawie. Inaczej mówiąc, bezpra
wie jest czymś, co jest pozbawione konstytutywnych (istotowych) cech praw a. Powyższe rozum owanie form alnie uzasadnia równoważność (1) i (3)11. Z uwagi n a odróżnienie praw a i ustaw y (5) je s t najbardziej adekwatnym sformułowaniem FR.
N atom iast słowo iniusta w (2) jest determ inatorem lub modyfika
torem w zależności od tego, ja k rozumieć słowo iniusta. Pierwszy wy
padek zachodzi wtedy, gdy oznacza ono niesprawiedliwość zwyczajną, a więc taką, k tó ra nie dyskwalifikuje ustaw y jako prawa. Jeśli jednak przyjmiemy, że przym iotnik iniusta je s t tak rozum iany, iż lex iniusta nie jest prawem, jest on m odyfikatorem 12. W ten sposób, m ożna uchy
lić pewien paradoks, dostrzeżony zresztą przez Radbrucha, że (1) i (2) są wew nętrznie sprzeczne, przynajmniej przy założeniach pozytywi
zmu prawniczego. Nie jest to jednak żaden paradoks ponieważ pro
blem wypływa w związku z dwojaką funkcją niektórych przym iotni
ków, np. „fałszyw y”, „rzekom y”, „pozorny” itp. W szczególności fałszywy przyjaciel nie je s t przyjacielem, fałszywy pieniądz nie jest pieniądzem, falsyfikat dzieła sztuki nie je s t dziełem sztuki, um arły
10 Liczba pojedyncza je st o tyle istotna, że niesprawiedliwość jakiegoś fragm entu porządku prawnego nie przesądza, że każdy inny fragm ent je st niesprawiedliwy.
11 Jeszcze innym rozwiązaniem, niekiedy stosowanym, jest traktow anie ustaw jako praw a w sensie formalnym i praw a w sensie ius jako praw a w sensie m aterial
nym. Pomijając fakt, ze przymiotniki „formalny” i „m aterialny” są stosowane w od
różnieniu, np. praw a karnego (materialnego) i procedury karnej (prawa karnego formalnego), rzeczona innowacja terminologiczna nie wnosi niczego nowego w p er
spektywie filozoficzno-prawnej.
12 Wtedy jednak od razu pojawia się problem, czy niesprawiedliwość m a być ro
zum iana jednolicie czy też je st stopniowalna i w pewnym punkcie osiąga wymiar rażącej.
człowiek nie jest człowiekiem itp. Podobnie rażąco (pomijam kwestię zaznaczoną w przypisie 8) niesprawiedliwa ustaw a nie je s t prawem, ale bezprawiem. Inaczej mówiąc, gdyby przym iotniki iniusta i in iu stissim a były determ inatoram i odpowiednio w (2) i (1), mielibyśmy oczywisty paradoks, gdyż to implikowałoby, że ustaw a może nie być ustaw ą. Tak więc, odróżnienie ustawy i prawa, jest związane z tym, czy przym iotniki kwalifikujące pewne atrybuty lex są determ inatora- mi czy modyfikatoram i13. Rzecz dotyczy przy tym kwalifikacji silnie wartościujących, m.in. przy użyciu kategorii sprawiedliwości. Sum u
jąc, dla pozytywizmu prawniczego, iniusta i iniustissim a są determi- natoram i (to uzasadnia, że prawo jest prawem), natom iast dla rep re
zentantów rozm aitych szkół praw a n a tu ry - przym iotnik te n je s t modyfikatorem, co sprawia, że (1) (a naw et (2)) są uznane jako funda
m entalne założenia. W kontekście FR jest tak, że iniusta jest determi- natorem a iniustissim a - modyfikatorem.
Spór pomiędzy pozytywizmem prawniczym i szkołami praw a n a
tu ry nie sprowadza się rzecz jasn a do semantyki, w tym wypadku, do logicznych funkcji pewnych przymiotników. Problem główny polega n a przyjęciu jakiegoś m aterialnego kryterium dla rażącej niesprawie
dliwości (od razu odnoszę się do FR). Radbruch zakłada, że istnieje jakieś ponadustawowe prawo, które musi być respektowane, aby u sta wa nie była bezprawiem podając dwa dodatkowe w arunki funkcjonal
ne, mianowicie, że prawo m a zapewniać bezpieczeństwo i być celowe.
Naw et jeśli zgodzimy się na te wyjaśnienia, od razu powstaje problem, czy sprawiedliwość, zapewnienie bezpieczeństwa i celowość kształtują w arunek wystarczający dla tego, aby ustaw a była prawem czy też jest to tylko w arunek konieczny. Literalne rozumienie (1), (3) i (5) w świetle dodatkowych wyjaśnień Radbrucha w m aterii bezpieczeństwa i celo
wości sugeruje, że sprawiedliwość jest wprawdzie najważniejszym, ale tylko koniecznym atrybutem prawa. I tutaj dochodzimy do podstawo
wej kwestii, mianowicie ustalenia katalogu warunków, które m a speł
niać ustaw a, aby była prawem. Tak więc mamy:
13 Można oczywiście pytać, dlaczego Rzymianie używali tylko lex, a nie lex i ius.
Nie potrafię n a to odpowiedzieć. Być może, i je st to aktualne także i obecnie, p ra k tyka prawnicza bardziej zwraca uwagę na ustaw ę niż n a prawo. Nawiasem mó
wiąc, sam Radbruch używał term inów gesetzliches Unrecht i ubergesetzliches Recht, a więc odwoływał się do odróżnienia ustawy i prawa.
(6) ustaw a jest prawem wtedy i tylko wtedy, gdy spełnia w arunki W,1? ,..., W .? n
Dla pozytywisty prawniczego, wystarczy tylko jeden w arunek, m ia
nowicie to, że ustaw a jest wydana w sposób zgodny z procedurą u sta wodawcza. To sprawia, że zdania „prawo je s t praw em ” i „ustaw a jest ustaw ą” są dla niego równoważne. Literalnie rozum iane wyrażają ta u tologie, ale bywa, że traktow ane są jako emfatyczne równoważniki po
stulatu przestrzegania prawa. Dla zwolennika praw a natury, katalog W1V.., Wn. zawiera dodatkowo w arunki aksjologiczne, np. dla Radbru- cha obejmuje sprawiedliwość (z pewną tolerancją dla przepisów jakoś, ale nie rażąco, niesprawiedliwych w pewnych przypadkach, bezpie
czeństwo praw ne i celowość. Dalej dla pozytywisty, zdanie „ustaw a nie je s t u sta w ą ” (lub „prawo nie je s t praw em ”) je s t w ew nętrznie sprzeczne), a koncepcje praw no-naturalne uważają, że jeśli je s t speł
niony w arunek wymagający stosownej procedury, ale nie są spełnione w arunki aksjologiczne, to ustaw a jest bezprawiem.
Znana dyskusja pomiędzy H erbertem L.A. H artem a Lonem L. Ful
lerem wokół tzw. odrodzenia praw a n atury w II połowie XX w. doty
czyła tego, czy trzeba postulować w arunki aksjologiczne po to, aby móc kwalifikować ustaw ę jako prawo, a jeśli tak, to ja k to czynić, tj.
przy pomocy jakiego katalogu postulowanych w artości aksjologicz- nych14. FR była niejako tłem tego sporu. Fuller zaproponował katego
rię wewnętrznej moralności praw a i ujął jej zasady w następujących punktach:
(a) prawo powinno być ogólne;
(b) prawo powinno być promulgowane;
(c) prawo powinno być prospektywne, nie retroaktyw ne (lex retro non agit);
14 Por. H a rt H.L.A. 2004. Eseje z filozofii prawa. Przeł. Woleński J. Warszawa:
Dom Wydawniczy ABC („Pozytywizm i oddzielenie praw a od m oralności”, s. 49-87;
oryginał ukazał się w 1956 r., „Problemy filozofii praw a”, s. 88-118, Fuller L.L.
Moralność prawa, s. 350-371; oryginał anielski ukazał się w 1965), H a rt H.L.A.
1998. Pojęcie prawa. Przeł. Woleński J. Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN (oryginał ukazał się w 1958 r., II wydanie w 1994 r., przekład polski jest z II wyda
nia), Fuller L.L. 1978. M oralność prawa. Warszawa: Państwowy In sty tu t Wydaw
niczy (oryginał angielski ukazał się w 1964 r., wydanie II w 1972 r.; przekład polski je st z II wydania). Wydanie II książki F ullera zawiera odpowiedź n a krytyczne uwagi H arta. Dalsze szczegóły bibliograficzne i systematyczne dotyczące tej pole
miki można znaleźć w moim wprowadzeniu do Esejów H arta i w poszczególnych jej rozdziałach.
(d) prawo powinno być jasne;
(e) prawo powinno być koherentne;
(f)prawo nie powinno wymagać rzeczy niemożliwych;
(g) prawo powinno być stabilne;
(h) działanie urzędowe nie powinno być sprzeczne z prawem.
Każda z tych zasad może być traktow ana jako aksjologiczna, ale także jako reguła racjonalnej legislacji. Nie m a w tych regułach nicze
go, co sprzeciwiałoby się duchowi pozytywizmu prawniczego. Co wię
cej, punkty (a)-(h) kształtują pewien i to wcale nie m inimalny model bezpieczeństwa prawnego, jeśli rozumieć przez nie przewidywalność sposobu stosowania praw a z p u n k tu widzenia jego adresatów.
H a rt określał pozytywizm prawniczy przy pomocy następujących punktów:
(i) prawo jest rozkazem suwerena;
(ii) związek pomiędzy prawem a moralnością nie jest konieczny;
(iii) analiza pojęć prawnych je s t w ażną m etodą prawoznawstwa;
badania historyczne, socjologiczne i ocena praw a są czymś innym od analizy pojęć prawnych;
(iv) system praw a jest logicznie zam knięty w tym sensie, że całko
wicie w ystarcza dla wyprowadzania konkluzji w spraw ach dotyczą
cych konkretnych zdarzeń;
(v) przekonania m oralne nie są uzasadniane tak, ja k zdania o fak
tach, tj. na podstawie doświadczenia lub dowodu.
Sam H a rt miał niejakie zastrzeżenia do wszystkich tych punktów z wyjątkiem (ii). Uważał, że prawo jest nie tylko rozkazem suwerena, ale zawiera także tzw. reguły wtórne, tj. wskazujące n a kompetencje (możności prawne) adresatów prawa. Był wprawdzie przedstaw icie
lem tzw. jurysprudencji analitycznej, ale nie wykluczał uzupełniania analizy pojęć studiam i historycznymi, socjologicznymi a naw et etycz
nymi, o ile są prowadzone z p u n ktu widzenia aksjologii utylitarystycz- nej, a także dopuszczał korzystanie z przesłanek pozaprawnych w roz
strz y g a n iu k o n k retn y c h przypadków . To o sta tn ie je s t oczywiste zważywszy, że system common law był praktyczną baza dla filozofii praw a w ujęciu H arta. Niemniej jednak, H a rt sugerował ostrożność w korzystaniu z argum entacji m oralnych w stosowaniu prawa. Nie zgadzał się też na totalną dyskwalifikację rozum owań normatywnych (moralnych i prawnych) jako nieracjonalnych. Biorąc to pod uwagę, H a rt reprezentow ał tzw. miękki pozytywizm (softpositivism ) praw ni
czy, bardziej zgodny z brytyjską tradycją jurysprudencji analitycznej
(Jeremy Bentham , Jo h n Austin) niż z wersją kontynentalną pozyty
wistycznej filozofii praw a, zwłaszcza w wersji H ansa Kelsena. Nie
mniej jednak, rozm aite zastrzeżenia H a rta wobec twardego pozytywi
zm u (hard p o sitivism ) spraw iają, że w łasn a koncepcja je s t nieco rozm yta.
H a rt oponował przeciwko koncepcji Fullera, głównie z uwagi na możliwe wyjątki od zasady (b), natom iast nie kwestionował zasad (a), (c)-(h). Opór H a rta wobec idei Fullera m a związek z FR (nie jest ja sne, czy H a rt był świadom, że tak a koneksja m iała miejsce) o tyle, że została sform ułowana po to właśnie, aby zdyskredytować ustaw y na
zistowskie jako bezproblematyczny przykład ustawowego bezprawia i jako taki wyłączający zasadę lex retro non agit. Sam Fuller dopusz
czał pewne wyjątki od reguły, że prawo nie działa wstecz, gdy dotyczy
ły one np. korekty wysokości podatków wymierzonych w przeszłości, ale H a rt jako miękki pozytywista prawniczy mógłby się z tym zgodzić.
Rzeczywista kość niezgody dotyczyła praw a karnego i jego stosowa
nia, np. k arania krytyki H itlera i jego rządów na podstawie donosów do władz. Radbruch kwestionował także ustawodawstwo norym ber
skie (tzw. ustawy rasowe) pozbawiające praw (nawet obywatelstwa) Żydów i umożliwiające zabór ich m ajątku czy przykłady polegające na uspraw iedliw ianiu zabójstw politycznych (np. w związku z tzw. pu
czem Rohma) przez ich późniejszą legalizację15. Mimo akceptacji mięk
kiego pozytywizmu, H a rt twierdził, że z uwagi na brak koniecznego związku pomiędzy praw em a m oralnością, nie m ożna twierdzić, że niem oralna (nawet rażąco) ustaw a nie jest prawem.
Czy można jakoś pogodzić H a rta z Radbruchem i Fullerem? Moja odpowiedź jest pozytywna16. Przede wszystkim zauważę, iż teza o ko
15 Tak więc dyskusja dotyczyła w miarę zwyczajnych spraw karnych, cywilnych lub administracyjnych, a nie sądzenia za zbrodnie wojenne w głównym procesie norym berskim lub innych tego rodzaju postępowań w wielu krajach, także w Pol
sce. Obrońcy oskarżonych w takich procesach często powoływali się na zasadę lex retro non agit. Sądy różnie reagowały n a takie argum enty. Wskazywano na prawo międzynarodowe jako podstawę procesów, common law umożliwiające stosowanie zasad słuszności czy sprawiedliwości czy też zasadność porządku prawnego poszcze
gólnych krajów dla karania nazistów. Niewątpliwie było tak, że argum entacja ak sjologiczna silnie wspierała podstawy prawne.
16 Korzystam tutaj z moich wprowadzań do książek H arta cytowanych w przypi
sie 6 oraz z mojego artykułu o pozytywizmie prawniczym, w: 1998. Etyka a prawo i praworządność. Pod red. J. Pawlicy. Kraków: Wydawnictwo U niw ersytetu Jagiel
lońskiego, s. 9-16.
niecznym związku pomiędzy praw em a moralnością domaga się do
precyzowania niezależnie od tego, czy jest proponowana jako elem ent doktryny praw a n atury czy też jest krytykow ana przez pozytywizm prawniczy. Przyjmijmy, że FR wyraża tę tezę. Pytamy, na czym owa konieczność polega. (1) i (3) nie są tautologiam i logicznymi, a więc zdaniam i wobec których pojęcie konieczności m a jasny sens. Koniecz
ność, o której powiada H a rt jest raczej podobna do tzw. konieczności nomologicznej (por. przypis 6), tj. wyznaczonej przez stru k tu rę świata i ujmowanej w prawach nauki. Można więc powiedzieć, że jest to jakaś konieczność pojęciowa, ale relatyw na do postulatów aksjologicznych, naw et jeśli przyjąć, że definicyjnie ustalam y, że ustaw a je s t prawem, tylko wtedy, gdy spełnia w arunki W 1,. , Wn. W tym punkcie jeszcze raz pojawia się pytanie o treść kolekcji warunków W1V.., Wn. Wiemy już, że moralność w ew nętrzna w sensie Fullera, czyli w arunki (a)-(h) nie wystarczają. T rzeba więc korzystać z czegoś, co, stosując analogię do nazew nictw a wprowadzonego przez Fullera, m ożna nazwać ze
w n ętrzn ą m oralnością praw a. Z drugiej strony, histo ria poucza, że propozycje kodeksów etycznych ustalających m oralne powinności dla praw a nader różnią się od siebie. Dla jednych dopuszczenie, by odwo
łać się tylko do aktualnych sporów, aborcji, eutanazji, zapłodnienia in vitro czy m ałżeństw homoseksualnych stanowi rażącą niesprawiedli
wość, ale dla innych jest to całkowicie zgodne z tym, co aksjologicznie upraw nione a naw et godziwe. Jedni powiadają, że powinniśmy respek
tować prawa zwierząt, inni, że nasz szowinizm gatunków uspraw ie
dliwia aby je wykorzystywać dla zdobywania pożywienia i ubiorów, naw et ze znacznym okrucieństwem.
H a rt sam zaproponował kompromis pomiędzy pozytywizmem praw niczym a doktryną praw no-naturalną, polegający na tzw. koncepcji m inim um treści praw a natury. Jego zdaniem m ożna pokusić się o wy
selekcjonowanie kilku podstawowych interesów człowieka, np. do życia, zdrowia, godności czy współpracy w ram ach realizacji tego, co bez
spornie niezbędne dla życia społecznego i postulować, aby każde p ra wo zabezpieczało te potrzeby. Co najmniej trzy argum enty wspierają tę koncepcje. Po pierwsze, katalog podstawowych interesów i obowiąz
ków, aczkolwiek zapewne nigdy nie będzie przedm iotem powszechnej akceptacji, je s t łatwiejszy do uzgodnienia niż obszerniejsze zestawy aksjologicznych postulatów . Po drugie, te n w m iarę w ąski katalog m ożna uzasadniać naturalistycznie (a nie tylko ideologicznie lub reli
gijnie), tj. odwołując się do tego, co wiemy o n aturze człowieka na pod
stawie biologii, w szczególności, teorii ewolucji, oraz antropologii kul
tury. Po trzecie, im mniej postulatów aksjologicznych, tym łatwiej je legalizować, tj. explicite wprowadzać do system u prawa. Tak też dzieje się w wielu współczesnych system ach prawnych oparty na idei praw człowieka. Nie m a więc powodu, aby ponadustawowe prawo (lub ja kieś jego elementy) w sensie R adbrucha nie stanowiło(y) części p ra wodawstwa.
Pozytywista prawniczy, zwłaszcza miękki, nie m a żadnego powo
du, aby kwestionować m inim um treści praw a natury. W samej rzeczy, zarówno (a)-(h) ja k i z jednej strony, punkty określające w ew nętrzną moralność w rozum ieniu Fullera, ja k i założenia (i)-(v) kształtujące pozytywizm prawniczy wedle jego rozum ienia przez H arta, operują na różnych poziomach. Z równości głoszącej, że ustaw a jest prawem i na odwrót nie wynika, że ustaw należy przestrzegać. T rzeba do tego dodać regułę (może być emfatycznie podkreślona tautologia, że prawo jest prawem; patrz wyżej) przestrzeganie praw a jest nakazem i to praw nym. Podobnie z (1) lub (3) nie wynika, że ustawowego bezprawia można nie respektować. To, że nie m a koniecznego (w sensie logicz
nym) związku pomiędzy praw em a moralnością nie implikuje, że p ra wo może mieć dowolną treść z aksjologicznego czy jakiegokolwiek in
nego pu n k tu widzenia. N ikt z pozytywistów nie głosił, że aksjologiczna krytyka praw a jest niedopuszczalna. Tezą pozytywizmu jest natom iast to, że ustaw a obowiązuje, jeśli jest prawomocnie oktrojowana. Ale i z te go nie wynika, że każda ustaw a m a być przestrzegana. Ani pryncypia pozytywizmu prawniczego ani pryncypia praw a n atu ry nie przesądzają autom atycznie, że to, co obowiązuje m a być respektowane lub, prze
ciwnie, może nie być przestrzegane przez adresatów ustaw. O ile przyj
muje się ideę m inim um treści praw a natury, zasada, że prawo nie działa wstecz jest cały czas w tle całego sporu. Gdyby nie ona, spór pomiędzy miękkim pozytywizmem prawniczym a doktryną praw a n atury byłby bezprzedmiotowy w kontekście FR.
Nie je s t rzeczą przypadku, że FR pojawiła się zaraz po II wojnie światowej, właśnie w związku z jej dram atycznymi doświadczeniami, od razu nasuwającymi ideę rażącej niesprawiedliwości. Trudno roz
strzygać kwestię kontrfaktyczną, tj. ustalać, czy pojawiłaby się, gdyby nie było nazizm u i tego, co ten ru ch spowodował w przestrzeni spo
łecznej. Być może praktyka innych reżimów totalitarnych doprowa
dziłaby do sformułowania podobnej zasady. W samej rzeczy, doktryny praw a n atury zawsze były związane z konkretnym i faktam i historycz
nymi, negatywnie ocenianymi przez tych, którzy proponowali, że to a to jest ustawowym bezprawiem czy ponadustawowym prawem. I za
wsze, prędzej czy później padało pytanie, czy poczynania jakobinów, ap aratu stalinowskiego czy frankistów w Hiszpanii były, przynajmniej po części rażącą niesprawiedliwością. Mocny argum ent za jednym je dynym aksjologicznym kodeksem, skierowanym do prawodawców i m a
jącym być respektow anym przez nich zawsze i wszędzie, polega na wskazaniu, że tylko prawo (ius) zapobiega zbrodniom i innym raż ą cym niegodziwościom. Problem jednak w tym, że wielokrotnie zdarza
ło się, że takie lub inne lex usprawiedliwiane jako ius było oceniane (z reguły ex po st) właśnie jako niegodziwe. A rnaud Am aury wzywał
„Zabijcie wszystkich [katarów]! Bóg rozpozna swoich”, zdobycie Ame
ryki Południowej przez konkwistadorów kosztowało życie kilkudzie
sięciu milionów Indian, pobożni farm erzy am erykańscy nie widzieli niczego złego w niewolnictwie, jakobini zabijali w imię wolności, rów
ności i braterstw a, reżim hitlerow ski odwoływał się do narodu jako wartości nadrzędnej usprawiedliwiającej eksterminację innych, a re żim stalinowski usprawiedliwiał swoją represyjność przez realizację interesu klasowego. Oczywiście można zawsze powiedzieć, że zbrod
nie te były popełniane w imię sprawiedliwości prawdziwej (por. przy
pis 9), ale rzecz w tym, że m a ona niejedno imię i na ogół wypiera sprawiedliwość zwykłą. Tedy, rażąca zbrodnia może być popełniona nie tylko w oparciu o lex, ale także przez aplikację ius.
Powyższe uwagi mogą skłaniać do pesymistycznych wniosków wska
zujących, że FR je st konstrukcją ideologiczną i zależną od ko nk ret
nych okoliczności. Ponoć H erm ann Goering m iał powiedzieć w No
rymberdze, że gdyby Niemcy wygrały wojnę, kto inny siedziałby na ławie oskarżonych. Czy zatem da się jakoś uprawomocnić FR? Zważ
my, że teza (ii) nie implikuje, że ocena praw a w kategoriach aksjolo
gicznych je s t bezzasadna, o ile tylko przyjmie się, że związek praw a z moralnością nie polega na zachodzeniu konieczności logicznej. Przyj
mijmy, że stosowna relacja m a charakter faktyczny (z p un ktu widze
nia logiki, konieczność nomologiczna jest faktualna). Rozważmy jesz
cze raz kombinację FR i p u nk tu (c) z listy Fullera. Znaczy to, że zasada lex retro non agit może być ograniczona w przypadku, gdy dotyczy ustaw i ich stosowania prowadzących do rażącej niesprawiedliwości.
W ymaga to oczywiście ustalenia, czym je s t owa niesprawiedliwość kwalifikowana. Przypuśćmy, że daje się to rozstrzygnąć, naw et przy wątpliwościach w przypadkach szczegółowych. Druga stron a medalu polega na pytaniu, jak i model organizacji społeczeństwa sprzyja tem u, aby FR nie m usiała być stosowana. Patrząc na historię współczesnych systemów politycznych, nie m a wątpliwości, że państw o praw a jest rozw iązaniem optym alnym 17. U cieranie kom prom isów społecznych przy pomocy rozm aitych poczynań negocjacyjnych, ograniczona rosz- czeniowość jednostek i grup społecznych, uznanie zaufania społeczne
go za jed n ą z podstawowych wartości społecznych czy tolerancja wo
bec innych stanow ią kontekst dla FR, która w takich w arunkach jest ostrzeżeniem , że niegodziwości niekoniecznie zostaną zapomniane.
Wszelako, gdy już zajdzie potrzeba jej aplikacji, demokracja w zwy
czajnym rozum ieniu stanowi jej najlepsze środowisko.
Nie ukrywam, że powyższa obrona FR, a dokładniej mówiąc, opty
malnego kontekstu dla jej funkcjonowania jest ideologicznym i aksjo
logicznym wyznaniem wiary. Nie m a wątpliwości, że modele politycz
ne zaw sze m ają c h a ra k te r idealizacji. Zaw sze więc je s t ta k , że rzeczywistość każdego państw a praw a nie odpowiada ideałowi i jest od niego jakoś odległa. W inston Churchill powiedział, że demokracja to najgorszy system, ale nic lepszego nie wymyślono. To samo można orzec o państw ie prawa. Dlatego kw estia odstępstw od tego modelu nie jest bagatelna, naw et przy zgodzie, że zawsze je s t to przedm iotem oceny warunkowanej rozm aitym i czynnikami. Trudno nie zauważyć, że enuncjacje czołowych polskich polityków prawicowych wskazujące, że naród stoi ponad prawem a my (tj. owi politycy) realizujem y jego wolę, mogą być tylko niegroźną retoryką, ale niewykluczone, że do
prowadzą do poważnych skutków. Gustaw Radbruch otrzymał w 1933 r.
pismo stwierdzające, że jego:
cała osobowość i dotychczasowa działalność polityczna [...] nie dają rękojmi opowiedzenia się za narodowym państwem.
Było to uzasadnienie zwolnienia Radbrucha ze stanow iska profe
sora uniw ersytetu w Heidelbergu. Jestem daleki od snucia analogii pomiędzy Niemcami na początku lat trzydziestych XX wieku i Polską Anno dom ini 2016, ale nie zawadzi dm uchanie na zimne.
17 Radbruch był jednym z pierwszych propagatorów państw a praw a w XX w.
Bibliografia
Św. Augustyn 1953. O wolnej woli [w:] Dialogi filozoficzne. T. III. Tłum.
Trombala A. Warszawa: PAX.
Fuller L.L. 1978. Moralność prawa. Warszawa: PIW.
H art H.L.A. 2004. Eseje z filozofii prawa. Przeł. Woleński J. Warszawa:
Dom Wydawniczy ABC.
Radbruch G. 2009. Filozofia prawa. Tłum. Nowak E. Warszawa: Wydaw
nictwo Naukowe PWN.
Pawlica J. (red.). 1998. Etyka a prawo i praworządność. Kraków: Wydaw
nictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego.
Zajadło J. 2001. Formuła Radbrucha. Filozofia prawa na granicy pozyty
wizmu prawniczego i prawa natury. Gdańsk: Arche.
Streszczenie
Celem artykułu jest analiza formuły Radbrucha (lex iniustissim a non est lex) z punk
tu widzenia pojęć w niej użytych, oraz wskazanie, że formuła ta wyraża podstawo
wy problem filozofii praw a związany z dyskusją pomiędzy pozytywizmem praw ni
czym a doktrynam i praw no-naturalnym i. W oparciu o przeprow adzone analizy przedstaw iona je st także pew na propozycja możliwego racjonalnego kompromisu pomiędzy tym i oboma stanowiskami. Główny problem sporu pomiędzy konkuren
cyjnymi doktrynam i sprowadza się do przyjęcia jakiegoś materialnego kryterium dla określenia rażącej niesprawiedliwości, tłem tego sporu je st natom iast funkcjo
nowanie zasady mówiącej, że prawo nie działa wstecz.
Słowa kluczowe: prawo a moralność, konieczność nomologiczna, zew nętrzna mo
ralność prawa, prawo ponadustawowe, państw o praw a
O n R adbruch’s formuła Sum m ary
The aim of this article is to analyse Radbruch’s formula (lex iniustissim a non est lex) w ith regard to th e notions it contains and to indicate th a t it expresses a basic problem of philosophy of law linked to th e discussion between legal positivism and th e doctrines of n atu ral law. T hat analysis underpins th e proposal for a possible rational compromise between th e two standpoints. The m ain problem in th e dispu- te betw een th e rival doctrines am ounts to the adoption of some m aterial criterion for defining gross injustice, w hilst th e background to th e dispute is th e functioning of the principle w hich states th a t law is not retroactive.
Keywords: law and morality, nomological necessity, external morality of law, su- p ra-statutory law, law-governed state
Prof. d r hab. J a n Woleński
In sty tu t Filozofii Wyższa Szkoła Inform atyki i Zarządzania U niw ersytet Jagielloński w Rzeszowie
