Rzymskie korzenie stanowiska Gracjana w kwestii przyczyny sprawczej małżeństwa

Sławomir Patrycjusz Kursa

Rzymskie korzenie stanowiska

Gracjana w kwestii przyczyny

sprawczej małżeństwa

Studia Prawnoustrojowe nr 21, 79-86

2013

S ła w o m ir P a tr y cju sz K ursa

K a te d ra P ra w a A d m in istracy jn eg o i N a u k i o A d m in istracji W ydział P ra w a i A d m in istracji UWM

Rzym skie korzenie stanow iska Gracjana

w k w estii przyczyny sprawczej m ałżeństw a

S tan o w isk o to m o żn a u jąć w n a s tę p u ją c e tezy:

1. P rzy c zy n ą sp ra w czą m a łż e ń stw a j e s t zgoda m a łż e ń s k a ( c o n s e n s u s m a - t r i m o n i a l i s ) .

2. K o n sen su s m a łż e ń sk i je s t zgodą n a w zajem n e o d d an ie się sobie przez narzeczonych oraz n a w spólne zam ieszkanie i wyłączne życie sek su aln e ze sobą.

3. W yrażenie w zajem nej zgody m ałże ń sk ie j ty lko zap oczątko w u je m a ł­ żeństw o.

4. S a m a zgoda m a łż e ń s k a w y ra żo n a p rzez n u p tu rie n tó w n ie czyni m a ł­ ż e ń stw a praw om ocnym i niero zerw aln y m .

S tan o w isk o G ra c ja n a w k w e stii przyczyn y spraw czej m a łż e ń stw a je s t jed n o zn aczn e: C o n s e n s u s m a t r i m o n i u m f a c i t (Zgoda sp ra w ia m ałżeństw o). Z d anie to stan o w i k o n k lu zję p rzeprow adzon ej a n a liz y definicji m ałż e ń stw a , k tó rą a u to r D e k re tu p rz y ta c z a we w stęp n y m k o m e n ta rz u do k w e stii II s p r a ­ wy XXVII.

P o d a n a zaś p rzez niego definicja m a łż e ń stw a - cy tow ana, j a k się w ydaje, za św. Izy dorem - j e s t a n a lo g ic zn a w swej tre ś c i do tej, j a k ą zn ajd u jem y w In sty tu c ja c h J u sty n ia ń sk ic h . G ra cjan o k re śla bow iem m ałżeń stw o n a s tę p u ­ jąco: S u n t e n i m n u p t i a e s iv e m a t r i m o n i u m v i r i m u lie r is q u e c o n iu n c tio , in d iv i- d u a m v ita e c o n s u e tu d i n e m r e tin e n s . Z kolei w edług I. 1.9.1: N u p t i a e a u t e m s iv e m a t r i m o n i u m e s t v i r i e t m u lie r is c o n iu n c tio , i n d i v i d u a m c o n s u e t u d n i n e m v ita e c o n t i n e n s. N ie m a z a te m isto tn e j różnicy m iędzy je d n ą i d ru g ą definicją. Z arów no d la ju ry stó w rzym sk ich , ja k i d la G ra c ja n a m ałże ń stw o je s t zw iąz­ kiem m ężczyzny i kob iety obejm ującym n iep o d zie ln ą w sp ólno tę ży cia1. W e­ 1 Zob. A. Stankiewicz, De origine definitionis matrimonii in Decreto Gratiani, “Periodica de Re Morali, Canonica, Litugica” 1982 (71), s. 211-229.

80 Sławomir Patrycjusz Kursa

d łu g d i c t u m G ra c ja n a ow a n iep o d zie ln a w sp ó ln o ta su p o n u je z a istn ie n ie m ię ­ dzy n im i zjednoczenia, do którego dochodzi n a s k u te k w zajem nej zgody b ę d ą ­ cej c a u s a e ffic ie n s m a t r i m o n i i , czyli p rz y czy n ą sp ra w czą m ałże ń stw a.

W k w e stii zn a cze n ia zgody m ałże ń sk ie j i w spółżycia se k su a ln e g o dla z a is tn ie n ia i trw a n ia m a łż e ń s tw a G ra c ja n p od ziela p ogląd U lp ia n a , w y rażo ­ n y w jego trz y d z ie ste j szóstej k sięd ze k o m e n ta rz a do S a b in u s a w słowach: N u p t i a e n o n c o n c u b itu s s e d c o n s e n s u s f a c i t (M ałżeństw o s p ra w ia n ie w sp ół­

życie se k su a ln e , lecz zgoda)2. P rzy jm u jąc pow yższy pogląd, G ra c ja n w n io sk u ­ je: „skoro p rz y czy n ą sp ra w c z ą m a łż e ń stw a n ie je s t z a is tn ie n ie s to s u n k u se k ­ su aln eg o , lecz zgodna w ola s tro n , dlateg o n ie ro zw iązuje go se p a ra c ja ciała, lecz se p a ra c ja woli. P rze to , kto n ie u trz y m u je ze sw oją żo n ą k o n tak tó w cielesn y ch i nie pojm uje in n ej, n a d a l p o zostaje m ężem . C hociaż bow iem rz e ­ czyw iście oddzielił się od niej cieleśnie, n a d a l p ozo staje złączony z n ią wolą. D opiero ożenek z in n ą pow oduje całkow ite o d dalenie. S tą d b r a k w spółżycia z żo n ą n ie stan o w i cudzołóstw a, lecz uw ied zen ie in n e j” ( M a t r i m o n i u m q u i d e m n o n f a c i t c o itu s , s e d v o l u n ta s , e t id e o n o n s o l v i t i l l u d s e p a r a tio c o r p o r is , s e d s e p a r a tio v o l u n t a t i s . I d e o q u i d i m i t t i t c o n iu g e m s u a m , e t a l i a m n o n a c c ip it, a d h u c m a r i t u s e s t. N a m e t s i i a m c o r p o re s e p a r a t u s e s t, t a m e n a d h u c v o l u n ta - te c o n i u n c t u s e s t. Q u u m erg o a l i a m a c c e p e r it, t u n c p l e n e d i m i t t i t . N o n ergo q u i d i m i t t i t m o e c h a tu r , s e d q u i a l t e r a m d u c i t ) 3.

P rz y ję ty p rzez G ra c ja n a pogląd U lp ia n a je s t oczywiście ty lk o częścią tra d y c ji rzy m sk iej w tej k w estii. Oprócz bow iem zgody now ożeńców n a z a ­ w arcie m a łż e ń stw a , w ym agano p o n ad to zezw olenia osób, k tó re p o siad ały n a d n im i w ładzę. W ynika to chociażby ze słów P a u lu s a : N u p t i a e c o n s is te r e n o n p o s s u n t n i s i c o n s e n t i a n t o m n e s , i d e s t q u i c o e u n t q u o r u m q u e i n p o t e s ta te s u n t (M ałżeństw o n ie m oże być z a w a rte , je ż e li n ie zgodzą się n a nie wszyscy, to je s t ci, pod k tórych w ład z ą zn a jd u ją się [narzeczeni])4. Początkow o w s ta r o ­ ży tn y m R zym ie zezw olenie to stan ow iło je d y n ą zgodę is to tn ą . H. In sad o w sk i p isze, że „p a t e r f a m i l i a s m ógł sa m w edług w łasn ej woli za w ierać m a łż e ń stw a w im ie n iu sw ych dzieci i je rozw iązyw ać”5. Podobnie tw ie rd z i B. S itek : „p ier­ w o tn ie w y sta rc z a ła zgoda sam ego p a t e r f a m i l i a s , n ieza leżn ie od woli s tro n ”6. Zgoda now ożeńców do w ażności m a łż e ń stw a w y m a g a n a b y ła dopiero w póź­ n y m o k re sie c e sa rstw a , z ty m że w p rz y p a d k u osób a l i e n i i u r i s w dalszym c iąg u w ym agano zgody ich zw ierzchnik ów rod zin n y ch , op iek un ów lu b p a tr o ­ nó w 7. Tym n iem n iej k o b ie ta s u i i u r i s w m yśl k o n sty tu c ji c e sarz y H o n o riu sz a

2 D. 50.17.30. 3 C. XXVII, q. 2, c. 1. 4 D. 23.2.2.

5 H. Insadowski, Rzymskie prawo małżeńskie a chrześcijaństwo, Lublin 1935, s. 171. 6 B. Sitek, Trwałość i nierozerwalność małżeństwa. Ze studiów nad małżeństwem w prawie rzymskim, kanonicznym Kościoła katolickiego i polskim prawie cywilnym, Olsztyn 2002, s. 17.

i Teodozjusza z 408 (409) r. m ogła zaw rzeć m ałże ń stw o bez zezw olenia osób trze cich dopiero wów czas, gdy u k ończy ła 25 ro k życia8.

D la G ra c ja n a zgoda m a łż e ń sk a je s t nie tylko p rz y czy n ą sp ra w c z ą m a ł­ że ń stw a. J e s t o n a ta k ż e p rz y czy n ą w y sta rc z a ją c ą i konieczną.

P rzyw ołując n a p oparcie powyższej te z y fra g m e n t lis tu p a p ie ż a M iko­ ła ja I do B u łg aró w (z ro k u 866), G ra c ja n za u w a ż a w rozd ziale II om aw ianej k w estii, że w ed łu g p ra w a stanow ionego do z a is tn ie n ia zw ią zk u m ałżeń sk ieg o w y sta rc z a s a m a zgoda narzeczonych. J e s t o n a ab so lu tn ie ko nieczn a, a gdyby jej p rz y p a d k ie m z a b rak ło w chw ili za w a rc ia m a łż e ń stw a , w ów czas n ie m ia ły ­

by żadnego zn a cze n ia d la jego b y tu w szy stk ie in n e e le m e n ty cerem on ii oraz w spółżycie s e k s u a ln e 9. Je j w y ra żen ie p rzez n arzeczo n y ch sk u tk u je n a to m ia s t tym , że s ta ją się oni m a łż o n k a m i10.

We w sp o m n ian y m liście M ik ołaja I zn a jd u je m y ta k ż e słow a J a n a C h ry ­ zostom a, jed n eg o z Ojców Kościoła, a m ianow icie: „to co s tw a rz a m ałżeń stw o , to nie pożycie cielesne, lecz w ola”11. Dowodzi on tego, że fu n d a m e n ta ln a d o k try n a dotycząca zgody m ałże ń sk ie j zn ajd o w ała się w n ie k tó ry c h dziełach Ojców K ościoła12. Z d an iem E. A lb e rta rio 13, R. O re s ta n o 14 i J . G a u d e m e t15 nie m o żn a zaprzeczyć te m u , że w d ziełach Ojców K ościoła d a się zauw ażyć w pływ rzy m sk iej za sad y odno śnie do spraw czej przyczy ny m a łż e ń stw a , ja k ą o d n ajd u jem y w kodyfikacji ju sty n ia ń s k ie j.

W ty m sam y m rozd ziale G ra c ja n z a s ta n a w ia się n a d p rz ed m io te m zgody m ałże ń sk ie j. D ążąc do jego o k re śle n ia , sta w ia p y ta n ie , j a k a zgoda pow oduje p o w stan ie m ałż e ń stw a . W szczególności p rób uje u sta lić , czy zgoda m a łż e ń sk a je s t zgodą n a w spólne za m ie szk an ie, czy też zgodą n a cielesn e współżycie, czy n a jed n o i drugie. W odpow iedzi stw ierd z a, że jeże li założyłoby się, iż p rz y czy n ą sp ra w c z ą m a łż e ń s tw a je s t w yłącznie zgoda n a w spólne z a m ie sz k a ­ nie, w ów czas n ależ ało b y przyjąć, że ta k ż e b r a t z s io s trą m ogliby zaw rzeć m ałżeństw o. G dyby n a to m ia s t przyjąć, że w y łączn ą p rz y czy n ą sp ra w c z ą m a ł­ ż e ń stw a j e s t zgoda n a cielesne w spółżycie, m o żn a by sądzić, że m iędzy M a ry ­ 8 C. 5.4.20. Szerzej na temat zob. J. Misztal-Konecka, Bigamia w prawie rzymskim, Lublin 2011, s. 95.

9 C. XXVII, q. 2, c. 2: Sufficiat secundum leges solus eorum consensus, de quorum co- niunctionibus agitur Qui consensus si in nuptiis solus forte defuerit, cetera omnia etiam cum ipso coitu celebrata frustrantur.

10 Na temat zgody małżeńskiej w prawie rzymskim zob. J. Zabłocki, Consensus facit nuptias, [w:] Z. Służewska, J. Urbanik (red.), Marriage: ideal - law - practice, Warsaw 2005, s. 235 i n.; tenże, Zgoda małżeńska w prawie rzymskim, [w:] E. Gajda, A. Sokala (red.), „Honeste vivere". Księga pamiątkowa ku czci Profesora Władysława Bojarskiego, Toruń 2001, s. 303 i n.

11 PL 119.980.

12 A. Gauthier, Le droit romaine son apport à l’édification du droit canonique, Ottawa 1986, s. 35.

13 E. Albertario, Honor matrimonii e affectio maritalis, [w:] Studi di diritto romano, t. 1, Milano 1933, s. 197 i n.

14 R. Orestano, La struttura giuridica del matrimonio Romano, Rome 1940, s. 30. 15 J. Gaudemet, Le mariage en occident: les moeurs et le droit, Paris 1987, s. 58-59.

82 Sławomir Patrycjusz Kursa

j ą i Jó zefem n ie doszło do m ałż e ń stw a . M a ry ja b y ła bow iem zw ią z a n a ślubem czystości, co w y n ik a z jej słów sk iero w an y ch do anioła: „ Ja k że się to sta n ie , skoro nie z n a m m ęża?”16. T rud ność tę G ra c ja n ro zw iązu je, pow ołując się n a słow a św. A u g u sty n a zam ieszczone w rozd ziale III k w e stii II: „Ś w ięta M ary ja złożyła ślu b czystości w sercu , lecz słow nie go n ie w y raziła. O d d a ła się do Bożej dyspozycji, obiecując trw a ć w dziew ictw ie, chy ba że Bóg jej co innego objaw i. P o w ierzając swoje dziew ictw o B ożem u zrząd z en iu , w y ra z iła zgodę n a cielesn e w spółżycie n ie p o żą d ając go, je d n a k ż e decyzję w je d n e j i drugiej sp ra w ie p o zo staw iła Bogu. P o te m zrodziła S y na, a że poczęła go sercem , jed n o cześn ie w y z n ała m ężow i (dom yślnie: Józefow i) i w k o nsek w en cji oboje

po zo stali w dziew ictw ie”17.

K o n ty n u u jąc dalej ro zum ow anie św. A u g u sty n a, G ra c ja n pisze: „M ałżon­ ków u cz y n iła z n ich zgoda n a w spólne za m ie sz k a n ie i w y łączn ą w spólnotę życia. T ak a zaś w yłączn a w sp ó ln o ta zachodzi, je ż e li k o b ie ta od daje się m ęż­ czyźnie ta k ą , j a k ą je s t i on w z ajem n ie”18. S u g eru je ty m sam ym , że p rz ed m io ­ te m zgody m ałże ń sk ie j j e s t w ola w zajem nego o d d a n ia się sobie p rzez n a r z e ­ czonych i przy jęcia oraz w spólnego z a m ie sz k a n ia i b u d o w a n ia w yłącznej w spólnoty życia. Pojęcie zgody m ałże ń sk ie j w u jęciu G ra c ja n a obejm uje z a ­ te m to, co w ro z u m ie n iu p ra w a rzy m skiego stan ow iło is to tę m a łż e ń s tw a 19.

T akie sp o jrzenie n a p rz ed m io t zgody m ałżeń sk iej w y ra źn ie n aw ią z u je do definicji m a łż e ń stw a za w arte j w pierw szej k sięd ze re g u ł M odestyn a, w której czytam y: N u p t i a e s u n t c o n i u n c ti o m a r i s e t f e m i n a e e t c o n s o r tiu m o m n i s v ita e , d i v i n i e t h u m a n i i u r i s c o m m u n i c a t i o 20, ja k rów nież do tej, k tó rą z a w ie ra ją In sty tu c je J u s ty n ia n a : N u p t i a e a u t e m s iv e m a t r i m o n i u m e s t v i r i e t m u lie r is c o n iu n c tio , i n d i v i d u a m c o n s u e t u d i n e m v i ta e c o n t i n e n s 21. K o n fro n tacja tych te k stó w ze sta w isk ie m G ra c ja n a pozw ala stw ierd z ić zbieżność koncepcji p r a ­ w a rzym skiego i p ra w a kanoniczneg o w z a k re sie p rz e d m io tu zgody m a łż e ń ­ skiej. T ak w ięc zgoda m a łż e ń s k a , j a k s łu sz n ie s tw ie rd z a F. F e rn a n d e z de B u jan , je s t p rz y czy n ą c o n s o r t i u m , a n ie s k u tk ie m i z a k ła d a w spólnotę

16 Lk 1.26-38.

17 C. XXVII, q. 2, c. 3: Beata Maria proposuit se servaturam votum viginitatis in corde, sed ipsum votum virginitatis non expressit ore. Subiecit se divinae dispositioni, dum proposuit se perseveraturam virginem, nisi Deus aliter ei revelaret. Committens ergo virginitatem suam divinae dispositioni consensit in carnalem copulam, non illam appetendo, sed divinae inspiratio- ni in utroque obediendo. Postea vero filium genuit, et quod corde conceperat sim ul cum viro labiis expressit, et uterque in virginitate permansit.

18 Ibidem: Consensus ergo cohabitandi et individuam vitae consuetudinem retinendi inte- rveniens eos coniuges fecit. Individua vero vitae cosuetudo est talem se in omnibus exhibere viro, qualis ipsa sibi est, et e converso.

19 Zob. W. Rozwadowski, Nowe badania nad istotą małżeństwa rzymskiego, „Meander” 1987, nr 4-5, s. 246 i n.; idem, Istota małżeństwa w starożytnym Rzymie, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2005 (14), s. 773 i n.

20 D. 23.2.1. 21 I. 1.9.1.

życia22. G ra c ja n n ie dopuszcza je d n a k m ożliwości, ab y ta k ro z u m ia n ą zgodę m ogły za n u p tu rie n tó w w yrazie osoby trze cie, co p raw o rz y m sk ie g w a ra n to ­ w ało rodzicom w epoce sto su n k ó w agnacy jn y ch 23. N ależy n ad m ien ić, że po­ gląd G ra c ja n a w tej sp ra w ie je s t b ard zo b lisk i w spó łczesnem u ro z u m ie n iu zgody m ałże ń sk ie j. W k an . 1057 § 2 K o d ek su P ra w a K anonicznego z 1983 r. zgoda m a łż e ń sk a z o sta ła bow iem o k re ślo n a ja k o a k t, k tó ry m m ężczyzna i k o b ie ta w n ieodw ołalny m p rz y m ie rz u w zajem n ie się sobie o d d a ją i p rz y jm u ­ j ą w celu stw o rz en ia m ałże ń stw a.

Z d an iem G ra c ja n a zgoda m a łż e ń sk a , ja k k o lw ie k j e s t p rz y czy n ą sp ra w czą m a łż e ń stw a , nie czyni go jeszcze doskonałym . P o w stałe z chw ilą jej w y ra ż e ­ n ia m ałżeń stw o j e s t tylko m a łż e ń stw e m zap o czątk o w an y m ( m a t r i m o n i u m i n i t i a t u m ) . D opiero p rzez a k t fizyczny ( c o n iu n c tio s e x u u m ) s ta je się ono m a ł­ że ń stw em d o skonałym ( m a t r i m o n i u m p e r f e c t u m ) i a b so lu tn ie n ie ro z e rw a l­ nym . N ależy w ty m m iejscu zaznaczyć, że ta k i pogląd w h is to rii koncepcji m a łż e ń stw a w y ra ził po ra z p ierw szy w IX w. w ielki s k ą d in ą d zw olennik n iero z erw aln o ści m a łż e ń stw a , H in k m a r z R em is (zm. 882 r.). P o w s ta ła wokół tego p o g ląd u te o ria o trz y m a ła w n a u c e p ra w a k ano niczneg o nazw ę teo rii ko pulacyjnej. W X II w., n a p a rę la t p rz e d G ra cjan e m , rozw ijał j ą ta k ż e A lgieri z Legie. Teoria k o p u lacy jn a b y ła ro z u m ia n a dwojako: je d n i odnosili j ą do isto ty m a łż e ń stw a , a in n i do um ow y m ałże ń sk ie j. P o w staje więc p y ta n ie , czy G ra c ja n u w a ż a ł a k t w spółżycia sek su a ln e g o za in te g ra ln y e le m e n t m a ł­ ż e ń stw a (ex in te g r o c o n s t i t u e n s m a t r i m o n i u m ) , czy też za is to tn y e lem e n t um ow y m ałże ń sk ie j, p rzez k tó ry m ałże ń stw o do pełniało się i u d o sk o n alało ( c o m p le tu r e t p e r fic itu r ) .

W św ietle rozdziałów V -IX G ra c ja n od m aw iał ak to w i cielesnego w spółży­ cia k o n sty tu ty w n e j roli w p o w sta n iu m ałż e ń stw a . P rz e m a w ia ją za ty m z a ­ m ieszczone w rozd ziale V słow a p rz y p isy w an e p rzez niego św. A m brożem u: Q u u m i n i t i a t u r c o n i u g iu m , t u n c c o n i u g i n o m e n a d s c is c itu r . N o n e n i m d e fflo - r a tio v i r g i n i t a t i s f a c i t c o n iu g iu m , s e d p a c tio c o n iu g a lis . D e n iq u e q u u m iu n g i- t u r p u e l la , c o n i u g iu m est, n o n q u u m v i r i a d m ix t io n e c o g n o s c itu r (N azw a m a ł­ żonka p rzysłu guje z chw ilą zaw arcia m ałżeń stw a. Do p o w stan ia m ałże ń stw a dochodzi bow iem nie przez pozbaw ienie dziew ictw a, lecz n a sk u te k um ow y m ałżeńskiej. Je d n y m słow em m ałżeństw o istn ie je od chw ili p o ślu bienia dziew ­ czyny, a nie od chw ili, gdy dochodzi do cielesnego w spółżycia z m ężczyzną).

T aki sa m w ydźw ięk m a przytoczone w ro zd ziale VI zd an ie św. Izydora: C o n iu g e s v e r iu s a p p e l l a n t u r a p r i m a d e s p o n s a t i o n i s f id e , q u a m v i s a d h u c

22 F. Fernandez de Bujan, Lineamenti sul matrimonio nel pensiero di Ulpiano e il suo rilievo attuale, „Civitas et Iustitia” 2008, nr 2, s. 172: „II consensus è causa del consortium, ne è effetto e presuppone la vita in comune”.

23 Ulp. 5.2: Iustum matrimonium est, si inter eos, qui nuptias contrahunt, conubium sit, et tam masculus pubes quam femina potens sit, et si utrique consentiant, si sui iuris sunt, aut etiam parentes eorum, si in potestate sunt.

84 Sławomir Patrycjusz Kursa

i g n o r e t u r i n t e r eo s c o n i u g a lis c o n c u b itu s (S łu szn ie n az y w a się m ałżo n k a m i zaślu bionych , chociażby do tej chw ili n ie z a z n a li cielesnego w spółżycia). P e ł­ n ie jsz e m u u z a s a d n ie n iu p ostaw ionej tezy słu ży ta k ż e zam ieszczone w ro z ­ dziale IX zd a n ie św. A u g u sty n a: C o n i u n x v o c a tu r a p r i m a f i d e d e s p o n s a tio - n is , q u a m c o n c u b itu n o n c o g n o v e r a t J o s e p h , n e c f u e r a t c o g n i t u r u s (Jó zef n az y w a n y je s t m ałżo n k iem od chw ili z a ślu b in [z M aryją], chociaż n ie za zn ał i n ie za m ie rz a ł za zn ać cielesnego w spółżycia [z M aryją]).

Ś w iatło n a stan o w isk o G ra c ja n a w tej sp ra w ie rz u c a w reszcie jego dic­ tu m do ro z d ziału XXXIV ro z p a try w a n e j k w e stii II: S e d s c i e n d u m e s t, q u o d c o n i u g i u m d e s p o n s a tio n e i n it ia tu r , c o m m ix tio n e p e r fic itu r . U n d e i n t e r s p o n - s u m e t s p o n s a m c o n i u g i u m e s t, s e d i n i t i a t u m ; i n t e r c o p u la to s e s t c o n i u g iu m r a t u m (O czyw istym je s t to, że m ałże ń stw o in ic ju ją zaślubiny, a czyni je d o sko nałym cielesne współżycie. S tą d też m ięd zy now ożeńcem i p a n n ą m łodą zachodzi m ałże ń stw o , lecz zapoczątkow ane; m iędzy ty m i, co odbyli sto su n e k m a łż e ń sk i, m a m iejsce m ałże ń stw o upraw om ocnione).

Z pow yższego w yn ik a, że G ra c ja n n ie tra k to w a ł a k tu w spółżycia s e k s u a l­ nego m ałżon ków za in te g ra ln y e le m e n t m a łż e ń stw a i w ty m k o n tek ście zgo­ d a m a łż e ń sk a p o zo staw ała je d y n ą p rz y czy n ą sp ra w c z ą m a łż e ń stw a , ale nie p rz e s ą d z a ła o praw om ocności zaw arte g o zw iązk u m ałżeńsk ieg o, a ty m s a ­ m y m o jeg o n ie ro z e rw a ln o ś c i. In a cze j m ów iąc, G ra c ja n d o sz u k iw a ł się w m ałż e ń stw ie swego ro d z a ju um ow y ( p a c tio c o n iu g a lis ) . S k ło n n y był je d n a k do u jm o w a n ia go ja k o u m o w y b a r d z ie j rz ecz o w ej n iż k o n s e n s u a ln e j. W zw iązk u z ty m tw ierd z ił, że m ałże ń stw o zapo czątk o w an e p rzez w y rażen ie zgody m ałżeń sk iej m o żn a w pew ny ch okolicznościach rozw iązać, np. gdy nie m o żn a było go sk o nsum ow ać z pow odu niem ocy płciowej.

N a le ży zaznaczyć, że koncepcję m a łż e ń s tw a zapoczątko w aneg o ( m a t r i- m o n i u m i n i c i a t u m ) głosili ta k ż e uczniow ie G ra c ja n a ze Szkoły B olońskiej (M a g iste r R o lan d u s, H uguccio, P a u c a p a le a , R u fin u s i inn i), k tó rz y bard ziej szczegółowo niż on o k re ślili p rz y p ad k i, w k tó ry c h tego ro d z a ju m ałżeń stw o m ogło być rozw iązane. B yły one n astęp u jące: ślub czystości, niew ola, p o k re­ w ieństw o duchow e lu b powinowactwo, up row ad zenie, trw a ła choroba, nowy zw iązek m ałże ń sk i dopełniony fizycznie24. Teoria Szkoły B olońskiej o przyczy­ n ie spraw czej m ałże ń stw a i jego n a tu rz e m ia ła od sam ego p o czątk u w ielu przeciwników. N ajzagorzalszym był P io tr L om bard, k tó ry zw alczał j ą w S e n - t e n t i a r u m L i b r i Q u a ttu o r ok. 1150 r., ja k i ca ła Szkoła P a ry s k a (P io tr D am ian , Iwo z C h artre s, H ugo od św. W iktora i inni). S tan ęli oni n a stanow isku, że tylko zgoda decyduje o pow staniu, prawom ocności i sak ram en taln o ści m ałżeń stw a25.

24 Esmein, Genestal, Dauvillier, Le mariage en droit canonique, t. I, Paris 1929, s. 127 i n. 25 J. Dauvillier, Le mariage dans le droit classique de l’Eglise depuis le Decret de Gretien (1140) jusq’a la mort de Clement V (1314), Paris 1933; F. Salerno, La definizione del matrimonio canoni- co nella doctrina giuridica e teologica dei sec. XII-XIII, Milano 1965; S. Biskupski, Prawo małżeń­ skie Kościoła Rzymskokatolickiego. Prawo materialne. Część druga, Warszawa 1971, s. 170—171.

Obie teo rie pow iązał ze sobą i pogodził u czeń Szkoły B olońskiej, M ag ister R olandus, późniejszy papież A lek sa n d er III, k tó ry stw ierd ził, że po w ażnym w y ra ż e n iu zgody ( p o s t c o n s e n s u s l e g i t i m u m ) m ałże ń stw o je s t praw om ocne ( r a t u m ) i m oże być ro z w iązan e, jeże li n ie zostało jeszcze sko n su m o w an e ( d u m m o d o c a r n a l i s c o m m ix tio n o n in te r v e n e r it) , ip s o iu r e p rzez ślu b czysto­ ści złożony w zakonie, a w in n y ch w y p a d k ach za d y sp e n są S tolicy A postol­ sk iej26.

U w zględniając do k try n ę Kościoła, stan ow isko K odeksu P ra w a K anonicz­ nego z 1917 r. i n au c zan ie Soboru W atykańskiego II27, k an . 1057 § 1 K odeksu P ra w a K anonicznego z 1983 r. k o n ty n u u je ideę rzym skieg o k o n sen su a li- zm u 28. P o w ta rz a ją c tre ś ć k a n . 1081 § 1 K P K z 1917 r. stan o w i, że „M ałżeń­ stw o s tw a rz a zgoda s tro n m iędzy osobam i p ra w n ie do tego zdolnym i, w y rażo ­ n a zgodnie z p ra w em , k tó rej n ie m oże u zu p e łn ić ż a d n a lu d z k a w ła d z a ”.

W. G ó ra lsk i w y jaśn ia, że p rz ep is k an . 1057 § 1 „zw raca u w agę n a cztery zasad n icze m om enty: 1) m ałże ń stw o pow staje p rzez zgodę; 2) zgoda m oże być w y ra żo n a je d y n ie p rzez osoby p ra w n ie do tego zdolne; 3) zgoda m u si być w y ra żo n a zgodnie z p rz e p isa m i p ra w a ; 4) zgoda — ja k o p rzy czy n a spraw cza m a łż e ń stw a - nie m oże być nig d y u z u p e łn io n a jak im k o lw ie k in n y m a k te m p ra w n y m ”29.

W spółczesne p ra w o k a n o n ic z n e p o d ziela ta k ż e po g ląd w y p ra co w a n y przez Szkołę B o lo ń sk ą odnośnie do początkow ego c h a r a k te r u zgody m a łż e ń ­ skiej, u trz y m u je bow iem w k a n . 1698 § 2 m ożliw ość ro z w ią z a n ia za d y sp en są p a p ie s k ą m a łż e ń s tw a w ażn ie zaw arteg o , a n ie dopełnionego (m a t r i m o n i u m r a t u m e t n o n c o n s u m m a t u m ) 30.

R easu m u jąc: n a le ż y stw ierdzić, że G ra c ja n odw ołując się poprzez Ojców K ościoła do rz y m sk ich k o rz en i w k w e stii p rzyczyny spraw czej m a łż e ń stw a w yw ołał spór m iędzy S zk ołą B olo ń sk ą i S zko łą P a ry s k ą , z któ reg o zro dziła się d o k try n a k a to lic k a o n a tu rz e m a łż e ń stw a . Z pow yższych ro z w aża ń w y n i­

26 C. 2, q. X, c. III, 32.

27Gaudium et spes 48: „Głęboka wspólnota życia i miłości małżeńskiej, ustanowiona przez Stwórcę i unormowana Jego prawami, zawiązuje się przez przymierze małżeńskie, czyli przez nieodwołalną osobistą zgodę” (Sobór Watykański Drugi. Konstytucje, dekrety, deklaracje. Tekst łacińsko-polski, Paris 1967, s. 591). B. Sitek (op.cit., s. 20) słusznie zauważa, że „consensus w prawie rzymskim odgrywał inną rolę niż dzisiaj w prawie kanonicznym czy nawet prawie cywilnym. Sama zgoda nupturientów na zawarcie małżeństwa była jedynie elementem konsty­ tutywnym dla małżeństwa, jednak nie miała wpływu na jego trwałość. Ta bowiem zależała od woli trwania stron w tym związku, czyli od affectio maritalis”.

28 A. Dębiński, Kościół i prawo rzymskie, Lublin 2008, s. 135.

29 W. Góralski, Kanoniczna zgoda małżeńska, Gdańsk 1991, s. 17; idem, Małżeństwo kanoniczne, Warszawa 2011, s. 43.

30 Can. 1697: Soli coniuges, vel alteruter, quamvis altero invito, ius habent petendi gratiam dispensationis super matrimonio rato et non consummato. Can. 1698: § 1. Una Sedes Apostoli- ca cognoscit de facto inconsummationis matrimonii et de exsistentia iustae causae ad dispensa- tionem concedendam. § 2. Dispensatio vero ab uno Romano Pontifice conceditur.

86 Sławomir Patrycjusz Kursa

k a, że d o k try n a K ościoła rzym sk o k ato lick ieg o 31, tra d y c ja k a n o n ic z n a i w spół­ czesn e praw o k an o n iczn e, chociaż nie odw ołują się w p ro st do źródeł p ra w a rzy m skiego, a sy m ilu ją z a sa d y p ra w a rzym skiego w cześniej u z n a n e p rzez O j­ ców K ościoła i G ra c ja n a zarów no co do zn a cze n ia zgody m ałże ń sk ie j w p ro ce­ sie k o n s ty tu o w a n ia się m a łż e ń stw a , ja k i p rz e d m io tu zgody m ałże ń sk ie j. Nie u le g a w ątpliw ości, że to w łaśn ie dzięki G racjan ow i Kościół rzy m sk o k ato lick i, m im o u z n a w a n ia nieodw ołalnego c h a r a k te r u zgody m ałże ń sk ie j, z n a la z ł w yj­ ście do w yjątkow ego ro z w ią z a n ia m a łż e ń stw a za d y sp e n są p a p ie s k ą w p rz y ­ p a d k u m a t r i m o n i u m r a t u m e t n o n c o n s u m m a t u m .

Sum m ary

R o m an roots o f G ra tia n ’s p o s itio n on m a tte r o f efficien t cause o f m atrim o n y

Key words: Gracjan, matrimonium, consensus, causa, dictum.

T h e a rtic le ex p lain s G ra tia n ’s p o sitio n on m a tte r of efficien t ca u se of m atrim o n y . S h a rin g R o m an ’s p o sitio n in th e m a tte r G ra tia n co n sid ered m a ­ r i t a l co n se n t as a efficient ca u se of m atrim o n y , b u t h e lim ite d its role m erely to th e b e g in n in g o f m atrim ony. A t th e sam e tim e h e decided, t h a t fu lfilling fa cto r of C h ris tia n m atrim o n y , w hich d oesn ’t le t d issolv in g it, is co n su m p tio n o f m a rria g e by spouses.

T h e a rtic le d e m o n s tra te s t h a t R o m an j u r i s t s ’ o pinions w as in s p ira tio n to m ed iev a l discu ssio n b e tw e e n School of B ologna a n d School of P a ris on n a t u ­ re of m a trim o n y a n d to form in g C ath o lic C h u rc h ’s d o ctrin e on m a t r i m o n i u m r a t u m e t n o n c o n s u m m a t u m .

31 Należy pamiętać, że kwestia sprawczego charakteru zgody małżeńskiej dotyczy wyłącz­ nie Kościoła rzymskokatolickiego. W prawie Kościoła prawosławnego i prawie wspólnym Kato­ lickich Kościołów Wschodnich nie ma kanonów na temat sprawczej roli zgody małżeńskiej; zob. J. Vernay, B. Draillard, L ’abc des nullités de mariages catholiques, Bruyères-des-Châtel 2011, s. 38.