Partnerstwo publiczno-prywatne jako element systemu zamówień publicznych

Henryk Nowicki*, Paweł Nowicki**

Partnerstwo publiczno-prywatne jako element systemu

zamówień publicznych

Public-private partnership as a part of the public procurement system in Poland: The paper looks at the legal and operational differences between pub‑

lic‑private partnership projects, public procurement, public works and services  concessions in the context of their position in the national public procurement  system. Public‑private partnership plays a key role in the Polish public procure‑

ment system, however it differs from traditional public procurement and conces‑

sions. The authors analyse links between mentioned tools, in particular these aris‑

ing from the procedures for selecting a private partner in public‑private projects.

Słowa kluczowe: koncesje na roboty budowlane, koncesje na usługi, partnerstwo publiczno-prywatne, Polska, wspólna realizacja przedsięwzięcia, wybór partnera prywatnego, zamówienia publiczne

Keywords: construction concessions, services concessions, public-private partnership, Poland, joint implementation projects, selection of a private partner, public procurement

*  Katedra Publicznego Prawa Gospodarczego UMK, w latach 2008–2013  członek Rady Zamówień Publicznych, kierownik Podyplomowych Studiów  Prawa Zamówień Publicznych UMK; e‑mail: henryk‑nowicki@wp.pl.

**  Katedra Prawa Europejskiego UMK, kierownik Podyplomowych Studiów  Partnerstwa Publiczno‑Prywatnego UMK, członek Grupy Ekspertów  Zainteresowanych Stron ds. Zamówień Publicznych przy Komisji  Europejskiej.

Wstęp

Partnerstwo publiczno-prywatne (PPP) należy obecnie do najbardziej interesujących i ważnych zagadnień dotyczących sposobu realizacji za- dań publicznych. Szczególnego znaczenia nabiera w związku z rosnącymi ambicjami i oczekiwaniami społeczeństwa dotyczącymi poprawy jakości

oraz poszerzania ilości oferowanych świadczeń publicznych, przy jedno- czesnym ograniczeniu możliwości finansowych podmiotów publicznych do ich zaspokojenia. PPP może bowiem być instrumentem, który odciąży budżet publiczny, pozwalając jednocześnie na prowadzenie dalszych in- westycji¹. W tym aspekcie PPP tworzy istotną alternatywę dla „tradycyj- nych” zamówień publicznych. Z drugiej strony należy pamiętać, że reali- zacja przedsięwzięć w formule partnerstwa publiczno-prywatnego stanowi o wiele większe wyzwanie dla podmiotów publicznych niż same zamówie- nia publiczne. Prawidłowe przygotowanie PPP wymaga od podmiotów publicznych zdecydowanie szerszego spojrzenia, obejmującego nie tylko zagadnienia prawne, lecz również – a może przede wszystkim – aspekty ekonomiczne oraz kwestie społeczno-polityczne. Nawet jeśli skupimy się jedynie na analizie prawnych zagadnień PPP, nie sposób uciec od elemen- tów z zakresu ekonomii czy też zarządzania, które pozwalają wyodrębnić partnerstwo publiczno-prywatne w systemie zamówień publicznych, obok koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz „tradycyjnych” zamówień publicznych. W rezultacie konieczność wydzielenia PPP z systemu zamó- wień publicznych oraz prawidłowego określenia związków zachodzących pomiędzy PPP a wspomnianym systemem wymusza znajomość nie tylko partnerstwa publiczno-prywatnego per se, lecz również koncesji na ro- boty budowlane lub usługi, a także zamówień publicznych. Taka wiedza pozwoli podmiotowi publicznemu na przeprowadzenie właściwej analizy i podjęcie prawidłowej decyzji co do realizacji inwestycji oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych. Punktem wyjścia do realizacji przed- sięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego musi być zawsze decyzja, na podstawie której podmiot publiczny wybiera pomiędzy PPP, za- mówieniem publicznym lub koncesją. Musi przy tym uwzględnić specyfikę każdego z tych instrumentów prawnych i skutki prawno-ekonomiczne wy- nikające z istoty zastosowanego rozwiązania². Następnie, jeśli przeprowa- dzona analiza potwierdzi możliwość zastosowania PPP, podmiot publiczny będzie musiał określić sposób wyboru partnera prywatnego, korzystając z trybu „zamówieniowego”, regulowanego co do zasady przepisami usta- wy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r.

poz. 907, ze zm.; dalej: ustawa PZP) bądź trybu „koncesyjnego”, zawartego w ustawie z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi

1 P. Nowicki, Partnerstwo publiczno-prywatne jako sposób realizacji inwestycji pub- licznych – zarys problematyki [w:] Państwo a gospodarka, A. Brzezińska-Rawa, H. Nowi- cki (red.), Wyd. KNPPG, Toruń 2012, s. 91.

2 P. Nowicki, Efektywne zamówienia publiczne jako rezultat stosowania nowego po- dejścia do zamówień publicznych, PARP, Warszawa 2013, s. 16.

(Dz.U. nr 19, poz. 101, ze zm.). Nie jest to wybór zupełnie dowolny, jest bowiem ograniczony przez wiele czynników, które wynikają właśnie z isto- ty oraz pozycji partnerstwa publiczno-prywatnego w systemie zamówień publicznych. Są to jednak kluczowe decyzje, które potrafią zaważyć na po- wodzeniu całego przedsięwzięcia. Stąd też, dla zapewnienia efektywności realizacji przedsięwzięć w formule PPP, niezwykle ważne jest uświadomie- nie sobie cech determinujących ten instrument, a następnie zrozumienie regulacji dotyczących wyboru partnera prywatnego.

System prawa zamówień publicznych

Chcąc dokonać analizy partnerstwa publiczno-prywatnego jako ele- mentu systemu zamówień publicznych, należy, chociaż w bardzo skróco- nym zakresie, przedstawić akty prawne, które składają się na system prawa zamówień publicznych (PZP). W Polsce na ten system prawa składają się akty prawne Unii Europejskiej wraz z prawem krajowym. System PZP zbu- dowany jest hierarchicznie, obejmując trzy płaszczyzny:

• prawo pierwotne Unii Europejskiej, gdzie obecnie w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej znajdują się zasady, które nale- ży odnieść do zamówień publicznych,

• prawo wtórne Unii Europejskiej, a więc dyrektywy zamówieniowe,

• prawo krajowe państw członkowskich:

– implementujące wymienione dyrektywy,

– zgodne z porozumieniem w sprawie zakupów rządowych, czy- li tzw. GPA (ang. Government Procurement Agreement), umo- wy wielostronnej zawartej w ramach Światowej Organizacji Handlu³.

Rezygnując ze szczegółowego omawiania wymienionych aktów pra- wa UE⁴, należy wskazać na trzy nowe dyrektywy UE dotyczące zamówień publicznych, których implementacja będzie wywierała wpływ na kształto- wanie się prawa polskiego w zakresie zamówień publicznych. Dyrektywa- mi tymi są:

3 P. Nowicki, Zamówienia publiczne w prawie Unii Europejskiej [w:] System zamó- wień publicznych w Polsce, J. Sadowy (red.), Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2013, s. 42. Również: P. Nowicki, Efektywne zamówienia, op. cit., s. 12. Szerzej: H. Nowi- cki, P. Nowicki, Zamówienia publiczne w wybranych państwach Unii Europejskiej, PARP, Warszawa 2011, s. 9–10.

4 Szerzej na ten temat: P. Nowicki, Zamówienia publiczne, op. cit., s. 42 i n.

• dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lute- go 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE⁵,

• dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocz- towych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE⁶,

• dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji⁷, zwana dyrektywą koncesyjną.

Z punktu widzenia prowadzonych rozważań szczególnie istotne będzie implementowanie dyrektywy koncesyjnej, zupełnie nowego aktu prawnego UE dotyczącego udzielania koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ure- gulowanie udzielania koncesji na szczeblu unijnym wypełnia lukę w prze- pisach prawa dotyczących partnerstwa publiczno-prywatnego, która po- wodowała stan niepewności prawnej co do możliwości i sposobu realizacji koncesji, uznawanych za rodzaj PPP.

Należy również pamiętać, że w przepisach dotyczących polityki spój- ności Unii Europejskiej pojawiły się regulacje dotyczące partnerstwa pub- liczno‑prywatnego. Mimo dużych oporów, czy też wyraźnej negacji możli- wości zdefiniowania PPP w dyrektywach zamówieniowych, taka definicja została wprowadzona rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r.⁸. Co prawda, rozporządzenie wska-

5 Dz.Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r., s. 65. Szerzej na temat zmian wprowadzonych przez nową dyrektywę klasyczną zob. P. Nowicki, Zmiany w dyrektywie, „Przetargi Pub- liczne” 2013, nr 10, s. 53–55.

6 Dz.Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r., s. 243. Szerzej na temat zmian wprowadzo- nych przez nową dyrektywę sektorową zob. P. Nowicki, Dyrektywa sektorowa po zmia- nach, „Przetargi Publiczne” 2013, nr 11, s. 52–54.

7 Dz.Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r., s. 1. Szerzej na temat przepisów dyrekty- wy koncesyjnej zob. P. Nowicki, Dyrektywa o udzielaniu koncesji, „Przetargi Publiczne”

2013, nr 12, s. 47–49.

8 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grud- nia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europej- skiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Eu- ropejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchyla- jące rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, Dz.Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013 r., s. 320.

zuje, że owa definicja obowiązuje jedynie „w rozumieniu niniejszego roz- porządzenia”, lecz nie zmienia to faktu, iż prawodawca unijny zdefiniował legalnie PPP, co do tej pory wydawało się niemożliwe. Trzeba także zwró- cić uwagę na rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 110/2014 z 30 września 2013 r.⁹ oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012¹⁰, które określają zasady udzielania zamówień publicznych, a także realizacji partnerstw publiczno-prywatnych przez in- stytucje Unii Europejskiej.

Natomiast na system krajowego prawa zamówień publicznych¹¹ składa- ją się:

• ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych,

• ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi,

• ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno‑prywatnym,

• inne ustawy, do których stosowania odwołują się ustawy powyższe¹², oraz ustawy odwołujące się i zobowiązujące do stosowania ustaw po- wyższych¹³.

System zamówień publicznych

Mając określone ramy systemu prawa zamówień publicznych, należy wskazać na system zamówień publicznych, który jest kształtowany przez ten system prawa. W systemie prawa krajowego pierwszoplanową rolę bę- dzie odgrywała ustawa PZP, definiująca zamówienia publiczne jako umo-

9 Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 110/2014 z 30 września 2013 r.

w sprawie modelowego rozporządzenia finansowego dla organów realizujących partner- stwa publiczno-prywatne, o których mowa w art. 209 rozporządzenia Parlamentu Euro- pejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012, Dz.Urz. UE L 38 z 7 lutego 2014 r., s. 2.

10 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do bu- dżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002, Dz.Urz. UE L 298 z 26 października 2012 r., s. 1.

11 Szerzej na ten temat zob. H. Nowicki, Podstawy prawne systemu zamówień pub- licznych w Polsce [w:] System zamówień publicznych w Polsce, J. Sadowy (red.), Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2013, s. 69 i n.

12 Przykładem mogą być np. ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U.

z 2014 r. poz. 121), ustawa z 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014 r. poz. 101), ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konku- rencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503, ze zm.), ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2014 r. poz. 782).

13 Jako przykład można wskazać przepisy ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236).

wy odpłatne, zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Podobnie zdefinio- wana jest umowa koncesji¹⁴, która jest również umową odpłatną, jednakże wynagrodzeniem koncesjonariusza jest wyłącznie prawo do pobierania po- żytków w związku z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywanych usług bądź takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. Istotnym elemen- tem odróżniającym koncesję od zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów PZP jest rozłożenie ryzyka pomiędzy stronami umowy koncesji, w przypadku której koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Podkreślał to wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który np. w wyroku w sprawie C-348/10 wskazał, że koncesja na usługi oznacza, że koncesjonariusz przejmuje całość lub przynajmniej znaczną część ryzyka prowadzenia działalności, związa- nego ze świadczeniem usługi publicznej i, co za tym idzie, brak przeniesie- nia na usługodawcę tego ryzyka świadczy o tym, że nie jest to koncesja na usługi, lecz zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest usługa¹⁵.

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym również jest umową od- płatną, w której partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsię- wzięcia za wynagrodzeniem. Przedmiotem partnerstwa publiczno-pry- watnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia, oparta na podziale zadań i ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym, które to cechy odróżniają PPP od zamówień publicznych i koncesji na roboty bu- dowlane lub usługi. PPP per se zakłada współpracę pomiędzy sektorem pub- licznym i prywatnym, w ramach której w sposób optymalny dla realizowa- nego przedsięwzięcia zostaną podzielone zadania między stronami umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, a w ślad za nimi zostanie odpowied- nio podzielone ryzyko. W celu zwiększenia efektywności przedsięwzięcia realizowanego w tej formule, właściwe ryzyko powinno zostać przypisane tej stronie umowy, która najlepiej sobie z nim poradzi i w drodze prawidłowego zarządzania ryzykiem zminimalizuje problem ewentualnego niepowodze- nia. Należy zauważyć, iż problem podziału zadań i ryzyka nie występuje zu- pełnie w tradycyjnych zamówieniach publicznych, natomiast w przypadku

14 Umowę koncesji należy jednoznacznie odróżnić od koncesji będących aktami administracyjnymi wydawanymi na wniosek przedsiębiorcy, które uprawniają do wy- konywania określonej w koncesji działalności gospodarczej – art. 46 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz. 672, ze zm.) oraz ustawy dotyczące rodzajów działalności objętych systemem koncesjonowania tam wskazanych.

15 Wyrok Trybunału z 10 listopada 2011 r. w sprawie C-348/10 Norma-A SIA, nie- publ., pkt 44 i 45.

koncesji jest on niezwykle prosty, co wynika z konieczności przeniesienia większości ryzyka na partnera prywatnego – koncesjonariusza¹⁶.

Reasumując, zarówno zamówienia publiczne, jak i koncesje na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwo publiczno-prywatne mają na celu de facto wyłonienie podmiotów prywatnych dla realizacji zadań publicz- nych, tyle tylko, że na innych zasadach dotyczących podziału ryzyka i za- dań. Ustawy regulujące omawiane instrumenty mają zatem w tym zakresie, charakter ustaw proceduralnych, oczywiście obok innych regulacji w nich zawartych. Ustawy te wskazują na postępowanie, które musi przeprowadzić zamawiający, koncesjodawca czy też podmiot publiczny (w PPP), w celu wyłonienia podmiotu będącego drugą stroną umowy (wykonawcą, konce- sjonariuszem lub partnerem prywatnym w PPP). Przedmiotem tych umów są zawsze sprawy publiczne, których wykonywanie jest jednym z zadań podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów wyżej wskazanych ustaw. Przyjmując za prawodawcą, że zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane według reguł określonych przepisami zaliczanymi do systemu prawa zamówień, możemy wskazać na system zamówień publicz- nych. System zamówień publicznych tworzą wszystkie umowy odpłatne zawierane przez podmioty, zobowiązane do stosowania przepisów powyżej wskazanych ustaw tworzących system prawa zamówień publicznych, któ- rych przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane, a których dru- gą stroną są podmioty prywatne (co do zasady). Umowy tworzące system zamówień zawierane są w związku z realizacją zadań publicznych i obej- mują wszystkie umowy odpłatne na dostawy, usługi i roboty budowlane, niezależnie czy do ich zawarcia doszło z wykorzystaniem procedur ustaw powyżej powołanych, czy też przy ich zawieraniu mieliśmy do czynienia z wyłączeniem stosowania tychże procedur. Należy w tym wypadku zwrócić uwagę na dyspozycję art. 4 ustawy PZP, którego przepisy wskazują na wy- łączenie jej stosowania do „zamówień” określonych podmiotowo i przed- miotowo. Prawodawca w przywołanym przepisie jednocześnie dokonał wyłączenia niektórych umów z systemu zamówień. Dotyczy to umów z za- kresu prawa pracy; przyznawania dotacji ze środków publicznych przyzna- wanych na podstawie odrębnych ustaw oraz nabywania dostaw, usług lub robót budowlanych od centralnego zamawiającego lub od wykonawców wybranych przez centralnego zamawiającego. Podobnie przepisy art. 4b ustawy PZP wskazują również na niestosowanie jej przepisów do zamó-

16 Szerzej na temat podziału ryzyka w partnerstwie publiczno-prywatnym zob.

P. Nowicki, Ekonomiczne aspekty wyboru partnerstwa publiczno-prywatnego [w:] Part- nerstwo publiczno-prywatne w teorii i praktyce, Wrocław 2014 (w druku).

wień tam wskazanych. Należy podkreślić, że w przywołanych przepisach prawodawca posługuje się terminem „zamówień”, który jest zdefiniowany w art. 2 pkt 13 ustawy PZP. Zaliczaniu wskazanych wyżej umów do syste- mu zamówień publicznych nie może stać na przeszkodzie chaos pojęciowy prawodawcy, który wynika z posługiwania się przez prawodawcę równole- gle kilkoma pojęciami odnoszącymi się do zamówień („zamówienie pub- liczne”, „zamówienie” i „umowy w sprawach zamówień publicznych”). We wszystkich tych przypadkach mamy do czynienia z jedną instytucją, którą jest umowa. Podobna uwaga dotyczy umowy koncesji, która jest też częś- cią systemu zamówień tyle tylko, że pojęcie „koncesji” wskazuje jedynie na sposób wynagradzania koncesjonariusza. W zaprezentowanej przez Komi- sję Europejską zielonej księdze jednoznacznie wskazano, że wszystkie PPP należy klasyfikować jako zamówienia publiczne lub koncesje¹⁷.

Pojęcie partnerstwa publiczno-prywatnego

Przepisy prawa krajowego nie zwierają legalnej definicji partnerstwa publiczno-prywatnego. Ustawa o PPP wskazuje natomiast na pewne ele- menty, które dają możliwość prawnego określenia partnerstwa publiczno- -prywatnego. Ustawodawca wskazuje jednak na te cechy, nie definiując ich jednoznacznie. Przykładem niech będzie ustawowe wskazanie na podział różnego rodzaju ryzyka bez sprecyzowania ich katalogu oraz zdefiniowa- nia tego pojęcia. Prawodawca określając zakres regulacji, wskazał, że opi- suje ona zasady współpracy podmiotu publicznego i prywatnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. W dalszych przepisach ustawodaw- ca wskazuje na umowę jako podstawę współpracy partnera publicznego z partnerem prywatnym przy realizacji przedsięwzięcia PPP. Oznacza to, że pod pojęciem PPP de facto będziemy rozumieli umowę o PPP, która będzie, inter alia, określała odpłatność wobec partnera prywatnego.

Podobnie do kwestii stworzenia legalnej definicji PPP podchodziły in- stytucje UE, unikając, w początkowym okresie, definiowania tego pojęcia.

Jedynie w dokumentach zaliczanych do unijnego soft law wskazywano na pewne cechy tej instytucji oraz cele, którym PPP ma służyć. Komisja Euro- pejska UE podkreślała, że: starania krajów przystępujących mające na celu reformę i poprawę infrastruktury i usług mogłyby potencjalnie odnieść korzyść z podejścia PPP. Jest to szczególnie słuszne, biorąc pod uwagę ogromne zapo-

17 European Commission, Green Paper on Public-Private Partnerships and Com- munity Law on Public Contracts and Concessions, 30 kwietnia 2004 r., COM(2004) 327 final.

trzebowanie na finansowanie związane z dostosowaniem tych infrastruktur do norm. Komisja określiła cztery zasadnicze zadania dla sektora prywat- nego w systemach PPP: – zapewnienie dodatkowego kapitału; – zapewnienie alternatywnych umiejętności w zakresie zarządzania i wdrażania; – zapew- nienie wartości dodanej konsumentowi i ogółowi społeczeństwa; – zapew- nienie lepszego określenia potrzeb i optymalnego wykorzystania zasobów¹⁸. Za ważne elementy służące rozwojowi systemu PPP Komisja Europejska uznała: – zapewnienie otwartego dostępu do rynku i uczciwej konkurencji;

– ochronę interesu publicznego i maksymalizacji wartości dodanej; – określenie optymalnego poziomu finansowania dotacyjnego, zarówno w celu realizacji wykonalnego i trwałego projektu, jak i dla zapobieżenia wszelkim możliwoś- ciom nieprzewidzianych zysków z dotacji; – ocenę najbardziej efektywnego rodzaju PPP dla danego projektu¹⁹. Również nowe dyrektywy dotyczące za- mówień publicznych, przyjęte w lutym 2014 r., nie zawierały zdefiniowa- nia pojęcia partnerstwa publiczno-prywatnego. Taka definicja znalazła się w dokumentach dotyczących unijnej polityki spójności, w przepisach roz- porządzenia nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. Zgodnie z jego art. 2 pkt 24 partnerstwa publiczno-prywatne oznaczają formę współpracy między pod- miotami publicznymi a sektorem prywatnym, których celem jest poprawa realizacji inwestycji w projekty infrastrukturalne lub inne rodzaje operacji realizujących usługi publiczne, przez dzielenie ryzyka, wspólne korzystanie ze specjalistycznej wiedzy sektora prywatnego lub dodatkowe źródła kapi- tału. Rozporządzenie definiuje również tzw. operację PPP, a więc operację²⁰, która ma być realizowana lub jest realizowana w ramach struktury partner- stwa publiczno-prywatnego (art. 2 pkt 25). Przyjmuje się, że PPP może sta- nowić alternatywną i skuteczną formę wsparcia finansowego sektora pub- licznego zwiększającą również efektywność tego sektora przez powiązanie z sektorem prywatnym. Obecnie w polskim systemie prawnym partnerem prywatnym może być tylko przedsiębiorca, a więc podmiot prowadzący

18 Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-prywatnego Komisji Euro- pejskiej ze stycznia 2003 r. przygotowane przez Dyrektora Generalnego Polityki Regio- nalnej, Bruksela 2003.

19 Ibidem, s. 3.

20 Operacja oznacza projekt, umowę, przedsięwzięcie lub grupę projektów wybra- ne przez instytucje zarządzające danych programów operacyjnych lub na ich odpowie- dzialność, przyczyniające się do realizacji celów priorytetu lub priorytetów, do których się odnoszą, przy czym w kontekście instrumentów finansowych operacja składa się z wkładów finansowych z programu do instrumentów finansowych oraz z późniejszego wsparcia finansowego świadczonego przez te instrumenty finansowe (art. 2 pkt 9 roz- porządzenia 1303/2013).

działalność gospodarczą skierowaną na osiąganie zysku, co przesądza o dą- żeniu tego podmiotu do uzyskania rentowności w ramach realizowanego wspólnego przedsięwzięcia z partnerem publicznym.

Konkludując, PPP to umowa odpłatna, której stronami są partner pub- liczny i partner prywatny, przedmiotem jest wspólna realizacja przedsięwzię- cia, natomiast treścią umowy są zobowiązania oraz uprawnienia stron tej umowy w związku ze wspólnym realizowaniem przedsięwzięcia²¹. Jednym z istotnych zagadnień tak ujętej umowy o PPP będzie wpływ zastosowanej procedury dojścia do zawarcia umowy. Szczególnie ważnymi, w związku z przedmiotem PPP, okażą się te regulacje ujęte w ustawach określających procedury wyboru partnera prywatnego, a które będą zawierały elementy dialogu i negocjacji na poszczególnych etapach postępowania. Dialog i ne- gocjacje pozwalają inteligentnemu zamawiającemu²², którym jest partner publiczny, lepiej dookreślić przedmiot partnerstwa oraz właściwiej ułożyć relacje z przyszłym partnerem prywatnym, w tym szczególnie tak ważne kwestie, jak podział zadań i ryzyka związanych z realizacją przedsięwzięcia.

Wybór partnera prywatnego

Ustawodawca, wskazując na partnera prywatnego jako stronę umowy o PPP, nałożył na podmioty publiczne obowiązek stosowania określonych procedur, które muszą być wykorzystane dla wyboru partnera prywatnego.

Przy czym przepisy ustawy nie wskazują inicjatora podjęcia przez partne- ra publicznego decyzji o wszczęciu postępowania w zakresie PPP. Będzie to zawsze decyzja podmiotu publicznego, z tym jednak zastrzeżeniem, że inicjatywa może pochodzić od podmiotu prywatnego (przepisy prawa tego nie zabraniają), jednak samo podjęcie decyzji zawsze będzie należało do podmiotu publicznego, a wszczęta procedura nie może preferować poten- cjalnego wnioskodawcy. Podstawę prawną złożenia wniosku do organu ad- ministracji publicznej o realizację zadania publicznego przez organizacje pozarządowe są przepisy ustawy o działalności pożytku publicznego i o wo- lontariacie²³. Złożenie wniosku w tym trybie zobowiązuje organ admini- stracji publicznej do jego rozpatrzenia pod względem celowości przekaza-

21 Autorzy nie rozstrzygają w tym miejscu charakteru prawnego umowy o partner- stwie publiczno-prywatnym, ponieważ wykracza to poza ramy tematyczne niniejszego ar- tykułu. Wyczerpujących informacji w tym zakresie należy szukać m.in. w: M. Kania, Umo- wa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Studium administracyjnoprawne, Katowice 2013.

22 P. Nowicki, Efektywne zamówienia, op. cit., s. 14 i n.

23 Art. 12 ust. 1 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2010 r. nr 234, poz. 1536, ze zm.).

nia realizacji zadania publicznego podmiotowi zewnętrznemu. Pozytywne rozpatrzenie takiego wniosku będzie powodowało wszczęcie procedury otwartego konkursu ofert z wykorzystaniem m.in. przepisów ustawy o PPP.

Wskazanie ustawy o działalności pożytku publicznego nie ogranicza ak- tywności innych zainteresowanych podmiotów realizacją przedsięwzięcia w ramach PPP. Zawsze podmiot publiczny będzie podejmował decyzje o ewentualnym wszczęciu procedury zmierzającej do zawarcia umowy o PPP, natomiast kiedy już przystąpi do realizacji procedury wyboru part- nera prywatnego, to musi prowadzić postępowanie z uwzględnieniem za- sad wynikających z ustawy będącej podstawą prowadzonego postępowania.

W przypadku niestosowania ustawy koncesyjnej lub PZP podmiot publicz- ny zobowiązany jest do zastosowania zasady uczciwej i wolnej konkurencji, równego traktowania partnerów prywatnych, przejrzystości i proporcjo- nalności. Gwarantowanie tychże zasad jest wymogiem oczywistym, wyni- kającym zarówno z ustawy o PPP, jak i prawa Unii Europejskiej²⁴.

Zgodnie z wolą prawodawcy podstawowym zagadnieniem, decydują- cym o wyborze procedury wyłonienia partnera prywatnego, jest sposób jego wynagradzania. W sytuacji wynagradzania partnera prywatnego, któ- rym jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa pub- liczno-prywatnego albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego stosuje się przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Natomiast w sytuacji, kiedy bę- dziemy mieli do czynienia tylko z wynagrodzeniem partnera prywatnego za realizację przedsięwzięcia realizowanego w ramach umowy PPP, do wy- boru partnera prywatnego będą miały zastosowanie przepisy ustawy – Pra- wo zamówień publicznych. Jeżeli podmiot publiczny nie będzie musiał sto- sować jednej z powyższych ustaw, np. ze względu na wartość realizowanego przedsięwzięcia²⁵, procedura wyboru partnera prywatnego musi opierać się na wskazanych wcześniej zasadach wynikających z prawa unijnego, z od- powiednim zastosowaniem przepisów ustawy o PPP. Stosowanie innych procedur może również wynikać z przepisów odrębnych ustaw²⁶. Ustawa

24 W pierwszej kolejności należy wskazać na zasady wynikające z Traktatu o funk- cjonowaniu Unii Europejskiej,

25 Od 16 kwietnia 2014 r. kwota ta wynosi 30 tys. euro – ustawa z 14 marca 2014 r. o zmia- nie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 423).

26 Przykładem mogą być przepisy ustaw: ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach pub- licznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 260, ze zm.); ustawa z 12 stycznia 2007 r. o drogowych spółkach specjalnego przeznaczenia (Dz.U. nr 23, poz. 136, ze zm.); ustawa z 27 paź- dziernika 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz.U. z 2012 r. poz. 931, ze zm.).

o PPP wyznacza obowiązek zastosowania określonych procedur, zawartych w ustawie koncesyjnej lub PZP, przy wyborze partnera prywatnego (art. 4 ust. 1 i 2).

Wybór partnera prywatnego z wykorzystaniem ustawy – Prawo zamówień publicznych

Przyjęta przez polskiego ustawodawcę konstrukcja PPP zakłada prze- prowadzenie wyboru partnera prywatnego z wykorzystaniem wyżej powo- łanych ustaw. Przy czym mamy do czynienia z zastrzeżeniem, że ustawy te stosujemy w zakresie nieuregulowanym w ustawie o PPP, co oznacza przy- jęcie, że przepisy tych ustaw stanowią lex specialis w stosunku do przepisów ustawy o PPP.

Ustawodawca w obecnie obowiązującej ustawie o PPP nie wprowadził szczegółowych przepisów związanych z przygotowaniem postępowania, w wyniku którego zostanie wyłoniona najkorzystniejsza oferta, złożo- na przez partnera prywatnego, z którym zostanie zawarta umowa o PPP.

Zatem procedury związane z wyborem partnera prywatnego, który złożył najkorzystniejszą ofertę, muszą być przeprowadzone zgodnie z właściwymi przepisami ustaw wskazanych powyżej. Stosując wymienione ustawy, nale- ży przypomnieć niektóre (już wyżej powoływane) akty prawne i dokumen- ty UE, w których szczególny nacisk kładzie się na dialog i negocjacje prowa- dzące do wyboru partnera prywatnego, gwarantującego często długotrwałe świadczenie publiczne na stosunkowo wysokim poziomie.

Stosując do wyboru partnera prywatnego przepisy PZP, należy zwrócić uwagę na postępowanie podmiotu publicznego związane z wyłonieniem partnera prywatnego, którego przepisy ustawy PZP określają jako wyko- nawcę. Prowadząc postępowanie z zastosowaniem ustawy PZP, podmiot publiczny jest zobowiązany do stosowania jej przepisów, w tym zasad udzie- lania zamówień publicznych określonych w art. 7–10 ustawy PZP. Katalog tych zasad ma szerszy charakter niż tych wskazanych w art. 4 ust. 3 ustawy o PPP, tym samym podmiot publiczny poddany jest większemu rygory- zmowi niż można by to wywieść bezpośrednio z przepisów ustawy o PPP.

Podmiot publiczny musi przestrzegać tych zasad, zarówno na etapie przy- gotowania postępowania, jego prowadzenia oraz wyboru wykonawcy, jak i realizacji umowy. Istotnymi przepisami ustawy PZP będą tryby udzielania zamówień, w tym szczególnie przesłanki umożliwiające zastosowanie tzw.

trybów pozostałych. Trybami podstawowymi są przetarg nieograniczo- ny i przetarg ograniczony, natomiast trybami pozostałymi są negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówie-

nia z wolnej ręki, zapytanie o cenę oraz licytacja elektroniczna. Stosowa- nie trybów podstawowych w PPP nie rodzi większych wątpliwości i prob- lemów. Tryb przetargu nieograniczonego, bardzo popularnego w Polsce²⁷, jest trybem jednoetapowym co do kontaktu zamawiającego z wykonawcą (ogłoszenie – złożenie oferty). Dlatego zamawiający musi bardzo profesjo- nalnie przygotować m.in. opis wspólnego przedsięwzięcia, wymagania wo- bec podmiotu prywatnego, istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy oraz kryteria oceny ofert i ich znaczenie. Wskazane obowiązki zamawiającego w przypadku PPP wymagają uszczegółowienia i muszą być zawarte w dokumentacji wszczynającej postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego²⁸.

Ustawa PZP w swych przepisach określa warunki stosowania innych try- bów udzielania zamówień, poza trybami podstawowymi. Już w tym miejscu należy jednak podkreślić, że do wyboru partnera prywatnego najwłaściwszy- mi trybami będą dialog konkurencyjny bądź negocjacje z ogłoszeniem²⁹.

Podstawową przesłanką uniemożliwiającą lub ograniczającą zastosowa- nie trybów pozostałych jest wartość udzielanego zamówienia (zawieranej umowy o PPP). Trybami tymi są negocjacje z ogłoszeniem, zapytanie o cenę oraz licytacja elektroniczna, które można zastosować przy wartości zamówie- nia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP³⁰. Jednakże ustawa o PPP wymaga zastosowania przy wy- borze partnera prywatnego tzw. wielokryteriowej oceny ofert, w związku z czym tryb zapytania o cenę oraz licytacja elektroniczna są niemożliwe do zastosowania w systemie PPP. Ponadto specyfika tych trybów powoduje, że są one zupełnie nieprzydatne do wyboru partnera prywatnego.

Ważnym zagadnieniem, związanym z wyborem partnera prywatnego, gwarantującego wysoki poziom realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP, jest właściwe określenie wobec wykonawców warunków udziału w postę- powaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warun- ków, łącznie z żądaniem oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

27 Na temat wielkości i struktury rynku zamówień publicznych w Polsce oraz UE zob. H. Nowicki, P. Nowicki, Zamówienia publiczne w wybranych, op. cit., s. 17 i n.

28 Musi być to uwzględnione w treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warun- ków zamówienia – art. 36 i art. 41 ustawy PZP.

29 P. Nowicki, Partnerstwo publiczno-prywatne [w:] System zamówień publicznych w Polsce, op. cit., s. 432.

30 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazy- wania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1735).

spełnianie tych warunków. Szczególnie istotne będzie zastosowanie takich trybów udzielania zamówień, które są postępowaniami kilkuetapowymi, dającymi możliwość przeprowadzenia na początku analizowanego po- stępowania preselekcji przez ocenę wykonawców i zakwalifikowaniu do dalszego postępowania tylko tych wykonawców, którzy spełniają warunki określone przez zamawiającego. Trybami dającymi możliwość przeprowa- dzenia selekcji wykonawców przed złożeniem ofert są: przetarg ograniczo- ny, negocjacje z ogłoszeniem oraz dialog konkurencyjny. Oczywiście w po- zostałych trybach też określamy warunki udziału w postępowaniu, z tym jednak zastrzeżeniem, że ocena spełniania tych warunków odbywa się na etapie badania ofert, co oznacza, że wykonawca spełnianie tych warunków zawiera w złożonej ofercie.

Szczególnym trybem, który bezpośrednio odnosi się do negocjacji wa- runków umowy z wybranymi przez zamawiającego wykonawcami, jest tryb negocjacji bez ogłoszenia. Tryb ten jest postępowaniem wieloetapowym, bowiem dopiero po przeprowadzeniu negocjacji zamawiający wraz zapro- szeniem do składania ofert przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia. Trybem niekonkurencyjnym, opartym na negocjacjach z jed- nym wykonawcą, jest tryb zamówienia z wolnej ręki.

Ustawa PZP wskazuje również, przy stosowaniu trybów pozostałych, na kilka istotnych wymogów będących podstawą zastosowania poszczegól- nych trybów, a które to wymogi są interesujące w związku z wyłanianiem partnera prywatnego w ramach PPP. Przesłankami, które mogą mieć wpływ na wybór trybu negocjacji z ogłoszeniem, są np.: ryzyko uniemożliwiają- ce wcześniejsze dokonanie wyceny dostaw usług lub robót budowlanych (art. 55 ust. 1 pkt 2), niemożność określenia szczegółowych cech zamawia- nych usług (art. 55 ust. 1 pkt 3). Niemożność określenia przedmiotu zamó- wienia za pomocą określonych prawem norm lub dokumentacji projekto- wej ze względu na jego złożony charakter (art. 60b ust. pkt 1), niemożność obiektywnego określenia uwarunkowań prawnych lub finansowych wyko- nania zamówienia (art. 60b ust. 1 pkt 1) oraz wielokryteryjność (poza ceną) wyboru najkorzystniejszej oferty stanowią przesłankę zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego.

Zgodnie z postanowieniami ustawy o PPP pojęcie najkorzystniejszej oferty obejmuje najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia. Dlatego też w przypadku wyboru part- nera prywatnego w ramach PPP tryby udzielania zamówień publicznych oparte wyłącznie na kryterium ceny nie będą miały zastosowania. Ponad- to ustawa o PPP wprowadza dwa rodzaje kryteriów, kryteria obligatoryjne i kryteria fakultatywne. Do kryteriów obligatoryjnych ustawodawca zalicza

podział zadań i ryzyka związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmio- tem publicznym i partnerem prywatnym oraz terminy i wysokość przewi- dywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane. Natomiast w przypadku kryteriów fakultatywnych prawo- dawca wskazuje kilka przykładowych kryteriów, których katalog ma cha- rakter otwarty. Wśród kryteriów fakultatywnych ustawodawca wymienia:

podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym; stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego; efektywność realizacji przed- sięwzięcia, w tym efektywność wykorzystania składników majątkowych;

oraz kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania, serwis.

Przy stosowaniu ustawy PZP do wyboru podmiotu prywatnego szcze- gólnego znaczenia nabierają czynności przygotowawcze, obejmujące m.in.

określenie wymagań stawianych wobec wykonawców (partnerów prywat- nych), dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (przedsięwzięcia) oraz przygotowanie podstawowych dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem, tj. treści ogłoszenia, zaproszenia do składania ofert, za- proszenia do negocjacji, specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W przypadku prowadzenia postępowania, którego celem jest wyłonienie partnera prywatnego dla realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP, ciekawą i ważną instytucją staje się możliwość przeprowadzenia dialogu technicz- nego (art. 31a–art. 31c ustawy PZP). Zamawiający może przeprowadzić dialog techniczny w ramach czynności przygotowawczych, który polega na doradztwie lub udzieleniu informacji w zakresie niezbędnym do przygo- towania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. W dialogu uczestniczą po- tencjalni wykonawcy (podmioty prywatne), do których zwrócił się z zapro- szeniem zamawiający. Dialog techniczny prowadzony jest z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonaw- ców i oferowanych przez nich rozwiązań. Przez przeprowadzenie dialogu technicznego partner publiczny może skorzystać z wiedzy i doświadczenia potencjalnych partnerów prywatnych w szczegółowym opisie przedsięwzię- cia oraz warunków umowy o PPP. Trzeba jednak pamiętać, że decydując się na wybór partnera prywatnego w procedurze dialogu konkurencyjnego, wcześniejsze prowadzenie dialogu technicznego może być bezcelowe.

Przygotowując postępowanie, partner prywatny może również dopuś- cić składanie ofert wariantowych, którymi są oferty przewidujące, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamó- wienia publicznego. Możliwość złożenia ofert wariantowych dotyczy tylko postepowań, w których obok ceny występują inne kryteria wyboru oferty, tak więc, teoretycznie może być stosowana w ramach PPP.

Prowadzone postępowanie służące wyborowi podmiotu prywatnego, zgodnie z PZP, prowadzi do wyboru najkorzystniejszej oferty podmiotu prywatnego, z którym zostanie zawarta umowa, w tym wypadku umowa PPP. Umowy zawierane w trybach określonych przepisami PZP zawiera- ne są, co do zasady, na czas oznaczony, nie dłuższy niż 4 lata. Z tym że w przypadku umów dotyczących świadczeń okresowych lub ciągłych umo- wę można zawrzeć na okres dłuższy, jeżeli jest to uzasadnione oszczędnoś- ciami kosztów realizacji zamówienia w dłuższym okresie lub wynika to ze zdolności płatniczych partnera prywatnego, lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty (art. 142 ust. 2 ustawy PZP). Warto zwrócić uwagę, szczególnie przy dłuższym okresie obowią- zywania, na możliwość odstąpienia od zasady trwałości i niezmienności umów, możliwość dokonywania istotnych zmian zawartej umowy (art. 144 ust. 1 ustawy PZP). Określenie takiej możliwości w ogłoszeniu lub specy- fikacji istotnych warunków zamówienia wraz z określeniem warunków ta- kiej zmiany jest niezwykle istotne.

Wybór partnera prywatnego z wykorzystaniem ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi

Z procedurą wyboru partnera prywatnego przez wykorzystanie w tym celu ustawy koncesyjnej będziemy mieli do czynienia, gdy jednym z (lub wy- łącznym) elementów wynagrodzenia będzie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawo do wykonywania usług, w tym prawo pobierania pożytków. Prawodawca wskazuje na dwa przedmioty umowy koncesji, któ- rymi są: koncesja na roboty budowlane lub koncesja na usługi. Przez umowę koncesji koncesjonariusz zobowiązuje się do wykonania przedmiotu konce- sji za wynagrodzeniem. Przygotowując i prowadząc postępowanie, koncesjo- dawca jest zobowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów oraz działać w sposób przejrzysty i gwarantu- jący uczciwą konkurencję. Wymóg ten w pierwszej kolejności dotyczy opisu przedmiotu koncesji z możliwością stosowania rozwiązań równoważnych.

Postępowanie o zawarcie umowy w trybie ustawy koncesyjnej wszczy- nane jest przez publikację ogłoszenia, które w zależności od przedmiotu koncesji i jego wartości publikowane jest w Biuletynie Zamówień Pub- licznych lub w Dzienniku Urzędowym UE. Przepisy ustawy wskazują na

wieloetapowość tego postępowania, którego jednym z etapów jest złoże- nie przez zainteresowany podmiot wniosku o zawarcie umowy koncesji.

Wniosek zawiera m.in. oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu, oświadczenie o spełnianiu określonych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu lub ewentualnie inne oświadczenia związane z wykonywa- niem przedmiotu koncesji również wskazane w ogłoszeniu. Posługując się procedurą tej ustawy, w celu wyłonienia partnera prywatnego dla realiza- cji przedsięwzięcia w ramach PPP, ważne jest, w zależności od przedmiotu PPP, określenie warunków stawianych potencjalnym koncesjonariuszom.

Drugim etapem postępowania koncesyjnego są negocjacje koncesjo- dawcy z podmiotami, które złożyły wniosek przyjęty przez koncesjodawcę.

Negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów technicznych, finansowych i prawnych. Przedmiotowe negocjacje mogą zatem służyć uszczegółowieniu warunków umowy związanej z realizacją PPP, w tym przedmiotu umowy, podziału zadań i ryzyka oraz finansowa- nia przedsięwzięcia. Postępowanie negocjacyjne jest jawne i odzwiercied- lone w protokole. Po zakończeniu negocjacji oraz ewentualnym dokonaniu zmian dotyczących wymagań wobec podmiotów ubiegających się o konce- sję koncesjonariusz zaprasza kandydatów, z którymi prowadził negocjacje, do składania ofert. Wraz z zaproszeniem do składania ofert koncesjodawca przesyła opis warunków koncesji. Wśród warunków koncesji na uwagę za- sługują, w szczególności, opis przedmiotu koncesji (który może być częś- ciowo zmieniony w wyniku prowadzonych negocjacji), termin wykonania przedmiotu koncesji, określenie opłat za korzystanie z przedmiotu koncesji przez koncesjonariusza lub podmioty trzecie (w zależności od przedmiotu koncesji), warunki udziału oraz sposób dokonywania oceny ich spełnia- nia przez kandydatów składających oferty. Bardzo ważną częścią opisu wa- runków koncesji jest wskazanie kryteriów oceny ofert i ich znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej. Z uwagi na zastosowanie ustawy koncesyjnej w procedurze wyboru partnera prywatnego w ramach PPP należy wskazać kryteria, na które wskazuje prawodawca, mogące mieć zastosowanie w po- stępowaniu koncesyjnym. Wśród tych kryteriów w ustawie wymieniono:

czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przed- miotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczną, właściwości este- tyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność, termin wyko- nania przedmiotu koncesji. Oczywiste jest, że o wyborze kryteriów oceny i ich znaczeniu decyduje koncesjodawca, który odpowiada za właściwe wy- konanie przedmiotu koncesji. Interesującym rozwiązaniem ustawy konce-

syjnej jest możliwość wskazania wśród kryteriów oceny ofert właściwości koncesjonariusza. Jest to regulacja odmienna od przyjętych w dotychczaso- wej ustawie PZP. Z tego też względu przepisy ustawy koncesyjnej mogą być interesujące w przypadku wyboru partnera prywatnego dla realizacji PPP.

Zastosowanie ustawy koncesyjnej w systemie PPP jest szczególnie istotne również z uwagi na prowadzone negocjacje, dające możliwość bardziej szczegółowego i właściwego określenia nie tylko przedmiotu koncesji, lecz i warunków jej realizacji, w tym warunków umowy o PPP. Sama umowa o PPP będzie musiała, w swej treści, uwzględniać również wszystkie istotne warunki umowy koncesji wskazane przepisami ustawy koncesyjnej.

Ustawa koncesyjna reguluje możliwość złożenia skargi na czynności pod- jęte przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, którą to skargę składa się, za pośrednictwem koncesjodawcy, do wojewódzkiego sądu ad- ministracyjnego³¹. Mimo że koncesja na roboty budowlane oraz usługi jest rodzajem zamówienia publicznego, ustawodawca nie przewidział w zakre- sie środków ochrony prawnej właściwości Krajowej Izby Odwoławczej.

Ustawa o gospodarce nieruchomościami w partnerstwie publiczno-prywatnym

Ustawa o PPP odwołuje się w przepisach wskazujących na wybór part- nera prywatnego w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkła- du własnego będącego nieruchomością, zastosowania ustawy o gospodarce nieruchomościami³². Przy czym należy zaznaczyć, że przepisy przywołanej ustawy nie stanowią kolejnej ustawy proceduralnej wyłonienia partnera prywatnego dla realizacji PPP. Przepisy tej ustawy mogą mieć zastosowa- nie w PPP tylko z uwagi na zasady gospodarowania nieruchomościami sta- nowiącymi własność Skarbu Państwa oraz własność jednostek samorządu terytorialnego, wywłaszczania nieruchomości, udziału w kosztach budowy urządzeń infrastruktury technicznej oraz wyceny nieruchomości.

Podsumowanie

Przedstawiając problematykę prawną partnerstwa publiczno-prywat- nego w funkcjonującym systemie zamówień publicznych, autorzy wskazali

31 W postepowaniu tym będą miały zastosowanie ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.), jeżeli przepisy ustawy koncesyjnej nie stanowią inaczej.

32 Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2010 r.

nr 102, poz. 651, ze zm.).

na pojęcia systemu zamówień publicznych oraz systemu prawa zamówień publicznych, zarówno przez przepisy prawa krajowego, jak i prawa UE.

Wskazano na rozwiązania ustawy PZP oraz ustawy koncesyjnej, które mają istotne znaczenie dla realizacji PPP. Szczególną uwagę zwrócono na te pro- cedury wyłaniania partnera prywatnego, które zawierają elementy dialogu i negocjacji, tak ważne przy właściwym opisie przedsięwzięcia realizowa- nego w ramach PPP, oraz zadań partnera publicznego i partnera prywat- nego wraz ze wskazaniem podziału ryzyka. Jednym z mankamentów obec- nej ustawy o PPP jest pominięcie obowiązku prowadzenia odpowiednich analiz poprzedzających wszczęcie procedury wybory partnera prywatnego.

Słabością polskiego PPP jest również brak profesjonalnego przygotowania kadr, szczególnie po stronie partnerów publicznych, gotowych i kompeten- tnych do właściwego przygotowania i przeprowadzenia PPP.

Ważnym obecnie zadaniem dla właściwych organów jest przygotowa- nie nowych ustaw implementujących przywołane powyżej nowe dyrekty- wy. Pracując na nowymi ustawami z zakresu zamówień publicznych, w tym ustawy koncesyjnej, szczególną uwagę należy zwrócić na „uelastycznienie”

tych regulacji, które będą miały znaczenia dla przyszłego funkcjonowania PPP w Polsce.

Bibliografia

European Commission, Green Paper on Public-Private Partnerships and Communi- ty Law on Public Contracts and Concessions, COM(2004) 327 final.

Kania M., Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Studium administracyjno- prawne, Katowice 2013.

Nowicki H., Nowicki P., Zamówienia publiczne w wybranych państwach Unii Euro- pejskiej, PARP, Warszawa 2011.

Nowicki P., Efektywne zamówienia publiczne jako rezultat stosowania nowego podej- ścia do zamówień publicznych, PARP, Warszawa 2013.

Nowicki P., Partnerstwo publiczno-prywatne jako sposób realizacji inwestycji pub- licznych – zarys problematyki [w:] Państwo a gospodarka, A. Brzezińska-Rawa, H. Nowicki (red.), Wyd. KNPPG, Toruń 2012.

Nowicki P., Zmiany w dyrektywie, „Przetargi Publiczne” 2013, nr 10.

Nowicki P., Dyrektywa sektorowa po zmianach, „Przetargi Publiczne” 2013, nr 11.

Nowicki P., Dyrektywa o udzielaniu koncesji, „Przetargi Publiczne” 2013, nr 12.

Nowicki P., Ekonomiczne aspekty wyboru partnerstwa publiczno-prywatnego [w:]

Partnerstwo publiczno-prywatne w teorii i praktyce, Wrocław 2014 (w druku).

System zamówień publicznych w Polsce, J. Sadowy (red.), Urząd Zamówień Publicz- nych, Warszawa 2013.

Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-prywatnego Komisji Europej- skiej ze stycznia 2003 r., przygotowane przez Dyrektora Generalnego Polityki Regionalnej, Bruksela 2003.

Akty prawa UE

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.U. z 2004 r. nr 90, s. 864/2, ze zm.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r.

w sprawie udzielania koncesji, Dz.Urz. UE L 94 z 2014 r., s. 1.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r.

w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Dz.Urz.

UE L 94 z 2014 r., s. 65.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r.

w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospo- darki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, Dz.Urz. UE L 94 z 2014 r., s. 243.

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Eura- tom) nr 1605/2002, Dz.Urz. UE L 298 z 2012 r., s. 1.

Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 110/2014 z 30 września 2013 r.

w sprawie modelowego rozporządzenia finansowego dla organów realizujących partnerstwa publiczno-prywatne, o których mowa w art. 209 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012, Dz.Urz. UE L 38 z 2014 r., s. 2.

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grud- nia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Fundu- szu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiej- skich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiają- ce przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, Dz.Urz. UE L 347 z 2013 r., s. 320.

Akty prawa krajowego

Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz.U. z 2014 r. poz. 121.

Ustawa z 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. z 2014 r.

poz. 101.

Ustawa z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Dz.U. z 2013 r. poz. 260, ze zm.

Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz.U. z 2003 r.

nr 153, poz. 1503, ze zm.

Ustawa z 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Fundu- szu Drogowym, Dz.U. z 2012 r. poz. 931, ze zm.

Ustawa z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji, Dz.U. z 2013 r.

poz. 216, ze zm.

Ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236.

Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, Dz.U. z 2010 r.

nr 102, poz. 651, ze zm.

Ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, Dz.U. nr 112, poz. 1198, ze zm.

Ustawa z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyj- nymi, Dz.U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.

Ustawa z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, Dz.U. z 2010 r. nr 234, poz. 1536, ze zm.

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2013 r.

poz. 907, ze zm.

Ustawa z 4 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz.U. z 2013 r.

poz. 672, ze zm.

Ustawa z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz.U. nr 169, poz. 1420, ze zm.

Ustawa z 12 stycznia 2007 r. o drogowych spółkach specjalnego przeznaczenia, Dz.U. nr 23, poz. 136, ze zm.

Ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz.U. z 2009 r.

nr 19, poz. 100, ze zm.

Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Dz.U. nr 19, poz. 101, ze zm.

Ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz.U. z 2013 r. poz. 885, ze zm.

Ustawa z 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 423.

Rozporządzenie Ministra Gospodarki z 21 czerwca 2006 r. w sprawie ryzyk związa- nych z realizacją przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, Dz.U. nr 125, poz. 868.

Rozporządzenie Ministra Finansów z 30 czerwca 2006 r. w sprawie niezbędnych elementów analizy przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywat- nego, Dz.U. nr 125, poz. 866.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot war- tości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek prze- kazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, Dz.U. poz. 1735.

Orzecznictwo

Wyrok Trybunału z 10 listopada 2011 r. w sprawie C-348/10 Norma-A SIA, nie- publ., pkt 44 i 45.