Met een kanon op een mug
schieten?
De toepassing van de staatssteunregels op
natuurbeheer
mr drs. N. Saanen "
De Europese Commissie heeft in twee beschikkingen geoordeekl dat Nederlandse subsidies voor natuurbeheer steunmaatregelen in de zin van art. 107 lid 1 V W E U zijn. Het oordeel van de Commissie leidt er toe dat subsidies voor organisaties die zich Inzetten voor een goed doel, in beginsel als voorgenomen steunmaatregelen moe-ten worden genotificeerd, indien deze organisaties ook bijvoorbeeld kaarten, tassen, t-shirts of stickers voor het goede doel verkopen. Niet alleen leidt dit ertoe dat veel meer (voorheen onverdachte) subsidies binnen het toe-passingsbereik van de staatssteunregels vallen, ook dient de vraag zich aan of de staatssteunregels wel de juiste mechanismen bieden om dit type subsidies te toetsen. Beschikking van 20 aprii 2011 inzake steunmaatregei N 376/2010 (Subsidies voor natuurbetieer)
Beschikking van 13 juii 2011 inzake steunmaatregei N 308/2010 (Subsidieregeiing grondverwerving ten behoeve van natuurbehoud)
A a n l e i d i n g
Op 10 september 2011 verscheen een artikel in de Telegraaf met als titel 'Landgoedheren halen hun gelijk. Staatssteun landschapsorganisaties onterecht'. Hoewel deze bericht-geving inzake natuurbeheer werd overschaduwd door alle commotie rondom de voorgenomen Wet Natuur van Staats-secretaris Bleker, is de beschikking van de Europese Com-missie waarnaar dit bericht verwijst, voor de staatssteun-rechtelijke praktijk van groot belang omdat zij ingaat op de kwalificatie van natuurbeheer als economische activiteit.' Deze beschikking ziet op de goedkeuring van de model-Subsidieregeling grondverwerving ten behoeve van natuur-behoud (hierna: Subsidieregeling). Hoewel deze voorgeno-men steunmaatregel een separate beschikking krijgt, kan zij niet los worden gezien van een andere beschikking van de Europese Commissie, namelijk die inzake de subsidies voor natuurbeheer. De goedkeuring van deze voorgenomen steun-maatregel dateert van drie maanden vóór de beschikking inzake de Subsidieregeling, maar lijkt vooralsnog aan de staatssteunrechtelijke aandacht te zijn ontsnapt.
Beide beschikkingen verdienen een bespreking.'- Het oor-deel van de Commissie leidt er namelijk toe dat overheids-subsidies voor een activiteit die voor een deel, hoe klein ook, wordt gefinancierd met opbrengsten van economische activiteiten, op grond van art. 108 lid 3 V W E U moeten wor-den genotificeerd.' Concreet: de in 2010 toegezegde subsi-die van € 4,3 miljoen van de Nederlandse overheid aan
Uni-cef voor de wederopbouw van Haïti en Pakistan zou pas kunnen worden verstrekt nadat de Commissie haar goed-keuring heeft gegeven. ' Dit, omdat Unicef nu eenmaal ook kaarten, tassen, pluche beesten en dergelijke voor het goe-de doel verkoopt, hetgeen economische activiteiten zijn. Het toepassingsbereik van de staatssteunregels wordt door het oordeel van de Commissie opgerekt tot entiteiten waar-van de kernactiviteit geen economische activiteit is, maar die marginale economische activiteiten verrichten ten gunste van hun kernactiviteit. Daargelaten de vraag o f de Commis-sie zich van dit grotere toepassingsbereik van de staatssteun-regels bewust was, is een andere vraag o f de staatssteunre-gels wel het juiste mechanisme bieden om dit soort situaties te beoordelen. Functioneren de staatssteunregels hier niet als het spreekwoordelijke kanon dat op een potentiële mug schiet?
Nadat ik een analyse van beide beschikkingen heb gege-ven, ga ik in mijn commentaar in op natuurbeheer als eco-nomische activiteit, de verschillende toetsingsgronden die de Commissie in de beschikkingen hanteert en de hierboven reeds aangestipte bredere vraag: bieden de staatssteunregels het juiste mechanisme oin situaties te beoordelen, waarin de econoiuische activiteit slechts een marginale bijkomstigheid is ten gunste van een doel van algemeen belang?
A n a l y s e v a n ole b e s c h i k k i n g e n inieiding
Natuurbeheer was vóór 2008 vooral een bevoegdheid en verantwoordelijkheid van het Rijk. In 2008 is het
natuurbe-* Nienke Saanen, universitair docent aan de T U Delft, faculteit Techniek, Bestuur en Management, sectie Policy, Organisation, Law and Gaming.
1. Deze vaststelling is van belang omdat entiteiten slechts ondernemingen zijn indien zij economische activiteiten verrichten en alleen ondernemingen worden geraakt door de staatssteunregels.
2. De provincies hebben naar verluid op 6 januari 2012 beroep ingesteld tegen het besluit van 13 juli 2011. Voor zover mij bekend, is tegen de beschikking van 20 april 2011 geen beroep ingesteld.
3. Dan wordt namehjk aangenomen dat de begunstigde een onderneming is. Dat laat overigens onverlet dat uiteraard ook aan de overige onderdelen van art. 107 lid 1 VWEU moet zijn voldaan.
4. Zie http://www.Jaarverslagunicef nl/downloads/.Iaarreke-ning-2010.pdf.
h'iet een kanon op een mug schieten?
heer voor een groot deel overgedragen aan de provincies. Grofweg kan het natuurbeheer worden gescheiden in: a. Verwerving van grond ten behoeve van natuur b. Inrichting van de natuur op de verworven grond c. Het daadwerkelijke beheer van de natuur.
Dit onderscheid is ook terug te zien in de toepasselijke sub-sidieregelingen.' De regelingen ten aanzien van de inrich-ting van de natuur laat ik, gelet op het voorwerp van de on-derhavige bespreking, verder buiten beschouwing. Voor de verwerving van grond gelden de Regeling subsi-dies particuliere terreinbeherende natuurbeschermingsor-ganisaties (hierna: regeling) en de provinciale PNB-regelingen die zullen worden vervangen door provinciale Subsidieregelingen (naar de model-Subsidieregeling). Deze regelingen zien op een eenmalige subsidie voor de aankoop van gronden ten behoeve van natuurbeheer. De Subsidiere-geling is op 9 juH 2010 aan de Commissie genotificeerd. Voor het beheer van de natuur geldt het Subsidiestelsel Na-tuur- en Landschapsbeheer. D i t SNL valt weer uiteen in een Subsidieverordening natuur- en landschapsbeheer (hier-na: SNL), die ziet op vergoedingen voor reguliere beheer-activiteiten, en de Subsidieregeling kwaliteitsimpuls natuur en landschap, die ziet op vergoedingen voor verandering van natuurbeheertype, omzetten van landbouwgrond in na-tuurterrein, functieverandering en dergelijke. Het SNL ( dus niet de Subsidieregeling kwaliteitsiinpuls) is op 30 augustus 2010 aan de Commissie genotificeerd.
De notificaties hebben inmiddels geleid tot twee beschikkin-gen. Beide beschikkingen worden hieronder in chronologi-sche volgorde besproken.
Subsidies voor natuurbeheer
Op 20 april 2011 heeft de Coinmissie het SNL verenig-baar met de interne markt verklaard. De Commissie stelt vast dat het SNL in hoofdzaak tot doel heeft de biodiversi-teit te handhaven en te ontwikkelen door ondersteuning van het natuurbeheer. Om uitvoering aan het SNL te geven, stel-len de provincies voor hun grondgebied een natuurbeheer-plan op. Daarin wordt vastgelegd voor welke natuurterrei-nen welke subsidie kan worden verstrekt. Verschillende subsidies zijn mogelijk: een subsidie natuurbeheer, een sub-sidie agrarisch natuurbeheer, een subsub-sidie landschapsbe-heer en een probleemgebiedensubsidie. Ook kan in bepaalde gevallen een toeslag worden verstrekt. Voor elk natuurbe-heer- of landschapsbeheertype is een pakket beheermaatre-gelen vastgesteld waarvoor een netto standaardkostprijs is berekend. Het subsidiebedrag is vastgesteld op maximaal 84% van de netto standaardkostprijs. Subsidies kunnen wor-den aangevraagd door terreinbeherende organisaties (zo-als de Vereniging Natuurmonumenten en de twaalf provin-ciale Landschappen) en anderen die natuurterreinen beheren (zoals individuen, stichtingen en gemeenten). De subsidie wordt verkregen voor zes jaar en wordt in jaarlijkse bedra-gen uitgekeerd.
De Nederlandse autoriteiten hadden bearguinenteerd dat na-tuurbeheer, de kernactiviteit van de potentiële begunstigden, geen economische activiteit was, dat de begunstigden dien-tengevolge niet konden worden aangemerkt als ondernemin-gen en dat de subsidies voor natuurbeheer derhalve buiten de reilcwijdte van de staatssteunbepalingen vielen. De Com-missie gaat hier niet in mee. Z i j steU dat niet kan worden uitgesloten dat sommige natuurbeschermingstaken louter niet-economisch van aard zijn, maar dat in andere gevallen
de doelstelling inzake natuurbescherming op zijn ininst ge-deeltelijk zal worden bereikt door middel van taken die nomische activiteiten impliceren.'' Als voorbeelden van eco-nomische activiteiten noemt de Commissie de verkoop van opbrengsten van het terrein, zoals hout en riet, en het aan-trekken van bezoekers, bijvoorbeeld door middel van wan-delingen onder leiding van een boswachter. Deze activitei-ten zijn, zo hadden de Nederlandse autoriteiactivitei-ten bevestigd, niet boekhoudkundig gescheiden van het natuurbeheer. De Commissie merkt voorts op dat ongeacht de nagestreefde doelen van milieubescherming, de natuurbeheerders er be-lang bij hebben om voldoende inkomsten te genereren om-dat 16% van de kosten niet door de subsidie wordt gedekt, hetgeen een economische doelstelling impliceeit. De Com-missie weegt ten slotte mee dat tot de potentiële begunstig-den ook organisaties behoren die bosbouwactiviteiten ver-richten, hetgeen economische activiteiten zijn. De conclusie van de Commissie is daarom dat de potentiële begunstigden, de natuurbeheerders, ondernemingen zijn in de zin van art.
107 l i d 1 V W E U in zoverre zij economische activiteiten uit-oefenen.'
N u deze hobbel is genomen, verloopt de rest van de toets aan art. 107 lid 1 V W E U vrij recht-toe-recht-aan. De sub-sidies worden verstrekt door de provincies, dus er is spra-ke van staatsmiddelen. De begunstigden ontvangen een voordeel omdat 84% van hun kosten wordt gedekt. Het be-treft een selectieve maatregel omdat alleen de natuurbeheer-ders die terreinen beheren die onder het natuurplan vallen, in aanmerking komen voor subsidie. Ten aanzien van de be-trokken economische activiteiten (verkoop van hout, hout-snippers, riet e.d., aantrekken van toeristen) bestaat mede-dinging en handel tussen lidstaten. Hoewel de opbrengsten soms gering zijn en de activiteiten geografisch beperltt, valt niet uit te sluiten dat de subsidies gevolgen heeft voor de mededinging en de handel tussen lidstaten. De Commissie concludeert dan ook dat sprake is van een steunmaattegel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU.*"
De Commissie toetst vervolgens o f de steunmaatregel ver-enigbaar is met de interne markt. Z i j constateeit dat de steunmaatregel buiten de reikwijdte van de Richtsnoeren in-zake staatssteun voor milieubescherming' en de Richtsnoe-ren voor staatssteun in de landbouw- en de bosbouwsector'" valt. Daarom gaat de Commissie over tot een rechtstreekse toetsing aan art. 107 lid 3 sub c V W E U . " Dit doet zij aan de hand van de volgende toetsvragen:
1. Is de steunmaatregel gericht op een duidelijk omschre-ven doelstelling van gemeenschappelijk belang?
5. Voor natuurbeheer bestaan diverse Subsidieregelingen, zowel op landelijk als op provinciaal niveau. Op landelijk niveau is er bijvoorbeeld het Investeringsbudget Landelijk Gebied, het Nationaal Groenfonds en het Besluit rijkssub-sidiëring historische buitenplaatsen. Op provinciaal niveau is de belangrijkste regeling het Subsidiestelsel Nataur- en Landschapsbeheer en het Plattelandsontwikkelingspro-gramma (POP). Zie voor meer informatie www.natuurbe-heernu. 6. Randnr. 27. 7. RandnnSl. 8. Randnr 38. 9. Pö. 2008, C 82/1. 10. Pö. 2006, C 319/1. 11. Randnr 43. Nr. 2 juli 2012
h'lel een kanon op een mug schieten?
2. Is de steunmaati-egel goed genoeg ontworpen om de
doelstelling van gemeenschappelijk belang te kunnen verwezenlijken? I n het bijzonder geldt het volgende:
a. Is de steunmaatregel een passend instrument? b. Is er een stimulerend effect?
c. Is de steunmaatregel evenredig?
3. Is de vervalsing van de mededinging en de bemvloe-ding van het handelsverkeer zo beperkt dat de balans al met al positiefis?
Het SNL heeft tot doel de handhaving en de ontwikkeling van de biodiversiteit. Het belang hiervan is meermaals door de EU-instellingen erkend. De Commissie beantwoordt de eerste toetsvraag derhalve positief Voorts vindt de Com-missie dat staatssteun hier een passend instrument is om de doelstelling te bereiken. De natuurbeheerders dienen de na-tuur te beheren volgens het door de bevoegde autoriteiten vastgestelde natuurbeheerplan. Er is geen ander, minder ver-storend instrument waarmee dit op hetzelfde niveau zou kunnen worden bereikt. De Commissie accepteert het argu-ment van de Nederlandse autoriteiten dat de natuurbeheer-ders niet uit eigener beweging de voorgeschreven natuurbe-heeitypen in stand zouden houden in verband met de hoge kosten daarvan en de geringe opbrengsten. Z i j acht derhalve ook een stimulerend effect aanwezig. Omdat het SNL werkt met geverifieerde standaardkosten en de subsidies niet meer bedragen dan 84% van de netto standaardkosten, is de Commissie van mening dat de steun evenredig is en tot een m i -nimum beperkt. Ook de laatste toetsvraag beantwoordt de Commissie positief De economische activiteiten die de na-tuurbeheerders verrichten, zoals de verkoop van riet en houtsnippers, hebben slechts een beperkte geografische reik-wijdte en zijn gering in omvang, zodat het niet waarschijn-lijk is dat het SNL aanzienwaarschijn-lijke gevolgen zal hebben voor de mededinging en de handel tussen de lidstaten. De Commis-sie concludeert dan ook dat het SNL op grond van art. 107 lid I V W E U verenigbaar is met de interne markt.^'
Subsidies voor grondaanl<open
Op 13 j u l i 2011 heeft de Commissie de Subsidieregeling goedgekeurd. De Commissie constateert dat het doel van de Subsidieregeling het versterken van de Ecologische H o o f d -structuur (hierna: EHS) is. De EHS is een samenhangend netwerk van natuurgebieden in Nederland. Een deel hier-van is reeds gerealiseerd, een deel moet nog worden gerea-liseerd. De aanvankelijke planning was dat de EHS in 2018 moet zijn voltooid, maar dit is in een onderhandelingsak-koord tussen het R i j k en de provincies uitgesteld tot 2021 Hoewel de Subsidieregeling vooral ziet op het aankopen van gronden binnen de EHS, ziet zij ook op het aankopen van gronden buiten de EHS, indien die gronden door de provin-cies zijn aangemerkt als gebieden die belangrijke natuur-waarden bevatten o f indien zij kunnen worden ingezet als ruilgronden voor gronden binnen de EHS. De voor subsi-die in aanmerking komende kosten is de minimale markt-waarde van de grond zoals die is bepaald door een onafhan-kelijke taxateur Na aankoop mogen de gronden niet worden vervreemd o f in erfjjacht worden uitgeven, behoudens toe-stemming door Gedeputeerde Staten. Worden de gronden wél vervreemd, dan dient de subsidie binnen zes maanden te worden terugbetaald. De gronden moeten worden beheerd overeenkomstig het voor die grond geldende natuurbeheer-type. Het bestendig gebruik van de grond als natuurgrond is geborgd door middel van een kwalitatieve verplichting die
in de openbare registers wordt ingeschreven. Eventuele op-brengsten van de grond dienen uitsluitend ten behoeve van duurzaam natuurbeheer te worden besteed."
Ook in dit geval hadden de Nederlandse autoriteiten bepleit dat natuurbeheer geen economische activiteit is en dat der-halve subsidies voor de aankoop van gronden die als na-tuurgrond zullen gaan fungeren geen steunmaatregelen in de zin van art. 107 lid 1 V W E U vormen. Dat de uitvoering van natuurbeheer kan leiden tot activiteiten die opbreng-sten kunnen genereren, maakt dat niet anders. Volgens de Nederlandse autoriteiten kunnen deze activiteiten niet wor-den losgekoppeld van de niet-economische activiteit van natuurbeheer en worden zij als het ware gekleurd door het niet-economische karakter van de kernactiviteit: natuurbe-heer De Commissie volstaat met de vaststelling dat de Ne-derlandse natuurbeheerders die voor subsidie in aanmerking komen (namelijk een ieder die duurzaam natuurbeheer ver-richt o f kan en zal verver-richten overeenkomstig het desbetref-fende natuurbeheerplan) ondernemingen zijn en verwijst voor de motivering naar de beschikking inzake het SNL.'^ Verder oordeelt de Comiuissie dat sprake is van staatsmiddelen en dat de begunstigden een economisch voordeel k r i j -gen. Z i j krijgen namelijk 100% van de reële marktwaarde vergoed, iets dat andere ondernemingen die grond aanko-pen, niet krijgen. De Commissie toetst vervolgens aan de /l///77ö;-/c-crfteria en komt tot de conclusie dat in ieder geval het vierde criterium niet is vervuld."' De selectie van begun-stigden wordt, naast uiteraard het totaalbedrag in de te ver-delen subsidiepot, bepaald door de ontvangstdatum van de subsidieaanvraag (wie het eerst komt, die het eerst maalt) en de Ifwalificatie van de aanvrager als natuurbeheerder In ie-der geval is niet doorslaggevend o f de natuurbeheerie-der de dienst kan leveren tegen de laagste kosten voor de gemeen-schap. Evenmin wordt een vergelijking geiuaakt met een ge-middelde goed beheerde onderneming. De Commissie rondt haar beoordeling af met de constatering dat er sprake is van selectiviteit, dat het handelsverkeer kan worden bemvloed en dat de mededinging kan worden vervalst. Met betrekking tot de laatste twee punten kijkt de Commissie weer naar de activiteiten die opbrengsten genereren en zij stelt vast dat die activiteiten open staan voor mededinging en dat daar-voor handelsverkeer bestaat. De conclusie van de
Commis-12. Randnr. 60.
13. http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/natuur/ccologi-sche-hoofdstructuun
14. Blijkens voetnoot 11 van de beschikking verwachten de Nederlandse autoriteiten de volgende opbrengsten: inkomsten uit het openstellen van bezoekerscentra en het organiseren van excursies, parkeergelden, jachtpenningen en jachtvcrkopen.
15. Randnr 17.
16. De Aitinarii-critsiia. zijn: 1) de onderneming is belast met een duidelijk oiuschreven dienst van algemeen economisch belang (of openbaredienstvcrplichting), 2) de parameters voor de berekening van de compensatie zijn vooraf op objectieve en transparante wijze vastgesteld, 3) er is geen sprake van (een risico op) overcompensatie, en 4) de dienst van algemeen economisch belang (oFopenbaredienstver-plichting) is openbaar aanbesteed dan wel de compensatie bedraagt niet meer dan de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben gemaakt.
Meteen kanon op een mug schieten?
sie is dan ook dat sprake is van een steunmaatregei in de zin van art. 107 lid 1 V W E U . ' '
Vervolgens gaat de Commissie over tot toetsing aan het 'post/J/toar/cpakket', dat bestaat uit onder meer de D A E B -beschilddng en de DAEB-kaderregeling.'*' De DAEBbesehikking is, voor zover hier relevant, van toepassing i n -dien de ondernemingen een gemiddelde jaaromzet halen van minder dan € 100 miljoen en die jaarlijks minder dan € 30 miljoen compensatie ontvangen. Omdat de Nederlandse au-toriteiten vooraf niet konden aangegeven welk bedrag aan compensatie de begunstigden daadwerkelijk zouden ontvan-gen en er geen plafond is gesteld, toetst de Commissie ook aan de DAEB-kaderregeling, hoewel zij uitdrukkelijk aan-geeft dat de DAEB-beschikking van toepassing is indien binnen de omzet- en compensatiegrens wordt gebleven.'" Over de vraag o f natuurbeheer een dienst van algemeen eco-nomisch belang is, overweegt de Commissie kort gezegd het volgende.'"^ Diensten van algemeen economisch belang zijn niet beperkt tot de netwerksectoren, maar kunnen zich ook in andere sectoren voordoen. Onder meer met betrekking tot milieubescherming kunnen diensten van algemeen (economisch) belang worden vastgesteld.'' In haar beschikking i n -zake steunmaatregel N N 8/2009 in-zake Duitse steun voor natuurbehoud heeft de Commissie geoordeeld dat natuurbe-schermingstaken in het belang van de samenleving als ge-heel een dienst van algemeen economisch belang kunnen vormen, waarbij bij de toetsing een brede (omvattende) be-nadering wordt toegepast.^^ Dit oordeel neemt zij in de hier besproken beschikking over, gelet op de gelijkenissen met de Duitse zaak. De Commissie stek voorts vast dat de be-gunstigden door middel van de Subsidieregeling, de indivi-duele subsidiebeschikkingen en de indiviindivi-duele overeenkom-sten tussen de begunstigden en Gedeputeerde Staten worden belast met een duidelijk omschreven D A E B , waarbij de pa-rameters voor de berekening van het compensatiebedrag vooraf en op objectieve en transparante wijze zijn vastge-steld. Bovendien is het risico op overcompensatie uitgeslo-ten omdat natuurbeheer een verliesgevende activfteit is en eventuele opbrengsten in mindering zullen worden gebracht op het subsidiebedrag. Daarmee zijn alle voorwaarden van de DAEB-kaderregeling vervult. De Commissie verklaart de Subsidieregeling dan ook verenigbaar met de interne markt op grond van art. 106 lid 2 V W E U .
Commentaar
Inleiding
Natuurbeheer mag worden gesubsidieerd. Deze eindconclu-sie is natuurlijk prettig. IVIaar een paar andere aspecten laten aan duidelijkheid nog te wensen over. Ten eerste: is natuur-beheer als zodanig nu een economische activiteit o f niet? Eerste lezing leidt wellicht tot een positieve beantwoording van deze vraag. Maar worden de beschikkingen aan een na-der onna-derzoek onna-derworpen, dan staat er helemaal niet zo duidelijk dat natuurbeheer een economische activiteit is. Ten tweede: moet steun voor natuurbeheer nu aan art. 107 lid 3 sub c V W E U worden getoetst o f aan art. 106 l i d 2 V W E U ? Het verschil in toetsingsgrond is opvallend. En ten derde: hoe wenselijk is de door de Commissie ingeslagen weg? De benadering van de Commissie leidt zeer waarschijnlijk tot een toename van het aantal mogelijke steunmaatregelen, ook in onverwachte hoek. Bevatten de staatssteunregels het juis-te meehanisme om de financieringsstromen van bijvoorbeeld
non-profit organisaties te toetsen? Op deze aspecten ga ik hieronder verder in.
Is natuurbetieer een economisciie activiteit? De kernpassage is te vinden in randnummer 27 van de be-schikking inzake het SNL:-"
'Het kan niet worden uitgesloten dat sommige na-tuurbeschermingstaken louter niet-economisch van aard zijn, maar in andere gevallen zal de doelstelling inzake natuurbescherming, op zijn minst gedeeltelijk, worden bereikt door middel van taken die economi-sche activiteiten impliceren.'
Het beoogde natuurbeheer wordt gedeeltelijk bereikt door middel van subsidies (namelijk voor maximaal 84%) en ge-deeltelijk door inkomsten uit andere bron (bijvoorbeeld do-naties-, contributies, maar ook de opbrengsten van de econo-mische activiteiten). Dat neemt niet weg dat de subsidie zelf voor 100% is gericht op het beoogde natuurbeheer en in het geheel niet op het genereren van inkomsten uit andere bron. Het natuurbeheer wordt ook niet verricht om economische activiteiten te genereren, maar wordt verricht voor de hand-having en ontwikkeling van de biodiversiteit respectievelijk
17. Randnn34.
18. Beschikking betreffende de toepassing van art. 86 lid 2 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algeineen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend, Pb. 2005, L 312/67; Communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, Pb. 2005, C 297/4. Op 20 december 2011 zijn een nieuw DAEB-besluit en een nieuwe DAEB-kaderregeling vastgesteld. Daarnaast is een Mededeling gepubliceerd betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen eco-nomisch belang verleende compensatie. Ten tijde van het schrijven van dit artikel waren deze documenten nog niet in het Publicatieblad verschenen; ik verwijs daarom naar de site van de Commissie, http://ec.europa.eu/competition/ state_aid/legislation/sgei.html. Tot het post-/l/ft;!a;-/c-pakket behoort ook de Transparantierichtlijn, Richtlijn 2006/111/ EG betreffende de doorzichtigheid in de fmanciële betrek-kingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de finan-ciële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen, Pb. 2006, L 318/17.
19. Randnr 37.
20. Randnrs. 21 t/m 23 en 39.
21. De Commissie verwijst naar het Witboek over diensten van algemeen belang, waar in par 3,1 wordt opgemerlct dat ook rekening moet worden gehouden met de rol die diensten van algemeen belang (DAB) kunnen spelen bij de bescher-ming van het milieu. DAB bestaan volgens de Commissie uit DAEB en diensten van algemeen niet-economisch belang. In casu had de Commissie al vastgesteld dat de activiteiten economisch van aard waren.
22. Beschikking van 2 j u l i 2009. Duitsland heeft tegen deze beschikking beroep ingesteld: zaak T-347/09.
23. Vgl. ook randnr 39 in de beschikking van 2 juli 2009 inzake Duitse steun voor natuurbeheer (steunmaatregel N N 8/2009).
N r 2 juli 2012 Tijdschrift voor
Met een kanon op een mug schieten?
de versterking van de EHS.^' De Commissie erkent in bo-vengenoemde passage dat sommige natuurbeschermingsta-ken niet-economisch van aard kunnen zijn. Welke tanatuurbeschermingsta-ken dat precies zijn, expliciteert de Commissie niet. Dat is voor de redenering van de Commissie niet relevant. Als de (niet-eco-nomische) kernactiviteit mede wordt gefinancierd met op-brengsten uit economische activiteiten, dan is dit voldoende om de entiteit als onderneming aan te merken, kennelijk ook voor wat betreft de kernactiviteit. Na toetsing aan de andere onderdelen van art. 107 lid 1 V W E U kwalificeert de Com-missie de subsidies als steunmaatregelen.
Deze redenering vertoont twee zwakke plekken. Ten eerste verklaart de Commissie zelf in haar Mededeling betreifen-de betreifen-de toepassing van betreifen-de staatssteunregels op voor het richten van diensten van algemeen economisch belang ver-leende compensatie dat een entiteit die zowel economische als niet-economische activiteiten verricht, alleen ten aanzien van de economische activiteiten als onderneming wordt aan-gemerkt. In de beschikkingen worden als economische ac-tiviteiten slechts genoemd de verkoop van houtsnippers en riet, het verpachten van land, het aantrekken van toeristen, parkeergelden, het openstellen van bezoekerscentra, jacht-vcrkopen en jachtpenningen en excursies met een boswach-ter Indien de Commissie natuurbeheer (in enge zin) als economische activiteit had gezien, had het voor de hand ge-legen dat zij dat ook had genoemd omdat de subsidies daar uitdrukkelijk op zien en de Nederlandse autoriteiten ge-richt hadden betoogd dat juist natuurbeheer (als kernactivi-teit) géén economische activiteit is. Hieruit leid ik af dat de Commissie natuurbeheer niet als een economische activi-teit ziet, temeer omdat de Commissie expliciet vermeldt dat sommige natuurbeschermingstaken louter niet-economisch van aard zijn. Dat betekent dus ook dat de subsidieontvan-gers alleen ondernemingen zijn voor zover ze de economi-sche activiteiten uitvoeren en niet voor zover ze het beoogde natuurbeheer verrichten.
Dat brengt me op de tweede zwakke plek. De subsidies zijn gericht op het beheer van de natuur ter plaatse volgens het geldende natuurbeheeitype. De subsidies zijn niet gericht op het produceren van houtsnippers o f riet, het organiseren van excursies en dergelijke. Volgens het Gerecht i n het arrest Leipzig-Halle kunnen alleen maatregelen die zijn gericht op economische activiteiten steunmaatregelen in de zin van art. 107 l i d I V W E U zijn.-^ Het steunbedrag waar het uiteinde-lijk om gaat, dient derhalve te zijn ontdaan van de bedragen die op niet-economische activiteiten zijn gericht. Dit oor-deel wringt met de hier besproken beschikkingen. Immers, de subsidies zijn alleen gericht op de niet-economische acti-viteit van natuurbeheer. Dat zou betekenen dat het steunbe-drag op € O zou moeten worden gesteld (tenzij een deel van de subsidie daadwerkelijk de bevordering van economische activiteiten beoogt). Praktisch effect hebben de beschikkin-gen dan nauwelijks.
Deze twee zwakke plekken leiden m i j tot de constatering dat de Commissie op goede gronden anders had kunnen be-slissen. Z i j had kunnen oordelen dat de gesubsidieerde acti-viteit natuurbeheer is, dat dit geen economische actiacti-viteit is (in tegenstelling tot de verkoop van houtsnippers e.d.) en dat de natuurbeheerders in dat opzicht dus geen ondernemingen zijn, dan wel dat de subsidies niet leiden tot (een dreigende) concurrentievervalsing, met als conclusie dat geen sprake is van een steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 V W E U . Bij de signalering van de twee zwakke plekken ben ik
uit-gegaan van de recente Mededeling van de Commissie en de jurisprudentie van het Gerecht, waarin een bepaalde
theo-rie ten aanzien van de kwalificatie als 'onderneming' tot uit-drukking komt, namelijk de splitsingstheorie. Deze theorie houdt kort gezegd in dat een entiteit slechts een onderne-ming is voor zover zij economische activiteiten verricht. Ten aanzien van de niet-economische activiteiten wordt de en-titeit niet als onderneming beschouwd.'" Vlet andere woor-den: een entiteit is, voor de juridische kwalificatie als 'on-derneming' in de zin van het Europese mededingingsrecht, splitsbaar
Als de beschikkingen echter worden bekeken vanuit een an-dere theoretische benadering, namelijk de conversietheorie, dan zijn deze zwakke plekken er niet. De conversietheorie houdt kort gezegd in dat een entiteit als onderneming wordt aangemerkt indien zij een economische activiteit verricht.^ ' Deze kwalificatie geldt dan voor het geheel aan activiteiten, zowel economisch van aard als niet-economisch (een entiteit is dus niet splitsbaar, maar is voor het geheel aan activiteiten een onderneming). Wanneer een entiteit die voorheen slechts niet-economische activiteiten verrichtte, ook economische activiteiten gaat verrichten, wordt deze entiteit een
onderne-24. Dit is een essentieel verschil met bijvoorbeeld de aanleg van een startbaan op een luchthaven. Deze staitbaan wordt vooral aangelegd om daar economische activiteiten mee te verrichten. Dat de startbaan wellicht ook wordt gebruikt voor niet-economische activiteiten doet daar niet aan af Zonder de economische activiteiten zou de startbaan zeer waarschijnlijk niet worden aangelegd. Natuurbeheer wordt echter niet verricht om economische activiteiten mogelijk te maken. Natuurbeheer zou ook nog steeds plaatsvinden indien daaruit voortvloeiende economische activiteiten niet mogelijk waren.
25. Gerecht 24 maart 2011, gev, zaken T-443/08 en T-455/08, n.n.g,, i.h.bijz. punten 225 t/m 230.
26. Zie verder E. .lones en B. Sufrin, EC Competition Law, Oxford: University Press 2008, p. 129 en 133-136; CT. Dekker en Y. van der Wal, Staatssteun in de decentrale praktijk. Alphen a/d Rijn: Kluwer 2008, p. 32 en 33; M.S.
Wirtz, Coiiisie tussen CAO's en mededingingsreclit (diss. UU), Deventer: Kluwer 2006, p. 126; V. Louri, 'Underta-king' as a Jurisdictional Element for the Application of EC Competition Rules, Z./Ê/2002, p. 143-176, i.h.bijz, p, 157 en 162; B„I, Drijber, CML Rev. 2005, p. 523-533, i.h.bijz. p, 528 en 529; W,T. Algera, Marlet en Mededinging IQQA, p. 139-147, i.h.bijz, p. 140 en 144; K.PE, Lasok, 'When is an Undertaking not an Undertaking?', ECLR 2004, p, 383-385, i.h,bijz, p, 385; J.W. van de Gronden, SEW2QQA, p. 281-285, i.h.bijz. p. 282. Zij baseren de splitsingsthe-orie onder meer op de arresten AOK, Aéroports de Paris en SELEX: ItvJ 16 maart 2004, gev. zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/0I {AOK), Jur. 2004, p. I - 2493, punt 58, en de bijbehorende conclusie van A-G Jacobs van 22 mei 2003, par 45; Gerecht 12 december 2000, zaak T-128/98 (Aéi-oporls de Pai-is), Jur. 2000, p. I I - 3929, punt 112; 1 IvJ 24 oktober 2002, zaak C-82/01 P (Aéroports de Paris), Jur. 2002, p. 1-9297, punten 76 en 77, en de bijbehorende conclusie van A-G Mischo van 21 februari 2002, par 140 en 142; Gerecht 12 december 2006, zaak T-155/04, Jw: 2006, p. 11-4797.
27. Zie verder E. Steygcr 'De publieke taak: diensten van algemeen (economisch) belang en de gevolgen van de Richtlijn', SEW2Q01, p. 379 t/m 398.
Mel een kanon op een mug schieten?
ming. De niet-economische activiteiten converteren vervol-gens, voor zover zij een algemeen belang raken, naar econo-mische activiteiten van algemeen belang, oftewel diensten van algemeen economisch belang. Indien deze theorie op de hier besproken beschikkingen wordt toegepast, betekent dit dat de natuurbeheerders, op het moment dat ze economische activiteiten gingen verrichten, ondernemingen werden in de zin van het Europese mededingingsrecht. Deze Icwalifica-tie heeft ook effect op de kwalificaIcwalifica-tie van natuurbeheer: dit converteerde naar een economische activiteit van algemeen belang. De beschikking inzake de Subsidieregeling beves-tigt expliciet dat de Commissie natuurbeheer (in brede zin, dus inclusief de economische activiteiten) ziet als dienst van algemeen economisch belang, hi zoverre dus géén onduide-lijkheid over de al dan niet economische aard van natuurbe-heer Helaas is het gissen o f de Commissie de conversiethe-orie daadwerkelijk heeft toegepast want de Commissie stek niet expliciet dat, aangezien de natuurbeheerders enkele ac-tiviteiten verrichten die economisch van aard zijn, alle acti-viteiten (inclusief het natuurbeheer zelf) moeten worden be-schouwd als economische activiteiten. Het feit dat zij in haar eigen iVIededeling van 20 december 2011, onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie, expliciet van de splitsingstheo-rie uitgaat, maakt dit overigens ook moeilijk.
Hoewel uit de beschikkingen kan worden afgeleid dat na-tuurbeheer inclusief de daaruit voortvloeiende economische activiteiten, een economische activiteit is, zijn zij niet helder over de vraag o f natuurbeheer zonder de daaruit voortvloei-ende economische activiteiten, een economische activiteit is.'" De standaardomschrijving van 'economische activiteit', te weten iedere activiteit die erin bestaat goederen o f dien-sten op de markt aan te bieden, geeft voor 'natuurbeheer' evenmin een goed aanknopingspunt. Naar m i j n mening zou bij deze kwalificatievraag in ieder geval een belangrijke rol moeten spelen dat natuurbeheer ook zou worden verricht i n -dien er geen economische activiteiten uit zouden voortvloei-en. Ook zou een rol moeten spelen dat zonder subsidies het beoogde natuurbeheer niet zou worden verricht en de econo-mische activiteiten louter worden verricht om de subsidies aan te vullen en zo laag mogelijk te houden. Ten slotte zou de dichtheid van regels en het achterliggende overheidsbe-leid waarmee dit specifieke natuurbeheer is omgeven, moe-ten meewegen. In het licht van deze factoren ben ik geneigd natuurbeheer (in enge zin) niet als een economische activi-teit te zien.
Op deze plaats maak ik nog een laatste opmerking. De Sub-sidieregeling ziet op een eenmalige subsidie voor de aan-koop van grond, waarbij de subsidie niet meer bedraagt dan de door een onafhankelijke taxateur vastgestelde m i n i -mum marktprijs. Deze grond wordt direct daarna bestemd als natuurgrond, welke bestemming bestendig is en waar-bij een vervreemdingsverbod geldt. De grond wordt derhal-ve uit de markt gehaald en er niet meer op aangeboden. Als over deze situatie de omschrijving van economische activi-teit wordt gelegd (het aanbieden van goederen en diensten op de markt), dan is duidelijk dat de door de Subsidierege-ling gesubsidieerde activiteit géén economische activiteit is. Het enkele kopen van goederen op een markt is immers on-voldoende om de koper als onderneming aan te merken.^-' De Commissie gaat hier niet op in, ondanks dat dit wel het voorwerp van de notificatie is, en gooit alles in het kader van de 'omvattende benadering' op de grote hoop
'natuurbe-heer'. U i t oogpunt van rechtszekerheid en juridische zuiver-heid vind ik dh een gemiste kans.
De toetsingsgrond
Het verschil in toetsingsgrond is opvallend. Het SNL wordt getoetst aan art. 107 lid 3 sub c V W E U : steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid te vergemakkelijken. De Subsidieregeling wordt getoetst aan art. 106 lid 2 V W E U : diensten van alge-meen economisch belang. In beide beschikkingen gaat het echter om hetzelfde natuurbeheer De meest simpele verkla-ring voor dit verschil is dat de Nederlandse autoriteiten ten aanzien van het SNL niet hadden betoogd dat natuurbeheer een dienst van algemeen economisch belang was en ten aan-zien van de Subsidieregeling wel. En de Commissie heeft gewoonweg gevaren op de aangedragen argumenten. Hoe-wel het waarschijnlijk inderdaad zo is gegaan, verdient dit niet de schoonheidsprijs, zeker niet nu het twee nauw ver-wante beschikkingen zijn die parallel door de Commissie aan een beoordeling werden onderworpen en waarin zelfs een verwijzing naar de andere beschikking is te vinden. Daarbij komt dat uit het arrest Valmont blijkt dat de Commissie dient na te gaan o f aan de Aitmarlicnttvia is v o l -daan, in welk kader dient te worden getoetst o f sprake is van een dienst van algemeen economisch belang. '" D i t heeft de Commissie ten aanzien van het SNL niet gedaan.
Het maakt nogal wat uit o f een steunmaatregel vak binnen de categorie van art. 107 l i d 3 V W E U o f binnen de catego-rie van de op art. 106 lid 2 V W E U gebaseerde DAEB-be-schikking. Voldoet een steunmaatregel immers aan de voor-waarden uit de DAEB-beschikking, dan hoeft de lidstaat de steunmaatregel niet te notificeren en kan hij hem onmiddel-l i j k uitvoeren. Dat is anders bij een steunmaatregeonmiddel-l die on-der art. 107 lid 3 V W E U vah; daarvoor geldt wél een noti-ficatieplicht met de bijbehorende Standstill periode. U i t de beschikking inzake de Subsidieregeling blijkt dat natuurbe-heer in brede zin als een dienst van algemeen economisch belang wordt aangemerkt, iets dat ook al in de beschikking inzake de Duitse steunmaatregel voor natuurbehoud van 2 j u l i 2009 was bepaald. Dat de Commissie dit niet (ambtshal-ve) in haar beoordeling van het SNL heeft meegenomen, is op zijn minst slordig.
De DAEB-toets is een drietrapsraket. De eerste trap bestaat uit de Ailmar/c-critena. De tweede trap wordt gevormd door de DAEB-beschikking en de DAEB-kaderregeling vormt de derde trap. Ten aanzien van de /l/to7cr/-/c-criteria acht de
28. De staatssteunregels geven in dit verband perverse prikkels af Indien bijvoorbeeld de bijproducten van het natuurbe-heer zouden worden vernietigd in plaats van verkocht, er geen excursies werden georganiseerd, geen parkeergelden zouden worden geheven enzovoort, zouden de staatssteun-regels niet van toepassing zijn. Wel zouden de subsidies hoger moeten zijn om een zelfde niveau van natuurbeheer te kunnen bereiken.
29. Zie Gerecht 4 maart 2003, zaak T-319/99, FENIN, Jw: 2003, p, 11-357, punt 40. Zie ook randnr 23 van de IVIede-deling betreffende de toepassing van de staatssteunregels op voor het verrichten van diensten van algemeen eco-nomisch belang verleende compensatie van 20 december 2011, C(2011)9404 definitief
30. Gerecht 16 september 2004, zaak T-274/01, Valmont, Jur 2004, p. 11-3145, punten 129 t/m 134.
N r 2 j u l i 2012 Tijdschrift
voor-Met een kanon op een mug schieten?
Commissie liet vierde eriterimn niet vervuld omdat de selec-tie van begunstigden niet plaatsvindt op basis van de laagste kosten voor de gemeenschap, maar op basis van ontvangst-datum van de subsidieaanvraag.'' De overwegingen van de Commissie ten aanzien van de DAEB-beschikking zijn in-teressanter, vooral gelet op de klacht die de Vereniging ge-lijkberechtiging grondbezitters (VGG) heeft ingediend ten aanzien van de provinciale PNB-regelingen. De Commis-sie stelt voorop dat de DAEB-beschikking van toepassing is op compensatie die wordt toegekend aan ondernemingen die een gemiddelde jaaromzet van minder dan € 100 miljoen be-halen en voor de betrokken dienst minder dan € 30 miljoen compensatie ontvangen. De Nederlandse autoriteiten konden echter niet op voorhand garanderen dat de subsidieontvan-gers binnen deze grenzen bleven. Randnummer 37 luidt:
'De Commissie tekent aan dat, zonder een uitdruk-kelijke beperking van de regeling tot de maatregelen die voldoen aan de voorwaarden van de D A E B -beschikking, zich situaties kunnen voordoen waarin die drempels worden overschreden. Daarom vindt de Commissie het passend ook na te gaan o f de regeling in overeenstemming is met de DAEB-kaderregeling. Aangezien de regels van de DAEB-beschikking en de DAEB-kaderregeling in wezen identiek zijn (het toepassingsbereik van de DAEB-beschikking is beperkter), hoeft hier geen afzonderlijke beoordeling plaats te vinden.'
Deze passage in samenhang met de uiteindelijke goedkeu-ring betekent dat indien de begunstigden aan de omzet- en compensatiegrens voldoen, de subsidies onder de DAEB-be-schikking vallen en zijn vrijgesteld van de notificatieplicht, en indien de begunstigden niet binnen die grenzen blijven, de subsidies onder de DAEB-kaderregeling vallen en zijn goedgekeurd. Dit oordeel is relevant voor de klacht ten aan-zien van de PNB-regeling. Hoewel de Subsidieregeling ver-schilt van de PNB-regeling, onder meer ten aanzien van de kring van begunstigden, leiden deze verschillen er niet toe dat het hiervoor weergegeven oordeel niet (analoog) kan worden toegepast. De klacht van de V G G komt er i n essen-tie op neer dat de PNB-regeling onrechtmatige staatssteun verleent aan de in die regeling genoemde terreinbeheren-de organisaties (TBO's), te weten terreinbeheren-de Vereniging Natuur-monumenten en de twaalf Landschappen, door de aankoop van grond te s u b s i d i ë r e n . E r v a n uitgaande dat de subsidies op grond van de PNB-regeling voldoen aan art. 107 l i d 1 V W E U , is het de vraag o f de subsidies hadden moeten wor-den gemeld. Daarvoor is het nodig te kijken naar de gemid-delde jaaromzet van de TBO's en de door hen ontvangen compensatie. Uit de op het internet gepubliceerde jaarver-slagen blijkt dat de twaalf Landschappen alle (fors) onder de omzet- en compensatiegrens zitten.'"' De subsidies aan deze organisaties konden derhalve zonder notificatie en goedkeu-ring van de Commissie worden verstrekt.'' Alleen de Ver-eniging Natuurmonumenten zit boven de omzetgrens.^" Haar inkomsten bedragen in de jaren 2007 tot en met 2010, met uitzondering van 2008, meer dan € 100 m i l j o e n . " Dat betekent dat de subsidies aan de Vereniging Natuurmonu-menten wél hadden moeten worden genotificeerd. Het is de vraag o f dit de V G G in een nationale procedure veel zal op-leveren. B i j een gehele o f gedeeltelijke terugvordering van het steunbedrag of betaling van het rentebedrag over de periode waarin de steun onrechtmatig was, heeft de V G G w e i
-N r 2 juli 2012
nig baat. Wel zou de V G G baat hebben bij een veroorde-ling tot betaveroorde-ling van schadevergoeding. Niet alleen zal de V G G moeten aantonen dat de Vereniging Natuurmonumen-ten gronden heeft aangekocht die de (leden van de) V G G hadden willen hebben, ook zal ze moeten aantonen dat zij hierdoor schade heeft geleden. N u de gronden door de be-stemming als natuurgrond met alle verplichtingen die dit meebrengt drastisch in waarde dalen, lijkt mij een schadebe-drag moeilijk vast te stellen.
Waarheen leidt de door de Comnnissie ingeslagen weg?
De staatssteunregels dateren uit 1952. In de loop der jaren zijn de verdragsbepalingen nauwelijks gewijzigd. Datzelf-de kan niet worDatzelf-den gezegd van Datzelf-de organisatie van Datzelf-de maat-schappij. De scheiding tussen markt en overheid is vager geworden. Overheden, non-gouvernementele organisaties en vergelijkbare organisaties gaan steeds meer volgens be-drijfseconomische principes werken, terwijl de markt steeds meer taken van algemeen belang oppakt.^" Daarnaast zijn vele vroegere overheidstaken inmiddels 'vermarkt'. Dat geldt bijvoorbeeld voor openbaar vervoer, energie, gezond-heidszorg en post. De benadering die de Commissie in de hier besproken beschikkingen kiest, leidt ertoe dat bijvoor-beeld non-gouvernementele organisaties die worden gesub-sidieerd maar die ook economische activiteiten verrichten om hun doelstellingen te bereiken, binnen de reikwijdte van de staatssteunregels worden getrokken. Dit heeft een toe-name van mogelijke staatssteunsituaties tot gevolg, juist in niet voor de hand liggende sectoren. Stel dat een basisschool drie keer per jaar een markt organiseert waarop knutsels, te-keningen, verhalen en baksels van de leerlingen worden verkocht. Met de opbrengsten worden extra leermaterialen aangeschaft, bijvoorbeeld voor kinderen met een
leerachter-31. Zie punt 93 van het arrest Altmark, Hv.1 24 j u l i 2003, zaak C-280/00, Jur. 2003, p. 1-7747.
32. Zie voor uitgebreide informatie over deze klacht de web-site van de VGG: http://www.vereniginggg.nl/. De klacht is bekend onder nummer CP381/2008.
33. Een ander deel van de klacht ziet op overdracht om niet door de overheid aan de TBO's van namuigronden. 34. Zie bijvoorbeeld http://www.zuidhollandslandsehap.nl/
dit-zijn-wij/jaarverslag-en-publicafies/; http://www.mooi-gelderland.nl/index.php?pageID=3166&categoi7lD=1840; http://www.groningcrlandschap.n1/actaeel/publicaties/j aar-verslagen.
35. Ervan uitgaande dat de parameters voor de berekening van de aankoopsubsidie vooraf op objectieve wijze zijn vastgesteld en er geen risico is op overcompensatie. Voor de nieuwe Subsidieregeling heeft de Commissie dit vastgesteld. Het is aannemelijk dat dit oordeel analoog kan worden toegepast op de vergelijkbare bepalingen van de huidige regelingen.
36. Zie http://www.natuurmonumenten.nl/content/jaarver-slag-2010.
37. Hier kan echter de kanttekening bij worden geplaatst of het uit juridisch oogpunt niet juister is om slechts de omzet in aanmerking te nemen die wordt behaald met de economi-sche activiteiten.
38. Een voorbeeld van het laatste is maatschappelijk verant-woord ondernemen (MVO) waarbij niet meer alleen naar winst wordt gekeken maar ook naar de mens en het milieu (profit, people, planet).
65 Tijdschrift voor STOAT'
Mel een kanon op een mug schieten?
Stand o f -voorsprong. Zonder t w i j f e l is de verlcoop van deze producten een economische activiteit. De doelstelling van de school, basisonderwijs, wordt - zij het voor een heel klein deel - mede bekostigd uit de opbrengsten van deze eco-nomische activiteiten. Volgens de redenering van de Com-missie dient de school dan te worden aangemerkt als on-derneming i n de zin van het mededingingsrecht en dienen de subsidies aan de school te worden aangemerkt als steun-maatregelen (ervan uitgaande dat ook aan de andere voor-waarden van art. 107 lid 1 V W E U wordt voldaan). De vaste jurisprudentie van het H o f van Justitie inzake de kwalifica-tie van onderwijs als niet-economische activiteit doet daar niet aan a f aangezien die jurisprudentie ervan uitgaat dat het onderwijs wordt gefinancierd uit de staatskas en heeft geen betrekking op de situatie dat het onderwijs mede wordt be-kostigd uit opbrengsten van economische activiteiten.-'" Het voorbeeld is extreem, maar maakt wel duidelijk dat dit een weinig wenselijke weg is voor alle partijen.'" Dit geldt temeer nu een notificatie van dit type steunmaatregelen v r i j -wel ahijd zal leiden tot een goedkeuring door de Commis-sie." Het staatssteuntoezieht voegt i n effect dan weinig toe. Het doel van de staatssteunregels is te voorkomen dat door middel van overheidsbijdragen de concurrentie wordt ver-valst en het tussenstaatse handelsverkeer negatief wordt be-ïnvloed. Deze staatssteunregels z i j n effectief in de 'stan-daard' markten en hebben hun nut daar ruimschoots bewezen. Maar juist in dat groeiende gebied tussen markt en overheid is het de vraag o f deze regels wel het juiste in-strument vormen om de financieringsstromen te toetsen. Ten aanzien van organisaties die als kernactiviteit een groten-deels gesubsidieerde taak van algemeen belang uitoefenen, waarbij eventuele opbrengsten uit economische activiteiten volledig ten goede komen aan de taak van algemeen belang, is het risico op concurrentievervalsing niet groot terwijl de maatschappelijke baten juist wel groot zijn. De toepasselijk-heid van de staatssteunregels lijkt, gelet daarop, dan ook on-evenredig. Het doel van de staatssteunregels zou wellicht beter kunnen worden gediend met andere mechanismen. Zo zou, bijvoorbeeld in de subsidiebeschikking, een waar-borg kunnen worden opgenomen dat commercieel verhan-delde producten en diensten daadwerkelijk tegen een markt-prijs worden aangeboden en dat de opbrengsten ten goede moeten komen aan de gesubsidieerde taak. Worden zij i m -mers beneden de marktprijs aangeboden, dan zou inderdaad sprake zijn van concurrentievervalsing.'*" Ook zou als pre-misse kunnen gelden dat de gesubsidieerde activiteit zelf (en niet bij wijze van 'meekleuring') een economische ac-tiviteit moet zijn, omdat er anders geen sprake van concur-rentievervalsing is. Aan de hand van factoren als aard van de taak, mate van subsidiëring en continuering van de taak zonder subsidie, kan worden bepaald o f een kennisgeving aan de Commissie voldoende is, waarbij een concurrent een eventuele concurrentievervalsing op toegankelijke wijze kan aankaarten, hetzij bij de Commissie, hetzij bij de bevoeg-de nationale autoriteiten o f rechterlijke instanties. Aldus kan voor dit soort situaties repressief toezicht en privaatrechte-lijke handhaving van de staatssteunregels het uitgangspunt worden.
Hoe veMer?
Vanuit Europeesrechtelijk oogpunt mag natuurbeheer wor-den gesubsidieerd. Dat betekent echter niet dat deze subsi-dies ook daadwerkelijk zullen worden verstrekt en dat de
goedgekeurde regelingen ten volle zullen worden benut. De middelen die de provincies van het Rijk ontvangen ten be-hoeve van natuurbeheer zijn voor 2012 flink afgenomen.' ' Nieuwe aanvragen op grond van het SNL en uitbreiding van bestaande SNL-subsidies zijn niet meer mogelijk. De prio-riteit ligt bij continuering van het bestaande beheer Ook het subsidieplafond wordt verlaagd van 84% naar 75% van de standaardkosten. Voorts kunnen alleen nog gebieden die bin-nen de EHS liggen, worden gesubsidieerd. Bestaande sub-sidies voor gebieden die buiten de EHS liggen, kunnen nog wel worden gecontinueerd. Daarnaast heeft in ieder geval één provincie, Noord-Holland, besloten om voorlopig geen subsidie voor grondaankopen ten behoeve van natuur meer te verstrekken."'
Op juridisch vlak vecht Nederland toch nog een klein beet-je door De provincies hebben op 6 januari 2012 beroep in-gesteld tegen de beschikking inzake de Subsidieregeling. Weliswaar heeft Nederland zelf tegen de hier besproken be-schikkingen geen beroep ingesteld, wel heeft ze gemterveni-eerd in het beroep dat Duitsland heeft ingesteld tegen de be-schikking inzake de Duhse steun voor natuurbehoud." Ook daar bepleit Nederland, in lijn met het betoog van de Duitse autoriteiten, dat natuurbeheer geen econoi-nische activiteit is en dat natuurbeschermingsorganisaties geen ondernemingen zijn in de zin van art. 107 lid 1 VWELJ. Een uitspraak valt op korte termijn niet te verwachten. Het zou echter goed zijn om in Europees verband op een fundamenteler niveau na te denken over welke rol de staatssteunregels zouden moeten spelen in het gebied tussen markt en overheid in, met name ten aanzien van organisaties met (louter) een niet-economi-sche doelstelling die dat doel mede financieren door mid-del van marginale economische activiteiten. De toepasselijk-heid van de staatssteunregels zijn in deze gevallen het beste te vergelijken met een kanon waarmee op een mug wordt geschoten.
39. Zie onder meer HvJ 11 september 2007, zaak C-318/05, Coininissie/Diiitsland, Jiii-. 2007, p. 1-6957.
40. In plaats van de school kan elke organisatie voor een 'goed doel' worden genoiuen die door de overheid wordt gesubsidieerd en die producten verkoopt ten behoeve van haar eigen goede doel. Denk aan Unicef, die ook kaarten, tassen, pluche beesten, t-shirts e.d. verkoopt. Blijkens haar jaarrekening 2010 (par 5.1.1) zal Unicef nog € 4,3 miljoen van de Nederlandse overheid ontvangen ten behoeve van de wederopbouw in Haïti en Pakistan. Deze overheidsbij-drage zou op grond van de redenering van de Commissie waarschijnlijk onder de staatssteunregels vallen. Zie http:// www. jaarverslagunicef nl/downloads/Jaarrekening-2010. pdf
41. Vele (kleinere) subsidies aan (kleinere) entiteiten zijn waarschijnlijk vrijgesteld van de notificatieplicht op grond van de DAEB-beschikking.
42. Overigens zou een dergelijke concurrentievervalsing niet via de staatssteunregels moeten worden aangepakt, maar via andere daartoe geëigende regels.
43. Zie het nieuwsbericht 'Provincies genoodzaakt tot verso-bering natuurbeheer' op het Portaal Natuur en Landschap. (www.portaalnatuurenlandschap.nl).
44. Zie het persbericht van 29 november 2011 op http://www. noord-holland.nl/web/Projecten/ILG/Gebieden/Artikel/ Einde-subsidieregeling-grondverwerving-nieuwe-natuur htm. 45. Zaak T-347/09. Nr 2 j u l i 2012 TUdschriftvoorSmATSSTEU
