Korupcja i jej zapobieganie : wręczenie kontrolne czy kontrolowane (uwagi de lege ferenda)

Pełen tekst

(1)Zeszyty Naukowe nr. 690. Akademii Ekonomicznej w Krakowie. 2005. Piotr Wiatrowski Katedra Prawa. Korupcja i jej zapobieganie. Wręczenie kontrolne czy kontrolowane (uwagi de lege ferenda) Termin „korupcja” pochodzi od corruptio (łac.) i oznacza zepsucie, demoralizację, stan chorobowy. Korupcja urzędników znana jest od tysięcy lat. Niekiedy mówi się o sprzedajności jako o drugim najstarszym obyczaju świata. Dobrze się on rozwija w krajach zarówno o demokratycznym, jak i autokratycznym systemie politycznym, gdyż znaczna część osób pełniących funkcję publiczną podejmuje polityczną działalność nie z zamiarem powiększania wspólnego dobra, ale w celu osobistego wzbogacenia i realizacji prywatnych interesów. Lord Acton twierdził nawet, że każda władza korumpuje, zaś władza absolutna korumpuje w absolutny sposób. Korupcja występuje, choć w różnym stopniu, w krajach słabo i wysoko rozwiniętych. Nie jest także obca strukturom ponadnarodowym, jak UE i ONZ. Korupcja jest pojęciem zakresowo szerszym od łapownictwa, gdyż w znaczeniu prawnym oprócz szeroko pojętego łapownictwa (sprzedajności i przekupstwa) obejmuje także płatną protekcję i handel wpływami. Niezależnie od tego łapowni Największa chyba w historii afera korupcyjna dotyczyła humanitarnego programu „Ropa za żywność”, który pozwolił Irakowi mimo embarga sprzedawać pewną ilość ropy. Saddam Husajn kazał z każdej takiej transakcji nabywcom nafty i dostawcom artykułów dla ludności przekazywać 10% na swe prywatne konta za granicą. Sam kierujący programem Cypryjczyk Benon Sewan podejrzewany jest o przyjęcie 3,5 mln dolarów, a Saddam Husajn – 4,5 mld dolarów. Por. „Gazeta Wyborcza” z 17.08.2004, s. 7. Jeśli chodzi o korupcję urzędniczą w Unii Europejskiej, to największa jak dotychczas afera doprowadziła do ustąpienia w marcu 1999 r. całej Komisji Europejskiej (sprawa komisarz Edith Cressson). Zdarzenie to związane było z odkryciem na początku grudnia 1998 r. przez rewidenta księgowego w Dyrekcji Kontroli Finansowej Komisji Europejskiej Paula von Buitenena, a następnie ujawnieniem Parlamentowi Europejskiemu afer i oszustw wśród funkcjonariuszy Komisji Europejskiej. Dotyczyły one sprzeniewierzenia milionów euro funduszy unijnych oraz skorumpowanych układów z kontrahentami. . Zn_690.indb 95. 1/30/08 1:23:19 PM.

(2) Piotr Wiatrowski. 96. ctwo odnosi się, jak zaznacza O. Górniok, do pojedynczych zachowań przekupstwa i sprzedajności, zaś korupcja do związanego z takimi czynami negatywnie ocenianego stanu rzeczy i kojarzy się również z możliwością dalszego posługiwania się przekupionymi dla przyszłych celów. Z punktu widzenia kryminologicznego wyróżnia się łapownictwo administracyjne, polityczne i gospodarcze. K. Tarchalski wśród przyczyn korupcji wymienia uwarunkowania kulturowe, moralne, polityczne, ekonomiczne i socjologiczne. Te pierwsze wynikają ze zwyczajowej lojalności wobec nieformalnej grupy kosztem interesu państwa. Na moralne uwarunkowania korupcji zwracał uwagę już Monteskiusz zaznaczając, że podstawą demokracji jest umiar i cnota. Słabość natury ludzkiej opiera się, jak twierdzi B. Kudrycka, na słabości do pieniędzy, władzy i seksu, a człowiek ze swej natury postępuje źle często jedynie w celu zaspokojenia swoich wewnętrznych instynktów. Polityczne, a także prawne przyczyny korupcji związane są m.in. z nadmiernym rozbudowaniem regulacyjnej funkcji państwa, co przejawia się w kontroli cen, jakości, ograniczeniach ilościowych, handlowych, a także w nadmiernie rozbudowanej biurokracji. Monteskiusz wyróżniał dwa rodzaje zepsucia: jedno, kiedy lud nie przestrzega praw, drugie, kiedy same prawa przynoszą ze sobą zepsucie. To drugie zło, wedle jego słów, jest nieuleczalne, gdyż źródło tego zła tkwi w samym lekarstwie. Elity bowiem kształtują instytucje, które następnie w zwrotny sposób oddziałują na całość społeczeństwa. Z drugiej strony korupcji sprzyja, jak podaje K. Tarchalski, załamanie się podstawowych funkcji państwa, w tym dotyczących zapewnienia bezpieczeństwa osobistego i bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, co prowadzi niekiedy do pojawienia się organizacji konkurencyjnych, tzw. mafii, odbierających państwu monopol na użycie siły i pobór podatków. Wśród czynników ekonomicznych K. Tarchalski wymienia ograniczenie konkurencji zarówno wewnątrz, jak i konkurencji zagranicznej, produkcję towarów trudno mierzalnych albo o skomplikowanych parametrach, co utrudnia kontrolę jakości oraz przyczynia się do obniżenia tempa postępu technicznego. Niekiedy korupcję ułatwiają także szczególne wymagania dotyczące zachowania poufności i tajności, obowiązujące np. w przemyśle zbrojeniowym. Socjologiczne czynniki wedle K. Tarchalskiego związane są z jednej strony z istnieniem zbyt tradycyjnego, opartego niekiedy nawet na lojalności rodowej społeczeństwa, O. Górniok, O korupcji gospodarczej i niektórych sposobach jej zwalczania, „PUG” 1995, nr 2–3, s. 6.. �� K. Tarchalski, Korupcja i przywilej, Semper, Warszawa 2000, s. 49 i nast.. . B. Kudrycka, Przeciwdziałanie korupcji, „KP” 1997, nr 1, s. 81.. . Monteskiusz, O duchu praw, t. 1, KiW, Warszawa 1957, s. 127.. . Por. K. Tarchalski, op. cit., s. 50.. . Ibidem, s. 51–52.. . Zn_690.indb 96. 1/30/08 1:23:20 PM.

(3) Korupcja i jej zapobieganie. Wręczenie kontrolne…. 97. a z drugiej strony z szybkim procesem modernizacji, kiedy to zbyt wiele wartości, norm i instytucji ulega zmianom w zbyt krótkim czasie. W Polsce często występują afery związane z przeprowadzaniem przetargów publicznych oraz procesem prywatyzacji, w którym brak odpowiednich mechanizmów wyceny zbywanego majątku. Często spotyka się oskarżenia o korupcję policjantów, sędziów, prokuratorów, celników, pracowników magistratów (szczególnie wydziałów architektury i komunikacji)10. Korupcja w aparacie skarbowym wiąże się z dowolnością w stosowaniu różnego rodzaju ulg czy zwolnień podatkowych, a urzędnicy Ministerstwa Finansów często, jak zauważa Z. Bielecki, wkraczają w normalny tryb postępowania podatkowego stając się rzecznikami interesów określonych podatników11. W celu uniknięcia tego rodzaju zaszłości T.G. Grosse wskazuje, jak ważne jest oddzielenie funkcji przygotowawczych, realizacyjnych oraz kontrolnych przy wydawaniu decyzji bądź ich autoryzacja przez różne instytucje oraz wprowadzenie ścisłej regulacji podejmowania wyjątków, np. w sytuacji anulowania zobowiązań podatkowych12. Aby ograniczyć korupcję, wymagane jest także, jak wskazuje S.R. Ackerman, zapewnienie apolitycznej, wyłonionej w jawnym postępowaniu konkursowym wysoko kwalifikowanej kadry do zawodowej służby cywilnej, odpowiedniego wynagrodzenia i pewności zatrudnienia, wysokich kwalifikacji etycznych, konkurencji urzędników w załatwianiu danej kategorii spraw, jawności ich majątków, prywatyzacji niektórych usług publicznych. Ograniczeniu korupcji sprzyja również sądowa kontrola decyzji administracyjnych, która pozwala na weryfikację ich legalności13. W celu eliminacji korupcji należy zabezpieczyć transparentność (przejrzystość) instytucji publicznych oraz zmniejszyć uciążliwości wynikające z nadmiernej ilości niejasnych przepisów (w szczególności w zakresie prawa podatkowego). Nie jest jednak prawdą, jak zaznacza A. Kamiński, że decydujące znaczenie ma niewielka liczba regulacji prawnych. Najwięcej kapitału, co świad. Ibidem, s. 53.. Por. J. Wojciechowski, Rola i doświadczenia Najwyższej Izby Kontroli w walce z korupcją [w:] Walka z korupcją: strategie działań antykorupcyjnych dla Polski i doświadczenia międzynarodowe, Biuro Banku Światowego w Polsce, Warszawa 2001, s. 34. . 10 Chodzi w szczególności o przydział gruntów, pozwolenia na budowę, wydawanie praw jazdy, rejestrację pojazdów.. Z. Bielecki, Fenomen korupcji – diagnoza, „Przegląd Policyjny” 2002, nr 2, s. 45.. 11. T.G. Grosse, Działania antykorupcyjne w państwach członkowskich OECD [w:] Walka z korupcją: strategie działań antykorupcyjnych dla Polski i doświadczenia międzynarodowe, Biuro Banku Światowego w Polsce, Warszawa 2001, s. 47. 12. 13 Szereg wskazań co do działań pomagających ograniczyć korupcję można znaleźć w pracy S.-R. Ackerman, Korupcja i rządy. Przyczyny, skutki i drogi reform, Fundacja im. Stefana Batorego–Wydawnictwo Sic!, Warszawa 2001.. Zn_690.indb 97. 1/30/08 1:23:20 PM.

(4) Piotr Wiatrowski. 98. czy pośrednio o stopniu skorumpowania, przyciągają bowiem państwa otwarte, o silnych i dobrze funkcjonujących instytucjach oraz o stabilnej polityce makroekonomicznej, kiedy państwo występuje jako gwarant uczciwej konkurencji14. Przygotowaniem odpowiednich kadr dla administracji publicznej i ich funkcjonowaniem w praktyce powinny się zajmować specjalne instytucje. Należy wspomnieć w tym miejscu doniosłą rolę Urzędu Służby Cywilnej oraz Krajowej Szkoły Administracji Publicznej, która ma stanowić kuźnię kadr na potrzeby służby cywilnej. Profesjonalizm urzędnika (ale również audytora, księgowego, prawnika), jak stwierdza J. Pastwa, powinna kształtować jednak nie tylko wiedza i umiejętności, ale również etyka zawodowa rozwijana w oparciu o odpowiednie kodeksy etyczne15. W procesie naboru powinno się także zwracać uwagę na odpowiednie kwalifikacje osobowościowe. Warto przypomnieć, że już świetle art. 7 Ustawy z 10 lutego 1922 r. o państwowej służbie cywilnej osoby karane za przestępstwo z chęci zysku nie mogły być w ogóle przyjmowane do służby państwowej. Według S.R. Ackerman konieczne jest również odpowiednie wynagrodzenie urzędników wzrastające proporcjonalnie do stopnia odpowiedzialności i rozmiarów nadzorowanych interesów. Powinno ono być porównywalne z zarobkami osób o podobnych kwalifikacjach zatrudnionych w sektorze prywatnym, zaś premie należy powiązać z wartością dostarczanych usług publicznych, np. dzięki wprowadzeniu szybkiej ścieżki obsługi16. Z kolei gwarancja zatrudnienia zapobiega odkładaniu pieniędzy na przyszłość przez urzędników obawiających się utraty pracy po wyborach17. Należy też doprowadzić do przekazywania majątku na czas sprawowania urzędu w niezależne powiernictwo18. Zdaniem S.R. Ackerman nie można mylić w procesie postępowania administracyjnego swobodnego uznania z dowolnością. Decyzje powinny być pisemnie uzasadniane. Autorka ta zauważa, że gdy wydanie określonej decyzji zależy od spełnienia pewnych kryteriów, ci którzy ich nie spełniają, mogą uciekać się do przekupstwa, a nawet przy spełnieniu wymaganych kryteriów w sytuacji braku dostępu do konkurencyjnej obsługi urzędniczej istnieje możliwość opóźniania decyzji czy uzależniania jej wydania od łapówki19. A.Z. Kamiński, B. Kamiński, Korupcja rządów. Państwa pokomunistyczne wobec globalizacji, ISP PAN, Warszawa 2004, s. 97. 14. J. Pastwa, Zarządzanie w sektorze publicznym [w:] Walka z korupcją…, s. 114.. 15. S.R. Ackerman, op. cit., s. 162. Indywidualne systemy motywacyjne mogą prowadzić do zerwania powiązań korupcyjnych. System taki może częściowo łączyć wynagrodzenia z wielkością pobranych podatków; ibidem, s. 166. 16. 17. S.R. Ackerman, op. cit., s. 146. Ibidem, s. 156.. 18. 19. Zn_690.indb 98. Ibidem, s. 53.. 1/30/08 1:23:20 PM.

(5) Korupcja i jej zapobieganie. Wręczenie kontrolne…. 99. J. Pope w celu ukrócenia plagi korupcji zaleca: rozważenie możliwości w pewnych przypadkach sprzedaży usług rządowych za najwyższą ofertę, minimalizowanie kontaktów osobistych petentów z załatwiającymi ich sprawy, wprowadzenie odpowiedniego systemu przydzielania spraw, niespodziewane kontrole, rotację personelu, ujawnienie i upowszechnienie, np. w formie ulotek czy plakatów, informacji o strukturze urzędu i zakresie obowiązków poszczególnych funkcjonariuszy oraz o prawach obywatela w postępowaniu administracyjnym20. Także brak równego dostępu do informacji, np. o preferencyjnych kredytach, kontyngentach celnych czy koncesjach, może rodzić praktyki korupcyjne21. Praktyki korupcyjne w wymiarze sprawiedliwości dotyczą najczęściej wpływania na przebieg śledztwa i wniesienie aktu oskarżenia, uprzedzania o podjętych czynnościach procesowych (np. przeszukaniu), usuwania dowodów, niezachowania bezstronności przez organ procesowy, nakłaniania do gubienia akt, opóźniania rozpraw, przydzielania spraw dyspozycyjnym sędziom, przekupywania reprezentantów drugiej strony, przyjmowania opłat za przyspieszenie załatwienia sprawy22. W działalności policji największe nieprawidłowości związane są z kontrolą ruchu drogowego. Dotyczą one, jak wskazuje Z. Bielecki, niezgodnych z przepisami zachowań, stwarzających podejrzenia korupcji, tj. wsiadania przez policjantów do kontrolowanych pojazdów lub zapraszania kierowców do radiowozów bez konkretnego uzasadnienia, zaniechania czynności kontrolnych, kontrolowania kilku pojazdów jednocześnie, nieprowadzenia na bieżąco dokumentacji służbowej, nierozliczania z wyników i przebiegu służby policjantów kończących służbę, indywidualizacji oceny stopnia społecznego niebezpieczeństwa popełnionego wykroczenia dla wymierzenia współmiernego mandatu23. Korupcja zachodzi często w działalności kontrolnej powołanych do tego organów. T. Chrustowski wymienia informacyjną, instruktażową, profilaktyczną i pobudzającą funkcję kontroli. Za łapówkę przekupieni pracownicy organów kontroli nie zauważają nieprawidłowości i nie ujawniają ich w raportach, a w przypadku wypaczenia funkcji instruktażowej zamiast wdrażać zasady legalności i rzetelności pouczają, jak należy postępować, aby ukryć przestępstwo i uniknąć odpowiedzialności także przy wykorzystaniu luk w przepisach. Również profilaktyczne oddziaływanie kontroli, zdaniem T. Chrustowskiego, z uwagi na wcześniejsze ujawnianie ich terminów i przychylne nastawienie kontrolujących nie daje 20 J. Pope, Rzetelność życia publicznego. Metody zapobiegania korupcji, ISP, Warszawa 1999, s. 26. Nie znający swych uprawnień obywatele poczuwają się często do wdzięczności za decyzje. 21. J. Wojciechowski, op. cit., s. 36.. J. Pope, op.cit., s. 125. Por. też M.J. Korwin, Instytucje prawa i porządku publicznego [w:] Walka z korupcją…, s. 116–117. 22. Z. Bielecki, op.cit., s. 47.. 23. Zn_690.indb 99. 1/30/08 1:23:21 PM.

(6) Piotr Wiatrowski. 100. efektu24. Do skutecznych posunięć antykorupcyjnych w zakresie kontroli J. Pope zalicza ustanowienie właściwych i prostych procedur księgowości przy istnieniu nadzoru wewnętrznych i niezależnych audytorów oraz komputerowe porównanie danych (ujawnienie podwójnych płatności i wynagradzania)25. Należy zwrócić uwagę na szereg niekorzystnych, z punktu widzenia ekonomicznego, konsekwencji korupcji. Prowadzi ona bowiem do podejmowania nieuzasadnionych decyzji o zakupach i kapitałochłonnych inwestycjach publicznych szczególnie w sferze infrastruktury, zmniejsza dochody budżetu państwa, wskaźnik wzrostu gospodarczego, podnosi koszty działalności gospodarczej, wywołuje atmosferę niepewności wśród przedsiębiorców. Niepewność w biznesie związana jest m.in. z brakiem możliwości egzekwowania umów korupcyjnych. Korupcja stanowi jedną z głównych barier dla napływu inwestycji zagranicznych i podnosi koszty realizacji zamówień publicznych. Inwestorzy unikają lokowania kapitału w państwach skorumpowanych z uwagi na zagrożenie stratami w obliczu nieuczciwej konkurencji i braku możliwości odwołania się do obiektywnych i niezależnych instancji sądowych. Nie bez znaczenia pozostaje utrata dobrej opinii wynikająca z działania w kraju, w którym według powszechnego przekonania nie można prowadzić interesów bez dawania łapówek. Zepsuta opinia grozi bowiem pogorszeniem notowań korporacji na rynku kapitałowym. O celowości zabezpieczenia sankcjami karnymi norm, które służą ograniczaniu tzw. szarej strefy korupcji, pisze O. Górniok. Autorka zalicza do nich niektóre normy regulujące postępowanie przy zamówieniach publicznych oraz normy dotyczące ujawniania dochodów przez niektórych funkcjonariuszy lub łączenia stanowisk zauważając, że z kryminalistycznego punktu widzenia zachowania takie są o wiele łatwiej wykrywalne aniżeli akty korupcji, a kary w tych przypadkach winny polegać na czasowej eliminacji z obrotu gospodarczego (zakaz udziału w przetargach, ubiegania się o dotacje czy preferencyjne kredyty) lub usunięciu z określonych stanowisk osób posługujących się niedozwolonymi środkami26. Oprócz ekonomicznej strony korupcji należy uwypuklić jej polityczny aspekt. By zdobyć władzę w państwie, niekoniecznie trzeba prowadzić kampanię wyborczą lub używając przemocy dokonywać przewrotu. Władzę polityczną można w pewnych warunkach po prostu kupić, jeżeli ktoś nie ma przemożnej ochoty osobistego jej sprawowania. Łapówki mogą pojawiać się w postaci nielegalnych wpłat na kampanie wyborcze, a potem służyć do przekupywania samych wyborców. Słusznie zatem od 1 lipca 2003 r. art. 250a k.k. przewiduje odpowiedzialność T. Chrustowski, Prawne, kryminologiczne i kryminalistyczne aspekty łapówkarstwa, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1985, s. 46. 24. 25. J. Pope, op. cit., s. 221, 229.. O. Górniok, op. cit., s. 9.. 26. Zn_690.indb 100. 1/30/08 1:23:21 PM.

(7) Korupcja i jej zapobieganie. Wręczenie kontrolne…. 101. karną osoby, która będąc uprawniona do głosowania, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo takiej korzyści żąda za głosowanie w określony sposób. Karze podlega też ten, kto udziela korzyści majątkowej lub osobistej osobie uprawnionej do głosowania, aby skłonić ją do głosowania w określony sposób, lub za głosowanie w określony sposób. B. Allen dodaje, iż parlamentarzystów i partie polityczne należy zobowiązać do ujawniania wszelkich otrzymanych darowizn oraz ich źródeł (dla wykluczenia anonimowości), zaś w celu utrzymania równości kandydatów i partii politycznych winno się wprowadzić limit wydatków na kampanie wyborcze27. Podstawowy ciężar finansowania partii politycznych powinien ponosić bowiem Skarb Państwa. Dotyczy to również zwrotu wydatków poniesionych na kampanię wyborczą przez niektórych kandydatów28. W każdym przypadku wymagane jest dokładne i rzetelne rozliczenie wydatkowanych środków pod rygorem odpowiedzialności karnej. Finansowanie kampanii wyborczych, a także działalności partii politycznych, powinno odbywać się w sposób jawny. Wymaga się także publicznego udostępniania informacji na temat dochodów i stanu majątkowego polityków i odpowiednio skutecznego sankcjonowania tego obowiązku. Korupcjogenny charakter mogą mieć zmiany przynależności partyjnej po uzyskaniu mandatu. Rozważyć należy wprowadzenie możliwości odwołania posła przez wyborców, którzy utracili do niego zaufanie. Korupcja polityczna i niedozwolony lobbing prowadzą do wywierania bezprawnego wpływu na proces legislacyjny, jak również na koncesjonowanie działalności gospodarczej oraz procedurę udzielania zamówień publicznych. W sferze politycznej łapówkarstwo często związane jest z takimi przestępstwami jak ujawnienie tajemnicy państwowej i szpiegostwo. E. Łętowska dostrzega niebezpieczeństwo w zrośnięciu instytucjonalnym państwa i partii politycznych w różnego rodzaju komisje partyjno-rządowe czy rządowo-parlamentarne oraz w nieformalnych uzgodnieniach międzyresortowych, co prowadzi do rozmycia kompetencji i zaciemnienia podziału ról. Identyfikacje ról i podział kompetencji ułatwia zaś ściśle przestrzegana zasada podziału władzy. Dotyczy to, zdaniem tej autorki, w szczególności np. niekwestionowanej w dojrzałych demokracjach, a budzącej wątpliwości w Polsce połączalności mandatu posła i ministra29. Jeśli chodzi o parlamentarzystów i sędziów, to celowe wydaje się ograniczenie zakresu. 27 B. Allen, Integralność instytucji parlamentarnych [w:] Walka z korupcją…, s. 55. W przypadku przekroczenia limitu wydatków wprowadza się niekiedy możliwość unieważnienia wyborów, jeżeli mogło ono wpłynąć na ich wynik.. B. Allen, op. cit., s. 55. 28. E. Łętowska, Dobro wspólne – władza – korupcja, „KP” 1996, nr 6, s. 21–22. 29. Zn_690.indb 101. 1/30/08 1:23:21 PM.

(8) Piotr Wiatrowski. 102. immunitetu tylko na czas trwania mandatu i do przypadków ściśle związanych z pełnioną funkcją30. Zwrócić należy także uwagę na gospodarowanie majątkiem publicznym, który jest nieefektywnie inwestowany. Występują również patologie w systemie wynagrodzeń kierownictwa państwowych podmiotów gospodarczych31. Często spotyka się np. nieuzasadnione wynagrodzenia za racjonalizację. Z tym związane są sytuacje weryfikowania zasadności wniosków racjonalizatorskich przez ich autorów bądź sprawdzania takich wniosków pochodzących od przełożonych przez ich podwładnych32. Podobnie gospodarowanie majątkiem samorządowym dostarcza przykładów dysponowania na niejasnych zasadach pomocą finansową, np. dla powodzian, czy podobnego dysponowania nieruchomościami komunalnymi. Dotyczy to zarówno nieruchomości komercyjnych, jak i wynajmu komunalnych zasobów mieszkaniowych poniżej stawek rynkowych. Można także zaobserwować, jak zauważa Z. Bielecki, silną korelację między inwestycjami w uzbrojenie gruntów, które podnosi ich wartość, a miejscem zamieszkania urzędników miejskich33. Jak pisze A.Z. Kamiński, jednym ze sposobów zacierania granicy pomiędzy sferą publiczną i prywatną jest tworzenie autonomicznych fundacji lub agencji o nieokreślonym statusie, szerokich uprawnieniach i ograniczonej odpowiedzialności publicznej. Ich zadaniem jest transfer środków publicznych do osób lub organizacji prywatnych lub tworzenie w ramach sektora publicznego funduszów, które mogą być następnie przejęte przez partie inicjujące takie przedsięwzięcie. Z punktu widzenia rządu, podkreśla A.Z. Kamiński, takie instytucje mają charakter podmiotów o statusie prywatnoprawnym, zaś z punktu widzenia społeczeństwa przyjmują postać instytucji publicznoprawnych34. Jeśli chodzi o działalność różnych funduszy celowych i agencji, W. Jaroch podaje, iż stwierdza się przypadki angażowania środków takich funduszy w przedsięwzięcia nie związane z ich statutowymi celami oraz nieprzejrzyste procedury dysponowania nimi35. W celu ograniczenia zjawiska korupcji należy eliminować możliwe przypadki konfliktu interesów, a więc sytuacji kiedy urzędnik jest powiązany kapitałowo Sędziów amerykańskich chroni jedynie immunitet od odpowiedzialności za popełnienie błędu prawnego. Można wszcząć wobec nich postępowanie o korupcję bez uprzedniej zgody korporacji sędziowskiej. Podobne reguły mają zastosowanie wobec kongresmenów. J. Pope, op. cit., s. 118. 30. W. Jaroch, Prawne aspekty przestępstw korupcyjnych w sferze gospodarczej, „PUG” 2003, nr 4, s. 17. 31. Z. Bielecki, op. cit., s. 42.. 32. Ibidem, s. 43.. 33. A.Z. Kamiński, Korupcja jako symptom instytucjonalnej niewydolności państwa, „KP” 1997, nr 6 , s. 11. 34. W. Jaroch, op. cit., s. 17.. 35. Zn_690.indb 102. 1/30/08 1:23:21 PM.

(9) Korupcja i jej zapobieganie. Wręczenie kontrolne…. 103. bądź zasiada w radzie nadzorczej firmy, która wykonuje określone prace na rzecz państwa. Pomocne w tym zakresie jest wprowadzenie i konsekwentne przestrzeganie zasady niepołączalności pewnych stanowisk. J. Skorupka proponuje penalizację tego typu pokus wykorzystywania funkcji publicznej do załatwiania prywatnych interesów, gdyż nawet jeśli osoba nie miała w przytoczonych podmiotach akcji lub udziałów, to wynagrodzenie osób pełniących funkcję w organach tych podmiotów pozostaje w związku z osiąganymi przez nie zyskami36. Autor ten proponuje także penalizację zatrudniania się przez osoby pełniące funkcje publiczne po zaprzestaniu pełnienia tej funkcji u przedsiębiorcy, w stosunku do którego wykonywały wcześniej nadzór lub kontrolę, zawierały jakiekolwiek umowy lub wydawały opinie lub decyzje w indywidualnych sprawach. J. Pope twierdzi, że konieczne jest istnienie obowiązkowych deklaracji majątkowych i rejestru przyjmowanych korzyści obowiązujących także przez pewien okres po ustaniu funkcji, w celu zabezpieczenia przed przyjmowaniem łapówek wynagradzających37. Według O. Górniok pomocne w tym zakresie byłyby również informacje na temat bieżących dochodów oraz ruchu na kontach bankowych w postaci wpłat dokonywanych w gotówce na konta osób biorących udział w procesach decyzyjnych o charakterze gospodarczym, ustawowe ograniczenie okresu zajmowania określonych stanowisk, jak również zakazu łączenia funkcji publicznej z własną działalnością gospodarczą bądź zatrudnianiem się w takiej działalności38. Przewidywanie i zapobieganie konfliktowi interesów odgrywa bowiem bardzo istotną rolę prewencyjną. W polskim systemie prawnym istnieje szereg regulacji normatywnych mających na celu zwalczanie korupcji bądź ograniczenie korupcjogennych sytuacji, które stanowią realizację wcześniej opisanych postulatów i zaleceń antykorupcyjnych. B. Hołyst wskazuje na zawarte w kodeksie karnym typy czynów zabronionych skierowanych przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego, niektóre przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (nadużycie zaufania, pranie brudnych pieniędzy, utrudnianie przetargu publicznego), jak również poświadczenie nieprawdy39. Autor ten zalicza do wspomnianych antykorupcyjnych unormowań także inne ustawy40. Zasługę w ujawnianiu przypadków J. Skorupka, Podstawy karania korupcji w kodeksie karnym de lege lata i de lege ferenda, „PiP” 2003, nr 12, s. 83–84. 36. �� J. Pope, op.cit., s. 101.. 37. O. Górniok, op.cit., s. 8. Autorka podaje, że we Francji zakazane jest nawet pod groźbą kary tzw. pantoflarstwo (art. 175–1 francuskiego k.k.), które polega na obejmowaniu znaczących stanowisk w przedsiębiorstwach w okresie 5 lat od zwolnienia się bądź dymisji z niektórych wysokich urzędów. 38. 39. �� B. Hołyst, Kryminalistyka, LexisNexis, Warszawa 2004, s. 294–295.. W szczególności Ustawę z 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych, Ustawę z 18 grudnia 1998 r. o służbie cywilnej, Ustawę z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowa40. Zn_690.indb 103. 1/30/08 1:23:22 PM.

(10) 104. Piotr Wiatrowski. łapownictwa należy w dużej mierze przypisać dziennikarzom. Także działalność partii opozycyjnych sprzyja ujawnianiu afer korupcyjnych, których szczególnie dużo pojawia się w systemach politycznych dobierających urzędników z klucza politycznego. Wcześniejsze ich zaangażowanie w interesy gospodarcze oraz chęć odwdzięczenia się sponsorom kampanii wyborczej często prowadzi do uwikłania w korupcyjne powiązania. Korupcja w aspekcie prawa karnego to łapownictwo czynne (przekupstwo) i bierne (sprzedajność) oraz płatna protekcja i handel wpływami. Za podstawowy typ przestępstwa sprzedajności zgodnie z art. 228 § 1 k.k. odpowiada, kto w związku z pełnieniem funkcji publicznej przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę. Za sprzedajność odpowiada również ten, kto w związku z pełnieniem funkcji publicznej w państwie obcym lub w organizacji międzynarodowej przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę lub takiej korzyści żąda, albo uzależnia wykonanie czynności służbowej od jej otrzymania (art. 228 § 6 k.k.). Na zasadzie ,,lustra’’ skonstruowane są odpowiednie przepisy dotyczące przekupstwa. Regulacja prawna zarówno łapownictwa, jak i płatnej protekcji budziła do nowelizacji kodeksu karnego w 2003 r. wiele kontrowersji. Od strony materialnoprawnej sytuacja uległa poprawie po zdefiniowaniu w ustawie pojęcia osoby pełniącej funkcję publiczną oraz po wprowadzeniu karalności korupcji politycznej (art. 250a k.k.), łapownictwa w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą (art. 296a k.k.) oraz w sporcie (art. 296b k.k.). Wyjaśnienie pojęcia osoby pełniącej funkcję publiczną przez wiele lat zajmowało teoretyków prawa karnego i stanowiło wątek znacznej liczby prac naukowych. Obowiązująca od lipca 2003 r. definicja legalna sformułowana w art. 115 § 19 k.k. przez osobę pełniącą funkcję publiczną rozumie funkcjonariusza publicznego, członka organu samorządowego, osobę zatrudnioną w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także inną osobę, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową. Definicja ta nie usuwa jednak wszystkich wątpliwości. Od nowelizacji kodeksu karnego, która weszła w życie w lipcu 2003 r., nie tylko pojęcie korzyści majątkowej, ale i korzyści osobistej obejmuje korzyść uzyskaną także dla kogo innego (art. 115 § 4 k.k.). Spod działania ustawy karnej nie wymyka dzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, Ustawę z 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu, Ustawę z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, Ustawę z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora oraz Ustawę z 6 kwietnia 1990 r. o Policji. Należy wspomnieć w tym miejscu także Ustawę z 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi, Ustawę z 30 czerwca 2000 r. o warunkach dopuszczalności i nadzorowaniu pomocy publicznej dla przedsiębiorców, Ustawę z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz Ustawę z 6 grudnia 2000 r. o zmianie ustawy o świadku koronnym.. Zn_690.indb 104. 1/30/08 1:23:22 PM.

(11) Korupcja i jej zapobieganie. Wręczenie kontrolne…. 105. się przez to do końca zjawisko nepotyzmu oraz wszelkiego rodzaju ,,urządzanie” kolegów, znajomych, sojuszników politycznych. Płatna protekcja zachodzi natomiast zgodnie z art. 230 § 1 k.k. w sytuacji, gdy sprawca powołując się na wpływy w instytucji państwowej lub samorządowej, organizacji międzynarodowej albo krajowej lub zagranicznej jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi albo wywołując przekonanie innej osoby lub utwierdzając ją w przekonaniu o istnieniu takich wpływów, podejmuje się pośrednictwa w załatwieniu sprawy w zamian za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę. Sprawca nie musi powołać się na swoje wpływy. Jest bowiem obecnie karalne także pośrednie wpływanie na urzędników, np. przez znajomego. Odpowiada również sprawca protekcji, który działa jedynie w zamian za korzyść osobistą albo jej obietnicę. Ujęcie redakcyjne płatnej protekcji określające podjęcie się pośrednictwa w zamian za korzyść majątkową (a nie w związku z jej przyjęciem) pozwala jednak na wynagrodzenie pozornie bezinteresownego pośrednictwa w załatwieniu sprawy. W 2003 r. wprowadzono art. 230a k.k. odpowiedzialność karną tego, kto udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej w zamian za pośrednictwo w załatwieniu sprawy w instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej albo krajowej lub w zagranicznej jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, polegające na bezprawnym wywarciu wpływu na decyzję, działanie lub zaniechanie osoby pełniącej funkcję publiczną, w związku z pełnieniem tej funkcji. Przy okazji nowelizacji przepisów związanych z łapownictwem i płatną protekcją zaostrzono karalność41 oraz poprawiono także pewne nieścisłości. Obecnie należy zająć się stroną procesową i dać odpowiednim organom skuteczne instrumenty do walki z korupcją. Wykrycie i udowodnienie przestępstwa łapówkarstwa jest z reguły równoznaczne z ustaleniem sprawcy. Ciemna liczba przestępstw związanych z korupcją wydaje się jednak olbrzymia. Trudności związane z wykryciem łapownictwa spowodowane są swoistą solidarnością łączącą udzielającego korzyści oraz stronę przyjmującą. Możliwe jest jednak istnienie przestępstwa przekupstwa przy braku sprzedajności (gdy funkcjonariusz odmówił przyjęcia korzyści) i sprzedajności przy braku przekupstwa (gdy bezskutecznie żądał korzyści). Zwykle jednak mamy do czynienia ze wspomnianą solidarnością, która wynika nie tylko z faktu, że sprawcy łapówkarstwa obawiają się poniesienia konsekwencji prawnych popełnionych czynów zabronionych, ale również z tego, że w przypadku ujawnienia takiej okoliczności tracą wzajemne korzyści. Z tego też względu nie wystarczy zadeklarowanie w pewnych okolicznościach niepodlegania karze sprawcy przekupstwa. Z drugiej strony udzielający korzyści nie ma pewności co do realizacji świadcze41 �� Badania A. Kubiak wykazały, że kary nawet przed zaostrzeniem (od 6 miesięcy do 10 lat pozbawienia wolności) za sprzedajność funkcjonariusza 72% badanych uznało za zbyt surowe; A. Kubiak, op. cit., s. 243.. Zn_690.indb 105. 1/30/08 1:23:22 PM.

(12) 106. Piotr Wiatrowski. nia wzajemnego. Znajduje się on bowiem w niekorzystnej pozycji, gdyż nie może zaangażować organów sądowych, gdyby przyjmujący korzyść nie wywiązał się z umowy. Z tego punktu widzenia niepodleganie karze wręczającego korzyść, gdy sprawca ujawnił wszystkie istotne okoliczności przestępstwa, zanim organ ścigania o nim się dowiedział, przewrotnie służy jako swoista sankcja na wypadek niewypełnienia umowy przez pełniącego funkcję publiczną. Co więcej, taka sytuacja może prowadzić do zapewnienia, np. drogą szantażu, stałej przychylności urzędnika. Wykrycie łapownictwa utrudnia także fakt, iż jest to przestępstwo pozornie bez pokrzywdzonego. Ofiarą jest państwo – wszyscy jego obywatele. Dobrem prawnie chronionym przez typ czynu zabronionego łapownictwa i płatnej protekcji jest bowiem prawidłowość funkcjonowania instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego. Dodatkowy problem sprawia odróżnienie łapówki od prezentu. Szczególnie w służbie zdrowia można spotkać się z autentycznym poczuciem wdzięczności. Często też korzyść udzielana jest nie za konkretną czynność, choćby zgodną z prawem, ale za uzyskanie ogólnej przychylności urzędnika. W celu skutecznego zapobiegania korupcji konieczne staje się zastosowanie niekonwencjonalnych środków uodparniających osoby pełniące funkcję publiczną na pokusy związane z pełnieniem funkcji publicznej. Powinny one zasadzać się na stałej gotowości funkcjonariuszy publicznych do weryfikacji przez odpowiedni organ państwowy ich lojalności i odporności na możliwe naciski. Nie wystarczy zapewnienie odpowiednio wysokich płac dla urzędników, gdyż kulturowe zakorzenienie tego zjawiska wynikające z roli tzw. układów i znajomości oraz zasady wzajemności jest zbyt silne. Funkcjonowanie gospodarki rynkowej, w tym działanie reklamy, rozbudza potrzeby, które nie zawsze mogą być zaspokojone z zarobionej, nawet wysokiej, pensji. Pełnienie roli publicznej wymaga jednak bezinteresowności i praworządności, a w polskich warunkach nie ma tradycji wyraźnego odróżniania prywatnej i publicznej roli społecznej, wysokiego poziomu moralności w życiu publicznym i właściwego pojmowania dobra wspólnego. Od dawna oszukiwanie państwa, jako wrogiej struktury (zaborczej, okupacyjnej, następnie komunistycznej), uznawano w polskich warunkach za cnotę. Moralność jednostkowa ulega także osłabieniu w warunkach funkcjonowania jednostki w bezosobowej strukturze biurokratycznej. Do pełnienia funkcji publicznej potrzebne są odpowiednie kwalifikacje. Państwo odpowiedzialne za swoich funkcjonariuszy powinno je sprawdzać nie tylko na etapie przyjmowania do pracy. Do często wykorzystywanych środków walki z korupcją zaliczyć należy wręczenie kontrolowane. Art. 19a ustawy o Policji (Dz.U. 2002, nr 7, poz. 58, ze zm.) pozwala na dokonanie w sprawach o przestępstwo łapownictwa czynności operacyjno-rozpoznawczych zmierzających do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Te czynności. Zn_690.indb 106. 1/30/08 1:23:22 PM.

(13) Korupcja i jej zapobieganie. Wręczenie kontrolne…. 107. może zarządzić Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego, którego na bieżąco informuje o wynikach przeprowadzonych czynności. Czynności te mogą być niejawnie rejestrowane za pomocą urządzeń służących do rejestracji obrazu lub dźwięku. Obecnie obowiązująca ustawa zezwala więc na swoiste nakłanianie do przyjęcia korzyści majątkowej, bo jest nim de facto każde wręczenie korzyści majątkowej, aczkolwiek może być stosowane jedynie w sytuacji posiadania przez organy ścigania wiarygodnych informacji o przestępstwie. Co więcej, usunięto przepis, który zakazywał podejmowania czynności operacyjno-rozpoznawczych polegających na nakłanianiu do przyjęcia lub udzielenia korzyści majątkowej. Wręczenie kontrolowane stanowi okoliczność wyłączającą bezprawność (kontratyp) w stosunku do typu czynu zabronionego (art. 235 k.k.) przewidującego odpowiedzialność karną osoby, która przez tworzenie fałszywych dowodów lub inne podstępne zabiegi kieruje przeciwko określonej osobie ściganie o przestępstwo, oraz art. 24 k.k. przewidującego odpowiedzialność jak za podżeganie wobec osoby, która w celu skierowania przeciwko innej osoby postępowania karnego nakłania ją do popełnienia czynu zabronionego. Z uwagi na konieczność bardziej zdecydowanych działań w walce z korupcją wskazane jest rozważenie powołania wyposażonego w kompetencje ustawowe i odpowiedzialnego przed władzą ustawodawczą specjalnego urzędu do walki z korupcją. Pojawią się zapewne głosy twierdzące, że w kraju jest już dosyć urzędów i biurokracji nie należy rozwijać. Jednak społeczeństwo nie ma innej możliwości realizowania stawianych przed nim zadań niż działanie w sposób zorganizowany. Doniosłość celu, jakim jest wyraźne ograniczenie korupcji, wymaga powołania odrębnej struktury o quasi-policyjnym charakterze. Samo postępowanie kontrolne nie może mieć bowiem charakteru postępowania karnego z uwagi na art. 17 § 1 k.p.k. stwierdzający, że nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy czynu nie popełniono albo brak jest danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie jego popełnienia. Urząd do walki z korupcją powinien zajmować się również analizą obowiązujących rozwiązań prawnych i organizacyjnych w instytucjach publicznych oraz sygnalizowaniem takich, które sprzyjają korupcji. Szczególnie wiele informacji na temat występowania praktyk korupcyjnych można oczekiwać w wyniku przeprowadzenia audytu w kontrolowanych jednostkach. Zadaniem tej struktury powinno być także prowadzenie akcji edukacyjnej, uświadamiającej osobom pełniącym funkcje publiczne szkodliwość zjawiska korupcji także dla ich własnej pracy zawodowej, oraz rozwijanie i umacnianie etyki zawodowej funkcjonariuszy publicznych. Wszystkie jednak kodeksy etyczne obciążone są, jak słusznie podnosi E. Łętowska, grzechem pierworodnym, gdyż ich twórcy piszą je tak, jak pisze się akty prawne, a więc wyrażając abstrakcyjne normy. Udane akty tego typu. Zn_690.indb 107. 1/30/08 1:23:23 PM.

(14) Piotr Wiatrowski. 108. powinny mieć, zdaniem tej autorki, charakter bardziej kazuistyczny odnosząc się do realnie występujących konkretnych sytuacji życiowych, uwzględniając konflikt ról. Dopiero bowiem po nagromadzeniu odpowiedniej kazuistyki i jej rozstrzygnięciu można skonstruować normę kodeksu etycznego42. Szczególną rolę w zwalczaniu korupcji powinno odegrać szersze wprowadzenie do ustawodawstwa i stosowanie podstępu43. Niektóre bowiem rodzaje przestępstw należy zwalczać metodami odpowiednimi dla ich specyfiki. Sprawca łapownictwa kalkuluje prawdopodobieństwo wykrycia przestępstwa, a uwzględnienie w tych obliczeniach możliwości de lege ferenda wręczenia kontrolnego pozwoli łatwiej podjąć decyzję o odrzuceniu nielegalnej propozycji. Urzędnik nigdy nie powinien być pewny autentyczności nielegalnej propozycji. Można empirycznie stwierdzić, że większość osób pełniących funkcję publiczną ma szansę niejednokrotnie spotkać się w swojej karierze zawodowej z korupcyjną propozycją, a państwo nie może pozostawić tego zjawiska bez podjęcia pewnych środków o charakterze prewencyjnym. Jeszcze bardziej wzmocniłoby to przekonanie potencjalnych sprawców o nieuchronności reakcji na popełnione przestępstwo, a sama odpowiedzialność karna osoby pełniącej funkcję publiczną sprowokowanej do przyjęcia korzyści sprowadzałaby się zasadniczo do usiłowania nieudolnego, którego regulacja prawna pozwala na możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia (art. 14 § 2 k.k.). Szczególnie istotne jest orzeczenie w takiej sytuacji środka karnego w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu. Wręczenie kontrolne 42. E. Łętowska, op. cit. s. 24.. W związku z wprowadzaniem do prawa polskiego szeregu instytucji zwiększających uprawnienia Policji, szczególnie dot. zakupu kontrolowanego, ukazało się szereg artykułów nt. podstępu i prowokacji w pracy operacyjnej. Por. H. Pracki, Nowe metody operacyjnego działania Policji, „Kontrola Państwowa” 1996, nr 4; A. Marek, Podsłuch, tajni agencji, zakup kontrolowany. Jak daleko można się posunąć?, „Rzeczpospolita” 1995, nr 188; R. Zakrzewski, „Rzeczpospolita” 1995, nr 231; A. Gaberle, RP – Rzeczpospolita Policyjna [dot. zakupu kontrolowanego i podsłuchu], „Gazeta Wyborcza” 1993, nr 63; S. Wikariak, Czy prowokacja ukróci łapówkarstwo? Walka z korupcją wśród policjantów, „Rzeczpospolita” 2003, nr 17; A. Cubała, Prowokacja dziennikarska, „PiŻ” 1995, nr 40; M. Sławiński, Zakup kontrolowany – otwarta droga do stosowania, „Gazeta Sądowa” 1997, nr 22; S. Pomorski, Dozwolone granice prowokacji a doktryna «entrapment» (uwagi na tle prawa amerykańskiego), „PiP” 1994, nr 10; A. Ratajczak, Przeciwko instytucji prowokatora i donosiciela, „Jurysta” 1994, nr 1; A. Marszałek, Od podsłuchu do prowokacji, „Rzeczpospolita” 1993, nr 39; S. Waltoś, Tajny agent policji (na obrzeżach odpowiedzialności karnej), „PiP” 1993, nr 11/12; W. Bereś, Mała teoria podstępu. Prowokacja policyjna i koronny świadek, „Tygodnik Powszechny” 1992, nr 46; A. Ratajczak, Przeciwko prowokacji, „Rzeczpospolita” 1992, nr 261; W. Sadurski, [Polemika dot. artykułu A. Ratajczaka], „Rzeczpospolita” 1992, nr 273; A. Ratajczak, Jak człowiek z człowiekiem, czyli w sprawie prowokacji raz jeszcze, „Rzeczpospolita” 1992, nr 283; W. Sadurski, W obronie prowokacji, „Rzeczpospolita” 1992, nr 250; B. Kurzępa, Podstęp przy zwalczaniu przestępczości zorganizowanej, „Prokurator” 2001, nr 1. 43. Zn_690.indb 108. 1/30/08 1:23:23 PM.

(15) Korupcja i jej zapobieganie. Wręczenie kontrolne…. 109. należałoby poprzedzić obserwacją funkcjonowania danego urzędu i tworzeniem sposobności do wyrażenia gotowości przyjęcia łapówki przez poszczególnych urzędników. Samo zapytanie, czy sprawy nie można inaczej załatwić bądź ile to może kosztować, nie stanowi jeszcze nakłaniania do przyjęcia korzyści, ponieważ urzędnik powinien być odporny na tego rodzaju naciski. Ponadto działanie to nie jest równoznaczne z wymagającym zamiaru bezpośredniego podżeganiem, gdyż kontrolujący działałby z zamiarem ewentualnym – nie chce, a jedynie godzi się na realizację znamion typu czynu zabronionego (art. 18 § 2 k.k.). Stanowi ono jedynie element, uwzględniając jednak szczególną sytuację i naturę podejmowanych czynności, często stosowanej prowokacji biernej. Wykorzystuje się ją od dawna w pracy operacyjnej policji wystawiając na tzw. wabia funkcjonariuszy w cywilu jako potencjalne ofiary, np. kradzieży kieszonkowej. Trudno zresztą mimo wszystko wyobrazić sobie obecnie sytuację, kiedy zainteresowany bez rozeznania sposobu pracy danego urzędnika wprost od drzwi wychodzi ze stanowczą propozycją udzielenia korzyści. Powstaje pytanie o zakres dopuszczalnych środków działania, które można by użyć dla wyłuskania osób, które ze sprawowania funkcji publicznej uczyniły sobie źródło dodatkowych korzyści i jedynie czekają na stosowną okazję. Wydaje się, że nie można używać szczególnie wyszukanych sposobów manipulacji, które doprowadziłyby do podjęcia przestępczego zamiaru przez urzędnika, który normalnie unika przestępstwa i jest stosownie do zajmowanego stanowiska odporny na pokusy nieuchronnie związane z jego sprawowaniem. Osoba pełniąca funkcję publiczną nie powinna bowiem zostać sprowadzona na drogę przestępstwa przez organy państwa. Dopiero po powstaniu zamiaru przyjęcia korzyści po stronie sprawcy przy okazji czynności kontrolnych, gdy osoba pełniąca funkcję publiczną jest już na to zdecydowana, można dokonać udzielenia korzyści, które nie będzie w tej sytuacji wiązało się z podżeganiem do popełnienia przestępstwa. Sprawca wykazał bowiem wcześniej nieodporność na typowe naciski, z którymi może się spotkać, pełniąc służbę publiczną, i w związku z tym brak kwalifikacji do zajmowania stanowiska. Wręczenie kontrolne byłoby więc dokonywane w sytuacji, co należy wyraźnie w tym miejscu podkreślić, powstania wcześniej konkretnego uzewnętrznionego zamiaru popełnienia przestępstwa sprzedajności wyrażonego co najmniej przez brak oporu wobec dwuznacznych propozycji. Dla bytu przestępstwa sprzedajności wystarczy bowiem uzewnętrzniony zamiar przyjęcia nawet obietnicy korzyści. Dużo informacji na temat trybu załatwiania spraw w danej instytucji można uzyskać prowadząc na korytarzach urzędu rozmowy z petentami korzystającymi z jej usług. Wielu funkcjonariuszy publicznych ma od lat wyrobioną renomę, a informacje o sposobie załatwiania przez nich określonych spraw podawane są nieoficjalnie wśród zainteresowanych. Różnica pomiędzy proponowanym wręczeniem kontrolnym a uregulowanym przez ustawę o Policji wręczeniem kontrolowanym sprowadza się przede wszystkim do. Zn_690.indb 109. 1/30/08 1:23:23 PM.

(16) 110. Piotr Wiatrowski. następującej okoliczności: wręczenie kontrolowane wymaga posiadania wcześniej przez organy ścigania z innych źródeł wiarygodnych informacji o przestępstwie, zaś wręczenie kontrolne następowałoby, gdyby w wyniku czynności operacyjnych samych organów ścigania polegających na załatwianiu sprawy w określonym urzędzie powstała konieczność wręczenia korzyści dla urzeczywistnienia zamiaru osoby pełniącej funkcję publiczną w celu zebrania i utrwalenia dowodów. Ponadto wręczenie kontrolne powinno stać się normalnym sposobem kontroli prawidłowości funkcjonowania urzędów i instytucji publicznych przybierając przez to prewencyjny charakter. Nie może ono jednak stanowić podżegania do przestępstwa. W szczególności chodzi o zapobiegnięcie stosowaniu wręczenia kontrolnego wobec osób bezspornie uczciwie sprawujących swoje obowiązki. Podnoszenie argumentu godzenia tak rozumianych działań w godność osobistą nie wytrzymuje krytyki w sytuacji, gdy sprowokowany korzyść przyjmie. Kiedy ofertę odrzuci, jego poczucie godności powinno ulec wzmocnieniu. Wprowadzenie do ustawodawstwa wręczenia kontrolnego powinno spowodować przy okazji zmniejszenie plagi przekupstwa, gdyż funkcjonariusz z obawy przed możliwą odpowiedzialnością poinformuje odpowiednie organy o usiłowaniu popełnienia przestępstwa. Powstrzyma się przez to potencjalnych udzielających korzyści. Można wyrazić obawę, że w takiej sytuacji osobiste wręczanie korzyści zostanie zastąpione przez działanie za pośrednictwem zaufanych znajomych, członków rodziny urzędnika lub nawet spopularyzuje instytucję ,,załatwiacza”. Zresztą techniczne sposoby udzielania korzyści, szczególnie większej wartości, polegają obecnie na dokonywaniu przelewów na konto pod określonym pretekstem. Działania takie utrudniłyby odpowiednie czynności weryfikujące możliwość przyjęcia korzyści przez urzędnika także z uwagi na przewidzianą, również w prawie międzynarodowym, ochronę sfery życia prywatnego przed arbitralną ingerencją władzy publicznej. Nie należy jednak wykluczać stworzenia możliwości wręczenia kontrolnego za pomocą osób trzecich, aby nie dopuścić do mnożenia się w praktyce przestępczej ogniw pośrednich. Karalność, a nawet przestępność działania takiej osoby należałoby jednak wyłączyć na mocy przepisu szczególnego, podobnie jak obecnie nie podlega karze sprawca przekupstwa, jeżeli korzyść została przyjęta przez osobę pełniącą funkcję publiczną, a sprawca zawiadomił o tym fakcie organ powołany do ścigania przestępstw i ujawnił wszystkie istotne okoliczności przestępstwa, zanim organ ten się o nim dowiedział (art. 229 § 6 k.k.). Należy stanąć na stanowisku, że przyczyną korupcji są nie tyle działania przekupujących, ile brak odpowiednich kwalifikacji po stronie osób pełniących funkcje publiczne. Na nich bowiem ciąży szczególny obowiązek nieulegania naciskom w korupcjogennych sytuacjach. Tym bardziej że jako elita społeczeństwa nie mogą oni dawać złego przykładu i ustalać nieuczciwych reguł gry. Wręczenie kontrolne byłoby pomocne w ukształtowaniu się w funkcjonariuszach postawy bezwzględ-. Zn_690.indb 110. 1/30/08 1:23:23 PM.

(17) Korupcja i jej zapobieganie. Wręczenie kontrolne…. 111. nego odrzucania jakiejkolwiek dwuznacznej propozycji i oddziaływałoby prewencyjnie na potencjalnych sprawców, którzy do tej pory nie wstąpili na drogę sprzedajności. Nie opiera się krytyce argument, że osoba, która przyjęła korzyść, w innej sytuacji by tego nie uczyniła, gdyż z punktu widzenia subiektywnego nie ma różnicy między sytuacją sprawcy nakłonionego przez petenta a wręczeniem kontrolnym. Zaaranżowanie określonej sytuacji, z którą osoba pełniąca funkcję publiczną zwykle może się spotkać w trakcie pracy zawodowej, nie wyłącza swobody jej decyzji co do odrzucenia korupcyjnej propozycji. Z tego względu proponowane rozwiązanie nie przełamuje zasady winy. Także sam brak realnego niebezpieczeństwa dla dobra prawnego nie może stanowić o braku społecznej szkodliwości takiego zachowania, gdyż w przeciwnym razie należałoby zrezygnować z karalności usiłowania nieudolnego w ogóle. W jego przypadku sprawca nie zdaje sobie sprawy, że dokonanie czynu zabronionego jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub użycie środka nie nadającego się do popełnienia takiego czynu (art. 13 § 2 k.k.). Dla przestępstwa łapownictwa charakterystyczna jest ciągłość działania. Postawa funkcjonariusza przejawiona w nieudolnym usiłowaniu przyjęcia korzyści majątkowej świadczy, że nie daje on rękojmi prawidłowego wykonywania zadań wynikających z lojalnej służby wobec państwa. Oczywiście w każdym przypadku istnieje niebezpieczeństwo nadużycia uprawnień przez kontrolujących funkcjonariuszy, np. w celach politycznych, osobistych, a także ich skorumpowania i używania przez nich szantażu. Dlatego wymagana jest ścisła ex ante kontrola nad działaniem instytucji zaopatrzonej w specjalne uprawnienia oraz podejmowanie następnie postępowania karnego tylko w sytuacji istnienia bezspornych dowodów w postaci zarejestrowania obrazu i dźwięku oraz identyfikacji korzyści majątkowej będącej przedmiotem czynności z zachowaniem wszelkich praw przewidzianych przez prawo procesowe dla podejrzanego i oskarżonego, w celu uniknięcia pomówienia. Można podnieść zarzut, że opisane wcześniej działania kontrolne ingerują w prawa i wolność jednostki. Jednak w stosunku do osoby pełniącej funkcję publiczną, jeśli chodzi o kontrolne udzielenie korzyści, wydaje się on bezprzedmiotowy. Odporność na tego typu naciski powinna być częścią urzędniczej powinności. Zgodę osoby pełniącej funkcję publiczną na gotowość poddania się w dowolnej chwili sprawowania obowiązków służbowych procedurze kontrolnej należałoby uzyskać przed jej zatrudnieniem w takim charakterze.. Zn_690.indb 111. 1/30/08 1:23:24 PM.

(18) 112. Piotr Wiatrowski. Corruption and its Prevention. Control Handover or Just Controlled Handover (de lege ferenda comments) In this article, the author discusses the economic and legal factors governing corruption in Poland. In the author’s opinion, the broader enactment and application of subterfuge should play a special role in combating corruption. The difference between the proposed de lege ferenda control hand-over and the controlled hand-over regulated under the Police Act would lead foremost to circumstances in which controlled hand-over would require that law enforcement be in prior possession of reliable information on a crime from other sources, whereas control hand-over would occur when, as a result of the police’s own operational activities during an investigation at a specified public institution, a need would arise to provide benefits in order to expose the intentions of a public official and to collect evidence. The question “could we settle this in a different way?” or “how much would it cost?” does not constitute an inducement to accept benefits since a public official should be resistant to such kinds of pressure. Moreover, such behaviour is not equivalent to abetment, since the latter requires direct intent. Nor can it be argued that the person who accepted the benefits would not have done so in another situation because, from a subjective point of view, there is no difference between a perpetrator being induced by a client and control hand-over. For this reason, the proposed solution does not violate the principle of fault/guilt. The liability of a public official in such a situation should be understood in terms of an inaptly attempted crime. The enactment of control hand-over should also help curtail the plague of bribery, since an official, fearing possible liability, will inform the appropriate authorities of the attempt to commit a crime. Due to the need for more determined actions in the fight against corruption, however, it is advisable to consider the creation of a special anti-corruption agency, endowed with legal competencies and accountable to the legislative authorities.. Zn_690.indb 112. 1/30/08 1:23:24 PM.

(19)