Grażyna Skąpska
Uniwersytet Jagielloński
„SPOŁECZEŃSTW O W SPOŁECZEŃSTW IE”, CZYLI SOCJOLOGICZNA KONCEPCJA KONSTYTUCJONALIZM U PO KOMUNIZMIE
Czy pokomunistyczne konstytucje wyrażają teorię społeczeństwa, która pro
wadziłaby do konsolidacji nowych demokracji wokół jasnych znaczeń i symboli, do wytworzenia się społecznego consensusu konstytucyjnego? Na dokonywanie wyborów spośród wielu możliwych opcji dalszego rozwoju? Taką teorią w posta
ci konstytucjonalizmu stalinowskiego dysponował poprzedni system. Jej funda
ment stanowiła marksistowska teoria rozwoju społecznego oraz jasna zasada odróżniania się konstytucjonalizmu stalinowskiego od konstytucjonalizmu demo- kratyczno-liberalnego. Korelatem społecznym konstytucjonalizmu stalinowskie
go, zwanego również konstytucjonalizmem hipokrytycznym, był negatywny con
sensus konstytucyjny. Obecne trudności w procesie konsolidacji demokracji i bu
dowaniu pozytywnego consensusu konstytucyjnego związane są ze szczególnym charakterem legitymizacji przemian, w postaci koncepcji rewolucji legalnych, a także brakiem mocnych i bezdyskusyjnych podstaw dla koncepcji praw człowie
ka, jako podstawowego czynnika odróżniania się konstytucjonalizmu pokomuni
stycznego od konstytucjonalizmu stalinowskiego. W konsekwencji rysuje się hi
potetyczna możliwość konstytucjonalizmu eklektycznego, którego powodzenie za
leży od tego, czy odzwierciedla on lokalne tradycje demokratyczne i aspiracje społeczne.
Główne pojęcia: konstytucjonalizm, autorefleksja, sterowanie semantyczne, konsolidacja, konstytucjonalizm hipokrytyczny, negatywny consensus konstytu
cyjny, pozytywny consensus konstytucyjny, ruptura, odróżnianie się, rewolucje le
galne, państwo praw, konstytucjonalizm eklektyczny
Instytut Socjologii UJ, ul. Grodzka 52, 31-044 Kraków, e-mail: g.skapska@iphils.uj.edu.pl
Artykuł ten dotyczy procesów budowania przez zorganizowane politycznie społeczeństwo teorii, która stanowiłaby dlań narzędzie samoobserwacji, kształ
towania własnej tożsamości i w konsekwencji, sterowania procesami własnego rozwoju. Inspiracją dla podjętej tu problematyki jest więc systemowa teoria N i
klasa Luhmanna, a jego tytuł nawiązuje bezpośrednio do ostatniej wydanej przez tego autora książki (Luhmann 1997)1. Już wcześniej jednak argumentował Luhmann, iż zorganizowane politycznie społeczeństwa funkcjonują jako samo- odnoszące się systemy, które nie są w stanie w pełni pojąć własnej komplekso
wości. Stąd w systemach tych pojawia się zapotrzebowanie na teorię umożli
wiającą samoobserwację po to, by kierować własnymi operacjami (Luhmann 1994: 121, 122).
Teorię tę stanowi konstytucjonalizm w znaczeniu socjologicznym. Jest ona wyrażona w konstytucji, jako szczególnym dokumencie, odwołującym się do uzasadnień teoretycznych i aksjologicznych porządku polityczno-prawnego.
Konstytucja jest bowiem nie tylko podstawowym źródłem prawa, jak definiują ją prawnicy. Konstytucja to również samoograniczenie się władzy, jak podkreślają politolodzy (Sadurski 1997: 38). Konstytucja wyraża też ogólną autokoncepcję nowoczesnego społeczeństwa. Jako „świadectwo narodzin nowoczesnego naro
du”, konstytucja ma olbrzymie znaczenie symboliczne, a wraz z orzecznictwem sądów i trybunałów konstytucyjnych dostarcza zarówno prawu, jak i społeczeń
stwu pojęcia i argumenty, które umożliwiają mu samoobserwację, autodefinicję oraz komunikację. Wspomniane pojęcia i argumenty, rozwijane w orzecznictwie sądów oraz w dyskursie publicznym wpływają na ukształtowanie się w społe
czeństwie consensusu co do znaczeń podstawowych zasad ustrojowych - okre
ślonego tu jako pozytywny consensus konstytucyjny - i w konsekwencji o po
wstaniu tzw. wspólnoty konstytucyjnej, zjednoczonej wokół takich pojęć, jak obywatel i obywatelstwo, wolność, godność osoby ludzkiej, ochrona własności, prawo do życia, sprawiedliwość. Dyskurs taki z kolei inspiruje działania społecz
ne w obronie praw i wartości konstytucyjnych: od działań sformalizowanych, wyznaczonych przez samą konstytucję w postaci czy to skarg konstytucyjnych, czy tzw. actiopopularis, czy też, jak obecnie, skarg do europejskich instytucji są
dowych, poprzez działania podejmowane przez rzecznika praw obywatelskich, do działań bardziej spontanicznych, podejmowanych przez społeczeństwo oby
watelskie w celu obrony zawartych w konstytucji praw oraz zasad ustrojowych.
Uważam, iż ta niedoceniana przez socjologów problematyka dotycząca roli kon
stytucji w procesie samoobserwacji, społecznej komunikacji i autorefleksji ma wielkie znaczenie teoretyczne oraz praktyczne: otwiera ona nowe możliwości
1 We współczesnej teorii socjologicznej na kwestie wyznaczania różnicy jako podstawy kształ
towania własnej tożsamości zwraca uwagę Pierre Bourdieu (1988: 78).
analizy tworzenia się nowego porządku społeczno-politycznego po upadku sta
rego.
Pojawia się pytanie, czy pokomunistyczne konstytucje wyrażają teorię, jaka pozwoliłaby na konsolidację nowych demokracji wokół jasnych znaczeń i sym
boli, do wytworzenia się wspomnianego pozytywnego consensusu konstytucyj
nego?
Jak postaram się wykazać, procesy konsolidacji są nadal poważnie utrudnio
ne z powodu niejasności znaczeń i sygnałów, związanych z tworzeniem się no
wego porządku oraz jego dalszym rozwojem. Ta niejasność jest konsekwencją wyzwań przeszłości, szczególnego charakteru przemian określanych jako rewo
lucje pokojowe, a przede wszystkim legalne, a także braku adekwatnego uzasa
dnienia czy to w teorii, czy w spójnej aksjologii porządku prawnego oraz poli
tycznego pokomunistycznych społeczeństw. Sądzę bowiem, iż proste odniesienia do zasady „państwa prawnego” nie uzasadniają wystarczająco nowego porządku.
Istotne znaczenie mają tu ponadto przemiany otoczenia, a więc procesy ponad
narodowej, w tym przede wszystkim europejskiej, integracji. Inaczej to ujmując, artykuł ten opiera się na kolejnych, wzajemnie ze sobą powiązanych, argumen
tach:
1) na argumencie o konstytucjonalizmie, jako teorii, którą społeczeństwo wy
twarza na temat siebie. Dzięki niej politycznie zorganizowane społeczeństwo określa swoją tożsamość, wypracowuje różnice, jakie pozwalają mu odróżniać się od swego środowiska, zarówno synchronicznie (w czasie teraźniejszym), jak i diachronicznie (a zatem odróżnić się od przeszłości);
2) argumencie o wyzwaniach wobec tworzenia się takiej teorii, w postaci dziedzictwa przeszłości, procesach podporządkowania polityki prawu (jurydyza- cji polityki) w warunkach pozytywistycznej kultury prawnej oraz czysto instru
mentalnego podejścia do prawa w ramach systemu politycznego (polityzacji pra
wa), a także procesach ponadnarodowej integracji.
W artykule tym będę argumentować, iż taką teorią dysponował konstytucjo
nalizm społeczeństw komunistycznych, określany jako konstytucjonalizm stali
nowski. Była to teoria szczególna, odwołująca się do rzekomo udowodnionych i niepodważalnych praw rozwoju społecznego, co w rezultacie doprowadziło do ukształtowania się konstytucjonalizmu hipokrytycznego oraz szczególnego ro
dzaju umowy społecznej w postaci „negatywnego konsensusu konstytucyjnego”.
Umowa ta decydowała o wysokim poziomie inercji tzw. „realnego socjalizmu”
po początkowym okresie terroru znanego jako dyktatura proletariatu. Obecne trudności związane są zatem również z wyczerpaniem się możliwości odwołania się do jakiejś „wielkiej”, a niesprawdzalnej empirycznie teorii rozwoju społecz
nego.
Rozważania moje rozpocznę od analizy wspomnianego konstytucjonalizmu stalinowskiego oraz jego semantyki jako przykładu teorii społeczeństwa komu
nistycznego na własny temat. W jego części drugiej zajmę się kwestią symbo
licznego odróżnienia nowego porządku od starego w związku z koncepcjami re
wolucji pokojowych i legalnych, a w części trzeciej przejdę do krótkiej dyskusji nad próbami budowy teorii na temat siebie przez społeczeństwa pokomunistycz
ne. Przedstawię tu propozycje polegające na rozszerzeniu koncepcji rewolucji le
galnych o aksjologię praw człowieka i pokrótce zastanowię się nad szansami sa
moobserwacji i samosterowania tych społeczeństw, by w zakończeniu sformuło
wać hipotezę na temat kształtowania się pokomunistycznego konstytucjonali
zmu.
Semantyka konstytucjonalizmu stalinowskiego i jej społeczne korelaty:
negatywny consensus konstytucyjny
Określenie „stalinowski konstytucjonalizm” dotyczy konstytucji przyjętych w Europie Środkowo-Wschodniej po 1945 roku, modelowanych na Konstytucji ZSRR z roku 1936 (Stembrowicz 1990: 378)2. Proklamowanie konstytucji typu stalinowskiego stanowiło ważną część zadania polegającego na zuniformizowa- niu „ludowych demokracji” i ich podporządkowaniu - również w aspekcie dys- kursywnym i poznawczym - porządkowi ukształtowanemu w latach trzydzie
stych XX wieku w ZSRR. W swej pierwszej fazie, porządek ten opierał się na terrorze - „dyktaturze proletariatu” - który zresztą miał mocne podstawy konsty
2 Określenie konstytucja stalinowska pochodzi od konstytucji ZSRR, przyjętej w tym kraju w roku 1936, która stała się konstytucją modelową dla innych tzw. „demokracji ludowych” . I tak w Polsce, sejm przyjął nową konstytucję 22 lipca 1952 roku opartej na modelu radzieckim, igno
rując polską tradycję konstytucyjną, w tym przde wsszystkim Konstytucję Marcową z roku 1921, a także własne tradycje demokratyczne, w tym dorobek polskiej myśli socjalistycznej oraz do
świadczenia z pierwszych lat budowy PRL. Przewagę w dyskusjach nad nową konstytucją prowa
dzonych w Komisji Konstytucyjnej Sekretariatu KC PZPR miała bowiem tendencja uniformistycz- na, nawiązująca przede wszystkim do wzorów zaczerpniętych ze wspomnianej konstytucji ZSRR z 1936 roku (Rybicki, Burda i Stembrowicz, 1990: 328 i n.). Jak się też ostatnio okazało, projekt Konstytucji z 1952 roku został przetłumaczony na rosyjski i wysłany do Stalina, który ten projekt uzupełnił i „poprawił” . Po tych poprawkach sejm jednogłośnie przyjął tę konstytucję (cyt. za Kur
czewski 2003:179). Konstytucja z roku 1952 była zmieniana kilkunastokrotnie, w tym znacząco została zmieniona w roku 1976. Projekt nowej konstytucji na Węgrzech - pierwszej pisanej kon
stytucji w najnowszej historii tego kraju - został przygotowany przez specjalną komisję, która nie tylko dogłębnie przestudiowała konstytucję radziecką z roku 1936, ale również udała się do Mo
skwy, by tam czerpać inspirację i dokładnie przełożyć na węgierski przepisy konstytucji radziec
kiej (Paczolay 1999: 114, 115). Stalinowska konstytucja została ogłoszona w Czechosłowacji w ro- ku 1948. To wydarzenie również stanowiło przełom i zaprzeczenie poprzednich, modelowo demo
kratycznych i konstytucyjnych tradycji tego kraju. Kolejna konstytucja, ogłoszona w Czechosło
wacji w roku 1960, zbliżyła ustrój nawet jeszcze bardziej do modelu stalinowskiego, a Czechosło
wacja ogłosiła się „republiką socjalistyczną” (Hendrych 1999: 23, 24).
tucyjne. Obok terroru wewnętrznego w państwach Europy Środkowo-Wscho
dniej ważne znaczenie miała groźba militarnej interwencji Związku Radzieckie
go - co rzeczywiście miało miejsce co najmniej dwa razy: na Węgrzech w roku 1956 i w Czechosłowacji w roku 1968, nie wspominając o stłumieniu rewolty w Berlinie w roku 1953 oraz realnej groźbie interwencji i presji wywieranej na Polskę w latach 1956 i 1981. Niezależnie od terroru oraz możliwości interwencji militarnej, konstytucje te charakteryzowała szczególna semantyka wyrażona w poszczególnych zasadach konstytucyjnych, w swej głębokiej warstwie znacze
niowej odwołująca się do marksistowsko-leninowskiej teorii rozwoju społeczne
go3. Wśród najważniejszych zasad należy tu wskazać zasadę wiodącej roli prole
tariatu - jako społecznej reprezentacji systemu w ramach systemu - oraz zasady określające cele nowego porządku. Jednym z nich było zniszczenie klas posiada
jących. Tego rodzaju zasady systemowe były jednoznacznie wyrażone we wszy
stkich konstytucjach tzw. „demokracji ludowych”. Jak wiadomo ponadto, „de
mokracje” te przybrały formę ustrojową demokratycznego centralizmu, co z ko
lei wyrażało się w zasadzie podporządkowania wszystkich sił politycznych par
3 W tym celu wprowadzono odpowiednie hasła w preambułach do nowych konstytucji, jak i odpowiednie przepisy, często o charakterze norm wprowadzających, wyznaczających swego ro
dzaju „nowy początek” . Były to zatem przede wszystkim normy głoszące wiodącą rolę partii ko
munistycznej (lub jeszcze lepiej, partii robotniczej), stwierdzenia niekwestionawania socjalistycz
nego charakteru ustroju państwa, proklamacje przyjaźni ze Związkiem Radzieckim, jak i normy otwierające nowy porządek konstytucyjny, głoszące walkę klasową, eliminację klas posiadających, niejednokrotnie legalizację terroru w postaci państwa policyjnego. W Polsce, jak się podkreśla, konstytucja miała wyrażać marksistowsko-leninowskie założenia budowy socjalizmu, szczególnie kierowniczą rolę klasy robotniczej, sojusz robotniczo-chłopski, ograniczenie - aż do zupełnego wyparcia i likwidacji - klas eksploatatorskich (Art. 3 pkt 4, w nawiązaniu do Preambuły, gdzie uży
te były takie określenia, jak „walka z zaciekłym oporem rozbitków starego ustroju kapitalistyczno- obszarniczego”, „w wyniku rewolucyjnych przemian obalona władza kapitalistów i obszarników”), oparcie władzy na świadomym współdziałaniu z nią ludu pracującego, określenie państwa jako za
sadniczego narzędzia gospodarki narodowej (Stembrowicz 1990: 378). Trzeba tutaj mocno podkre
ślić, iż wspomniane konstytucje zawierały cały szereg norm i zasad, jakie nigdy nie miały być zre
alizowane w praktyce, jak np. norm głoszących niezawisłość wymiaru sprawiedliwości, czy też gwarancje praw i wolności obywatelskich w postaci zasady, iż „ Polska Rzeczpospolita Ludowa utrwalając i pomnażając zdobycze ludu pracującego, umacnia i rozszerza prawa i wolności obywa
telskie” (Art. 57, po nowelizacji w roku 1976 Art. 67. Por. Stembrowicz 1990: 377- 418). Dekla
rowały one obszerny wachlarz praw socjalnych, rozumianych jednak nie jako prawa podmiotowe do pomocy socjalnej na podstawie obywatelstwa lub samego faktu bycia człowiekiem - jak w kon
stytucjach państw europejskich - lecz jako praw nadawanych przez państwo, na podstawie kryte
riów kolektywnych (górnicy, hutnicy, kombatanci walk o władzę ludową, zasłużeni artyści) lub ideologicznych. Konstytucje stalinowskie nie miały charakteru wiążącego, prawnicy powiedzieli
by, iż nie były to konstytucje jurydyczne (nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięć sądowych), a jedynie programowo-deklaratywne czy też materialno-deklaratywne tam, gdzie gwarantowały prawa socjalne, oraz zupełnie hipokrytyczne tam, gdzie deklarowały np. niezawisłość sądownictwa czy prawa i wolności obywatelskie.
tii komunistycznej (w Polsce Polskiej Zjednoczonej Partii Robotniczej) jako awangardy proletariatu: charyzmatycznego centrum nowego społeczeństwa. Za
sada „demokratycznego centralizmu” obok zasady prymatu socjalistycznej for
my własności rozumianej niekiedy jako „własność ogólnonarodowa”, stanowiły narzędzie autodefinicji systemu. Kolejnym elementem tej autodefinicji była za
sada przyjaźni ze Związkiem Radzieckim: symboliczny wyraz ograniczonej su
werenności państwowej „ludowych demokracji”. W Polsce zasada ta została wprowadzona do Konstytucji PRL dopiero w roku 1976, wraz z zasadą kierow
niczej roli PZPR, a właściwie zdefiniowaniem PZPR jako przewodniej siły poli
tycznej społeczeństwa (nowy Art. 3 ust. 1) oraz wprowadzeniem artykułu doty
czącego polskiej polityki zagranicznej. Polityka ta miała polegać na umacnianiu przyjaźni i współpracy z ZSRR i innymi państwami socjalistycznymi (nowy Art.
6 pkt 2). Nowelizacja Konstytucji z roku 1952 w roku 1976 stanowiła zatem, w tym zakresie, dokończenie kształtowania konstytucjonalizmu stalinowskiego w Polsce.
Pomimo iż mniej więcej w późnych latach pięćdziesiątych funkcjonowanie totalitarnego państwa na dotychczasową skalę okazało się zbyt kosztowne, to wspomniane zasady kierowniczej roli partii jako awangardy klasy robotniczej czy proletariatu, demokratycznego centralizmu, prymatu socjalistycznych form własności obowiązywały nadal. Stalinowski konstytucjonalizm osiągnął zatem względną stabilność semantyczną, podważaną jednak w trakcie zrywów w latach 1956 i 1968, a w Polsce ponadto w roku 1970, 1976 i 1980, po których następo
wały okresy względnej wolności w debacie publicznej. Później z kolei następo
wała tzw. normalizacja, polegająca na niekwestionowaniu w sposób publiczny i otwarty wspomnianych zasad konstytucyjnych.
Tego rodzaju stabilność można oczywiście tłumaczyć liczną obecnością wojsk Układu Warszawskiego w państwach Europy Środkowo-Wschodniej. Do
datkowo, niektórzy autorzy podkreślają geriatryczne cechy” „zamrożonego tota
litaryzmu”, wskazując na niemożność renowacji przywództwa, szczególnie w ta
kich państwach jak dawna Czechosłowacja czy Niemiecka Republika Demokra
tyczna (Linz i Stepan 1996: 47), nie wspominając o wzorcowym Związku Ra
dzieckim. Jednakże, jak się podkreśla, istniały inne czynniki systemowej stabili
zacji. Jedne z nich były - i są nadal - ściśle związane z semantyką systemu, in
ne są wynikiem „cichego układu”, czy też wspomnianego powyżej „negatywne
go consensusu konstytucyjnego”, którego sens polegał na niekwestionowaniu se
mantyki zasad konstytucyjnych, a nawet uczynienia ze stalinizmu sposobu życia.
Semantyczną bazę stalinowskiego konstytucjonalizmu w znaczeniu prawni
czym stanowiła kluczowa koncepcja „praworządności socjalistycznej” (ewentu
alnie „praworządności ludowej”). Koncepcja ta wiąże się pierwotnie z nazwi
skiem prokuratora generalnego Andreja Wyszyńskiego, który użył jej w ZSRR w latach trzydziestych w celu legitymizacji terroru politycznego. Stąd konstytu
cjonalizm ten uprawomocniał zbrodnie, dokonywane w jego imieniu, miał zatem charakter zbrodniczy, a jednocześnie hipokrytyczny, głosząc zasadę praworząd
ności. Koncepcja „praworządności socjalistycznej” stała się jednak nie tylko wy
razem hipokryzji, ale - jak wskazują niektórzy autorzy - była odpowiedzią na społeczne zapotrzebowanie na jakiś elementarny porządek, na jakąś stabilność i jakieś drogowskazy w chaosie nieskrępowanej samowoli władzy totalitarnej.
Jak stwierdził np. Jacek Kurczewski, koncepcja „praworządności socjalistycz
nej” w wydaniu stalinowskim, polegająca na prawnej legitymizacji terroru, obok przywrócenia przez Wyszyńskiego takich pojęć jak prawo cywilne, prawo karne, przepisy, nauka prawa „ujmowała w ramy prawne terror czystek stalinowskich”
(Kurczewski 1991: 194, 199).
Określenie konstytucjonalizmu stalinowskiego jako hipokrytycznego wiąże się nie tylko z koncepcją „praworządności socjalistycznej”. Konstytucje stali
nowskie deklarowały bowiem cały szereg liberalnych i demokratycznych zasad i norm, w tym także praw i wolności obywatelskich, pozornie spełniając formal
ne kryteria konstytucjonalizmu (Hendrych 1999: 21). Były to jednak deklaracje prawnie niewiążące - stąd określenie „papierowe konstytucje”4. Interpretacja podstawowych zasad konstytucji stalinowskich zależała od każdorazowej wykła
dni praw rozwoju społecznego przez awangardową partię. Stąd cytaty z prze
mówień pierwszych sekretarzy czy stanowisk biura politycznego w opiniach pra
wnych i prawniczych interpretacjach norm konstytucyjnych. W zależności od ak
tualnej polityki stanowiska te i interpretacje zmieniały się, niezmiennie jednak, w procesie autorefleksji i samoodnoszenia - odwoływały się do teorii marksi
stowskiej, stanowiącej ich najgłębsze uzasadnienie, ich głęboką, ideologiczną i naukową zarazem, legitymizację, zgodnie z autodefinicją marksizmu jako jed
ności teorii oraz ideologii, a zatem jako teorii szczególnego rodzaju. W tym też znaczeniu, dla stalinowskich systemów konstytucyjnych mocną, bo odwołującą się do naukowej prawdy, a zatem niekwestionowalną legitymizację dawała teo
ria marksistowska (Luhmann 1994: 18). Inaczej mówiąc, teoria marksistowska - stanowiąc jedność teorii i ideologii - dostarczyła języka opisu rzeczywistości społecznej oraz jej uzasadnienia, co odzwierciedlały stalinowskie konstytucje.
W świetle teorii socjologicznych kładących nacisk na siłę języka, dyskursów, symboli i znaczeń jako czynników kluczowych dla legitymizacji systemów, nie tylko dyktatorskich czy totalitarnych, semantyka stalinowskiego konstytucjona
lizmu miała znaczenie fundamentalne dla odróżnienia społeczeństw socjalistycz
nych (czy komunistycznych) od liberalnych. W oparciu o semantyczne różnice - w pierwszym przypadku znaczeń dostarczały prawa naukowe, w drugim - kon
figuracje interesów oraz koncepcje praw i wolności obywatelskich - stalinowski
4 Zamiast norm konstytucyjnych, jak i zamiast ustaw, moc wiążącą miały akty prawne niskiej rangi czy polecenia lokalnych sekretarzy.
konstytucjonalizm okazał się ważny dla ukształtowania nowej tożsamości poli
tycznie zorganizowanego społeczeństwa „realnego socjalizmu”. Służyła temu precyzyjna zasada odróżniania się: odróżniania się „postępowego konstytucjona
lizmu”, odzwierciedlającego naukowe prawa historycznego rozwoju, interpreto
wane przez polityczną awangardę - klasę robotniczą i jej partię - od systemów liberalno-demokratycznych, bez charyzmatycznego wierzchołka czy centrum, otwartych na grę interesów. W zakresie teorii takie pojęcia jak „diamat” (mate
rializm dialektyczny) czy „histmat” (materializm historyczny) stanowiły kolejne środki poznawcze służące samoobserwacji i autodefinicji, bez oglądania się na empiryczne dowody uzasadniające głoszone twierdzenia.
W ten sposób system uprawomocnił się, a teoria gwarantowała jego seman
tyczną stabilność w coraz bardziej kompleksowym otoczeniu, w którym bezpo
średni, fizyczny terror okazał się nie tylko zbyt kosztowny, ale i nieskuteczny dla opanowania wzrastającej własnej kompleksowości oraz szkodliwy dla budowy własnej tożsamości.
Spośród kolejnych pojęć i idei istotnych dla semantycznego odróżniania się - obok kluczowego pojęcia własności środków produkcji oraz idei dotyczących nacjonalizacji własności i związanych z tym pojęć sprawiedliwości społecznej z jednej strony i klas wyzyskujących z drugiej - kluczowe znaczenie przybrało ujęcie prawa jako głównego instrumentu przekształcania społeczeństwa.
Podczas gdy początkowo prawo rozumiane było przede wszystkim jako in
strument terroru, ponieważ, jak podkreślał najbardziej charyzmatyczny przywód
ca, „w sytuacji przejścia od kapitalizmu do komunizmu represje są niezbędne”
(Lenin 1964: 463), to w kolejnej fazie rozwoju prawo stanowiło główny mecha
nizm administracji, a także dostarczyło systemowi semantycznych narzędzi ste
rujących, swego rodzaju prawnej nowomowy służącej samoodnoszeniu, w posta
ci takich pojęć jak wspomniana „praworządność socjalistyczna” czy „socjali
styczna jakość produkcji”, bądź „socjalistyczna świadomość prawna”. Prawo w obydwu wspomnianych funkcjach - jako mechanizm administracji i jako se
mantyczne narzędzie sterujące - zamiast „obumrzeć”, miało się świetnie. Dzie
siątki przepisów niskiej rangi regulowało życie obywateli, a praworządność so
cjalistyczna, socjalistyczna jakość produkcji, socjalistyczna świadomość prawna stały się elementem kolejnego fikcyjnego tworu: „jedności moralno-politycznej rozwiniętego społeczeństwa socjalistycznego”.
Stalinowski konstytucjonalizm samoodnoszącego się systemu socjalistyczne
go, a więc systemu odnoszącego się do własnej teorii, która nie potrzebowała do
wodu empirycznego, wyznaczał też swoisty „idiom aktywności”. Odwołując się do pojęcia systemu z jednej strony i niepodważalnej dialektyki rozwoju histo
rycznego z drugiej, usprawiedliwiał on swoich funkcjonariuszy, jak i zwykłych obywateli, zdejmował z nich obowiązek działania, a także ciężar odpowiedzial
ności, winy i kary. Wystarczyło zastosować semantyczne rytuały, ogłosić, że pro
dukcja osiągnęła socjalistyczną jakość, czy też włączyć „zielone światło dla in
dywidualnej przedsiębiorczości”, nazwać bierne, a często cyniczne przystosowa
nie się „jednością moralno-polityczną”, zmienić nazwy, wprowadzić rytuał „wy
borów” do parlamentu i ogłosić powszechny w nich udział, by zapewnić kompa
tybilność symbolicznej rzeczywistości z wymogami ideologiczno-teoretyczny- mi. W zgodzie z Marksowskimi tezami o bazie i nadbudowie, ale w znacznie bar
dziej subtelny sposób, idea wszechobejmującego systemu zastąpiła dyskursy na temat konstytucji, a także prawa oraz jego roli. W związku z tym prawo przesta
ło być definiowanie jedynie jako środek represji, którym posługuje się jedna kla
sa - proletariat - w celu wyeliminowania drugiej. Nawet przestało być ono po
strzegane jako instrument wprowadzania zmian społecznych na wielką skalę, lecz funkcjonowało jako system technik dyskursywnych, odsocjalizowanych i zdepersonalizowanych, samoodnoszących się, znajdujących się poza wszelką oceną. Głębokie uzasadnienie teoretyczne dla tego rodzaju koncepcji prawa sta
nowiła dostosowana do systemu doktryna pozytywizmu prawnego, a w zakresie relacji prawa i społeczeństwa niespodziewany sukces osiągnął funkcjonalizm (Skąpska 2002: 588).
Przepaść pomiędzy rzeczywistością społeczną, pozytywistycznie interpreto
wanym prawem i uzasadnioną w marksistowskiej teorii rozwoju społecznego konstytucją stała się jednak na tyle widoczna, iż trudno było nadal ukrywać fak
ty przeczące tezom teoretycznym oraz ideologicznym. Konstytucja jako źródło prawa uzyskała zatem status czysto symboliczny czy raczej „papierowy”, jako część dyskursu zrelatywizowanego wyłącznie do teorii oderwanej od rzeczywi
stości, do której zwykłe kategorie prawdy z jednej strony czy słuszności oraz sprawiedliwości z drugiej, nie mają zastosowania. W ten oto sposób pojęcia „so
cjalistycznych form własności” , „socjalistycznej praworządności” czy „socjali
stycznej świadomości prawnej” uzyskały znaczenie odnoszone wyłącznie do ide
ologicznie ujmowanej marksistowskiej teorii rozwoju społecznego.
Krytyka hipokrytycznego konstytucjonalizmu stalinowskiego jest oczywista i wielokrotnie była dokonywana. A jednak, konstytucjonalizm ten nadal się roz
wijał i doskonalił: jak wspomniałam, w demokracjach ludowych ostateczne do
stosowanie konstytucji do modelu miało miejsce w latach siedemdziesiątych. Je
go semantyczna stabilizacja oparta była bowiem na jeszcze jednym czynniku.
Czechosłowacki dysydent, Martin Szimeczka, określił czechosłowacką spe- tryfikowaną stabilizację jako rodzaj milczącego kontraktu pomiędzy władzą a społeczeństwem (Szimeczka 1990, cyt., za Priban 1999: 32). Zgodnie z tym kontraktem, władze zapewniały społeczeństwu środki utrzymania, symboliczne miejsce zatrudnienia (niekoniecznie bowiem efektywną pracę), bezpłatne lecze
nie i edukację, długie urolpy, w zamian za niekwestionowanie ideologii oraz za
sad stalinowskiego konstytucjonalizmu. W tym znaczeniu Vaclav Havel określił podstawy systemu tego rodzaju jako historyczne spotkanie pomiędzy dyktaturą
a społeczeństwem konsumpcyjnym (Havel 1990: 38). Pisano o „gulaszowym ko
munizmie” na Węgrzech jako rezultacie kontraktu między władzą a społeczeń
stwem po stłumieniu powstania w roku 1956 (Linz i Stepan 1996: 298, 299). Te
go samego rodzaju spostrzeżeń dokonano w odniesieniu do niepisanego kontrak
tu socjalnego, jako legitymizacji systemu w Polsce (Tarkowski 1988: 239).
A zatem, istniało tu podwójne sprzężenie, swego rodzaju kongruencja a rebo- urs, pomiędzy konstytucją jako „teorią społeczeństwa w społeczeństwie” a socja
listyczną umową społeczną. Sprzężenie to wyrażały rozbudowane, socjalistycz
ne gwarancje zrównanego udziału w konsumpcji oraz społeczno-ekonomicznej stabilizacji w postaci konstytucyjnej gwarancji pełnego zatrudnienia. Sprzężenie to decydowało o niekwestionowaniu teorii, na której się opierał system, w tym niekwestionowaniu jego konstytucji oraz konstytucyjnej nowomowy. W rzeczy samej, społeczeństwo mogło w ogóle nie zdawać sobie sprawy z tego, że jaka
kolwiek konstytucja istnieje, jak długo zapewnione były środki utrzymania, czy, jak w Polsce, przetrwania. Hipokryzja polityczna nakładała się zatem na hipokry
zję konstytucyjną. Stąd przyjęte w tym artykule określenie „negatywny consen
sus konstytucyjny”.
Nowy element owej umowy społecznej pojawił się w rezultacie podwójnej gry, jaką prowadziły władze demokracji ludowych z władzami centrum oraz wła
snymi obywatelami, oraz w rezultacie symbolicznego wyczerpania się ideologii.
Przybrał on postać nacjonalistyczno-komunistycznej retoryki, apeli do narodo
wych mitów, symboli, rytuałów. Tego rodzaju apele - jak np. granie muzyki Cho
pina w momencie ogłoszenia stanu wojennego w Polsce - miały wzbogacić sym
boliczną i dyskursywną legitymizację systemu opartego na wartości tożsamości narodowej.
Zadanie, w obliczu którego stanęły społeczeństwa Europy Środkowo-Wscho
dniej, polega więc na znalezieniu języka i zbudowania takiej teorii na własny użytek, która umożliwiłaby samoobserwację i autorefleksję. Zadanie to polega też na wypracowaniu poznawczych instrumentów selekcji informacji, użytecz
nych dla kształtowania się społecznej i politycznej tożsamości tzw. „nowych de
mokracji” w sytuacji, gdy nie można odwołać się żadnych „obiektywnych” praw rozwoju historycznego, gdy żadna wielka teoria nie uzasadnia w sposób bezdy
skusyjny przyjętych rozwiązań konstytucyjnych (Dahrendorf 1997:23)5.
5 Ralf Dahrendorf w odpowiedzi na krytykę rzekomo małej wartości intelektualnej „nowych demokracji” zauważa, iż dawne wielkie ideologie tracą znaczenie współcześnie, po negatywnych doświadczeniach związanych z ich realizacją, a także z uwagi na demokratyczny charakter współ
czesnych społeczeństw (Dahrendorf 1997: 38, 39).
Podporządkowanie polityki prawu a kwestie odróżnienia się jako podstawowy czynnik samoobserwacji i autorefleksji
Zgodnie z przyjętą tu perspektywą teoretyczną, współczesne systemy spo
łeczne stoją wobec wielu opcji rozwoju, a to, którą z nich wybiorą, zależy od te
orii samych siebie, jakiej dopracowały się w procesie samoobserwacji i autore
fleksji. Podstawą tych procesów jest odróżnianie się od otoczenia i rzutowanie odkrytej różnicy na procesy sterowania własnymi operacjami w procesie komu
nikowania się systemu z otoczeniem zewnętrznym oraz w odniesieniu do wła
snych operacji. Krokiem inicjującym procesy odróżniania się jest zatem odpo
wiedź na pytanie, czym nowy porządek nie jest, po to, by w kolejnych operacjach dopracowywać się każdorazowo - w coraz to nowych konfiguracjach i w obliczu coraz to nowych wyzwań - odpowiedzi na pytanie o to, czym jest. Operacje odróżniania się mają aspekt synchroniczny, jak i diachroniczny, odróżniania w przestrzeni i w czasie. W odniesieniu do systemów budujących demokrację li
beralną odróżnianie się to zatem swego rodzaju poznawcza operacja początkowa, polegająca na odróżnieniu się nowego, liberalno-demokratycznego porządku od porządków niedemokratycznych: autorytarnych, dyktatorskich czy totalitarnych.
To z kolei ma umożliwić sterowanie procesami wewnątrzsystemowymi, a przede wszystkim stanowić komunikacyjną podstawę konsolidacji demokracji.
Odróżnienie się od przeszłości, jako wariant procesu odróżniania się syste
mu od jego otoczenia, stanowi zatem ważny element budowania teoretycznej autoreprezentacji. Umożliwia to dalszą samoobserwację i prowadzi do kształto
wania politycznej tożsamości systemu społecznego - do jego nowej autodefini- cji. W odniesieniu do gwałtownych i dogłębnych przemian używane jest tu określenie „ruptura”, oznaczające radykalne przerwanie ciągłości w dziejach społeczeństw, odcięcie się od przeszłości, zadeklarowanie pewnych elementów przeszłości jako bezprawnych i nielegitymizowanych, w odróżnieniu od prawo
mocnej i legitymizowanej teraźniejszości (Sarjomand 2003: 23). Tak rozumiana
„ruptura” często poprzedza lub nakłada się na „moment konstytucyjny”, a zatem na ten szczególny moment w życiu politycznie zorganizowanej zbiorowości, w którym dochodzi do debat i przetargów na temat zasad tworzących wspólno
tę polityczną i decydujących o jej tożsamości6. W dziedzinie porządku politycz
no-prawnego, jak podkreśla historyk i socjolog prawa Harold J. Berman, każda z wielkich rewolucji prowadziła zatem do unieważnienia dotychczasowego pra
wa i dotychczasowej władzy (Berman 1983: 20). W historii społeczeństw rewo
lucje te wyznaczały symboliczną granicę pomiędzy starym i nowym porząd
kiem.
6 Na temat tworzenia konstytucji jako debaty i przetargów, por. Elster i inni 1998.
Tego rodzaju symboliczna granica między przeszłością a porządkiem no
wym została - jak wiadomo - najwyraźniej zaznaczona po rewolucji francu
skiej, w postaci wprowadzenia nowego kalendarza. Rewolucja ta wyznaczyła zatem symboliczny punkt „zero” w historii narodu francuskiego. Jednocześnie jednak punkt zero nie oznaczał zapomnienia przeszłości. Symboliczna grani
ca jako zdecydowany wyraz odróżnienia się nie oznaczała ani politycznej am
nezji, ani bezczynności głównych aktorów nowego porządku. Elementem pro
cesu odróżniania się, a raczej odcięcia się od przeszłości stał się bowiem ter
ror jakobiński, likwidacja społecznej reprezentacji starego porządku, pozbycie się starego „charyzmatycznego centrum”. Było to też wyjątkowo krwawe - obecnie określilibyśmy to jako ludobójstwo - rozliczenie się z tymi obywate
lami Francji, mieszkańcami Wandei, którzy, powołując się na zawarte, pra
wnie wiążące umowy, podważali legalność niektórych poczynań nowych władz (Skąpska 1991: 77, 78). Jednym bowiem z zadań rewolucji było znie
sienie przedrewolucyjnych, prawnie wiążących umów publiczno-prawnych, przedrewolucyjnych zasad tworzenia prawa, przedrewolucyjnej administracji oraz sądownictwa w celu radykalnej zmiany zasad funkcjonowania nowego porządku.
Podobnie, rewolucja bolszewicka z 1917 roku ogłosiła radykalne zerwanie z przeszłością i fizyczną likwidację charyzmatycznego centrum społeczeństwa rosyjskiego. Wymownym punktem „zero” w historii narodu rosyjskiego, stało się zabójstwo cara i całej jego najbliższej rodziny oraz uczynienie terroru narzę
dziem wprowadzenia nowego porządku. Jak podkreśla cytowany już autor, twór
ca nowego ładu w Rosji był zafascynowany doświadczeniami rewolucji francu
skiej, w tym przede wszystkim terrorem jakobińskim (Kurczewski 1991: 186, 187). Jednym natomiast z pierwszych dekretów ogłoszonych po 1917 roku unie
ważniono cały dotychczasowy porządek prawny, który miał być zastąpiony przez dekrety nowych władz, a pojawiające się luki miały być wypełnione przez „re
wolucyjną świadomość prawną”.
Kwestia odróżnienia się od przeszłości jako ważnego elementu budowania teorii na własny temat w przypadku społeczeństw pokomunistycznych, które doświadczyły pokojowych rewolucji w imię rządów prawa, nie jest jedno
znaczna. Świadomie dystansując się od rewolucji jakobińskiej, bolszewickiej czy też niedokładnie jeszcze poznanych wydarzeń, jakie miały miejsce w Eu
ropie Środkowo-Wschodniej po wkroczeniu Armii Czerwonej w 1945 roku, rewolucje końca XX wieku określały siebie jako „pokojowe”, „aksamitne”
czy, jak to ostatnio miało miejsce w Gruzji i na Ukrainie, „różane” lub „poma
rańczowe”. Stosunek do przedstawicieli starego porządku został w Polsce podsumowany w postaci hasła „grubej kreski”. Nigdzie zresztą, z wyjątkiem procesu małżeństwa Ceausescu w Rumunii, zakończonego wydaniem wyroku śmierci po wątpliwym postępowaniu sądowym, nie doszło do fizycznej elimi
nacji przedstawicieli starego porządku, rzadko kiedy do ich usunięcia ze sce
ny publicznej. Operacje odróżniania się przybrały w tym wypadku łagodną („aksamitną”) postać dystansowania się od własnej niedemokratycznej prze
szłości, ale przede wszystkim odróżniania się od poprzednich rewolucji, od j a kobińskiego czy bolszewickiego terroru. Najbardziej nowatorskim określe
niem pokojowych rewolucji stało się zatem określenie ich jako „legalnych”, co znalazło precyzyjny wyraz w wypowiedzi autora węgierskiego, iż na Wę
grzech istniejący porządek prawny nie został nawet przez moment zakwestio
nowany (Kidaly 1995: 12). W innych krajach również wystrzegano się naru
szania prawa obowiązującego, nawet kosztem popularności poczynań no
wych, demokratycznych władz . Stąd hasła legalności bez żadnego przymiot
nika, poszanowania prawa, poszanowania zasady dotrzymywania umów za
wartych przy Okrągłych Stołach stały się ważnymi elementami retoryki towa
rzyszącej tworzeniu się tożsamości pokomunistycznych społeczeństw (Skąp- ska 1990: 700; obszerna analiza Okrągłych Stołów Elster 1996b). Pojawia się pytanie o znaczenie tej retoryki oraz symbolu legalnych rewolucji dla kształ
towania się postkomunistycznego konstytucjonalizmu, omawianej tu teorii społeczeństwa w społeczeństwie i jej wkładu do procesów odróżniania się no
wych demokracji od autorytarnej czy totalitarnej przeszości. Pojawiają się przede wszystkim pytania o operacyjne znaczenie „legalności” oraz zasady państwa prawnego dla wspomnianego wyznaczenia różnicy jako operacji po
czątkowej, umożliwiającej dokonywanie wyborów opcji rozwoju, a przede wszystkim odróżnienia się od przeszłości, do łamania praw człowieka na wiel
ką skalę. Istotne są też pytania o siłę tej zasady dla konsolidacji nowej, poli
tycznie zorganizowanej zbiorowości konstytucyjnej, zjednoczonej przez se
mantykę nowego porządku konstytucyjnego w warunkach głębokiej transfor
macji i ponadnarodowej integracji.
Odpowiedź na te pytania tylko z pozoru jest łatwa. Można tu wyróżnić jej dwie odsłony: odsłonę prima facie, jak powiedzieliby prawnicy, oraz odsłonę głębszych pokładów znaczeniowych i walorów operacyjnych zasady państwa prawnego w szczególnych warunkach pokomunistycznych przemian, w aspekcie dominującej kultury prawnej tych aktorów społecznych - przede wszystkim twórców prawa oraz jego wykonawców - których decyzje są empirycznym bu
dulcem takiej teorii, a przytaczane w tych decyzjach argumenty mają stać się czynnikiem kształtowania się wspólnoty konstytucyjnej.
Na pierwszy rzut oka mamy zatem do czynienia z jasną i niebudzącą wąt
pliwości wartością legalizmu, rozumianego jako zgodność z prawem, oraz pra
wnie wiążącej konstytucji jako zasady odróżnienia konstytucjonalizmu hipo- krytycznego lub papierowego od nowego, prawnie wiążącego (Zoll 2003: 1).
Podkreśla się tu ponadto sprawczy niejako charakter wprowadzenia zasady państwa prawa do konstytucji w duchu teoretycznego konstruktywizmu i opar
tej na założeniach socjologii fenomenologicznej (Teitel 2000: 14,15)7. Bardziej dogłębna analiza zasady „państwa prawnego”, jako zasady inicjującej procesy odróżniania się nowego porządku od starego, prowadzi jednak do ambiwalet- nych wniosków. Podnosi się więc szereg wątpliwości co do możliwości jej re
alizacji po upadku starego porządku w wyniku pokojowych rewolucji - przede wszystkim w obliczu wyzwań dla zasady państwa prawa w postaci rozliczeń łamania praw ludzkich w przeszłości, przez funkcjonariuszy państwa, działają
cych w „cieniu prawa”, czy też zgodnie z prawem z wielką gorliwością wyko
nujących polecenia przełożonych. Zasada „państwa prawnego” okazuje się bezsilna także w innych aspektach rozliczenia bezprawnej przeszłości i zado
śćuczynienia łamaniu praw obywateli, np.w odniesieniu do reprywatyzacji ma
jątku odebranego niegdyś właścicielom, pomimo konstytucyjnych gwarancji praw własności. Biorąc pod uwagę trudności z realizacją zasady państwa pra
wa z uwagi na wyzwania przeszłości, proponuje się zatem koncepcję sprawie
dliwości transformacyjnej w okresie przejściowym kształtowania się konstytu
cyjnej polityki (Teitel 2000: 234). Podkreśla się też jednak nadmierną wiarę w sprawczy charakter zasady państwa czy też rządów prawa (Carothers 1998:
34). Zwraca się uwagę na fakt historycznego i kulturowego uwarunkowania sa
mej zasady, która ukształtowała się w Europie Zachodniej oraz w Stanach Zjednoczonych Ameryki w związku z rewolucjami lub reformami liberalnymi w wieku XVIII , a także podnosi się jej wewnętrzne zróżnicowanie (Stelmach
1992: 221-229).
Bardziej dogłębna analiza zasady „państwa prawnego” jako głównego czyn
nika inicjującego procesy odróżniania się nowego porządku od starego prowadzi też niekiedy do wniosków krytycznych. Przede wszystkim podnosi się, iż odwo
łanie się do legalności, rozumianej jako literalna zgodność z prawem, oznacza ciągłość, a zatem zanegowanie podstawowej zasady odróżniania się. Jak bowiem argumentuje cytowany tu już historyk i socjolog prawa, podstawowym celem prawa jest zapewnienie stabilności i kontynuacji (Berman 1983: 16). Stąd para
doksalne staje się też określenie „legalnych rewolucji”, jeżeli owa legalność nie znajduje mocnego uzasadnienia kształtującego jej znaczenie szerzej, aniżeli opartego na prostej, literalnej zgodności z obowiązującym prawem.
W tym kontekście istotne i niekorzystne znaczenie dla procesów odróżniania się ma dominująca w Europie Środkowo-Wschodniej od XIX wieku doktryna pozytywizmu prawnego, przede wszystkim w wydaniu niemieckim, redukują
cym prawo do ustaw i aktów normatywnych niższego rzędu autoryzowanych
7 Na tego rodzaju fenomenologiczny konstruktywizm zwraca uwagę Ruti Teitel w swej anali
zie procesu kształtowania konstytucjonalizmu po komunizmie. Autorka ta argumentuje, iż wpro
wadzenie do konstytucji zasady rządów prawa spowoduje odgórne przekształcanie się i dopasowy
wanie systemu do tej zasady (Teitel 2000: 12, 13).
przez ustawy. Zgodnie z doktryną pozytywizmu prawnego, jako źródło prawa traktowane są tylko normy zawarte w oficjalnych tekstach prawnych, normy te mogą być unieważnione tylko przez inne ważne normy prawne lub przez uznane tzw. reguły kolizyjne o charakterze czysto technicznym, a obowiązek przestrze
gania prawa może być uchylony tylko na podstawie prawa. Doktryna pozytywi
styczna wyklucza zatem pozaprawne reguły i zasady, np. reguły słuszności czy zasady racjonalności oraz sprawiedliwości, jako czynniki wspomagające decyzje sędziowskie. Jeżeli zatem, w świetle tej doktryny, zasady i reguły, które nie są w sposób jednoznaczny zawarte w tekstach prawnych, nie są źródłami prawa, to nie można z nich wyprowadzać obowiązków czy uprawnień obywateli. Z kolei nie można się nie stosować do norm prawnych nawet wówczas, gdy prawo gwał
ci w sposób jaskrawy i nie do zaakceptowania reguły i zasady pozaprawne: słu
szności, sprawiedliwości czy racjonalności. Jak się bowiem podkreśla, pozyty
wizm prawny zerwał z tradycją prawa rzymskiego, zgodnie z którą reguły spra
wiedliwości stanowiły nieusuwalny komponent każdego porządku prawnego (Morawski 1999: 42).
W analizach doktryny pozytywizmu prawnego zwraca się uwagę na fakt, iż stał się on przedmiotem surowej krytyki po doświadczeniach nazizmu i komu
nizmu. Ów krytyczny stosunek znalazł spektakularny wyraz w praktyce stoso
wania prawa w Republice Federalnej Niemiec po II wojnie światowej, gdzie są
dy nie wahały się ograniczyć nawet stosowania zasady nie ma kary bez odpo
wiedniego umocowania prawnego (nullum crimen sine lege), jeżeli dochodziły do wniosku, iż nazistowskie prawo prowadziło do zbrodni popełnianych w jego imieniu i na jego podstawie (Alexy 1992, cyt. za Morawski 1999: 42). Teore
tyczną legitymizację dla takich zachowań sędziów niemieckich stanowiły kon
cepcje wybitnych uczonych, twórców niemieckiego konstytucjonalizmu. Rów
nież po zjednoczeniu Niemiec w końcu XX wieku, jak się podkreśla, olbrzymią rolę odegrali niemieccy sędziowie, w tym wypadku jednak sędziowie zacho- dnioniemieccy orzekający w dawnym NRD. W ich gestii bowiem znalazły się decyzje dotyczące rozliczeń przeszłości zarówno w stosunku do bezpośrednich wykonawców, jak i ich politycznych popleczników. Dużą rolę odegrały też wy
roki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, oraz międzynaro
dowe standardy ochrony praw człowieka (wyczerpująco na ten temat Zajadło 2003: 18 in ., 167 in.).
W odniesieniu do innych społeczeństw pokomunistycznych podnosi się nato
miast, iż dominująca pozytywistyczna kultura prawna - jako ważny element dziedzictwa przeszłości - nie sprzyja takiej interpretacji zasady państwa prawa, dzięki której możliwa byłaby odpowiedź na wyzwania okresu budowania nowe
go porządku po upadku starego, sformułowania jasnych sygnałów w procesie społecznej komunikacji o konstytucji i prawie i legitymizacji nowego porządku w wartościach istotnych dla demokratycznej konsolidacji i kształtowania się
zbiorowości konstytucyjnej. W szczególności odnosi się uwagi krytyczne do po- zytywistyczno-prawnej kultury sędziów, którzy w swych działaniach opierają się wyłącznie na literze prawa, a zatem ograniczają interpretację prawa w procesie jego stosowania do tzw. wykładni językowej, czyli interpretują je literalnie, nie uwzględniając ani reguł słuszności, ani społecznych czy politycznych skutków własnych decyzji (Łętowska i Łętowski 1996: 44,45)8. Stąd znaczenie procedur pozasądowych, mniej skrępowanych „literą prawa”, w tym w Polsce nadzwy
czajnych komisji parlamentarnych jako systemowej reakcji na formalizm proce
dur sądowych.
Odzwierciedleniem kultury polityczno-prawnej członków instytucji przedsta
wicielskich jest ustawodawcza działalność parlamentów. Niezależnie od wielo
krotnie dyskutowanych kwestii zupełnego braku owej kultury - czemu trudno się dziwić, gdy posłami lub senatorami, czyli prawodawcami, zostają wybrane np.
gwiazdy „reality shows” - lub niskiej jej jakości, podkreśla się tu tendencję do regulowania wszystkiego, co możliwe, za pomocą coraz to nowych ustaw, czego wskaźnikiem są dziesiątki kilometrów aktów prawnych tworzonych ad hoc, na potrzeby chwili, stale zmienianych i nowelizowanych. Zjawisko to w socjologii prawa zostało określone jako „nowy legalizm”. Autor krytycznej analizy działal
ności nowych parlamentów podkreśla, iż nowe, demokratyczne władze, podob
nie jak i stare, niedemokratyczne, traktują prawo czysto instrumentalnie, jak le
ninowski mechanizm administracji, czyli nieposiadające autonomii narzędzie sterowania, zależne od każdorazowej woli polityków oraz ich interesów (Sajo 1990: 329). Stąd prawo, nawet wówczas, gdy zasadą otwierającą nowe konstytu
cje jest zasada państwa prawnego, ma bardzo nikły potencjał konsolidujący no
wy system oraz nikły potencjał informacyjny, nie daje ani jasnych odpowiedzi na pytania o to, co jest zgodne z prawem - w sytuacji tworzenia stale nowego pra
wa oraz jego permanentnej zmiany - ani nie stanowi mocnych reguł konsolidu
jących system społeczny, lecz jedynie odzwierciedla aktualne konfiguracje inte
resów. Wskaźnikiem semantyki tego rodzaju czysto instrumentalnego legalizmu, czyli zapisywania w postaci regulacji prawnych każdorazowych uzgodnień wła
8 Kontrowersje budzi fakt, iż za koncepcją pozytywistyczną prawa opowiedział się Trybunał Konstytucyjny w Polsce. Stanął on na stanowisku, iż prawidłowo ustanowione akty prawne wła
dzy komunistycznej nie utraciły mocy obowiązującej z tego powodu, iż były niesłuszne czy niehu
manitarne (Morawski 2000: 49). Do wyjątków należą sytuacje, gdy sędzia wydając orzeczenie - w tym wypadku oparte na ugodzie zawartej przez strony postępowania - podkreśla znaczenie ta
kiej ugody dla konsolidacji nowego porządku w Polsce po upadku komunizmu. Taką sytuację za
obserwowała autorka tego artykułu prowadząc badania nad reprywatyzacją. Ugoda została zawar
ta przez Uniwersytet Jagielloński oraz drukarnię, która uprzednio stanowiła własność Uniwersyte
tu, lecz została przejęta przez Ministerstwo Przemysłu i wyodrębniona jako jednostka gospodarki państwowej. W wyniku wspomnianej ugody drukarnia wróciła do Uniwersytetu Jagiellońskiego, a nie została „sprywatyzowana”, czyli sprzedana.
dzy staje się w Polsce język, gdzie wyrażenie „przepis”, którego znaczeniem jest wzór powinnego postępowania zastąpione jest wyrażeniem „zapis” - tego, cze
go w danej chwili chce większość parlamentarna.
Konstytucja, jak już wspomniano we wstępie, jest prawem szczególnego ro
dzaju, a jej interpretację trudno ograniczyć do jej literalnego odczytania. Stano
wiąc wyraz „teorii społeczeństwa na temat siebie” wyraża ona zarówno społecz
ne przekonania odzwierciedlające autodefinicje politycznie zorganizowanego społeczeństwa, jak i wyobrażenia o dobrym państwie czy dobrym społeczeń
stwie. W związku z tym, a także z doświadczeniami totalitarnej przeszłości w po
staci wspomnianego „konstytucjonalizmu hipokrytycznego” bądż „papierowe
go”, a także w obliczu skutków niskiej kultury polityczno-prawnej parlamentów, w konstytucjonalizmie pokomunistycznym zasada legalizmu wzmocniona zosta
ła przez ukształtowanie silnego sądownictwa konstytucyjnego, któremu przypa
da rola „strażnika konstytucji”. Jeżeli, jak argumentował Hans Kelsen w słynnej debacie dotyczącej Konstytucji Weimarskiej, zasada konstytucyjnej legalności jest nadrzędna wobec legislacyjnej działalności parlamentu, strażnikiem konsty
tucji staje się sąd lub trybunał konstytucyjny (Kelsen 1928, cyt. za Dyzenhaus 1997: 76-7, 108-123). Sąd ten lub trybunał tym samym uzyskuje znaczny wpływ na politykę, co można określić jako jej jurydyzację i oznacza podporządkowanie procesu politycznego decyzjom podejmowanym przez prawników na podstawie obowiązującego prawa. Tendencje te często oceniane są krytycznie (Sadurski 1998: 39-80). Wyrazem przeciwstawienia się tendencjom jurydyzacji polityki, czyli poddania kontroli decyzji podejmowanych przez demokratyczne ciała przedstawicielskie przez nieposiadające demokratycznego mandatu sądy czy try
bunały konstytucyjne, zasada państwa prawnego została w konstytucjach poko
munistycznych wyrażona jako zasada „demokratycznego państwa prawnego”.
Ujęcie to oznacza pewien rodzaj funkcjonalnej kooperacji sądów i trybunałów konstytucyjnych z parlamentami, czyli funkcjonalnej kooperacji systemu poli
tycznego i systemu prawnego.
Jednak wspomniany nowy legalizm, jak i działalność komisji parlamentar
nych jest przejawem polityzacji prawa - tendencji przeciwnej do jurydyzacji po
lityki - a zatem podporządkowania systemu komunikacyjnego prawa semantyce polityki: semantyce walki interesów.
Ponadto, w konstytucjach postdyktatorskich - jak np. w konstytucji Hiszpanii po obaleniu reżimu generała Franco - czy też posttotalitarnych, zasadę państwa prawa jako zasadę odróżniającą nowy porządek od starego połączono też z zasa
dą sprawiedliwości społecznej („demokratyczne państwo prawne realizujące za
sady sprawiedliwości społecznej”). Tego rodzaju przymiotnikowe określenia w postaci „demokratycznego państwa prawnego” dodatkowo realizującego „za
sady sprawiedliwości społecznej” pogłębia niejasność w ramach konstytucji. Jest to problem niespójności semantycznej i aksjologicznej konstytucji pokomuni
stycznych. Ich semantyka nawiązuje do różnych porządków aksjonormatyw- nych, indywidualistycznych i kolektywistycznych, odwołując się zarówno do - na ogół kolektywistycznie interpretowanej - zasady sprawiedliwości społecznej, jak i do klasycznych praw i wolności obywatelskich, interpretowanych indywi
dualistycznie (Sunstein 1996: 115). W sytuacji konfliktu owych porządków no
we konstytucje nie dają jasnych wskazówek co do priorytetów, nie wysyłają za
tem wyraźnych sygnałów w zakresie rozstrzygnięć w sytuacji konfliktu wartości, jak wskazują np. polskie doświadczenia związane ze wspomnianą reprywatyza
cją, a więc zwrotem bezprawnie znacjonalizowanej czy skonfiskowanej własno
ści. Stąd tak wielka rola skarg kierowanych do ponadnarodowych instytucji są
dowych, w tym do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, jak i rola ponad
narodowych aktów prawnych, konwencji i traktatów, dla kształtowania się post
komunistycznego konstytucjonalizmu i przezwyciężenia konstytucjonalizmu sta- linowskiego.Wielka popularność ponadnarodowych instytucji wymiaru sprawie
dliwości wśród obywateli „nowych demokracji” wskazuje zatem na ich rolę w procesie kształtowania postkomunistycznego konstytucjonalizmu. W rezulta
cie, sygnały dotyczące interpretacji podstawowych zasad konstytucyjnych, jak i argumenty istotne dla debaty publicznej i tworzenia się zbiorowości konstytu
cyjnej wysyłane są niejako spoza politycznie zorganizowanego społeczeństwa, ze wszystkimi tego pozytywnymi, ale i negatywnymi konsekwencjami (Skąpska 2003: 40 in.).
Państwo prawa czy państwo praw?
W związku ze sporami co do treści zasady państwa prawnego, wielkie znacze
nie ma jej współczesna interpretacja, wiążąca tę zasadę z rzeczywistą, a nie tylko
„papierową”, deklarowaną ochroną praw człowieka. Zgodnie z taką interpretacją, semantyka ochrony praw człowieka stanowi podstawę aksjologiczną pokomuni
stycznego konstytucjonalizmu, podstawę dla samoobserwacji systemu prawa i kształtowania się teorii „społeczeństwa w społeczeństwie” w sytuacji, gdy nowy porządek nie jest uzasadniony w żadnej wielkiej teorii rozwoju społecznego.
Taka interpretacja zasady państwa prawnego ma znaczenie jako czynnik odróżniania się konstytucjonalizmu pokomunistycznego od konstytucjonalizmu hipokrytycznego, jak i od jego bezpośredniego, niedemokratycznego otoczenia - od społeczeństw, takich jak Białoruś, w których prawa człowieka nie są chronio
ne czy są wręcz gwałcone. Idee ochrony praw człowieka stanowiły bowiem za
równo istotny czynnik organizacji demokratycznej opozycji i mobilizacji społe
czeństwa w przeszłości, jak i obecnie, jak wskazują badania nad skargami wysy
łanymi przez obywateli „nowych demokracji” do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, są bodźcem dla podejmowania konkretnycyh działań
na rzecz realizacji zasad, wyrażonych w konstytucji (Skąpska 2003: 29, 30).
Ochrona praw człowieka jest zatem istotnym czynnikiem tworzenia się zbioro
wości zjednoczonej wokół konstytucji.
Konstytucyjna semantyka ochrony praw człowieka nie rozwiewa jednak wszystkich wątpliwości, nie zawsze redukuje niepewność i nie zawsze ułatwia autodefinicję oraz autorefleksję. Trudności te, zakłócenia w procesie komunika
cji i konsolidacji związane są z krytyką praw człowieka jako praw naturalnych z jednej strony, oraz ze wspomnianym dziedzictwem pozytywizmu prawniczego z drugiej.
Klasyczne konstytucje liberalne, na które chętnie powołują się twórcy no
wych porządków konstytucyjnych, znajdowały głębokie i niepodważalne, a na
wet metafizyczne uzasadnienie w doktrynach uniwersalnych i naturalnych praw, przysługujących każdemu człowiekowi. To głębokie uzasadnienie porządków konstytucyjnych w aksjologii praw naturalnych decydowało o ich wielkim po
tencjale w procesach zmiany społecznej i społecznej konsolidacji, o ukształtowa
niu się „religii cywilnej” w Stanach Zjednoczonych Ameryki, jak określił to Ro
bert Bellah. Współcześnie natomiast, w świetle poglądów niektórych wybitnych socjologów prawa, konstytucyjna ochrona uniwersalnych praw człowieka ma być związana z kulturową specyfiką „społeczeństwa nowych czasów” a jej uza
sadnieniem ma być indywidualizm i indywidualny wybór (Friedman 1993: 31).
System prawa staje się zatem podporządkowany coraz bardziej asertywnej jed
nostce. Jak widać, jest to koncepcja dość daleka od uniwersalizmu praw natural
nych.
Prawa człowieka, określane również zbiorczo jako prawo podmiotowe, spra
wiają trudność pozytywistycznie zorientowanym prawnikom. Kwestie te są przedmiotem olbrzymiej literatury, tu warto może przytoczyć przykładowo opi
nię autorów jednego z podręczników wstępu do prawoznawstwa, przedmiotu obowiązkowego dla wszystkich studentów rozpoczynających studiowanie pra
wa. Podkreśla się tam, iż prawo podmiotowe jest „jednym z najbardziej kontro
wersyjnych pojęć w nauce prawa” (Nowacki i Tobor 1991: 240).
Jest ono ujmowane jako element prawa pozytywnego - czyli zapisanego w postaci obowiązujących aktów prawnych - oraz jako suma uprawnień przy
znanych przez obowiązujące prawo podmiotom prawa (tamże, s. 242). Przy tym, jak się tu podkreśla, sporną pozostaje kwestia, czy podmioty prawa mają jakie
kolwiek uprawnienia, niezależne od postanowień obowiązującego prawa (tamże, s. 244, 245).
Niklas Luhmann odrzuca zdecydowanie koncepcję praw naturalnych. Rów
nież i tu prawa człowieka są synonimem tzw. „praw subiektywnych”, czyli wspo
mnianych już uprawnień, które przysługują podmiotom prawa (Luhmann 1981:
45). Koncepcja praw subiektywnych jest, zdaniem Luhmanna, rezultatem proce
sów pozytywizacji prawa, przez co autor ten rozumie procesy odróżniania się
prawa jako systemu komunikacyjnego od otoczenia gospodarczego (systemu ko
munikacyjnego gospodarki) i politycznego (systemu komunikacyjnego polityki).
Jak stwierdza Luhmann, to nie jakieś wcześniejsze prawa naturalne, przyrodzo
ne i niezbywalne mają być głębokim uzasadnieniem wyrażonych w konstytu
cjach praw człowieka, lecz przeciwnie, prawa człowieka, czyli prawa subiektyw
ne, są swoistą odpowiedzią systemu prawa na zmiany jego otoczenia gospodar
czego i politycznego. Koncepcja praw podmiotowych otwarła drogę do skonstru
owania nowoczesnego instrumentu prawnego gospodarki - jakim jest umowa - oraz polityki, jakim jest demokratyczna reprezentacja polityczna wolnych oby
wateli w procesie ustawodawczym.
Zasada wolności umów, prawa związane z równością i autonomią podmiotów zawierających umowy są zatem samoodnoszącą się reakcją systemu prawa zwią
zaną z rozwojem gospodarki wolnorynkowej, a obywatelskie prawa publiczne - demokracji parlamentarnej. Pozwala to prawu zachować spójność i tożsamość, co zdaniem tego autora, wpływa z kolei korzystnie na rozwój pozostałych syste
mów społecznych (Luhmann 1981: 47).
Żadna koncepcja pozytywizacji praw nie rozwiązuje problemów konstytu
cjonalizmu po komuniźmie ze względu na to, iż odziedziczyliśmy cały szereg praw i przywilejów z jednej strony, a z drugiej, obciążeni jesteśmy bagażem bezprawia. Przykładowo, w zakresie wspomnianej tu reprywatyzacji odziedzi
czony bagaż bezprawia jest tak wielki, że niezwykle trudna staje się realizacja rudymentarnych wymogów związanych z zasadą państwa prawnego oraz zabez
pieczenie praw własności indywidualnej, gwarantowanych w konstytucji. Dla
tego też, niezależnie od pozytywistycznej kultury sędziów oraz skrajnego in- strumentalizmu w traktowaniu prawa przez polityków, konstytucjonalizm poko
munistyczny z trudem kształtuje własną semantykę, własną teorię społeczeń
stwa w społeczeństwie9.
Idea niezależnych od ustawodawcy praw naturalnych jest również przedmio
tem krytyki socjologicznej. Odnosi się ona przede wszystkim do społecznych i politycznych aspektów interpretacji tych praw oraz legitymizacji, ich ugrunto
wania w teorii odpornej na manipulację. W debacie publicznej dotyczącej ich in
terpretacji może bowiem dochodzić do narzucania rozumienia ich znaczeń, cze
go przykładem w Polsce są np. spory dotyczące lustracji, problemy prawa do aborcji, kwestie związane z rozumieniem zasady tolerancji czy praw mniejszości
9 Zastanawiający jest, w tym kontekście, brak refleksji i debaty publicznej nad umieszczoną w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 roku zasadą ochrony godności osoby ludzkiej. Za
sada ta, ugruntowana w chrześcijańskim personalizmie, łącząc aspekty indywidualistyczne i wspólnotowe, mogłaby - moim zdaniem - stanowić dogodny punkt wyjścia, płaszczyznę dialo
gu i porozumienia w sytuacji sprzeczności porządków indywidualistycznych i wspólnotowych, wyznaczając jednocześnie istotną różnicę między porządkiem starym, a nowym.
seksualnych. Prowadzi to do powstania nierozstrzygalnych sporów w procesie politycznym i podważania rozstrzygnięć sądowych - np. w procesach lustracyj
nych przez parlamentarne komisje śledcze - czy nierealizacji orzeczeń Trybuna
łu Konstytucyjnego (Wyrzykowski 2005: 3).
W związku z tym nadal pozostaje otwarta kwestia semantycznego sterowania procesami systemowymi w taki sposób, by ochrona praw człowieka stanowiła czynnik konsolidacji pokomunistycznego konstytucjonalizmu, opierając się na kryteriach odpornych na manipulację, a jednocześnie istotnych dla kształtowania się zbiorowości konstytucyjnej. Pojawiają się tu zatem postulaty rezygnacji z aksjologii i oparcia konstytucji na jakichś pozaaksjologicznych kryteriach waż
ności, najlepiej w postaci weryfikowalnej, wolnej od wartościowania teorii spo
łecznej, lub przeciwnie - uznania swoistości kulturowych za podstawę interpre
tacji konstytucyjnych zasad oraz treści chronionych przez konstytucję praw.
W teorii socjologicznej, istotnej dla dyskutowanej tu socjologicznej koncepcji konstytucjonalizmu jako teorii społeczeństwa w społeczeństwie, wspomniane kwestie związane są z dwoma nurtami. Po pierwsze, z nurtem tzw. neoinstytucjo- nalizmu, wzorowanym na klasycznej teorii ekonomicznej, współcześnie odwołu
jącym się do teorii racjonalnego wyboru, lub, po drugie, z nurtem kulturalistycz- nym, zgodnie z którym ważność konstytucji zależy od takiej interpretacji konsty
tucyjnych zasad i zawartych w konstytucji pojęć demokracji, państwa prawa czy praw człowieka, która byłaby ściśle związana z tradycją oraz kulturą społe
czeństw, tworzących nowy porządek po upadku starego. Wąsko rozumiana, lecz uniwersalna racjonalność instytucji lub przeciwnie, swoistość kulturowa miałaby zatem stanowić o semantyce postkomunistycznego konstytucjonalizmu, decydo
wać o kształtowaniu się wspólnoty konstytucyjnej z jednej strony, oraz wpływać na systemowe wybory opcji rozwoju - z drugiej.
Teorie racjonalnego wyboru, wyboru publicznego oraz bliskie im teorie gier wydają się spełniać warunek neutralności aksjologicznej, mając charakter czysto technicznych i precyzyjnych, aksjologicznie neutralnych i formalnie spójnych zespołów twierdzeń - stąd ich atrakcyjność w sytuacji kwestionowania aksjolo
gii praw naturalnych jako podstawy konstytucjonalizmu. Autorzy tych teorii opierają się na założeniu, że warunkiem rozwoju społecznego są racjonalne in
stytucje. Zakłada się tu wąską interpretację racjonalności, a zatem redukuje się jej koncepcję do racjonalności instrumentalnej, której miarą jest efektywność w redukcji szeroko rozumianych kosztów. Racjonalnymi instytucjami społeczny
mi są ponadto takie, które wspomagają efektywność ekonomiczną, redukując ko
szty wyliczalne, co wydaje się szczególnie istotne w odniesieniu do kwestii go
spodarczych, sprzyjając przekształcaniu nieefektywnych gospodarek odziedzi
czonych po poprzednim systemie w gospodarki efektywne. Stąd np. w Niem
czech konieczność szybkiej i całościowej reprywatyzacji znacjonalizowanych majątków uzasadniano nie tylko poprzez odniesienie do uniwersalnej ochrony
