ZAWIADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA

(1)

Dotyczy projektu nr WND-RPPD.05.04.01-20-0027/18 pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Mieście Grajewo” realizowanego w ramach umowy nr UDA-RPPD.05.04.01-20-0027/18 zawartej dnia 13.05.2019 r.

Strona 1 z 6 Grajewo, dnia 01.04.2020 r.

GK 271.03.2019

Do wszystkich WYKONWCÓW, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia

ZAWIADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA

Zamawiający –Miasto Grajewo – Grajewo ul. Strażacka 6A, informuje, że działając na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 w związku z art. 146 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych¹, dalej zwaną ,,ustawa”, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wybór wykonawcy w postępowaniu pn.: „Modernizacja oświetlenia ulicznego w mieście Grajewo”, wszczętego publikacją ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE w dniu 22 października 2019 r.

Nr 2019/S 204 - 494939.

Jednocześnie Zamawiający informuje, iż niezwłocznie - po upływie terminów na wykorzystanie przez Wykonawców środków ochrony prawnej - rozpocznie nowe postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiot pozostanie bez zmian. Z chwilą opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekaże wszystkim Wykonawcom, którzy ubiegali się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, informację o publikacji ogłoszenia w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE.

UZASADNIENIE

Zamawiający podjął decyzję o konieczności unieważnienia postępowania, po przeprowadzeniu wnikliwej analizy podejmowanych dotychczas działań, decyzji i czynności, uznał, iż podejmowane lub zaniechane przez niego czynności, miałyby ewidentny wpływ na wynik postępowania, co uprawniałoby Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku jej zawarcia.

W trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający podjął w dniu 23 stycznia 2020 r. decyzję o odrzuceniu wszystkich sześciu (6) ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na niezgodność ich treści z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej zwanej ,,SIWZ”

– „nie spełnienie wymaganego strumienia świetlnego” wskazanego w pkt. 2.2.2. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, dalej zwanej ,,STWiOR”, a w konsekwencji powyższej decyzji – decyzje o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy.

1 T.j. Dz. U. z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843

(2)

Strona 2 z 6 W następstwie powyższych działań, zgodnie z przepisem art. 46 ust.1 ustawy – zwrócił wszystkim Wykonawcom wniesione wadia.

W wyniku rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez jednego z Wykonawców, Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 lutego 2020 r. Sygn. akt KIO 209/2020, uwzględniając odwołanie zobowiązała Zamawiającego do:

1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3. ponowne badanie i ocenę oferty Odwołującego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej uprawomocnił się z dniem 7 marca 2020 r.

Jeszcze przed otrzymaniem pisemnego uzasadnienia orzeczenia, w dniu 26 lutego 2020 r.

Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertami, jako że pierwotny termin, wskazany w treści SIWZ, upływał 12 marca 2020 r.

W dniu 11 marca 2020 r. Zamawiający przekazał wszystkim Wykonawcom „Zawiadomienia o unieważnieniu unieważnienia postępowania”, wskazując jednocześnie, że przystępuje do ponownego badania i oceny ofert wszystkich Wykonawców.

W dniu 18 marca 2020 r. Zamawiający skierował do Wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień treści ofert (w trybie art. 87 ust. 1 ustawy) oraz do złożenia brakujących dokumentów, które winny być złożone wraz z ofertą (w trybie art. 26 ust. 3 ustawy), wyznaczając termin do dnia 23 marca 2020 r.

Dokonując oceny prawidłowości powyższych czynności Zamawiającego, uprawnione są dwie zasadnicze tezy:

Teza pierwsza – pomimo, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2020 r.

nakazywał wprost podjąć określone decyzji i czynności w odniesieniu do:

1. postępowania - unieważnić decyzję o unieważnieniu postępowania, oraz

2. oferty Odwołującego – unieważnić decyzję o odrzuceniu oferty i poddać powtórnemu badaniu i ocenie ofertę,

to mając na uwadze fakt, iż faktyczną podstawą odrzucenia wszystkich ofert była ta sama, wadliwie oceniona przez Zamawiającego przesłanka - „nie spełnienie wymaganego strumienia świetlnego”

wskazanego w pkt. 2.2.2. STWiOR – to zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, Zamawiający zobowiązany był także:

1. unieważnić czynność odrzucenia oferty wszystkich pozostałych Wykonawców;

2. poddać ponownemu badaniu i ocenie oferty wszystkich Wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Powyższy pogląd znajduje swoje odzwierciedlenie w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów.

(3)

Strona 3 z 6 Na przykład w wyroku z dnia 22 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1447/15 Izba stwierdza:

„Przypomnienia końcowo wymaga, że Zamawiający jest uprawniony do podejmowania dodatkowo innych, aniżeli wynikające z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, czynności, w tym samodzielnego unieważniania dokonanych przez siebie czynności lub ich powtórzenia, jeśli dostrzeże w ich zakresie uchybienia. Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.

Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.

Zamawiający jest także uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy.

Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia [zawarcia umowy].

Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć więc na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.

Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte prawidłowo [analogiczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 2 kwietnia 2015 r.

w spr. X Ga 85/15, a także w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia17 kwietnia 2013 r. w spr.

KIO 719/13, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn.

KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011 r.

w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12, z dnia 2 września 2014 r.

w spr. KIO 1705/14, z 19 grudnia 2014 r. w spr. KIO 2605/14].

Jeśli zatem Zamawiający dostrzeże nieprawidłowości danej oferty później, nie powinien przechodzić nad tym do porządku, choćby wcześniej traktował w tym zakresie ofertę za poprawną, niezależnie czy dostrzeżenie tych niedoskonałości jest wynikiem rozstrzygnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego, czy też własnego dostrzeżenia ich przez zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest bowiem traktować wszystkich Wykonawców równo, zaś postawione przez siebie w SIWZ wymagania konsekwentnie egzekwować. Gdyby miało być inaczej,

(4)

Strona 4 z 6 i ocena ofert – wbrew wymaganiom stawianym w SIWZ – miałaby następczo pomijać wyartykułowane w SIWZ wymagania, stanowiłoby to przejaw dyskryminującego traktowania Wykonawców: może bowiem być tak, że część Wykonawców potencjalnie zainteresowanych uczestnictwem w postępowaniu nie złożyła ofert zapoznając się z wymaganiami stawianymi w SIWZ, co uczyniliby, gdyby tych wymagań nie było, czy też gdyby nie były one brane pod uwagę przy ocenie ofert. Tym samym, Zamawiający obowiązany jest dokonać wyboru oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ, zaś jeśli dostrzeże, choćby po dokonanym wcześniej wyborze oferty, że jest ona obarczona wadami uzasadniającymi jej odrzucenie, ma podstawę, by uchylić dokonane czynności celem doprowadzenia postępowania do zgodności z przepisami.”

Analogiczne stanowisko zajmuje KIO także w innych wydanych orzeczeniach, jak np. w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2014 r. sygn. akt KIO/KD 45/14, w wyroku z dnia 24 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1484/15, w wyroku z dnia 9 lipca 2013 r. sygn. akt: KIO 1533/13, w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy, z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt X Ga 85/15.

W wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie Wydział II Cywilny Odwoławczy z dnia 10 stycznia 2014 r. sygn. akt II Ca 1481/13, Sąd odnosząc się do kwestii przywrócenia oferty do postępowania wskazał, jako na jedną z istotnych do rozważenia przesłanek byłby fakt, że

„zamawiający doszedł do wniosku, że takie same błędy popełnił do obydwu ofert”.

W wyroku z dnia 22 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1462/15 skład orzekający Izby szeroko odniósł się do kwestii przywracania ofert do postępowania, stwierdzając, między innymi, iż:

,,… działanie Zamawiającego (poprawianie z własnej inicjatywy stwierdzonych przez siebie błędów popełnionych w trakcie procedury), choć nie zostało wymienione nigdzie w ustawie Prawo zamówień publicznych, należy uznać za poprawne i uzasadnione, a nawet konieczne.

Zamawiający bowiem musi działać zgodnie z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, w tym ze wskazanymi w art. 7 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Podsumowując – w świetle zaistniałego stanu faktycznego i stanu prawnego obowiązkiem Zamawiającego było:

1. unieważnić czynność odrzucenia oferty wszystkich pozostałych Wykonawców;

2. poddać ponownemu badaniu i ocenie oferty wszystkich Wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Teza druga – warunkiem determinującym przywrócenie ofert do postępowania, a następnie poddanie ich ponownemu badaniu i ocenie było podjęcie decyzji o unieważnieniu czynności odrzucenia wszystkich ofert. Do tego momentu, oferty należy uznać, jako skutecznie odrzucone² i brak jest jakichkolwiek uprawnień Zamawiającego do żądania, tak jak to uczynił: wzywania

2 Pojęcie w odniesieniu do ofert - „skutecznie odrzucone” – przyjęto za kilkoma orzeczeniami KIO, jak odnoszące się do ofert odrzuconych, w stosunku do których upłynął termin na wniesienie środka ochrony prawnej. Bez odniesienia się do prawidłowości decyzji o odrzuceniu.

(5)

Strona 5 z 6 Wykonawców do złożenia oświadczeń o związaniu ofertą (ofert odrzuconych?), czy też żądanie wyjaśnień treści ofert (ofert skutecznie odrzuconych ?).

I właśnie na ten, podstawowy mankament w zakresie czynności podjętych przez Zamawiającego, po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą – braku do dnia 31 marca 2020 r.

czynności unieważnienia odrzucenia wszystkich ofert – zwrócił uwagę biegły powołany do oceny prowadzonego postępowania. Należy tu wyraźnie podkreślić – ta wada dotyczy wszystkich ofert, w tym oferty Odwołującego.

Stąd też, wszystkie działania Wykonawców dokonywane w następstwie wezwań Zamawiającego po dniu 23 stycznia 2020 r. – oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, składanie wyjaśnień lub uzupełnianie dokumentów – nie wywołują żadnych skutków prawnych, jako że zostały podjęte w stosunku do ofert skutecznie odrzuconych i nie przywróconych do postępowania.

Czy jest możliwa sankcja tej okoliczności ? Nie.

I nie wynika to z faktu, iż Zamawiający mógłby teraz unieważnić wszystkie uprzednie czynności podjęte po dniu 23 stycznia 2020 r. i podjąć decyzją o unieważnieniu czynności odrzucenia ofert. Taka decyzja, podjęta nawet dzisiaj, nie mogłaby już doprowadzić do możliwości „przedłużenia terminu związania ofertą”, z uwagi na fakt, iż pierwotnie wyznaczony termin związania upłynął 12 marca 2020 r. A jeżeli tak, to oświadczeniem Wykonawcy z dnia 31 marca 2020 r. nie stanowiła by

„przedłużenie terminu”, gdyż nie można przedłużyć terminu, który już upłynął.³ Ma to tym bardziej istotne znaczenie, że jeden z Wykonawców w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26 lutego 2020 r.

(a więc już wydaniu wyroku przez KIO) o przedłużenie terminu związania ofertą nie odpowiedział.

Nie ma żadnych podstaw aby wykluczyć hipotezę, iż po skutecznym odrzuceniu jego oferty jakiekolwiek oświadczenia dotyczące jej treści nie mogą wywołać skutków prawnych.

Powyższy stan prawny powoduje, iż wszelkie inne decyzje Zamawiającego, podejmowane bez decyzji o unieważnieniu czynności odrzucenia ofert powoduje, iż np., w odniesieniu do oferty Odwołującego, nieskuteczna byłaby decyzja o odrzuceniu jego oferty, z uwagi na ewidentne naruszenie przepisów prawa w trakcie dokonywania czynności uzupełniania oferty o brakujące dokumenty. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 marca 2020 r. – do upływu terminu tzn. do dnia 23 marca 2020 r.– Odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu, a dopiero dzień po upływie terminu złożył wniosek o jego przedłużenie. Trudno byłoby wyobrazić konstrukcję prawną wskazującą na obowiązek odrzucenia uprzednio odrzuconej oferty.

KONKLUZJA

Mając na uwadze zaistniały stan faktyczny i prawny, Zamawiający popełniając błąd w prowadzonym postępowaniu, nie ma już możliwości dokonania jakiekolwiek czynności, która mogłaby doprowadzić do, zgodnego z obowiązującymi przepisami, wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy - bez rażącego naruszenia przepisów obowiązującego prawa. A wówczas

3 Przepis art.85 ust.2 oraz ust.4 wskazują wyłącznie na czynność „przedłużenia” a nie wznowienia terminu związania ofertą2 ty

(6)

Strona 6 z 6 następstwem takich działań byłaby oczywista możliwość unieważnienia zawartej umowy przez Prezesa UZP na podstawie art. 146 ust. 5 ustawy.

Stąd w ocenie Zamawiającego zasadne i uprawnione, a wręcz konieczne jest podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie wskazanych na wstępie podstaw prawnych.

Burmistrz Miasta Grajewo mgr Dariusz Latarowski