Między humanitaryzmem a koniecznością wojskową – znaczenie zasady proporcjonalności w planowaniu i prowadzeniu operacji militarnych

Marcin Marcinko

Między humanitaryzmem a

koniecznością wojskową – znaczenie

zasady proporcjonalności w

planowaniu i prowadzeniu operacji

militarnych

Polski Rocznik Praw Człowieka i Prawa Humanitarnego 6, 183-205

2015

Po l s k i Ro c z n i k Pr a w Cz ł o w i e k a i Pr a w a Hu m a n i t a r n e g o 6

UW M w O lszty n ie 2015 IS S N 2082-1786

MIĘDZYNARODOWE PRAWO HUMANITARNE

KONFLIKTÓW ZBROJNYCH

M arcin M arcinko

Z ak ład P ra w a M iędzynarodow ego P ublicznego U n iw e rs y te tu Jag iello ń sk ieg o

M ięd zy h u m a n ita ry zm em

a k o n ie c z n o ś c ią w o jsk o w ą

- z n a c z e n ie za sa d y p ro p o rcjo n a ln o ści

w p la n o w a n iu i p r o w a d z e n iu

o p era cji m ilita r n y c h

Słow a kluczow e: m ięd zy n aro d o w e p ra w o h u m a n ita r n e , z a s a d a p ro p o rcjo n aln o ści, op eracja m ilita rn a , korzyść w ojskow a, c o lla te ra l d am ag e

1. Wprowadzenie

Proporcjonalność - w znaczeniu teoretycznym, jako pew na koncepcja -

nie zaw iera żadnych gotowych wzorców bądź standardów , lecz raczej odnosi

się do właściwej równowagi między wszystkim i branym i pod uwagę czynni­

kam i. W edług S łow nika języka polskiego, term in „proporcjonalność” to „har­

m onijny stosunek części składowych jakiejś całości do siebie naw zajem lub

do tej całości”1. Słowo to wywodzi się z łacińskiego rzeczownika proportio,

tłum aczonego jako współmierność, harm onia, stosunek (jednej części do d ru ­

giej albo do całości), równowaga, sy m etria2. Koncepcja proporcjonalności

znajduje zatem zastosowanie nie tylko w praw ie, lecz także w wielu innych

dziedzinach, np. w m atem atyce. W sensie ogólnym, celem zasady proporcjo­

nalności je s t w ypracowanie możliwie najlepszego rez u lta tu . Ideałem jest

osiągnięcie „właściwej proporcji”. W praw ie proporcjonalność je s t jednym

z pojęć kluczowych dla osiągnięcia sprawiedliwości. Proporcjonalność zawie­

1 S ło w n ik ję z y k a p o lsk ie g o (w e rs ja e le k tro n ic z n a ) - h ttp ://s jp .p w n .p l/s z u k a j/p ro p o rc jo - n a ln o ś ć (d o stęp : 11.6.2014).

2 Zob. S ło w n ik ła c iń sk o -p o lsk i (o p rac. K. K u m a n ie c k i), W a rs z a w a 1983, s. 402. Por. W. K o p a liń s k i, S ło w n ik w y ra zó w obcych i zw ro tó w obco języczn ych , W a rs z a w a 1983, s. 345.

1 8 4 M arcin Marcinko

r a w so b ie ro z m a ite fu n k c je i z a le ty : z p o z o ru j e s t p o jęciem a b s tra k c y jn y m i fo rm a ln y m i d z ię k i te m u s u g e ru je „ o b iek ty w n o ść” i n e u tr a ln o ś ć p ra w a . J e d n a k ż e u w z g lę d n ia ta k ż e o cen y s u b ie k ty w n e i o p a r te n a w a rto ś c io w a n iu . P o n a d to , j e s t p o ję cie m z o rie n to w a n y m n a cel i n ie n a r z u c a ją c y m z g ó ry o k re ś lo n y c h w y n ik ó w 3.

Z a s a d a p ro p o rc jo n a ln o śc i w y s tę p u je w ła śc iw ie w k a ż d e j d z ie d z in ie p r a ­ w a — fu n k c jo n u je n p . w p ra w ie k o n s ty tu c y jn y m , k a r n y m , a d m in is tra c y jn y m o ra z w p r a w ie U n ii E u ro p e js k ie j. W p ra w ie m ię d z y n a ro d o w y m z a s a d a p ro ­ p o rc jo n a ln o śc i p rz y jm u je sp ec y ficz n e z n a c z e n ie w z a le ż n o śc i od k w e s tii, k tó ­ rej dotyczy, sz e rz e j z a ś - w z a le ż n o śc i od d z ie d z in y p r a w a m ię d z y n a ro d o w e ­ go, w k tó re j z n a jd u je z a s to s o w a n ie . Z a s a d a t a p o ja w ia się m .in . ja k o w ym ó g le g a ln e g o u ż y c ia siły w r a m a c h re a liz a c ji p r a w a p a ń s tw a do sam o o b ro n y , ja k o w a r u n e k zgodnego z p r a w e m z a s to s o w a n ia śro d k ó w o d w e to w y c h (np. re p re sa lió w ), ja k o o b o w ią z e k w y n ik a ją c y z m ię d z y n a ro d o w y c h s ta n d a r d ó w p r a w czło w iek a, c ią ż ą c y n a p a ń s tw ie , k tó re o d w o łu je się do u ż y c ia siły p rz e z s łu ż b y b e z p ie c z e ń s tw a i p o rz ą d k u p u b lic z n e g o i k tó r e p o w in n o u ży ć te j siły w o d p o w ied n iej p ro p o rc ji do w a g i z a g ro ż e n ia o ra z u z a s a d n io n e g o c e lu d z ia ła ­ n ia , w re sz c ie ja k o z o b o w ią z a n ie s tr o n w a lczący ch , że w tr a k c ie a t a k u n ie d o jd zie do n ie p ro p o rc jo n a ln y c h s k u tk ó w u b o c z n y c h 4. W ty m o s ta tn im z n a ­ c z e n iu , s ta n o w ią c y m p rz e d m io t a n a liz y w n in ie js z y m a r ty k u le , z a s a d a p r o ­ p o rc jo n a ln o śc i o b o w iązu je z a ró w n o n a g ru n c ie zw yczajow ego, j a k i t r a k t a t o ­ w ego m ię d z y n a ro d o w e g o p r a w a h u m a n ita r n e g o (M P H ) — u c ie le ś n ie n ie m k o n cep c ji p ro p o rc jo n a ln o śc i w ty m p ra w ie s ą p o s ta n o w ie n ia P ro to k o łu D o­ d a tk o w e g o I z 1977 r o k u do k o n w e n c ji g e n e w s k ic h z 1949 ro k u , dotyczącego m ię d z y n a ro d o w y c h k o n flik tó w z b ro jn y c h (P D I)5, z a ś n a jb a rd z ie j w y ra z is ty m z ty c h p o s ta n o w ie ń j e s t a r t. 51 u s t. 5 lit. (b). Z a s a d a p ro p o rc jo n a ln o ś c i w p ra w ie h u m a n ita r n y m s łu ż y z a te m do u s t a l e n i a le g a ln o śc i a t a k u i p o le g a n a o k r e ś le n iu re la c ji m ię d z y s p o d z ie w a n ą k o rz y ś c ią w o jsk o w ą a p rz e w id y w a ­ n y m i s t r a t a m i w śró d lu d n o ś c i cy w iln ej i w d o b ra c h o c h a r a k te r z e cy w iln y m . In n y m i słowy, ch o d z i o u s ta le n ie , czy sp o d z ie w a n e s t r a t y c y w iln e s ą p ro p o r­ c jo n a ln e w s to s u n k u do o c z e k iw a n ej k o rz y śc i w ojskow ej.

3 G. N o lte, T h in or T h ic k ? T h e P rin c ip le o f P ro p o rtio n a lity a n d I n te r n a tio n a l H u m a n i­

ta r ia n L a w , „Law & E th ic s o f H u m a n R ig h ts ” 201 0 , Vol. 4, is s u e 2, s. 245, 247.

4 Zob. J . D. W rig h t, ‘E xc es siv e ’ a m b ig u ity : a n a ly s in g a n d r e fin in g th e p ro p o r tio n a lity

s ta n d a r d , „ I n te r n a tio n a l R ev iew o f th e R ed C ro ss” 2 012, Vol. 94, N o. 886, s. 826. W arto

w sp o m n ieć, iż w m a ju 2 0 1 4 ro k u u k a z a ła się o b s z e rn a p u b lik a c ja p o św ięco n a p ro p o rc jo n a l­ n o śc i w p ra w ie m ię d z y n a ro d o w y m , o b e jm u ją c a ta k ie z a g a d n ie n ia , j a k p ro p o rc jo n a ln o ś ć w k o n cep cji w o jn y s p ra w ie d liw e j, z a s a d a p ro p o rcjo n a ln o ś ci a iu s a d b e llu m i iu s in b ello , p ro p o rcjo n a ln o ś ć z p e rs p e k ty w y p ra w c zło w iek a i m o ra ln o śc i o ra z s z e re g k w e s tii szczegóło­ w ych, n p . p ro p o rc jo n a ln o ś ć a t a k t y k a ta rg e te d k illin g czy p ro p o rcjo n a ln o ść a n a t u r a w ojny i id e a „ c y b e rw o jn y ” - zob. M. N e w to n , L. M ay, P r o p o r tio n a lity in I n t e r n a ti o n a l L a w , O xford 2014.

5 P ro to k ó ł D o d a tk o w y I do k o n w e n c ji g e n e w s k ic h z 12 s ie r p n ia 1949 r., d o ty czący o c h ro n y o fia r m ię d z y n a ro d o w y c h k o n flik tó w z b ro jn y c h , G e n e w a , 8 .6 .1 9 7 7 , D z.U . 1992, N r 41, poz. 175, z a łąc z n ik .

M iędzy hum anitaryzm em a koniecznością wojskową - znaczenie zasady. 1 8 5

T a k u ję t a z a s a d a p ro p o rc jo n a ln o śc i w m ię d z y n a ro d o w y m p ra w ie h u m a ­ n ita r n y m b u d z i je d n a k sp o ro tru d n o ś c i in te r p r e ta c y jn y c h o ra z n ie ja sn o śc i, w y n ik a ją c y c h ze sfo rm u ło w a ń u ż y ty c h w P ro to k o le D o d a tk o w y m I, tr u d n o w ię c j ą z a a k c e p to w a ć z a ró w n o dow ódcom p olow ym , j a k i e k s p e rto m w d z ie ­ d z in ie p r a w a . Z je d n e j stro n y , d a je o n a p rz y z w o le n ie siło m z b ro jn y m n a z a b ija n ie n ie w in n y c h osób c y w iln y c h p o d w a ru n k ie m , że z a m ie rz o n y m celem o p e ra c ji s ą siły w ro g a , a n ie lu d n o ś ć c y w iln a . N a w e t je ś li z g ó ry w iad o m o , że o fia ra m i m o g ą b yć osoby c y w iln e, n ie d y s k w a lifik u je to o p e ra c ji, c h y b a że s z a c o w a n a w ielk o ść o fia r w śró d lu d n o śc i cy w iln ej j e s t n a d m ie r n a w s to s u n ­ k u do o cz e k iw a n ej k o rz y śc i w ojskow ej, k t ó r ą m a p rz y n ie ś ć p la n o w a n y a ta k . Z d ru g ie j stro n y , z a s a d a p ro p o rc jo n a ln o śc i n a r z u c a p e w n e o g ra n ic z e n ia n a d z ia ła n ia m ilita r n e , n a w e t je ś li a t a k d otyczy u z a s a d n io n e g o c e lu w o jsk o w e­ go, w p r z y p a d k u , g d y d z ia ła n ia te m o g ą sp o w o d o w a ć n a d m ie r n e s t r a t y w ś ró d lu d n o ś c i c y w iln e j6. S p o ś ró d z a te m w ie lu k w e s tii, k tó r e w ią ż ą się z i n te r p r e ta c ją o m a w ia n e j z a sad y , n a jis to tn ie js z e w y d a je się z n a le z ie n ie o d ­ p o w ie d n ie j ró w n o w a g i m ię d z y w z g lę d a m i h u m a n ita r n y m i a in te r e s a m i w oj­ sk o w y m i, sp o ro k ło p o tu n a s tr ę c z a te ż o c e n a w a rto ś c i ży cia lu d z k ie g o n a tle k o rz y śc i w ojskow ej. K lu c z e m do ro z w ią z a n ia te g o d y le m a tu m oże b yć w ła ś c i­ w a o c e n a „ n a d m ie rn o ś c i” s t r a t cy w iln y ch , o k tó re j m o w a w a r t. 51 u s t. 5 lit. (b) i a r t. 57 u s t. 2 P D I, j a k ró w n ie ż o k re ś le n ie s ta n d a r d ó w s łu ż ą c y c h u s t a l e ­ n iu w y m ie n io n e j w P ro to k o le „o czek iw an ej k o n k r e tn e j i b e z p o ś re d n ie j k o rz y ­ ści w o jsk o w ej” i w re z u lta c ie z n a le z ie n ie ow ej p ro p o rc ji m ię d z y s t r a t a m i c y w iln y m i a k o rz y ś c ią w o jsk o w ą p o d c z a s p r o w a d z e n ia d z ia ła ń z b ro jn y ch . O k w e s tia c h ty c h t r a k t u j e n in ie js z y a r ty k u ł, je d n a k w c e lu z a c h o w a n ia j a ­ sn o ści w y w o d u , ic h a n a liz ę p o p rz e d z a o g ó ln a p r e z e n ta c ja is to ty z a s a d y p r o ­ p o rc jo n a ln o śc i.

2. Istota zasady proporcjonalności w świetle

międzynarodowego prawa humanitarnego

Z a s a d a p ro p o rc jo n a ln o śc i, ja k o je d n a k z n a c z e ln y c h z a s a d m ię d z y n a ro ­ dow ego p r a w a h u m a n ita r n e g o , s ta n o w i p ró b ę z b a la n s o w a n ia p o z o sta ją c y c h ze s o b ą c z ęsto w k o n flik c ie in te r e s ó w w o jsk o w y ch i h u m a n ita r n y c h i j e s t je d n o c z e ś n ie m ocno p o w ią z a n a z o g ra n ic z a n ie m p rz y p a d k o w y c h sz k ó d p o ­

w s ta ły c h w w y n ik u o p e ra c ji m ilita r n y c h 7. Z n a jd u je o n a z a s to s o w a n ie p rz y p o d e jm o w a n iu a t a k u n a dozw olony cel w ojskow y, g d y w g rę w chodzić m o g ą s t r a t y w śró d lu d n o śc i cy w iln ej i w d o b ra c h o c h a r a k te r z e cy w iln y m . Is to tn e j e s t z a te m , że z a s a d a p ro p o rc jo n a ln o śc i n ie o d n o si się do ja k ic h k o lw ie k d z ia ­

ła ń z b ro jn y ch , lecz m a z a s to s o w a n ie w p r z y p a d k u a t a k u n a cel w ojskow y, n ie

6 A. C o h en , P ro p o rtio n a lity in M o d e rn A s y m m e tr ic a l W ars, J e r u s a le m C e n te r for P u ­ b lic A ffa irs, J e r u s a le m 2 010, s. 8.

1 8 6 M arcin Marclnko

z a ś n a osoby lu b o b ie k ty c y w iln e 8. Z a s a d a t a w y m a g a o k r e ś le n ia o c z e k iw a ń z w ią z a n y c h z a ta k ie m o ra z u s t a l e n i a p ro p o rc ji - w o p a rc iu o n ie ja s n e pojęcie „ n a d m ie rn o ś c i” - m ię d z y p o z o sta ją c y m i n a p rz e c iw le g ły ch b ie g u n a c h s t r a t a ­ m i i s z k o d a m i cy w iln y m i a o c z e k iw a n ą k o n k r e tn ą i b e z p o ś re d n ią k o rz y ś c ią w o jsk o w ą 9.

W z ra s ta ją c e z n a c z e n ie z a s a d y p ro p o rc jo n a ln o śc i w p ra w ie h u m a n i t a r ­ n y m o ra z c o ra z w ię k s z a św ia d o m o ść , że n a le ż y je j p r z e s tr z e g a ć p o d c z a s p la n o w a n ia i p r o w a d z e n ia d z ia ła ń z b ro jn y c h , d o p ro w a d z iły do sk o d y fik o w a- n i a te j z a s a d y w P ro to k o le D o d a tk o w y m I, p ie rw sz e j u m o w ie m ię d z y n a ro d o ­ w ej, w k tó re j p o d ję to p ró b ę o k re ś le n ia , ja k i p o zio m p rz y p a d k o w y c h s t r a t i szk ó d , do k tó ry c h doch o d zi w tr a k c ie a ta k u , j e s t w św ie tle p r a w a d o p u s z ­ czalny, a ta k ż e ja k ie ś ro d k i o stro ż n o śc i n a le ż y p o d ją ć w c z a sie ta k ie g o a ta - k u 10. Co in te r e s u ją c e , w z a w a r ty c h w P D I p o s ta n o w ie n ia c h d o ty czą cy ch o m a w ia n e j z a s a d y n ie u ż y to je d n a k sło w a „ p ro p o rc jo n a ln o ść ” a n i żad n e g o zbliżo n eg o z n acz en io w o te r m in u , sk u p io n o się ra c z e j n a ta k ic h k w e s tia c h , j a k „ a ta k i b e z ro z ró ż n ie n ia ” o ra z „ śro d k i o stro ż n o śc i”11.

W ś w ie tle a r t. 51 u s t. 5 lit. (b) „ z a b r a n ia się d o k o n y w a n ia a ta k ó w , co do k tó ry c h m o ż n a p rz y p u sz c z a ć , że s p o w o d u ją n ie z a m ie r z o n e s t r a t y w śró d lu d ­ n o ści cy w iln ej, r a n ie n ie osób c y w iln y ch , sz k o d y w d o b ra c h o c h a r a k te r z e cy w iln y m lu b ta k ie s t r a t y i sz k o d y łą c z n ie n a d m ie r n e w p o ró w n a n iu z o cze­ k iw a n ą k o n k r e tn ą i b e z p o ś re d n ią k o rz y ś c ią w o jsk o w ą ”. W a r ty k u le ty m sfo r­ m u ło w a n o z a s a d ę p ro p o rc jo n a ln o śc i w k o n te k ś c ie w s p o m n ia n y c h a ta k ó w b ez ro z ró ż n ie n ia o ra z w y ra ź n e g o z a k a z u ic h d o k o n y w a n ia . K o lejn e a r ty k u ły P D I, w k tó ry c h w y m a g a się p r z e s tr z e g a n ia z a s a d y p ro p o rc jo n a ln o śc i, d o ty c z ą n a to m ia s t z a c h o w a n ia śro d k ó w o stro ż n o śc i w c z a sie a ta k u . W św ie tle a r t. 57 u s t. 2 lit. (a) p. (iii), s tr o n y w a lc z ą ce p o w in n y „ p o w strz y m a ć się od p o d jęc ia a ta k u , k tó r y m ó g łb y spo w o d o w ać n ie z a m ie rz o n e s t r a t y w ży ciu lu d z k im w śró d lu d n o śc i cy w iln ej, r a n ie n ie osób cy w iln y ch , sz k o d y w d o b ra c h o c h a ­ r a k te r z e c y w iln y m lu b ta k ie s t r a t y i sz k o d y łą c z n ie , k tó ry c h ro z m ia ry b y ły b y n a d m ie r n e do o c z e k iw a n ej k o n k re tn e j i b e z p o ś re d n ie j k o rz y śc i w o jsk o w ej”. Z g o d n ie z a ś z a r t. 57 u s t. 2 lit. (b), s tr o n y w o ju jące m a ją o b o w ią z e k „o d stą p ić od a t a k u lu b go p rz e rw a ć , g d y o k a ż e się, że jeg o cel n ie m a c h a r a k t e r u w ojskow ego lu b k o r z y s ta ze szczeg ó ln ej o c h ro n y alb o że m o ż n a ocz ek iw ać, iż w y w o ła o n n ie z a m ie rz o n e s t r a t y w ży ciu lu d z k im w ś ró d lu d n o ś c i cy w iln ej, r a n i e n i a osób c y w iln y c h lu b sz k o d y w d o b ra c h o c h a r a k te r z e c y w iln y m albo

8 Zob. A. S z p a k , B e z p o śre d n i u d z ia ł w d z ia ła n ia c h z b r o jn y c h w św ie tle m ię d z y n a r o d o ­

wego p r a w a h u m a n ita r n e g o , T o ru ń 2 013, s. 4 1 -4 2 .

9 R. P. B a rn id g e , J r ., T h e P rin cip le o f P ro p o rtio n a lity u n d e r I n te r n a tio n a l H u m a n ita ­

r ia n L a w a n d O p e ra tio n C a st L e a d , W. C. B a n k s (red .), N e w B a ttle fie ld s /O ld L a w s : C r iti­ cal D eb a tes o n A s y m m e tr ic W arfare, N ew Y ork 2011, s. 175.

10 I. H e n d e rs o n , T h e C o n te m p o ra ry L a w o f T a rg etin g , L e id e n - B o sto n 2 009, s. 247. 11 Por. S. E s tre ic h e r, P riv ile g in g A s y m m e tr ic W arfare (P a rt II)?: T h e ,,P ro p o r tio n a lity ”

P rin c ip le U n d e r I n te r n a tio n a l H u m a n ita r ia n L a w , „N ew Y ork U n iv e r s ity S chool o f L aw

M iędzy hum anitaryzm em a koniecznością wojskową - znaczenie zasady. 1 8 7

ta k ie s t r a t y i sz k o d y łą c z n ie , k tó ry c h ro z m ia ry b y ły b y n a d m ie r n e w s to s u n ­ k u do o c z e k iw a n ej k o n k r e tn e j i b e z p o ś re d n ie j k o rz y śc i w o jsk o w ej”. M ów iąc og ólnie, a r t. 57 o k r e ś la sp o só b p o s tę p o w a n ia p o z w a la ją c y n a re a liz a c ję zobo­ w ią z a ń w y n ik a ją c y c h z tr e ś c i a r t. 51.

Do o b o w ią z k u p r z e s tr z e g a n ia z a s a d y p ro p o rc jo n a ln o śc i n a w ią z u je p o ­ n a d to a r t. 85 P D I. W u s tę p ie 3 lit. (b) te g o a r ty k u łu j e s t m o w a o cię ż k im n a r u s z e n iu p ro to k o łu , p o le g a ją c y m n a p o d e jm o w a n iu „ a ta k u b e z ro z ró ż n ie ­ n ia , d o ty k a ją c e g o lu d n o ś ć c y w iln ą lu b d o b r a o c h a r a k te r z e c y w iln y m , ze św ia d o m o śc ią , że t a k i a t a k w y w o ła s t r a t y w ży ciu lu d z k im , r a n i e n i a osób c y w iln y c h o ra z szk o d y w d o b ra c h c y w iln y c h , n a d m ie r n e w ro z u m ie n iu u s t ę ­ p u 2 (a) (iii) a r ty k u łu 5 7 ”. O k re ś le n ie „ze św ia d o m o śc ią ” w s k a z u je n a celow e d z ia ła n ie sp raw cy , s a m a z a ś k w a lifik a c ja te g o d z ia ła n ia ja k o „ciężkiego n a r u ­ s z e n ia ” o z n a c z a , że w isto c ie czy n t e n s ta n o w i z b ro d n ię w o je n n ą .

W iele a s p e k tó w (jeśli n ie w s z y s tk ie ) z a s a d y p ro p o rc jo n a ln o śc i w y ra ż o ­ n y c h w P D I m a w ią ż ą c y c h a r a k t e r ró w n ie ż n a g ru n c ie zw yczajow ego p r a w a h u m a n ita r n e g o , i to z a ró w n o w o d n ie s ie n iu do z a k a z u a ta k ó w p o w o d u ją c y c h s t r a t y c y w iln e n a d m ie r n e w z e s ta w ie n iu z k o rz y ś c ią w o jsk o w ą , j a k i w r a ­ m a c h śro d k ó w o s tro ż n o śc i. S ta n o w is k o ta k ie p r e z e n tu je M ię d z y n a ro d o w y K o m ite t C zerw o n eg o K rz y ż a (M K C K ), k tó r y d a ł te m u w y ra z w „ S tu d iu m p o św ięco n y m z w y c zajo w em u m ię d z y n a ro d o w e m u p r a w u h u m a n i t a r n e m u ”12, b ę d ą c y m r e z u lta te m p ro w a d z o n e j p o d a u s p ic ja m i K o m ite tu d z ie się c io le tn iej p ra c y m ię d z y n a ro d o w e j g r u p y e k s p e rtó w (w s p ie ra n e j p rz e z n a ro d o w e z e sp o ­ ły sp e c ja listó w c y w iln y c h i w ojskow ych). C e le m te g o p r o je k tu było u s ta le n ie , ja k ie n o rm y zw yczajow ego M P H m o ż n a d ro g ą in d u k c ji w y w ieść z p r a k ty k i p a ń s tw i o rg a n iz a c ji m ię d z y n a ro d o w y c h . Z g o d n ie z z a s a d ą 14 „ S tu d iu m ”, zw yczajow e m ię d z y n a ro d o w e p ra w o h u m a n ita r n e z a k a z u je w s z c z y n a n ia a t a ­ k u , co do k tó re g o m o ż n a p rz y p u sz c z a ć , że w y w o ła ró w n ie ż s t r a t y w życiu lu d z k im w śró d lu d n o ś c i cy w iln ej, r a n i e n i a osób cy w iln y ch , szk o d y w d o b ra c h o c h a r a k te r z e cy w iln y m lu b p o łą c z e n ie ty c h s t r a t i szk ó d , je ś li b y ły b y o ne n a d m ie r n e w p o ró w n a n iu z o c z e k iw a n ą k o n k r e tn ą i b e z p o ś r e d n ią k o rz y ś c ią w o jsk o w ą 13. N a to m ia s t w św ie tle z a s a d y 15, n a le ż y p rz e d s ię w z ią ć w s z y s tk ie p ra k ty c z n ie m o żliw e ś ro d k i o stro ż n o śc i w c e lu u n ik n ię c ia , a p rz y n a jm n ie j s p ro w a d z e n ia do m in im u m , n ie z a m ie rz o n y c h s t r a t w ży ciu lu d z k im w śró d lu d n o ś c i cy w iln ej, r a n i e n i a osób c y w iln y c h i sz k ó d w d o b ra c h o c h a r a k te r z e

12 Zob. J.-M . H e n c k a e rts , L. D o sw ald -B eck (red .), C u sto m a r y I n te r n a tio n a l H u m a n ita ­

r ia n L a w : R u le s , C a m b rid g e 2 0 05; J.-M . H e n c k a e rts , L. D o sw ald -B eck (red .), C u sto m a r y I n te r n a tio n a l H u m a n ita r ia n L a w : P ra c tice, C a m b rid g e 2005. K a ta lo g z a s a d zw yczajow ego

M P H o ra z p rz y k ła d y z p r a k ty k i p a ń s tw w z a k re s ie M P H z n aleź ć te ż m o ż n a n a sp ecjaln ej s tro n ie in te rn e to w e j a d m in is tro w a n e j p rz ez M K C K - zob. I n te r n a tio n a l C o m m itte e o f th e R ed C ross, C u sto m a r y I H L D a ta b a se , h ttp ://w w w .ic rc .o rg /cu s to m a ry -ih l/en g /d o cs /H o m e (do­ stę p : 11.6.2014).

13 Zob. J.-M . H e n c k a e rts , S tu d iu m p o św ięco n e zw y c za jo w e m u m ię d z y n a r o d o w e m u p r a ­

w u h u m a n ita r n e m u : w k ła d w z r o z u m ie n ie i p o s z a n o w a n ie z a s a d p r a w a d o tyc zą c yc h k o n ­ fli k tu zb ro jn eg o (tłu m . M. S ajk o w sk i), W a rs z a w a 200 6 , s. 31.

1 8 8 M arcin M arcinko

cywilnym14. Co istotne, zasada proporcjonalności, stanow iąc część zwyczajo­

wego MPH, znajduje zastosowanie również w przypadku niemiędzynarodo-

wych konfliktów zbrojnych. Jej zwyczajowy c h a ra k te r w praw ie m iędzynaro­

dowym potw ierdził również M iędzynarodow y T rybunał Spraw iedliw ości,

który w swojej opinii doradczej w spraw ie legalności grożenia użyciem lub

użycia broni jądrowej stwierdził, iż podstawowe zasady międzynarodowego

praw a h um anitarnego stanow ią „nieprzekraczalne zasady” (intransgressible

principles) międzynarodowego praw a zwyczajowego15.

W świetle kom entarza M KCK do PD I, „siły zbrojne i ich bazy stanow ią

cele, które m ogą być atakow ane bez względu n a to, gdzie się znajdują,

z w yjątkiem sytuacji, gdy a ta k mógłby doprowadzić do niezam ierzonych

s tr a t w życiu ludzkim wśród ludności cywilnej, ran ien ia osób cywilnych

i szkód w dobrach o charak terze cywilnym, których rozm iary byłyby n a d ­

m iern e do oczekiw anej bezpośredniej i k o n k retn ej korzyści wojskowej.

W strefie działań wojennych często zdarza się, że typowe obiekty cywilne lub

dobra o charakterze cywilnym są zajmowane lub wykorzystywane przez siły

zbrojne i wówczas takie cele m ogą być atakow ane, z zastrzeżeniem , że nie

prowadzi to do nadm iernych s tr a t wśród ludności cywilnej (...). Poza strefą

działań wojennych, wojskowy ch a ra k te r celów, które m ają zostać zaatakow a­

ne, m usi być wyraźnie ustalony i potwierdzony”16. Innym i słowy, zasada

proporcjonalności m a zapewnić równowagę między dwoma różnymi in te resa ­

mi — z jednej stro ny koniecznością u w zględnienia potrzeb wojskowych,

a z drugiej strony koniecznością uw zględnienia wymogów hum anitaryzm u

wtedy, gdy praw a czy obowiązki nie zostały sform ułowane w sposób bezwa-

runkow y17.

W spom niana wyżej konieczność wojskowa je s t pojęciem sankcjonującym

stosowanie przym usu i wszelkiego rodzaju siły w zakresie koniecznym do

realizacji celów wojennych, czyli zm uszenia wroga do częściowego lub cał­

kowitego poddania się, w możliwie najszybszym czasie, ja k najm niejszym

14 Ib id e m .

15 I n t e r n a tio n a l C o u rt o f J u s tic e , L e g a lity o f th e T h r e a t or Use o f N u c le a r W ea p o n s, A d v iso ry O p in io n , I C J R e p o rts 1996, p a r. 79. P o lsk ie tłu m a c z e n ie fra g m e n tó w tej o p in ii - zob. P. D a r a n o w s k i, J . P o ł a ty ń s k a (re d .), P r a w o m ię d z y n a r o d o w e p u b lic z n e . W ybór

o rz e c zn ic tw a , W a rs z a w a 2011, s. 1 7 2 -1 7 8 .

16 Y. S an d o z, C h. S w in a rs k i, B. Z im m e rm a n n (red .), C o m m e n ta ry o n th e A d d itio n a l

P ro to co ls o f 8 J u n e 1 9 7 7 to th e G en eva C o n v e n tio n s o f 12 A u g u s t 194 9 , G e n e v a 1987,

s. 6 2 0 -6 2 1 , p a r. 1 9 5 3 -1 9 5 4 .

17 P o ls k i C z erw o n y K rzy ż, M ię d z y n a r o d o w e p r a w o h u m a n ita r n e - o d p o w ia d a m y n a

tw o je p y t a n i a , h t t p : / / w w w . p c k . o r g .p l / w a r s z a w a / z a r z a d / d o k u m e n t y / M P H _ o d p o w i a d a -

m y _ n a _ tw o je _ p y ta n ia .p d f (d o stę p : 12.9.2013). P ro p o rc jo n a ln o ść u z n a ć z a te m m o ż n a z a po­ jęc ie e la sty c z n e , a le n ie „ elasty c z n e w n iesk o ń c z o n o ść ” - w s k a z u je o n a n a d o p u sz c za ln o ść n ie z a m ie rz o n y c h s t r a t cy w ilnych, a le ty lk o do p e w n eg o sto p n ia ; a b y d oszło do n a r u s z e n ia z a s a d y p ro p o rcjo n a ln o ści, s to s u n e k s t r a t w ś ró d lu d n o śc i cyw ilnej i szk ó d w d o b ra c h o c h a ­ r a k te r z e c y w iln y m m u s i być n iep ro p o rc jo n a ln y do oczek iw an ej k o n k re tn e j i b e zp o ś re d n iej k o rz y śc i w ojskow ej (zob. G. D. S olis, T h e L a w o f A r m e d C o n flict: I n te r n a tio n a l H u m a n ita ­

M iędzy hum anitaryzm em a koniecznością wojskową - znaczenie zasady. 1 8 9

n a k ła d e m śro d k ó w i p ie n ię d z y o ra z ż y c ia lu d z k ie g o . P o jęcie to z a te m z a k ła ­ d a , że u ży cie siły m oże b yć k o n tro lo w a n e i w isto c ie p o d le g a k o n tro li, że u ży cie siły j e s t n ie z b ę d n e , a b y w m o ż liw ie n a jk r ó ts z y m c z a sie z m u sić w ro g a do częściow ego lu b c a łk o w ite g o p o d d a n ia się o ra z , że z a k r e s z a sto so w a n e j siły w obec w ro g a j e s t n ie w ię k sz y n iż w y m a g a te g o k o n ie c z n o ść je g o p o k o n a ­ n ia . K o n iecz n o śc i w ojskow ej n ie m o ż n a ro z p a tr y w a ć w o d e r w a n iu od r e s z ty a s p e k tó w p r a w a h u m a n ita r n e g o . W szczególności, n ie u s p ra w ie d liw ia o n a p o g w a łc e n ia teg o p r a w a , g dyż p o d c z a s fo rm u ło w a n ia n o r m M P H u w z g lę d ­ n io n o ró w n ie ż k o n ie c z n o ść w o jsk o w ą 18.

Co is to tn e , a b y w sp o só b s k u te c z n y i z g o d n y z p ra w e m sto so w a ć z a s a d ę p ro p o rc jo n a ln o śc i, n a le ż y n a jp ie r w zro z u m ie ć , że k o n ie c z n o ść w o jsk o w a j e s t w a r u n k ie m je j re a liz a c ji. K o n ie czn o ść o k r e ś la b o w ie m d o ln ą g ra n ic ę p ro p o r­ cjo n aln o ści. S t r a t y c y w iln e , k tó r e n ie s ą k o n ie c z n e , n ig d y n ie b ę d ą p ro p o rc jo ­ n a l n e 19.

P o ję c ie m z w ią z a n y m z k o n ie c z n o śc ią w o jsk o w ą i n ie ja k o z a w ie ra ją c y m się w n iej j e s t p o jęcie h u m a n ita r y z m u , k tó r e z a b r a n ia z a d a w a n ia c ie rp ie n ia i r a n o ra z p o w o d o w a n ia zn isz c z e ń , o ile n ie j e s t to k o n ie c z n e d la o s ią g n ię c ia u z a s a d n io n y c h celów w ojskow ych. C el n ie u ś w ię c a ś ro d k ó w i w a lc z ą cy m u ­ s z ą w k a ż d y m p r z y p a d k u r e s p e k to w a ć co n a jm n ie j „ w y m a g a n ia sp o łeczn eg o s u m ie n ia ” - je ś li w ięc n ie w ie d z ą , j a k się zach o w a ć, p o w in n i za c h o w a ć się w sp o só b h u m a n ita r n y . P o ję cie h u m a n ita r y z m u zaow ocow ało w y p ra c o w a ­ n ie m w ie lu szczegółow ych re g u ł, a w szczeg ó ln o ści z a k a z u z a d a w a n ia n ie ­ u z a s a d n io n e g o c ie r p ie n ia . P o n a d to , p o tw ie r d z a p o d s ta w o w ą n ie ty k a ln o ś ć osób c y w iln y c h i ic h w ła sn o śc i, k tó r e n ie m o g ą s ta n o w ić celów a ta k ó w p o d ­ c z a s k o n flik tó w z b ro jn y c h . N ie ty k a ln o ś ć t a n ie w y k lu c z a n ie u n ik n io n y c h i p rz y p a d k o w y c h o fia r w ś ró d lu d n o ś c i cy w iln ej, k tó re m o g ą m ie ć m iejsce w tr a k c ie z g o d n y c h z p ra w e m a ta k ó w n a cele w o jsk o w e20. N a d rz ę d n y m ce ­ le m m ię d z y n a ro d o w e g o p r a w a h u m a n ita r n e g o j e s t w y e lim in o w a n ie i o g r a n i­ c z e n ie n ie p o trz e b n y c h s t r a t w śró d lu d n o śc i cy w iln ej, k tó r e n ie u c h ro n n ie n io ­ s ą ze s o b ą d z ia ła n ia w o je n n e . R yzyko s t r a t w ią ż e się z d z ia ła n ia m i ta k obrońców , j a k i a ta k u ją c y c h i ja k o ta k ie m u s i p o d le g a ć re g u la c jo m p ra w - n y m 21.

Z a s a d a p ro p o rc jo n a ln o śc i m a z a te m n a c e lu ró w n o w a ż e n ie celów w o jsk o ­ w y c h i w ym ogów h u m a n ita r n y c h . D o w ó d ca w o jsk o w y n ie m a p r a w a n a r a ż a ć osób cy w iln y c h n a s t r a t y a n i z e z w a la ć n a z n is z c z e n ia o b ie k tó w cy w iln y ch , je ś li p o z o s ta ją o n e w d y sp ro p o rc ji do k o rz y śc i w ojskow ej o sią g a n e j w w y n ik u

18 W. J . F e n ric k , T h e R u le o f P ro p o rtio n a lity a n d P rotocol I in C o n v e n tio n a l W arfare, „ M ilita ry L aw R ev iew ” 1982, Vol. 98, s. 93.

19 J . D ill, A p p ly in g th e P rin c ip le o f P ro p o rtio n a lity in C o m b a t O p era tio n s, O xford I n ­ s ti tu t e for E th ic s , L aw a n d A rm e d C onflict, „Policy B rie fin g ”, D e c e m b er 2010, s. 6.

20 W. J . F e n ric k , op. c it., s. 9 3 -9 4 .

21 S. E s tre ic h e r, op. c it., s. 2 - 3 . Por. N. N e u m a n , A p p ly in g th e R u le o f P ro p o rtio n a lity :

Force P ro tectio n a n d C u m u la tiv e A s s e s s m e n t in In te r n a tio n a l L a w a n d M o r a lity , „Yearbook

1 9 0 M arcin Marcinko

prowadzonej operacji. J a k jed n ak słusznie zauw aża W illiam J. Fenrick, zde­

cydowanie łatwiej je s t sformułować zasadę proporcjonalności w sposób ogól­

ny niż zastosować j ą w konkretnym przypadku, w dużej m ierze dlatego, że

w ram ach tej zasady porównuje się praktycznie nieporównywalne wartości.

Trudno bowiem oszacować w artość życia niew innych osób, gdy zestaw iam y

j ą z korzyścią w ynikającą z zajęcia określonego celu wojskowego, np. wzgó-

rza 22. Międzynarodowe prawo h u m an itarn e, choć zaw iera odnośne normy

zwyczajowe i trak tato w e dotyczące zasady proporcjonalności, nie określa jed ­

nak, ja k w trakcie planow ania i prow adzenia działań zbrojnych dokładnie

porównać ze sobą dwie ta k odm ienne wartości, ja k życie ludzkie i korzyść

wojskowa23.

3. Zasada proporcjonalności a planowanie i prowadzenie

operacji militarnych

Potrzeby wojskowe i względy h u m an itarn e są dla ofiar działań wojen­

nych przeciwnymi aspektam i wojny, wzajem nie modelującymi swoje wpływy

- z jednej strony pojaw ia się wymóg zwycięstwa i w jego konsekwencji

tendencja do używ ania wszystkich sił i środków dla osiągnięcia celu, z d ru ­

giej strony - świadomość życia i niehum anitarności wojny. W ym agania dyk­

tow ane potrzebam i wojskowymi powinny być jed n ak realizowane w ram ach

zachow ania proporcji w stosunku do bezpośrednich sukcesów m ilitarnych

oczekiwanych po planowanej operacji24.

P rzed podjęciem ostatecznej decyzji o przeprow adzeniu a ta k u należy

zatem oszacować jego potencjalne konsekwencje, biorąc pod uwagę koniecz­

ność wojskową i spodziewane korzyści m ilitarne (ale i możliwe stra ty w ła­

sne), ja k również w ym agane praw em środki ostrożności oraz ja k najm niejsze

zagrożenie dla osób i obiektów cywilnych. Do dokonania tej oceny i podjęcia

decyzji siły zbrojne posługują się specjalną procedurą, określaną również

w polskiej arm ii angielskim term in em targeting. J e s t to „proces selekcji

i szeregow ania pod względem ważności celów oraz dobór odpowiedniego

działania, uw zględniając w ym agania i możliwości operacyjne”25. W szystkie

decyzje dotyczące nam ierzania celów, gdy w grę wchodzą ataki, m uszą być zgodne

z zasadami użycia siły (rules o f engagement - ROE)26 i m iędzynarodowym

22 W. J . F e n ric k , op. c it., s. 9 4 -9 5 . 23 Zob. J . D ill, op. c it., s. 3.

24 P. Z ark o w s k i, D. R adziw iłow icz (red .), M a te r ia ł sz ko le n io w y d la in s tr u k to r ó w do n a ­

u c za n ia p r a w a w ojennego, W a rs z a w a 200 2 , s. 12.

25 U .S . D e p a r tm e n t o f D efen se, J o i n t P u b lic a tio n 1-02, D ic tio n a ry o f M ilita r y a n d A s ­

s o c ia te d T e rm s, 2 0 0 9 , s. 5 3 8 .

26 O gólnie m ów iąc, pod ty m p o jęc iem k r y ją się „w ytyczne, w y d a n e p rz ez k o m p e te n tn ą w ła d z ę w o jsk o w ą, k r a jo w ą lu b m ię d z y n a ro d o w ą , o k re ś la ją c e o k o liczn o ści i o g ra n ic z e n ia , p od ja k i m i siły z b ro jn e m o g ą w s z c z y n a ć lu b k o n ty n u o w a ć sw e z b ro jn e z a a n g a ż o w a n ie ” (A. T okarczyk, M a n d a t operacji po ko jo w ych a u p ra w n ie n ia żo łn ier zy do u ży c ia siły w św ietle

M iędzy hum anitaryzm em a koniecznością wojskową - znaczenie zasady. 1 9 1

praw em h u m an itarn y m , a także uw zględniać fu n dam entalne zasady ko­

nieczności wojskowej, proporcjonalności i rozróżniania oraz zakaz zadaw ania

niepotrzebnego cierpienia. Ponadto, w ram ach procedury targetingu siły

zbrojne obowiązują ogólne ograniczenia praw ne: (a) osoby cywilne i ich m ie­

nie nie m ogą stanowić celu świadomego ataku, (b) akty przemocy m ające n a

celu tylko i wyłącznie sterroryzow anie ludności cywilnej są zabronione i (c)

atakow ać m ożna tylko legalne cele wojskowe. Planiści m uszą również podjąć

środki ostrożności w celu u n ik n ięcia n adm iernych przypadkow ych ofiar

wśród ludności cywilnej oraz zniszczeń ich m ienia27.

Przypadkowe ofiary wśród ludności cywilnej, ja k również zniszczenie ich

m ienia określa się m ianem „szkód ubocznych”, co oznacza „niezamierzone

bądź przypadkowe stra ty lub zniszczenia m ienia i osób, które w danych

okolicznościach nie są uznaw ane jako legalne cele wojskowe”28. Planiści

i dowódcy przeprow adzający a ta k oraz k ażda osoba spraw ująca efektyw ną

kontrolę nad atak iem m usi go odwołać lub zawiesić, jeśli okaże się, że: (a)

dany obiekt nie kwalifikuje się już jako cel wojskowy, (b) obiekt podlega

ochronie specjalnej, lub (c) spodziewane stra ty i sk u tk i uboczne będ ą n a d ­

m ierne w stosunku do oczekiwanej korzyści wojskowej29.

O kreślając wzajem ny związek między zasadą h u m anitaryzm u i zasadą

konieczności wojskowej, zasada proporcjonalności w skazuje zatem n a potrze­

bę um iarkow ania w doborze m etod i środków szkodzenia nieprzyjacielowi30.

Z asada proporcjonalności stanow i więc istotny czynnik, który powinno się

uwzględniać przy wyborze celu ataku . Jeśli s tra ty wśród ludności cywilnej są

nieuniknione, z uw agi n a łączenie obiektów cywilnych i celów wojskowych

lub z uwagi n a podwójny c h a ra k te r (cywilno-wojskowy) danego celu, należy

odpowiednio wyważyć korzyść wojskową. Należy też ocenić c h a ra k te r dostęp­

nych m etod i środków walki, niektóre rodzaje broni m ogą bowiem ze swej

n a tu ry bądź w skutek ich określonego w ykorzystania powodować nadm ierne

i niepotrzebne stra ty i szkody31. Najlepiej zatem , by atakujący używał tzw.

broni precyzyjnej, k tó ra pozwoli uderzyć wyłącznie w cel wojskowy. Jeśli

jed n a k stro n a atak u jąca nie posiada takiej broni, zobowiązana je s t do rozwa­

żenia możliwości przeprow adzenia a ta k u za pomocą innych m etod i środków

m ię d z y n a r o d o w e g o p r a w a h u m a n ita r n e g o n a p r z y k ł a d z i e P K W w I r a k u i A f g a n i s t a n i e ,

B. J a n u s z - P a w le tta (red .), K o n w e n cje g e n e w s k ie 60 la t p ó źn ie j. N o w e w y z w a n ia d la m ię d z y ­

na ro d o w eg o p r a w a h u m a n ita r n e g o k o n flik tó w zb r o jn y c h , W a rs z a w a 2010, s. 50).

27 S zerzej - zob. J . D. W rig h t, „E xcessive" A m b ig u ity : P ro p o rtio n a lity fr o m the P r a c ti­

tio n e r ’s P e r s p e c tiv e , h t tp : / / l a w .h u j i . a c . i l / u p l o a d / 2 4 _ J a s o n W r i g h t _ p . p d f , s. 2 ( d o s tę p :

11.6.2014). 28 Ib id e m .

29 I. H e n d e rs o n , op. c it., s. 235.

30 E. M ik o s-S k u za , W p ro w a d zen ie do m ięd zy n a ro d o w e g o p r a w a h u m a n ita r n e g o k o n flik ­

tów zb r o jn y c h , K. L a n k o s z (red .), M ię d z y n a r o d o w e p r a w o h u m a n ita r n e k o n flik tó w z b r o j­ n y c h , D ę b lin 2006, s. 36.

31 J . G a rd a m , P ro p o rtio n a lity a n d Force in I n te r n a tio n a l L a w , „ A m erica n J o u r n a l of I n te r n a tio n a l L a w ” 1993, Vol. 87, s. 407.

1 9 2 M arcin M arcinko

walki, które pozwolą osiągnąć te n sam re z u lta t przy możliwie m aksym alnym

ograniczeniu niezam ierzonych zniszczeń i s tr a t w życiu ludzkim 32. A tak nie

może być więc lekkom yślnym działaniem , powodującym niepotrzebne stra ty

wśród ludności cywilnej.

Zasadę proporcjonalności łatwiej jed n a k sformułować w teorii niż zasto­

sować w praktyce, szczególnie w przypadku, gdy decydując się n a metodę

walki, k tó ra ograniczy przypadkowe straty, stro n a wojująca zwiększa ryzyko

s tr a t wśród w łasnych oddziałów. Z asada nie precyzuje an i stopnia sta ra n n o ­

ści, ja k ą żołnierz m usi zachować, ani stopnia ryzyka, jak ie m usi podjąć.

Wydaje się jednak, że ryzyko, jak ie może ponieść stro n a atakująca, powinno

być czynnikiem branym pod uwagę przy stosow aniu zasady proporcjonalno-

ści33. D la stro n wojujących z pewnością istotne będzie, by nie m arnować

życia żołnierzy, czasu i am unicji n a nieproporcjonalne operacje zbrojne.

Z p u n k tu widzenia wojskowego, zasad a proporcjonalności je s t użyteczna

jako swoiste potw ierdzenie przykrej nieuchronności przypadkow ych ofiar

wśród ludności cywilnej w czasie wojny. Zasady użycia siły (ROE), które

zakazywałyby powodowania przypadkowych ofiar wśród osób cywilnych, mo­

głyby się okazać nieskuteczne. Z kolei reguły dotyczące ataku , które b ag ate­

lizowałyby om aw ianą zasadę, mogłyby n aw et doprowadzić do uznaw an ia

przez dowódców, że ofiar cywilnych nie da się uniknąć, zatem m ożna je

zignorować. Wreszcie, reguły walki, których częścią stałaby się szeroko poję­

ta zasada obiektywnej proporcjonalności, mogłyby równie dobrze okazać się

zbyt mało elastyczne, by je zastosować w nieskończonej liczbie przypadków

prow adzenia działań zbrojnych34. Niestety, mimo istniejących uregulow ań

praw nych, w odniesieniu do targetingu, zasadniczym problem em n ad al pozo­

staje to, że niezwykle trudno je s t określić, ja k w danym przypadku rozumieć

„nadm ierność” s tr a t cywilnych35.

32 A. P. V. R o g ers, L a w ..., s. 19.

33 Ib id e m , s. 20. Por. R. J . B a rb e r, T h e P ro p o rtio n a lity E q u a tio n : B a la n c in g M ilita r y

O b jectives w ith C iv ilia n L iv e s in A r m e d C o n flic t in A fg h a n is ta n , „ J o u r n a l o f C o n flict &

S e c u rity L a w ” 2 010, Vol. 15, is s u e 3, s. 481 („R yzyko p o n ie s ie n ia ‘s t r a t w ła s n y c h ’ n ie je s t c zę śc ią r ó w n a n ia p ro p o rcjo n a ln o ści, o p isa n eg o w P ro to k o le I. N ie m n ie j j e d n a k u z n a je się p o w szech n ie, ze dow ódcy w ojskow i m a ją p ra w o p o d jąć p e w n e śro d k i, b y zm in im a liz o w a ć ry zy k o z a g ra ż a ją c e ich ż o łn ie rz o m ”). W p o d o b n y m d u c h u sfo rm u ło w a n o tę k w e s tię w b r y ­ ty js k im p o d rę c z n ik u p ra w a k o n flik tó w zb ro jn y c h : „ C za sa m i m e to d a a ta k u , k tó r a m in im a li­ z u je z a g ro ż e n ie d la osób cy w ilnych, m oże zw ięk szy ć z a g ro ż e n ie d la sił s tro n y a ta k u ją c e j. P ra w o n ie w y ra ż a się ja s n o , je ś li chodzi o s to p ie ń ry z y k a , k tó re a ta k u ją c y m u s i z a a k c e p to ­ w ać. S a m a z a s a d a p ro p o rcjo n a ln o ś ci n ie w y m a g a od n a p a s tn i k a z a a k c e p to w a n ia zw ięk szo ­ neg o ry z y k a . W y m a g a od n ieg o n a to m ia s t p o w s trz y m a n ia się od ata k ó w , po k tó ry c h m o żn a oczekiw ać, że sp o w o d u ją n a d m ie rn e s t r a ty i s k u tk i u b o c zn e ” (U K M in is tr y o f D efence, The

M a n u a l o f th e L a w o f A r m e d C o n flict, O xford 200 4 , p a r. 2.7.1).

34 W. J . F e n ric k , op. c it., s. 126. 35 I. H e n d e rs o n , op. c it., s. 247.

M iędzy hum anitaryzm em a koniecznością wojskową - znaczenie zasady. 1 9 3

3.1. Kwestia określenia poziom u niezam ierzonych strat po stronie osób cyw ilnych

J e d n y m ze sposobów , w j a k i P ro to k ó ł D o d a tk o w y I godzi w z g lę d y h u m a ­ n i t a r n e z n ie u n ik n io n y m s to s o w a n ie m siły w tr a k c ie d z ia ła ń w o je n n y c h , j e s t a k c e p ta c ja p ra w d o p o d o b ie ń s tw a sp o w o d o w a n ia p rz y p a d k o w y c h sz k ó d w d o ­ b r a c h o c h a r a k te r z e cy w iln y m o ra z r a n i e n i a osób c y w iln y c h w s y tu a c ji, gdy o p e ra c je m ilita r n e p ro w a d z o n e s ą p rz e c iw celo m w ojskow ym . N a jle p sz y m p r z y k ła d e m p o w y ższeg o d o s to s o w a n ia j e s t z a k a z p o w o d o w a n ia „ n a d m ie r ­ n y c h ”, n ie z a m ie rz o n y c h s t r a t w śró d osób i o b ie k tó w cy w iln y ch , w y ra ż o n y w a r t. 51 u s t. 5, a r t. 57 u s t. 2 i a r t. 85 u s t. 3 lit. (b) P D I. P o ś re d n io z a k a z t e n p rz y jm u je , że sp o ra d y c z n ie p rz y p a d k o w e s t r a t y m o g ą o k a z a ć się n ie ­ u n ik n io n e i b ę d ą d o p u sz c z a ln e , o ile n ie s ą „ n a d m ie rn e ”36.

N ie j e s t je d n a k ja s n e , j a k i p o zio m s t r a t po s tr o n ie osób c y w iln y c h u z n a ć n a le ż y z a n ie p ro p o rc jo n a ln y - w P D I j e s t je d y n ie m o w a o s t r a t a c h i sz k o ­ d a c h „ n a d m ie rn y c h ”, k tó re n a le ż y o d n o sić do „o czek iw an ej k o n k re tn e j i b e z ­ p o ś re d n ie j k o rz y śc i w o jsk o w ej”. O b ecn o ść osób c y w iln y c h n ie czy n i z a te m d a n e g o o b ie k tu n ie ty k a ln y m , je d n a k s tr o n a a ta k u ją c a z o b o w ią z a n a j e s t p o d ­ ją ć o d p o w ie d n ie ś ro d k i o stro ż n o śc i, b y z m in im a liz o w a ć p rz y p a d k o w e , n ie z a ­ m ie rz o n e s t r a t y w śró d lu d n o ś c i cy w iln ej lu b sz k o d y w d o b ra c h o c h a r a k te r z e cy w iln y m , u w z g lę d n ia ją c p r z y ty m cel m is ji i d o p u sz c z a ln e ry z y k o d la sil a ta k u ją c e g o 37. Co c ie k a w e , s fo rm u ło w a n ie „ n a d m ie r n e s t r a t y ” u ż y te w P D I w y d a je się b yć n ie ty lk o b a rd z ie j p a s u ją c e do tr e ś c i teg o p ro to k o łu , lecz ta k ż e z a p e w n ia so lid n ie jsz ą , b a rd z ie j z a s a d n ą p o d s ta w ę do s ą d z e n ia n a r u s z e ń n iż b a r d z ie j e la s ty c z n e i p o d a tn e n a m a n ip u la c je o k r e ś le n ie „ p ro p o rc jo n a l­ n o ść ”38. N ie m n ie j je d n a k n ie z m ie n ia to f a k tu , że p r z y m io tn ik „ n a d m ie rn e ” n ie z o s ta ł w p ro to k o le sp recy zo w an y . N ie j e s t b o w ie m m o żliw e - z d a n ie m W . F e n r ic k a - u s ta le n ie ja k ie g o k o lw ie k ro z są d n e g o , d o k ła d n e g o „ ró w n a n ia p ro p o rc jo n a ln o śc i” m ię d z y s t r a t a m i w śró d lu d n o ś c i cy w iln ej a k o rz y ś c ią w oj­ sk o w ą. S k o ro a ta k i w y m ie rz o n e w lu d n o ś ć c y w iln ą s ą ju ż z a k a z a n e n a m ocy a r t. 51 u s t. 2, ja s n e je s t, że a t a k i te o re ty c z n ie s k ie ro w a n e p rz e c iw celom w o jsk o w y m , k tó re p o w o d u ją ta k ie s t r a t y w śró d osób c y w iln y ch , iż s ta je się o czy w iste, że w rz e c z y w isto śc i a ta k i s k ie ro w a n e b y ły p rz e c iw ty m osobom , p o tra k to w a ć m o ż n a ja k o a t a k i p o w o d u jąc e „ n a d m ie rn e s t r a t y ”. P ro to k ó ł D o­ d a tk o w y I n ie d a je je d n a k o d p o w ied zi, j a k w ysoko n a le ż y u s ta w ić s ta n d a r d „ p ro p o rc jo n a ln o śc i” i z w ią z a n y z n im p o zio m „ n a d m ie rn o ś c i”39.

36 Zob. W. J . F e n ric k , op. c it., s. 92. 37 Zob. G. D. S olis, op. c it., s. 276. 38 S. E s tre ic h e r, op. c it., s. 3.

39 W. J . F e n ric k , op. c it., s. 102. Por. M. N. S c h m itt, T h e L a w o f T a rg etin g , E. W ilm - s h u r s t, S. B r e a u (red .), P ersp ectives o n th e IC R C S t u d y on C u sto m a r y I n te r n a tio n a l H u m a ­

n ita r ia n L a w , C a m b rid g e 2007, s. 156 (z a s a d a p ro p o rcjo n a ln o ś ci to „ z a sa d a , k tó r a s tro n o m

w o ju jący m s p r a w ia n ajw ięcej tru d n o ś c i w jej p ra k ty c z n y m z a s to s o w a n iu , p o n iew aż w y m a ­ g a ro z p a tr z e n ia w z a je m n y c h re la c ji m ię d z y o d m ie n n y m i w a rto ś c ia m i, p o p rz ez z a s to s o w a ­ n ie w ysoce su b ie k ty w n e g o s ta n d a r d u , n a d m ie rn o ś c i”).

194 M arcin M arcinko

H istoria negocjacji prowadzonych podczas konferencji dyplomatycznej

w celu przyjęcia treści PD I w skazuje jednak, że użycie określenia „nadm ier­

ne stra ty ” nie było przypadkowe. W zaproponowanej przez MKCK początko­

wej wersji art. 46, który był poprzednikiem obecnego art. 51 PD I, mowa jest

0 stra ta c h „nieproporcjonalnych”:

„Zakazane je s t stosowanie środków walki oraz jakichkolw iek metod, któ­

re w sposób nieukierunkow any uderzają lub wpływają n a ludność cywilną

1 kom batantów bądź n a dobra cywilne i cele wojskowe. W szczególności,

zabronione je s t (...) (b) przeprow adzanie ataków, po których m ożna się spo­

dziewać, że pociągną za sobą przypadkowe stra ty wśród ludności cywilnej

i spowodują zniszczenia obiektów cywilnych w stopniu nieproporcjonalnym

do oczekiwanej, bezpośredniej i istotnej korzyści wojskowej”40.

W trakcie negocjacji n ad postanow ieniam i Protokołu dotyczącymi pro­

porcjonalności wykształciły się jed n ak trzy pozostające w sprzeczności stano­

wiska: wyraźne, ogólne uznanie proporcjonalności za istotny składnik każdej

obowiązującej norm y praw nej regulującej prowadzenie działań wojennych,

odmowa u zn an ia w jakiejkolw iek formie prawnego znaczenia proporcjonal­

ności z uwagi n a fakt, że nie była ona u z n a n ą zasad ą praw a wojny i jest

sprzeczna z hu m an itarn y m celem konferencji oraz częściowe uznanie propor­

cjonalności, to znaczy akceptacja nieuchronności przypadkowych s tr a t na

pewnych ograniczonych obszarach z jednoczesnym zakazem powodowania

przypadkowych s tr a t w określonej odległości od celu wojskowego41.

W odniesieniu do propozycji MKCK, kilka pań stw bloku wschodniego

(w tym R um unia, W ęgry oraz Polska), a także Syria, sprzeciwiły się stanow ­

czo wprow adzeniu do wspom nianych postanow ień Protokołu term in u „nie­

proporcjonalny”, w obawie, że będzie on wym agać porównywania odm ien­

nych w artości i zbyt łatwo będzie m ożna tym term in em m anipulow ać42.

O statecznie om aw iana zasada znalazła się w Protokole, jed n ak postanowiono

we w szystkich wymienionych wyżej arty k ułach PD I zam iast pojęcia „niepro­

porcjonalne” użyć słowa „nadm ierne”43.

Rezygnacja ze słowa „proporcjonalność” w płynęła jed n a k negatyw nie na

próbę utożsam ienia „nadm iernych” s tr a t ze „znacznymi/rozległymi” (extensi­

ve) stra ta m i, k tó rą to próbę podjął MKCK w kom entarzu opracowanym dzie­

sięć la t po podpisaniu PD I:

40 C yt. za: W. J . F e n ric k , op. c it., s. 103. 41 S zerzej - zob. W . J . F e n ric k , op. c it., s. 102.

42 W arto p rzy to c zy ć t u p o lsk ie s ta n o w isk o w o m aw ia n ej k w e s tii: „ Z a sa d a p ro p o rc jo n a l­ n o ści w y ra ż o n a w prop o zy cji M K C K m o g ła b y p rz y z n a ć dow ódcom w o jskow ym p ra k ty c z n ie n ie o g ra n ic z o n e p ra w o do d e c y d o w a n ia o p r z e p ro w a d z e n iu a ta k u , je ś li u z n alib y , że p rz y ­ n ió słb y on k o rz y ść w o jsk o w ą. C ie rp ie n ie osób c y w iln y ch i k o rz y ść w o jsk o w a to dw ie w a r to ­ ści, k tó r y c h p o r ó w n y w a n ie t r u d n o b y ło b y so b ie w y o b ra z ić ” (P o la n d , S t a te m e n t a t th e

C D D H , „O fficial R e co rd s”, Vol. XIV, C D D H /III/S R .8 , 19.3 .1 9 7 4 , s. 61, p a r. 13).

M iędzy hum anitaryzm em a koniecznością wojskową - znaczenie zasady. 195

„Wysunięto koncepcję (...) w świetle której naw et jeśli stra ty i zniszcze­

n ia dotykające osób cywilnych są bardzo duże, m ogą one być uspraw iedliw io­

ne w przypadku, gdy wchodząca w grę korzyść wojskowa je s t niezm iernie

ważna. Koncepcja ta pozostaje w sprzeczności z fundam entalnym i zasadam i

Protokołu, w szczególności z artykułem 48 (zasada podstawowa) i p a rag rafa­

mi 1 i 2 obecnego a rty k u łu 51. Protokół bowiem nie przew iduje jakiegokol­

wiek uspraw iedliw ienia dla ataków powodujących znaczne s tra ty i zniszcze­

n ia dotykające osób cywilnych. Przypadkow e stra ty i zniszczenia nigdy nie

powinny być znaczne” 44.

N iektórzy autorzy, w tym Yoram D instein, uw ażają, że w kom entarzu

MKCK po prostu pomylono pojawiające się w PD I pojęcie „nadm ierne” ze

słowem „znaczne”45. W istocie, to co je s t „nadm ierne”, niekoniecznie m usi

być, chociaż może być, „znaczne”, a co z kolei je s t „znaczne”, może, ale nie

m usi być „nadm ierne”46. Do podobnych wniosków doszli autorzy kom entarza

do Podręcznika praw a międzynarodowego stosowanego w wojnie powietrznej

i rakietowej z 2009 roku, opracowanego przez m iędzynarodową grupę eks­

pertów w ram ach Program on H u m a n itarian Policy a nd Conflict Research

U niw ersytetu H a rv a rd a 47. Odnośnie do pojęciowego zam ieszania wokół sło­

wa „nadm ierne”, eksperci biorący udział w projekcie wyjaśnili, iż: „term in

nadm ierne je s t często błędnie interpretow any. Nie chodzi o liczbę ofiar cywil­

nych i porównywanie jej z liczbą kom batantów przeciw nika, którzy zostali

wyelim inowani z działania. [Pojęcie to] znajduje zastosowanie, gdy zachodzi

znaczna dysproporcja pom iędzy oczekiw aną korzyścią wojskową z jednej

strony a spodziewanymi stra ta m i wśród osób cywilnych i szkodam i w do­

brach o charakterze cywilnym z drugiej strony”48. W kw estii stosow ania

te s tu proporcjonalności, eksperci podkreślają, że sku tki uboczne, które są

znaczne, niekoniecznie m uszą być nadm ierne. Pojęcie „nadm ierności” nie

je s t bowiem absolutne. M ierzy się j ą zawsze w oparciu o korzyść wojskową,

k tó rą atakujący spodziewa się uzyskać w w yniku ataku. Je śli oczekiwana

korzyść wojskowa je s t m arginalna, przew idyw ane sk u tk i uboczne nie m uszą

44 Y. S an d o z, C h. S w in a rs k i, B. Z im m e rm a n n (red .), op. c it., s. 626, p a r. 1980.

45 Zob. Y. D in s te in , T h e C o n d u c t o f H o s tilitie s U n d e r th e L a w o f In te r n a tio n a l A r m e d

C o n flic t, C a m b rid g e 2004, s. 120.

46 R. P. B a rn id g e J r ., op. c it., s. 181.

47 P ro g ra m o n H u m a n ita r ia n P o licy a n d C o n flict R e s e a rc h a t H a r v a r d U n iv e rsity , M a ­

n u a l on In te r n a tio n a l L a w A p p lic a b le to A i r a n d M issile W arfare, B e rn , 15.5.2009, h ttp ://

w w w .ih lr e s e a r c h .o r g /a m w /m a n u a l/ (d o stę p : 1 1 .6 .2 0 1 4 ). P o d r ę c z n ik s a m w so b ie n ie j e s t ź ró d łe m w ią ż ą c y c h n o rm p ra w n y c h , m oże j e d n a k słu ży ć ja k o pom oc p rz y o p ra co w y w an iu k ra jo w y c h p o d rę cz n ik ó w w o jn y p o w ie trz n e j o ra z ja k o p u n k t w y jśc ia p rz y tw o rz e n iu z a s a d u ż y c ia siły (ru le s o f e n g a g e m e n t, R O E ) n a p o trz e b y o p e ra c ji m ilita r n y c h p ro w a d z o n y c h p rz ez w ie lo n a ro d o w e siły zb ro jn e.

48 P r o g r a m on H u m a n it a r i a n P o licy a n d C o n flic t R e s e a r c h a t H a r v a r d U n iv e rsity ,

C o m m e n ta r y o n th e H P C R M a n u a l o n I n te r n a tio n a l L a w A p p lic a b le to A i r a n d M issile W a rfa re, 2 0 1 0 , s. 92, h ttp ://ih lre s e a rc h .o rg /a m w /C o m m e n ta ry % 2 0 o n % 2 0 th e % 2 0 H P C R % 2 0

196

by ć z n a c z n e , a b y b yć n a d m ie r n e - i o d w ro tn ie , z n a c z n e s k u tk i u b o c z n e m o g ą by ć p r a w n ie u z a s a d n io n e m i l i t a r n ą w a r to ś c ią a ta k o w a n e g o celu , z u w a g i n a w y s o k ą k o rz y ść w o jsk o w ą s p o d z ie w a n ą ja k o r e z u l t a t a t a k u 49.

W y d aje się je d n a k , że w y s tę p u ją c e w o p ra c o w a n y m p rz e z M K C K k o m e n ­ ta r z u do P D I p o w ią z a n ie s t r a t „ n a d m ie rn y c h ” ze „ z n a c z n y m i” w rz e c z y w i­ sto śc i n ie j e s t b łę d n ą i n te r p r e ta c ją czy s k u tk ie m p o m y łk i, lecz m oże być k o n s e k w e n c ją p r z e k o n a n ia ideologicznego, iż m ię d z y n a ro d o w e p ra w o h u m a ­ n i t a r n e n ie m oże b yć w y k o rz y s ty w a n e w c e lu s a n k c jo n o w a n ia z n a c z n ej licz­ b y o fia r ś m ie rte ln y c h , b ez w z g lę d u n a to, n a ja k ie s fo rm u ło w a n ia w P r o to k o ­ le n a le g a ły p a ń s tw a 50.

P rz y n a jm n ie j co do je d n e j k w e s tii p rz e d s ta w ic ie le d o k try n y ( ta k p r a w n i­ cy cy w iln i, j a k i w ojskow i) s ą zg o d n i - te r m in u „ n a d m ie rn e ” n ie m o ż n a zd e fin io w a ć b ą d ź o k re ś lić ilościow o, a le m o ż n a d o k o n a ć je g o jak o śc io w e j oce­ ny, b a z u ją c n a je d n y m z d a ją c y c h się z a sto so w a ć s ta n d a r d ó w - s u b ie k ty w ­ n y m (o d w o łu jący m się do w ła s n e j o cen y d o k o n a n e j p rz e z dow ódcę), o b ie k ­ ty w n y m (o p ie ra ją c y m się n a w z o rc u ro z są d n e g o dow ódcy) lu b n a sw o istej h y b ry d z ie o b u ty c h s ta n d a r d ó w (p o d ejście s u b ie k ty w n o -o b ie k ty w n e )51.

3.1.1. Podejście subiektyw ne

W l i te r a tu r z e p rz e d m io tu tra d y c y jn ie d o m in u je p o g lą d p re fe ru ją c y s t a n ­ d a r d su b ie k ty w n y . W je g o u ję c iu , o k re ś le n ie n a d m ie rn o ś c i n a le ż y do dow ód­ cy, k tó r y p o w in ie n d o k o n a ć o cen y w d o b rej w ie rz e , w o p a rc iu o z a is tn ia łe o k o liczn o ści52. W ś w ie tle te g o s ta n d a r d u , dow ódcy p o s ia d a ją z n a c z n y m a r g i­ n e s sw obody w d e c y d o w a n iu o ty m , j a k w y p a d a p o ró w n a n ie o czek iw an ej k o rz y śc i w ojskow ej w s to s u n k u do sp o d z ie w a n y c h s k u tk ó w u b o czn y ch . T ak ie p o d e jście w z a k re s ie o k r e ś la n ia n a d m ie rn o ś c i o p ie ra się z a te m w y łą c z n ie n a in fo rm a c ja c h p o s ia d a n y c h p rz e z dow ódcę o ra z je g o o cen ie, d o k o n a n e j w do­ b re j w ie rz e 53. I n n y m i słowy, s t a n d a r d t e n j e s t s u b ie k ty w n y w ty m s e n s ie , że o c e n ia ją c d z ia ła n ia dowódcy, n a le ż y sp o jrz e ć n a s y tu a c ję ta k , j a k o n j ą w i­ d z ia ł w c h w ili p o d e jm o w a n ia decyzji, u w z g lę d n ia ją c p rz y ty m in fo rm a c je , k tó re p o s ia d a ł54.

D e cy zja o p o d ję c iu ta k ie g o a ta k u , k tó r y n ie n a r u s z y z a s a d y p ro p o rc jo ­ n a ln o ś c i i n ie b ę d z ie p o w odow ać n a d m ie r n y c h s t r a t cy w iln y ch , n a le ż y z a te m do d a n e g o dowódcy. M u s i o n o k re ś lić s to s u n e k k o rz y śc i w ojskow ej do p r z y ­ p a d k o w y c h s t r a t . M u si u s ta lić , ja k ic h śro d k ó w n a le ż y użyć, b y p o tw ie rd z ić ,

49 I b id e m .

50 A. C ohen, op. c it., s. 15.

51 J . D. W rig h t, „E x c essive " A m b ig u ity : P r o p o r tio n a lity ..., s. 9.

52 Y. D in s te in , op. c it., s. 122; J . G a rd a m , N ecessity, P ro p o rtio n a lity a n d th e Use o f

Force by S t a te s , C a m b rid g e 2004, s. 1 0 5 -1 0 6 .

53 J . D. W rig h t, ‘E x c e s sive ’ a m b ig u ity : a n a l y z i n g . , s. 839. Por. Y. S a n d o z, C h. S w in a r- sk i, B. Z im m e rm a n n (red .), op. c it., s. 684, p a r. 2210.

M iędzy hum anitaryzm em a koniecznością wojskową - znaczenie zasady. 197

że obiekty będące przedm iotem a ta k u są celami wojskowymi i jak ie p ra k ­

tycznie możliwe środki ostrożności m ożna zastosować, by zminimalizować

przypadkowe straty. Pow inien też porównać różnorodne m etody przeprow a­

dzenia atak u , by wybrać tę z nich, k tó ra stanow i odpowiednio proporcjonal­

n ą m etodę prow adzącą do osiągnięcia celu m ilitarnego55. Mimo jed n a k su ­

biektyw nego c h a ra k te ru tej decyzji, pow inna być ona podjęta w dobrej

wierze, a sta n d a rd oceny jej legalności pow inien odnosić się do w kładu

w osiągnięcie wspom nianego celu m ilitarnego całej operacji w stosunku do

innych skutków podjętych działań, takich ja k ich wpływ n a osoby cywilne

i dobra o charakterze cywilnym56.

3.1.2. Podejście obiektyw ne

W przeciwieństwie do doktryny praw a międzynarodowego, orzecznictwo

międzynarodowych i krajowych sądów i trybunałów, dotyczące zasady pro­

porcjonalności w konfliktach zbrojnych, hołduje podejściu obiektyw nem u

w zakresie oceny nadm ierności skutków ubocznych ataku. Jak o przykład,

w arto przytoczyć dwa orzeczenia (odpowiednio - sądu międzynarodowego

i krajowego), w który ch odniesiono się do s ta n d a rd u proporcjonalności

i określenia „nadm ierności”. Pierw sze z orzeczeń wydał M iędzynarodowy

Trybunał K arny do spraw Zbrodni popełnionych w byłej Jugosław ii (MTKJ)

w spraw ie Prosecutor v. Sta n isla v Galie51. W 2003 roku M TKJ uznał g enera­

ła Galića winnym zarzucanych m u zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko

ludzkości, polegających m .in. n a n a ru sz a n iu zasady proporcjonalności w cza­

sie, gdy dowodził oddziałam i bośniackich Serbów podczas trwającego 23 m ie­

siące oblężenia Sarajew a. D ziałania zbrojne oblegających obejmowały wów­

czas częsty ostrzał arty lery jsk i i a ta k i snajperów, zaś ich efektem były

tysiące zabitych i rannych osób cywilnych. Odnosząc się do oceny spodziewa­

nych nadm iernych s tra t, T rybunał przyjął podejście obiektywne - ustali!

zatem , iż a ta k będzie nieproporcjonalny, jeśli „wystarczająco dobrze poinfor­

m ow ana osoba w okolicznościach, w jakich znajduje się rzeczywisty sprawca,

czyniąc rozsądny użytek z dostępnych jej informacji, może spodziewać się,

że rez u lta te m a ta k u b ęd ą n ad m iern e s tra ty wśród ludności cywilnej”58.

Je śli zachodzi ta k a sytuacja, dowódca strony atakującej powinien zaprzestać

55 A. P. V. R o g e rs, C o n d u c t o f C o m b a t a n d R is k s R u n by th e C iv ilia n P o p u la tio n , „ M ilita ry L aw a n d L aw o f W ar R ev iew ” 1982, Vol. 21, s. 311.

56 L. C. G re e n , T h e C o n tem p o ra ry L a w o f A r m e d C o n flic t, 2 nd ed., M a n c h e s te r 2000, s. 351. P or. Y. S an d o z , C h. S w in a rs k i, B. Z im m e rm a n n (red .), op. c it., s. 6 8 3 -6 8 4 , p ar. 22 0 8 („ [I]n te rp re ta c ja d o k o n a n a p rz ez dow ódców w ojsk o w y ch m u s i być p rz e d e w s z y s tk im o p a r ta o zd ro w y ro z s ą d e k i d o b rą w ia rę . W p rz y p a d k u k a żd e g o a ta k u m u s z ą o ni s ta r a n n ie w yw ażyć w ch o d zące w g rę in te r e s y h u m a n ita r n e i w ojsk o w e”).

57 I n te r n a tio n a l C rim in a l T rib u n a l for th e F o rm e r Y u g o slav ia, P ro se cu to r v. S ta n is la v

G alie, I T - 9 8 - 2 9 - T , J u d g e m e n t, 5.12 .2 0 0 3 .

198 M arcin Marcinko

a ta k u , przełożyć a ta k lub odpowiednio go zmodyfikować, łagodząc jego

sk u tk i59.

Z kolei w orzeczeniu izraelskiego Sądu Najwyższego w spraw ie Targeted

K illing z 2006 roku pojaw ia się dostosow ana do współczesnych potrzeb in te r­

pretacja „nadm iernych s tr a t w stosunku do oczekiwanej konkretnej i bezpo­

średniej korzyści wojskowej”, odnosząca się nie tylko do ogólnej zasady pro­

porcjonalności, lecz także do działalności terrorystycznej60. W omawianej

spraw ie Sąd zajmował się kw estią legalności prowadzonej przez rząd izrael­

ski polityki targeted k illin g , polegającej n a dokonywaniu zabójstw osób u zn a­

wanych przez władze za terrorystów, przy czym podczas takich akcji zdarza­

ło się, że przypadkowo ginęły lub były ran n e osoby postronne, nie związane

z celem ataku. Próbując ustalić, czy likwidowanie takim sposobem palestyń­

skich bojowników m ożna uznać za legalne przy spełnieniu pewnych w a ru n ­

ków, Sąd podkreślił, że przy wyborze i ocenie legalności celu a ta k u zasada

proporcjonalności je s t przede wszystkim testem opartym n a ocenie wartości,

zależnym od równowagi pomiędzy sprzecznymi w artościam i i in teresam i61.

W kw estii określenia „nadm ierności” Sąd przyjął, podobnie ja k M TKJ, że

właściwe je s t tu podejście obiektywne, bazujące n a wzorcu rozsądnego do­

wódcy. Należy zatem ustalić, czy decyzja, k tó rą podjął dowódca wojskowy,

je s t decyzją, k tó ra mogłaby zostać zgodnie z praw em podjęta przez rozsądne­

go dowódcę62.

3.1.3. Podejście subiektyw no-obiektyw ne

Trzecie podejście w zakresie oceny „nadm ierności” stanow i w istocie po­

łączenie obu wyżej omówionych: subiektywnego i obiektywnego. M a być ono

swoistym „złotym środkiem ”, rozw iązaniem proponowanym przede w szyst­

kim praw nikom wojskowym w czynnej służbie, którzy biorą udział w plano­

w aniu i podejm owaniu decyzji dotyczących prow adzenia operacji m ilita r­

nych. F a k t te n nie po w inien z re s z tą dziwić, zważywszy, że podejście

subiektywno-obiektywne proponują w łaśnie praw nicy wojskowi - A u stralij­

czyk, pułkownik Ian H enderson oraz A m erykanin, m ajor Ja so n D. Wright.

W świetle m odelu subiektywno-obiektywnego, ocena oczekiwanej korzy­

ści wojskowej i przewidywalnych skutków ubocznych podlega dowódcy, n a ­

stępnie jed n a k określenie proporcjonalności wypływające z oceny subiektyw ­

nej je s t obiektywne. Ogólnie mówiąc, ocena proporcjonalności a ta k u opiera

się n a okolicznościach, w których znajduje się dowódca i dostępnych m u

inform acjach. Je d n ak ż e , w yciagnięcie wniosków, czy sk u tk i uboczne są

59 G. D. S olis, op. c it., s. 283.

60 T h e S u p re m e C o u rt S ittin g a s th e H ig h C o u rt o f J u s tic e , P u b lic C o m m ittee a g a in s t

T o rtu re in Is r a e l v. Is r a e l, H C J 769/02, J u d g m e n t, 13.12.2006.

61 Ib id e m , p a r. 45. 62 Ib id e m , p a r. 57.