postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Przebudowa placu przed dworcem PKP przy ul. 3 Maja w Sosnowcu.

(1)

1

Sosnowiec, dnia 27.04.2020 r.

Znak sprawy: WZP.271.1.37.2020.JS

Wykonawcy zainteresowani postępowaniem o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego

dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Przebudowa placu przed dworcem PKP przy ul. 3 Maja w Sosnowcu.

Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), poniżej przedstawia treść zapytań złożonych w ww.

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz przedkłada następujące wyjaśnienia /odpowiedzi:

Zapytanie nr 1:

W związku z ogłoszoną w środę 11 marca 2020 przez Światową Organizację Zdrowia pandemią choroby COVID-19 nastąpiło wejście w życie regulacji prawnych wprowadzających szczególne środki na czas pandemii, tj. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 roku. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. 2020 poz. 491), zmienionego następnie Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 24 marca 2020 roku zmieniającym rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. 2020 poz. 522) oraz Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 25 marca 2020 roku zmieniającym rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. 2020 poz. 531) w związku z pandemią wirusa COVID-19. Ponadto w dniu 25 marca 2020 roku weszły w życie Rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 20 marca 2020 roku w sprawie: szczególnych rozwiązań w okresie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COYID-19, zmieniające rozporządzenie w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, które zawiesza funkcjonowanie placówek oświatowych w okresie do 10 kwietnia 2020 r. z możliwością jego przedłużenia.

Jednocześnie stały wzrost przypadków zachorowań na COVID-19 wprowadza konieczność stałego monitorowania i dostosowywania się do środków zapobiegawczych wprowadzanych przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej, co w najbliższym czasie może mieć bezpośredni wpływ na funkcjonowanie przedsiębiorstw, w tym (Wykonawcy). W związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 na terenach zagrożonych mogą zostać zastosowane takie działania jak: blokady komunikacyjne i ograniczenia transportu, zamykanie całych miast, stref gospodarczych czy zakładów przemysłowych.

Nie można wykluczyć, że podobne działania będą miały miejsce na terytorium Polski. To z kolei może wpłynąć negatywnie na współpracę z podwykonawcami, dostawcami, projektantami itp. Wykonawca wskazuje, że powyższa sytuacja w dalszej perspektywie — której ramy czasowe na dzień składania oferty pozostają nieznane - może spowodować istotne problemy z wykonaniem umowy oraz jej

(2)

2

ewentualnych terminów pośrednich w terminach określonych umownie. W związku z powyższym Wykonawca zapytuje, czy Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia czasu na ukończenie wykonania umowy, jak również wydłużenie czasu na wykonanie terminów po

średnich przypadku wykazania przez Wykonawcę przeszkód w realizacji Umowy związanych z pandemią COVID-19 ? Jakich dowodów będzie oczekiwał Zamawiający w celu

wykazania powyższych okoliczności?

Odpowiedź na zapytanie nr 1:

Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy, w razie niemożności zrealizowania przedmiotu umowy z powodu przeszkód w realizacji umowy wskutek pandemii COVID - 19. Niemniej winny to być przeszkody inne niż istniejące na dzień zawarcia umowy i powinny zostać wykazane wszelkimi dowodami, potwierdzającymi niemożność realizacji przedmiotu umowy przez Wykonawcę.

Zapytanie nr 2:

W związku z ogłoszoną w środę 11 marca 2020 przez Światową Organizację Zdrowia pandemią choroby COVID-19 nastąpiło wejście w życie regulacji prawnych wprowadzających szczególne środki na czas pandemii, tj. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. 2020 poz. 491), zmienionego następnie Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 24 marca 2020 roku zmieniającym rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. 2020 poz. 522) oraz Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 25 marca 2020 roku zmieniającym rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. 2020 poz. 531) w związku z pandemią wirusa COVID-19. Ponadto dniu 25 marca 2020 roku weszły w życie Rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 20 marca 2020 roku w sprawie: szczególnych rozwiązań w okresie, czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, zmieniające rozporządzenie w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, które zawiesza funkcjonowanie placówek oświatowych w okresie do 10 kwietnia 2020 r. z możliwością jego przedłużenia. Jednocześnie stały wzrost przypadków zachorowań na COVID-19 wprowadza konieczność stałego monitorowania i dostosowywania się do środków zapobiegawczych wprowadzanych przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej, co w najbliższym czasie może mieć bezpośredni wpływ na funkcjonowanie przedsiębiorstw, w tym (Wykonawcy). W związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 na terenach zagrożonych mogą zostać zastosowane takie działania jak: blokady komunikacyjne i ograniczenia transportu, zamykanie całych miast, stref gospodarczych czy zakładów przemysłowych. Nie można wykluczyć, że podobne działania będą miały miejsce na terytorium Polski. To z kolei może wpłynąć negatywnie na współpracę z podwykonawcami, dostawcami, projektantami itp., a także wzrost cen produktów, usług i kosztów siły roboczej, którego rozmiarów nie sposób przewidzieć w momencie składania oferty.

Wykonawca wskazuje, że powyższa sytuacja w dalszej perspektywie może spowodować istotne i nadzwyczajny wzrost kosztów wykonania umowy, co może narazić Wykonawcę na istotne straty.

W związku z powyższym Wykonawca zapytuje, czy Zamawiający przewiduje możliwość podwyższenia wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy i w jakim zakresie w przypadku wykazania

przez Wykonawcę istotnego wzrostu kosztów realizacji Umowy związanych z pandemią COVID-19 ? Jakich dowodów będzie oczekiwał Zamawiający w celu wykazania powyższych okoliczności?

Zamawiający nie przewiduje podwyższenia wynagrodzenia umownego.

(3)

3 Zapytanie nr 3:

W związku z ww. sytuacją oraz ograniczeniem liczby osób pracujących w biurach (częściowo opieki na dziećmi, chorobowe) zarówno wykonawcy jak i firm współpracujących (podwykonawców) oraz bardzo dużym zakresem robót branżowych do wyceny zwracamy się z prośbą o przesuniecie terminu składania ofert dla przedmiotowego postępowania. Nadmieniamy, iż jesteśmy zainteresowani złożeniem oferty do Państwa jako Zamawiającego, jednocześnie otrzymujemy sygnały od podwykonawców

branżowych, iż w wyznaczonym terminie nie są nam w stanie przygotować wycen. Prosimy o przesunięcie terminu o dodatkowe 2 tygodnie.

Zamawiający nie zmienia terminu składania i otwarcia ofert, terminy zgodne z zapisami zawartymi w SIWZ.

Zapytanie nr 4:

Wnosimy o określenie hierarchii ważności dokumentów w razie wystąpienia rozbieżności w ich treści.

W razie powstania ewentualnych rozbieżności w treści dokumentów Zamawiający wskazuje następującą hierarchię:

1. Umowa;

2. Projekt wykonawczy / Program Funkcjonalno – Użytkowy;

3. Projekt budowlany;

4. STWiORB;

5. SIWZ (w zakresie nieujętym wyżej);

6. Oferta WYKONAWCY .

Zapytanie nr 5:

Czy Zamawiający dysponuje wystarczającymi środkami finansowymi na realizację przedmiotu zamówienia ? Czy Zamawiający może udostępnić informację o wartości kosztorysu inwestorskiego?

Zamawiający informuje, iż posiada zabezpieczone środki na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostanie podana zgodnie z art.

86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych bezpośrednio przed otwarciem ofert.

Zapytanie nr 6:

Jak wynika z § 3 ust. 11 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązuje się na bieżąco konsultować z Zamawiającym wykonywanie Przedmiotu umowy. W tym celu Zamawiający będzie zwoływał rady projektowe, w których Wykonawca zobowiązuje się uczestniczyć”. Celem należytego oszacowania oferty oraz czasów nieobecności kierownictwa budowy wnosi się o wyjaśnienie częstotliwości planowanych przez Zamawiającego rad budowy? (raz na tydzień? miesiąc?).

Rady projektowe będą organizowane z częstotliwością niezbędną do właściwej realizacji przedmiotu umowy.

(4)

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy w razie upływu 21 dni, o którym mowa w § 4 ust. 7 wzoru umowy, na wniesienie zastrzeżeń do dokumentacji projektowej oznaczać to będzie domniemanie akceptacji dokumentacji ze strony Zamawiającego?

Nie. Zgodnie z § 4 ust. 8 wzoru umowy odbiór końcowy wymaga sporządzenia przez strony Protokołu odbioru końcowego podpisanego przez strony lub ich upoważnionych przedstawicieli, co nie wyłącza roszczeń Zamawiającego z tytułu rękojmi i gwarancji.

Zapytanie nr 8:

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy obiektywnie nieuzasadniona odmowa podpisania protokołu, o którym mowa w § 4 ust. 8 wzoru lub też bezskuteczny upływ terminu 21 dni wskazanego w § 4 ust. 7 wzoru umowy upoważnia Wykonawcę do sporządzenia protokołu jednostronnego?

Nie. Wszelkie wady, usterki i braki w dokumentacji projektowej zostaną wskazane przez Zamawiającego w Protokole odbioru końcowego dokumentacji.

Zapytanie nr 9:

Jak wynika z § 4 ust. 9 umowy „W razie stwierdzenia wad lub braków dokumentacji projektowej objętej Przedmiotem umowy w trakcie wykonywania umowy lub w czasie odbioru dokumentacji lub jej części, a także w trakcie realizacji robót budowlanych prowadzonych na podstawie tej dokumentacji - Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia stwierdzonych wad lub braków w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na piśmie, nie krótszym niż 7 dni roboczych”. Wykonawca wnosi o wyjaśnienie jakie obiektywne i niedyskryminujące kryteria decydują o długości terminu na usuniecie wad? Czy wyznaczony termin winien być odpowiedni tzn uwzględniający obiektywne możliwości usunięcia samodzielnego wad?

Zgodnie z przywołanym zapisem § 4 ust. 9 wzoru umowy termin na usunięcie wad będzie wyznaczany przez Zamawiającego i termin ten nie krótszy niż 7 dni roboczych. Maksymalny termin będzie uwzględniał wszelkie okoliczności związane z ujawnioną wadą dokumentacji.

Zapytanie nr 10:

Jak wynika z § 4 ust. 10 „Uzupełnienia, korekty, usunięcie wad i braków oraz wyjaśnienia do dokumentacji projektowej objętej Przedmiotem umowy zgłoszone przez Zamawiającego w trakcie realizacji Przedmiotu umowy oraz w okresie rękojmi i gwarancji Wykonawca wykona nieodpłatnie”.

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy pojęcie „uzupełnienia” „korekty” obejmuje również wykonywanie czynności nie będących usuwaniem wad lecz świadczeniem dodatkowym? Jeśli tak w oparciu o jakie obiektywne kryteria Wykonawca winien wycenić taką dodatkowa usługę? Jaka może być jej pracochłonność? Wykonawca zwraca uwagę, że pozostawienie tego postanowienia w niezmienione wersji sprawi, że złożone oferty będą w istocie nieporównywalne. Zatem zdaniem Wykonawcy § 4 ust.

10 wzoru umowy może zostać uznany za sprzeczny z przepisem art 29 ust. 1 i art 31 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.

(5)

5 Odpowiedź na zapytanie nr 10:

Zamawiający wyjaśnia, że pojęcie „uzupełnienia”, „korekty” obejmuje wykonywanie czynności będących usuwaniem wad.

Wykonawca wnosi o ograniczenie korzystania z praw autorskich do licencji na określone pola eksplotacji i zmianę § 5. Zamawiający co do zasady ma zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały albo eliminowały konkurencyjność postę Jednocześnie dużą ̨ wagę przykłada się do przestrzegania zasady proporcjonalności, nakazującej zamawiającemu podejmować działania i stawiać wymogi adekwatne do przedmiotu i zakresu zamówienia. Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa TSUE można powiedzieć, że ocena proporcjonalności warunku wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak TSUE oraz Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny postanowień ogłoszenia o zamówieniu, czy SIWZ. Zamawiający przedstawia nadmierne żądanie przeniesienia na własność wszystkich utworów wytworzonych przez wykonawcę w rezultacie umowy wraz ze związanymi majątkowymi prawami autorskimi, mimo że absolutnie wystarczającym rozwiązaniem jest udzielenie licencji na korzystanie i modyfikowanie utworów objętych prawami autorskimi w odpowiednim zakresie. Analizując cel uzyskania praw przez Zamawiającego do posługiwania się utworami wytworzonymi przez wykonawcę Zamówienia - z punktu widzenia należytego wykonania umowy - wydaje się uzasadnione, aby Zamawiający dysponował tymi utworami w przypadku, gdyby konieczne okazało się dokonywanie określonych modyfikacji i utrzymania urządzeń zabudowywanych w ramach Zamówienia, ich rozbudowy, przebudowy, modernizacji i naprawy, a także umożliwienia dostosowania oprogramowania innych wykonawców do tych urządzeń.

Zgodnie z testem proporcjonalności, konieczne jest jednak dobranie odpowiedniego środka do realizacji tego celu. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych wskazuje, że osoby trzecie mogą dysponować autorskimi prawami majątkowymi na podstawie umowy. W tym zakresie ustawa wyróżnia dwa rodzaje typów umów dotyczących autorskich praw majątkowych, umowy przenoszące autorskie prawa majątkowe, oraz umowy upoważniające do korzystania z utworu, tzw. licencje. Przeniesienie prawa ma za zadanie umożliwić zmianę podmiotu uprawnionego z tego prawa. Umowy, na podstawie których dokonuje się owego przeniesienia, prowadzą do transformacji podmiotowych i powodują, że w miejsce dotychczas uprawnionego wstępuje inny podmiot. Umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych (obecnie wprowadzoną do SIWZ przez Zamawiającego) można zatem porównać do umowy sprzedaży mieszkania. Po jej podpisaniu jedyną osobą uprawnioną do korzystania z utworu staje się nabywca (analogicznie — po sprzedaży mieszkania nie możemy już w nim mieszkać).

Pierwotny uprawniony po jej podpisaniu traci wskazane w umowie prawa majątkowe na wskazanych polach eksploatacji i nie może z nich korzystać. W praktyce umowa o przeniesienie ma charakter ostateczny i nieodwołalny. Z drugiej strony umowa licencyjna (zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne) upoważnia licencjobiorcę do korzystania z tych praw na określonych polach eksploatacji, dokonywania modyfikacji i praw zależnych, zaś licencjodawca zachowuje te prawa jako swoją własność. W przyszłości może zatem z nich korzystać (np. uczestnicząc w innych zadaniach wykonywanych dla Zamawiającego) bez ryzyka narażenia się na zarzut naruszenia praw autorskich. Już przez to krótkie porównanie widać, że licencja, w sposób tożsamy do przeniesienia własności, może zapewnić Zamawiającemu należyte wykonanie Zamówienia. W obydwu przypadkach konieczne jest określenie pól eksploatacji, co dodatkowo potwierdza, że w obydwu wariantach Zamawiający i tak od razu wskazuje, w jakim celu potrzebny jest mu dany utwór oraz na jakim obszarze zamierza z niego korzystać. Konieczne jest - zgodnie z testem proporcjonalności - dobranie do tego celu odpowiedniego środka. Jedyna różnica jaka realnie wynika z przeniesienia majątkowych praw autorskich do utworu lub udzielenia licencji jest w tym, że w pierwszym przypadku wykonawca traci uprawnienia do

(6)

6

korzystania z takich utworów na rzecz Zamawiającego, co może dla takiego wykonawcy oznaczać w najlepszym razie znaczące ograniczenie zakresu działalności ze wszelkimi tego konsekwencjami, a w najgorszym nawet eliminację z rynku, zaś w drugim, to wykonawca w dalszym ciągu pozostaje właścicielem utworów i jest upoważniony do decydowania o zakresie i sposobie korzystania z nich. O ile dla wykonawcy odebranie mu praw autorskich do utworów może być wyjątkowo niekorzystne w skutkach, o tyle dla Zamawiającego uzyskanie własności nie jest niezbędne dla realizacji celów zamówienia. Stąd też wynika, że żądanie przeniesienia majątkowych praw autorskich do wszystkich utworów powstałych przy realizacji umowy w tak szerokim zakresie jak zostało to zapisane obecnie w SIWZ oraz zdanie upoważnienia do nieodpłatnego wykonywania osobistych praw majątkowych jest nieproporcjonalne, a wręcz zbędne do osiągnięcia celu Zamawiającego i tym samym narusza podstawowe zasady jakimi powinien kierować się Zamawiający przy sporządzaniu SIWZ (tj. zachowanie proporcjonalności i dbanie o konkurencje na rynku). Stąd wnosi się o zamian przeniesienia autorskich praw majątkowych na udzielenie niewyłącznej licencji.

Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę § 5 wzoru umowy, jest to standardowy zapis stosowany w umowach, których przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej.

Jak wynika z § 7 ust. 10 wzoru umowy „Wykonawca własnym staraniem i na własny koszt zapewni niezbędne nadzory specjalistyczne”. Wykonawca wnosi o wyjaśnienie i sprecyzowanie o jakie nadzory chodzi Zamawiającemu?

Wykonawca w związku z realizacja przedmiotu umowy winien zapewnić nadzory niezbędne do należytego wykonania przedmiotu umowy, tj. nadzory branżowe.

Jak wynika z § 7 ust. 12 wzoru umowy "w przypadku kolizji Przedmiotu umowy z istniejącym uzbrojeniem należy dokonać przełożenia, przebudowy lub i zabezpieczenia tego uzbrojenia, w porozumieniu z Zamawiającym i właścicielem/ posiadaczem uzbrojenia w ramach wynagrodzenia określonego w par. 13 ust. 1 umowy” Wykonawca wnosi o wyjaśnienie w oparciu o jakie informacje zawarte w SIWZ Wykonawca winien oszacować ryzyko wystąpienie kolizji oraz koszt jego wykonania?

Brak dostatecznych informacji ujawnionych w SIWZ sprawia, że złożone oferty oparte będą zamiast na opisie przedmiotu zamówienia to na rachunku prawdopodobieństwa, co sprawia, że złożone oferty będą nieporównywalne, co z kolei może być przedmiot wytknięcia w razie kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych czy Regionalną Izba Obrachunkową.

Zarówno dla tej części zamówienia dla której Zamawiający posiada opracowaną dokumentację projektową Wykonawca ma informacje na temat istniejącego uzbrojenia na mapie do celów projektowych, jak i dla części realizowanej w formule projektuj i buduj, Zamawiający udostępnił Mapę obrazującą istniejące uzbrojenie, z zastrzeżeniem jednak iż nie wyklucza się istnienia innego uzbrojenia, i ewentualne koszty związane z wystąpieniem kolizji z istniejącym uzbrojeniem tj. koszty jego przełożenia/przeniesienia/zabezpieczenia/przebudowy/wymiany Wykonawca powinien wkalkulować

w koszty wynagrodzenia.

(7)

Jak wynika z § 7 ust. 13 umowy „Przed rozpoczęciem robót budowlanych Wykonawca zobowiązany jest do wycinki wraz z karczowaniem drzew i krzewów znajdujących się w obszarze prowadzonych robót w oparciu o uzyskaną decyzję przez Zamawiającego, a w przypadku wystąpienia kolizji z założeniami inwestycji, na podstawie ostatecznej decyzji uzyskanej przez Wykonawcę” Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy jest znana, szacowana ilość drzew przeznaczonych do wycinki? Brak dostatecznej wiedzy w tym zakresie zmusza Wykonawców do wkalkulowania ryzyka wycięcia wszystkich okoliczności drzew co niepotrzebnie zwiększa koszty oferty.

Z posiadanej i udostępnionej Wykonawcy decyzji na wycinkę drzew wynika ilość drzew przeznaczona do wycinki, a dla tej części zamówienia którą Wykonawca realizuje w formule projektuj i buduj, Zamawiający obowiązki uzyskania decyzji i skalkulowania w cenie wynagrodzenia kosztów wycinki nałożył na Wykonawcę.

Jak wynika z § 7 ust. 16n wzoru umowy do obowiązków Wykonawcy należy sprawowanie serwisu (w tym poniesienia kosztu części zamiennych i eksploatacyjnych) w okresie gwarancji i rękojmi - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy intencją Zamawiającego jest roszerzenie zakresu rękojmi za wady? Czy serwis ma obejmować naprawę/wymianę elementów uszkodzonych także z przyczyn nie tkwiących w świadczeniu Wykonawcy? W oparciu o jakie obiektywne i opisane w SIWZ kryteria Wykonawca winien wyszacować koszty usługi serwisowej? Podobnie w oparciu o postanowienia § 7 ust. 16o w oparciu o jakie kryteria jak opisany przedmiot zamówienia Wykonawca ma skalkulować koszty przeglądów i czynności konserwacyjnych?

Sprawowanie serwisu nie jest związane z rękojmią za wady. Intencją Zamawiającego nie jest roszerzenie zakresu rękojmi za wady. Zgodnie z ww. zapisami w umowie koszty części zamiennych i eksploatacyjnych Wykonawca kalkuluje w wynagrodzeniu. Konstruując ofertę cenową należy uwzględnić koszty usługi serwisowej i gwarancyjnej.

Jak wynika z § 7 ust. 16u wzoru umowy do obowiązków Wykonawcy wykonanie innych niezbędnych czynności koniecznych do należytego wykonania Przedmiotu umowy, w tym wynikających z obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca wnosi o sprecyzowanie jakie „inne obowiązki”

obciążają Wykonawcę?

W razie realizacji przedmiotu umowy może pojawić się potrzeba wykonania innych obowiązków niewymienionych w umowie, a niezbędnych do należytego wykonania umowy, które wykonawca - profesjonalista winien zrealizować w ramach umówionego wynagrodzenia ryczałtowego.

Jak wynika z § 7 ust. 20 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zmawiającemu w terminie 7 dni od daty podpisania umowy szczegółową wycenę dla zadania 1 i zadania 2”.

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czemu służy ta wycena? Czy stanowi ona podstawę kształtowania praw i obowiązków stron np w przypadku ograniczenia zakresu umowy? Wykonywania prac dodatkowych? zamiennych?

(8)

Zgodnie z zapisem § 7 ust. 20 wzoru umowy - wycena ma charakter informacyjny.

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie jakie obiektywne i niedyskryminujące kryteria decydują o prawie do wnoszenia uwag do harmonogramu, o których mowa w § 8 ust. 2 umowy? Czego mogą dotyczyć uwagi? Jakie są ramy uznaniowości dla wnoszenia uwag?

Uprawnienie Zamawiającego do wnoszenia uwag do harmonogramu wynika z potrzeby zapewnienia zgodności tego harmonogramu z umową, a w szczególności terminowej realizacji przedmiotu umowy.

Jak wynika z § 9 ust. 10 wzoru umowy "Niezależnie od postanowień niniejszego paragrafu, zamiar wprowadzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na teren budowy, w celu wykonania robót budowlanych objętych Przedmiotem umowy, Wykonawca powinien zgłosić kierownikowi budowy oraz nadzorowi inwestorskiemu z co najmniej 3-dniowym wyprzedzeniem. Bez pisemnej zgody Zamawiającego, Wykonawca nie może umożliwić podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wejścia na teren budowy i rozpoczęcia robót, zaś sprzeczne z niniejszymi postanowieniami postępowanie”.

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie jakie obiektywne i niedyskryminujące kryteria decydować będą o udzieleniu tej zgody? Zwraca się uwagę, ze skoro umowa z danym podwykonawca została zatwierdzona nie ma żadnych racjonalnych przesłanek by uzyskiwać dodatkową nie znajdują podstawy prawnej w Prawie zamówień publicznych dodatkowa zgodę Zamawiającego. Warunek ten jest nadmiarowy i nieproporcjonalny oraz może poważnie naruszać interesy Wykonawcy. Co więcej Wykonawca podnosi, że zgodnie z przepisem art 143 b ust. 7 Prawa zamówień publicznych

„Niezgłoszenie w formie pisemnej sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego”.

Przypadek opisany w § 9 ust. 10 wzoru umowy dotyczy wprowadzania przez Wykonawcę podwykonawców bez zgody Zamawiającego (akceptacji umów podwykonawczych).

Z § 11 ust. 3 wzoru umowy wynika, że „Data przyjęcia przez Zamawiającego bez uwag wniosku Wykonawcy zawierającego zgłoszenie do odbioru końcowego wykonania robót budowlanych objętych Przedmiotem umowy, jest potwierdzeniem terminu zakończenia wykonywania Przedmiotu umowy w tym zakresie, o ile roboty zostaną odebrane przez Zamawiającego”. Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy odmowa odbioru dotyczy tylko wad istotnych czy również nieistotnych? Wykonawca zwraca uwagę, że w świetle art. 647 k.c. odbiór robót należy do obowiązków inwestora (odpowiednio - zamawiającego) i nie może być uzależniony od braku wad bądź usterek tych robó Powołany przepis stanowi bowiem o odbiorze robót, a nie o "bezusterkowym" odbiorze robót. Wskazywanie więc na konieczność odbioru "bezusterkowego" statuuje przesłankę, której w zapisie ustawowym nie ustanowiono. Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek. Odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Rozróżnienie wad istotnych od nieistotnych ma o tyle znaczenie, że rzutuje

(9)

9

na ocenę wykonania lub niewykonania zobowiązania. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Wyłącznie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót, rzutując tym samym na wymagalność roszczenia o wynagrodzenie za ich wykonanie. Wady nieistotne oznaczają natomiast wykonanie zobowiązania, ale w sposób nienależyty co do jakości, determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji (por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 27 października 2017 r. I ACa 321/17 por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 marca 2014 r., V ACa 725/13; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 24 lutego 2012 r., V ACa 198/12 wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 12 września 2012 r., I ACa 803/12).

Chodzi o wady istotne. Kwestia ta jest szczegółowo regulowana w § 11 ust. 6 wzoru umowy.

Jak wynika z § 13 ust. 2 wynagrodzenie obejmuje in koszty związane z z wykonaniem przekopów kontrolnych dla ustalenia faktycznego przebiegu istniejącego uzbrojenia terenu i przygotowaniem terenu do wykonania robót, koszty przełożenia, przebudowy i/lub zabezpieczenia istniejącego uzbrojenia będącego w kolizji z Przedmiotem umowy. Wykonawca wnosi o wyjaśnienie o wyjaśnienie w oparciu o jakie obiektywne i niedyskryminujące kryteria winien oszacować ryzyko wadliwości dokumentacji projektowej oraz map, skoro ma on w istocie poszukiwać przebiegu uzbrojenia terenu?

Dla porządku zwraca się uwagę, że „niezgodne z prawem zastrzeżenia znajdujące się w siwz nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i uważa się je za bezskuteczne. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wywieść wniosek, że zapis siwz zobowiązujący wykonawców do weryfikacji danych opisujących przedmiot zamówienia jest niedopuszczalnym w świetle prawa przerzuceniem na wykonawców obowiązku sporządzenia rzetelnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia oraz przeniesieniem odpowiedzialności za uchybienia w tym opisie na wykonawców i należy go uznać za prawnie nieskuteczny. Zasadą sporządzania dokumentów w postępowaniu jest ich poprawność i rzetelność a zamawiający powinien sam weryfikować swoje dokumenty” Uchwała Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 8 września 2010 r. 19/40/2010).

Wykonawca nie ma obowiązku poszukiwać przebiegu uzbrojenia terenu, niemniej w celu należytego wykonania przedmiotu umowy winien wykonać przekopy kontrolne, aby potwierdzić możliwość i bezpieczeństwo realizacji prac zgodnie z dokumentacją projektową, którą przecież ma zrealizować sam Wykonawca.

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie relacji między bezwzględnie obowiązującym przepisem art 143a ust.

1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych a regulacją § 14 ust. 6, która uprawnia Zamawiającego do wstrzymania się z zapłatą części niewymagalnego wynagrodzenia podwykonawców? Wykonawca zwraca uwagę, że „Zamawiający w świetle art. 143a pzp nie ma również prawa do wstrzymywana wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli podwykonawca w oświadczeniu wskaże, że jakaś część

wynagrodzenia podwykonawcy jest niewymagalna” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2019 r. KIO 2311/19). Zdaniem Wykonawcy tak określony wymóg jest nieprorpocjonalny, a interes Zamawiającego w sposób dostateczny chroni przepis art 143a ust. 1 pkt 2 pzp.

(10)

Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z: art. 143a:

1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:

1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach - warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych;

2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych - zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.

2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio:

1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki

- w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Jak wskazuje się w doktrynie w ujęciu podmiotowym obowiązek przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom dotyczy podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych, za które uiszczana jest dana część wynagrodzenia należnego wykonawcy. Obowiązek ten nie dotyczy zatem wykazania przez wykonawcę dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców (chociażby było wymagane), którzy wykonywali taki zakres robót, za który nie jest uiszczana dana część wynagrodzenia należnego wykonawcy. Ma to miejsce np. wówczas, gdy Wykonawca dokonuje na rzecz podwykonawcy płatności częściowych za element robót, za który zamawiający dokonuje jednorazowej płatności. Nie oznacza to, iż w ogóle nie dojdzie do przedstawienia takich dowodów Zamawiającemu. Zostaną one przedstawione w późniejszym terminie, tj. w związku z dokonywaniem zapłaty za zakres rzeczowy robót, za który jest uiszczana dana część wynagrodzenia należnego Wykonawcy.

Co więcej, nie powinno w ogóle dojść do sytuacji, iż wynagrodzenie za tego rodzaju roboty (usługi/dostawy) jest niewymagalne, albowiem bez odbioru od podwykonawcy rezultatu tych robót (usług/dostaw) Wykonawca nie jest uprawniony do przekazywania tych prac podwykonawczych na rzecz Zamawiającego.

Wykonawca wnosi o potwierdzenie czy w świetle regulacji § 15 umowy możliwe jest zawieranie umów ubezpieczenia na okresy krótsze np. 6 miesięczne z możliwości odnowienia ubezpieczenia z zachowaniem jego ciągłości? Jet to tym bardziej uzasadnione, że zgodnie z § 15 ust. 2 wzoru umowy

„Wykonawca zobligowany jest do utrzymania ważnej polisy ubezpieczeniowej, o której mowa w ust. 1, przez cały okres obowiązywania niniejszej umowy, tj. aż do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego, o którym mowa w § 11 ust. 5 umowy”. Rzeczywisty termin odbioru może co oczywiste różnic się od terminu umownego.

(11)

Tak. Kwestia ta jest regulowana w przywołanym w zapytaniu § 15 ust. 2 wzoru umowy.

Jakie obiektywne i niedyskryminujące kryteria decydować będą o długości terminu na usunięcie wady, o których mowa w § 17 ust. 2 i §. 19 ust. 2 wzoru umowy?

Zgodnie z przywołanym zapisem § 17 ust. 2 i § 19 ust. 2 wzoru umowy termin na usunięcie wad będzie wyznaczany przez Zamawiającego i termin ten nie krótszy niż 7 dni roboczych. Maksymalny termin będzie uwzględniał wszelkie okoliczności związane z ujawnioną wadą.

Jak wynika z § 17 ust. 5 wzoru umowy „W przypadku naprawy poza obiektem Użytkownika, Wykonawca zobowiązany jest na czas naprawy dostarczyć urządzenie zastępcze o tych samych parametrach”. Wykonawca wnosi o wyjaśnienie kogo zamawiający rozumie pod pojęciem

„Użytkownika” pisanego z wielkiej litery co sugeruje istnienie definicji umownej, której brak i o jakie rodzaju urządzenia chodziło Zamawiającemu w umowie, skoro jej przedmiotem są roboty budowlane?

Na podstawie art. 38 ust. 4 Zamawiający dokonuje zmiany treści SIWZ w zakresie Załącznika nr 9 do SIWZ – wzoru umowy, poprzez wykreślenie z § 17 ust. 5 wzoru umowy następującego zapisu : 5.W przypadku naprawy poza obiektem Użytkownika, Wykonawca zobowiązany jest na czas naprawy dostarczyć urządzenie zastępcze o tych samych parametrach.

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy dla zastosowania sankcji odstąpienia od umowy przewidzianej w

§ 21 ust. 1 konieczne jest zaistnienie winy Wykonawcy?

W § 21 ust. 1 wzoru umowy zostało zastrzeżone umowne prawo do odstąpienia od umowy.

Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z tego prawa w razie zaistnienia okoliczności wskazanych w przywołanym zapisie.

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie i potwierdzenie, że kary umowne przewidziane w § 24 ust. 1 naliczane będą w przypadku zawinionego działania Wykonawcy. Wykonawca zwraca uwagę, że jeżeli strony chcą skutecznie rozszerzyć zakres odpowiedzialności dłużnika – muszą oznaczyć w umowie okoliczności zaostrzające odpowiedzialność dłużnika poprzez wskazanie szerszego lub węższego, zamkniętego kręgu tych okoliczności (wyrok SN z dnia 29 listopada 2002 r., IV CKN 1553/2000, LEX nr 78326; M.

Piekarski (w:) .., s. 1167), a wola stron w tym przedmiocie musi wynikać z umowy w sposób niewątpliwy (wyrok SN z dnia 8 lipca 2004 r., IV CK 583/2003, niepubl.) i jednoznacznie wskazywać na zakres rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika (W. Popiołek (w:) Kodeks..., s. 50). Takiego zakresu rzekomego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy umowa nie zawiera, a ogólne stwierdzenie o pełnej odpowiedzialności bez ich oznaczenia jest niewystarczające (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2002 r., IV CKN 1553/00, LEX nr 78326).

(12)

W § 24 ust. 1 wzoru umowy zostały zastrzeżone kary umowne. Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z tego prawa w razie zaistnienia okoliczności wskazanych w przywołanym zapisie, to jest nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę.

Jednocześnie Wykonawca wnosi o wprowadzenie limitu kar umownych za każde zdarzenie oraz łącznego limitu odpowiedzialności z tytułu kar umownych. Takie działanie będzie za wszech miar korzystne dla Zamawiającego, albowiem umożliwi wykonawcy lepsze wyszacowanie ryzyk kontraktowych, co z kolei pociąga za sobą możliwość złożenia oferty korzystniejszej cenowo. Wnosi się także o zastrzeżenie kar umownych, których Wykonawca mógłby dochodzić od Zamawiającego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego takich obowiązków jak dokonanie terminowego odbioru końcowego lub częściowego, terminowe dostarczenie dokumentacji, pełnomocnictw, terminowe przekazanie terenu budowy i wreszcie kary na wypadek odstąpienia od umowy przez Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego – w takiej wysokości, w jakiej przysługuje Zamawiającemu kara umowna na wypadek odstąpienia. Również pozostałe kary umowne powinny być zastrzeżone w obiektywnie uzasadnionej wysokości, w tym odpowiadającej wysokości kar umownych, których dochodzić może Zamawiający od Wykonawcy. Wykonawca zwraca uwagę, że „kara umowna nie może być traktowana jako ubezpieczenie zamawiającego. Kary umowne muszą być proporcjonalne do ceny umowy, a nie do ewentualnych strat zamawiającego, gdyż do tego służą instytucje odszkodowań czy ubezpieczeń. Podobnie możliwość odstąpienia od umowy musi być bardzo precyzyjnie określona i nie można grozić zastosowaniem tej sankcji bez względu na okoliczność zawinienia czy przyczynienia się do powstania strat przez wykonawcę” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r., KIO 1758/11). Utrzymanie kwestionowanych przez Wykonawcę postanowień może narazić Wykonawcę na szkodę w dwojakiej sytuacji, tj. zarówno wtedy gdy mimo przedmiotowych postanowień złoży ofertę, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, jak i w przypadku zaniechania złożenia oferty ze względu na kwestionowane postanowienia. W sytuacji, gdy oferta Wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą, Wykonawca będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji. Treść wzoru umowy objętych specyfikacji została ukształtowana przez Zamawiającego w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamó Podpisanie umowy w jej obecnym brzmieniu naraża Wykonawców na szkodę m.in. wskutek postanowień dyskryminujących Wykonawcę lub uniemożliwiających ocenę przez niego ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia. Z kolei, zaniechanie przez Wykonawcę złożenia oferty w postępowaniu, także podyktowane rażąco niekorzystnymi dla Wykonawcy postanowieniami umowy, będzie oznaczać, że Wykonawca został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu, a tym samym narażony na szkodę. Zespół Arbitrów m.in. w wyroku z 29 października 2003 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1736/03) potwierdził, iż naruszenie zasad zawierania umów określonych przepisami Kodeksu cywilnego należy uznać za dopuszczalną podstawę zarzutów do treści specyfikacji. Z kolei, w wyroku z 6 września 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-2430/06) Zespół Arbitrów wskazał, iż umowa o zamówienie publiczne powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również wykonawcy. Tymczasem pierwszorzędną cechą stosunków cywilnoprawnych, wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. Jako przejaw rażąco nierównorzędnego traktowania wykonawcy, wykonawca wskazuje obciążenie tej strony umowy konsekwencjami opóźnienia w wykonaniu zobowiązań umownych. Na Wykonawcę mają zatem spaść sankcje dopuszczenia się opóźnienia w postaci kar umownych lub powstania po stronie zamawiającego

(13)

13

prawa do odstąpienia od umowy, mimo że opóźnienie jest następstwem okoliczności leżących poza wykonawcą (art. 476 zdanie drugie Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp). W ocenie Wykonawcy wszystkie zastrzeżone kary umowne są rażąco wygórowane i z samego przepisu art. 484 § 2 k.c. podlegać będą zarzutowi ich zmniejszenia, lecz co więcej kary zastrzeżone przez Zamawiającego prowadzą do nieuzasadnione wzbogacenia Zamawiającego. Tymczasem w wyroku z 21 lutego 2008 r. (sygn. akt:

KIO/UZP 97/08) KIO stwierdza: "Jakkolwiek pozycja zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone". Biorąc pod uwagę, że kary umowne zostały przyznane wyłącznie Zamawiającemu, uzasadniona jest ocena, iż umowa rażąco dyskryminuje Wykonawcę. Ze względu na to Wykonawca wnioskuje o wprowadzenie do specyfikacji postanowień przewidujących prawo Wykonawcy do kary umownej. Wykonawca podkreśla, że „kara umowna przewidziana w art. 483 k.c. stanowi odszkodowanie umowne i jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie winy. Od odszkodowania sensu stricto kara umowna różni się tylko tym, że należy się bez względu na wysokość szkody (art. 484

§ 1 k.c.), jeżeli chodzi natomiast o podstawy odpowiedzialności, ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie zasad odrębnych”. (wyrok Sądu Najwyższego z 20 marca 1968 roku, II CR 419/67,LEX nr 6299).

„Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika określonej w art. 471 k.c., od określonego w tym przepisie odszkodowania kara umowna różni się tylko tym, że przysługuje - jak wynika z art. 484 § 1 k.c. - bez względu na wysokość szkody” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 2002 roku, V CKN 357/00, LEX nr 55513). Co przy tym najistotniejsze

„kara umowna - jako rażąco wygórowana powinna ulec zmniejszeniu w stopniu dostosowanym do tej dysproporcji. W przeciwnym razie kara umowna - tracąc charakter surogatu odszkodowania (art. 483

§ 1 k.c.) - prowadziłaby do nie uzasadnionego wzbogacania wierzyciela” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 1988 roku, IV CR 58/88, LEX nr 8867). Wreszcie wskazać należy, że charakterystyka zastrzeżonych kar umownych prowadzi do przełamania zasady ekwiwalentności świadczeń umownych (art. 487 § 2 k.c.). Brak bowiem jakichkolwiek kar umownych na wypadek niewykonania czy tez nienależytego wykonania świadczeń niepieniężnych przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że przedstawiony w załączniku nr 6 do SIWZ wzór umowy obrazuje umowę wzajemną. Tymczasem,

„postanowienia umowy wzajemnej nie mogą naruszać ekwiwalentności świadczeń” (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2004 r. V CK 670/03, OSNC.2005.9.162). W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż świadczenia stron powinny być ekwiwalentne, o ile z woli stron wyraźnie nie wynika nic innego (np. chęć obdarowania). Zgodnie z art. 487 § 2 k.c. umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Z założenia umowa, która ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego przetargu kwalifikowana powinna być, jako umowa wzajemna (Wykonawca spełni określoną usługę, za którą ma otrzymać oznaczone wynagrodzenie). Na tle umów wzajemnych nie dopuszczalne jest wprowadzanie, postanowień, które godziłby w zasadę ekwiwalentności świadczeń stron (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 29 listopada 2009 r., sygn. 1 ACa 1026/2005; porównaj też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2004 r., sygn. II CK 739/2004). Wykonawca jest świadomy, że przystępując do przetargu, oraz zawierając umowę, ponosi określone ryzyko gospodarcze - gdyż jest ono wpisane w jego działalność. Jednakże całkowicie nieuzasadnione jest twierdzenie, iż prawidłowa (w świetle przepisów k.c. i ustawy Prawo zamówień publicznych) jest sytuacja, w której jeden uczestnik stosunku prawnego wykorzystując swoją uprzywilejowaną pozycję kształtuje go tak, aby zdjąć z siebie wszelkie ryzyko (w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie ponosi żadnego ryzyka), natomiast przerzucić go na kontrahenta. Reasumując, charakter zastrzeżonych kar umownych co do zasady ma dyscyplinować Wykonawców a nie dążyć do wzbogacenia Zamawiającego. Stanowisko SN zostało przywołane w wyrokach KIO z 22 grudnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1431/08) i z 1 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 298/11).

(14)

Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę § 24 wzoru umowy we wnioskowanym przez Wykonawcę zakresie.

Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zapisów SIWZ dotyczącą wymaganych uprawnień kierownika budowy, to znaczy dopuszczenie osoby posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń do pełnienia funkcji kierownika budowy?

Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę treści SIWZ w zakresie wymaganych uprawnień Kierownika budowy.

Niniejsze pismo stanowi integralną część SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego WZP.271.1.37.2020.JS

Z upoważnienia Prezydenta Miasta Sosnowca Zastępca Prezydenta

Michał

Zastrzeżyński

Elektronicznie podpisany przez Michał Zastrzeżyński Data: 2020.04.27 17:14:26 +02'00'