M. Filar, "Przestępstwo zgwałcenia w polskim prawie karnym", "Studia Juridica", 1974, 13, z. 2

Juliusz Leszczyński

M. Filar, "Przestępstwo zgwałcenia w

polskim prawie karnym", "Studia

Juridica", 1974, 13, z. 2

Palestra 19/12(216), 69-74

te n postaw ić do dyspozycji spółdzielni, u zy sk u jąc w zam ian ró w now artość (...)” (podkreślenie m oje — L.M.). N ależy w tym m iejscu dodać, że pogląd SN od ­ w o łu ją cy się do zasad w spółżycia i z a ­ łożeń p o lityki m ieszkaniow ej był kw estio n o w an y w glosach C hrzanow ­ skiego i M yczkow skiego. S. G ross z a j­ m u je tu odm ienne stanow isko, dow o­ dząc, że „poszukiw anie źródła tego r o ­ d za ju ogólnych zasad w założeniach p o lityki m ieszkaniow ej i zasadach w spółżycia społecznego je st nie tylko dopuszczalne, lecz w zw iązku z a k ­ tu a ln y m i drogam i rozw ojow ym i sp ó ł­ dzielczości m ieszkaniow ej — koniecz­ n e ”. K o m en tato r w y ja ś n ia dalej, że „nie idzie tu też o u stan o w ien ie nie przew id zian ej przez ustaw ę zasady ogólnej, lecz o praw id ło w ą, zgodną z zasadam i u stro ju i celam i P olskiej R zeczypospolitej L udow ej (art. 4 k.c.) w y k ła d n ię przepisów p ra w a spółdziel­ czego”.

Ja k o o sta tn ie om ów ię orzeczenie SN z dnia 26.IV.1973 r. III CZP 18/73, o publikow ane w „P rzeglądzie” pod poz. 27 w ra z z k o m en tarzem J. Ignatow icza. Rzecz dotyczy g a r a ż y spółdziel­ czych, a w ięc te m a tu n ad e r a k tu a ln e ­ go dla licznych posiadaczy pojazdów m echanicznych. O rzeczenie SN głosi tezę, w ed le k tó re j „członek spółdzielni, k tó ry n a p odstaw ie postan o w ien ia s ta ­ tu tu k o rzy sta z p ierw szeń stw a p rz y ję ­ cia go do spółdzielni i uzyskał sp ó ł­ dzielcze praw o do lo k a lu po byłym członku, może dom agać się w drodze sądow ej z a w a r c i a u m o w y n a j ­ m u g a r a ż u z m ocy p ierw szeń stw a przew idzianego w § 9 p k t 3 uchw ały n r 82 Z arzą d u C en traln eg o Z w iązku S półdzielni B udow nictw a M ieszkanio­

w ego z dnia 1 p a ź d z ie rn ik a 1968 r„ w szczególności gdy m a w łasn y pojazd m e ch a n icz n y ” (orzeczenie to p u b lik o ­ w ano już w OSNCP 1973, n r 11, poz. 195).

J. Ignatow icz w k o m e n ta rz u z a jm u je się w y jaśn ien iem zn aczen ia a rt. 175 § 1 u sta w y spółdzielczej podnosząc, że uchw ały c e n traln y c h zw iązków m ogą m ieć różny c h a ra k te r. Z d an iem k o m e n ­ ta to ra , w sk az an a przez SN u ch w ała n r 82 CZSBM „nie m a b ezpośredniej m ocy w zględem członków , gdyż nie k sz ta łtu je b ezpośrednio stosunków m iędzy spółdzielnią a jej członkam i. Nie m oże w ięc sam a przez się s ta n o ­ w ić podstaw y o g raniczeń lub p raw dla członków. W szczególności nie stw a rz a dla członka roszczenia o z a ­ w arcie z n im um ow y o k o rzy sta n ie z garażu. Z żadnego p rze p isu u sta w y ta k daleko idącego u p ra w n ie n ia dla zw iązku — w zak resie k sz ta łto w a n ia stosunków m iędzy spółdzielnią a je j członkam i — w yczytać nie m ożna, a sam a u ch w a ła a d re so w a n a je st do spółd zieln i”. J. Ignatow icz ocenia w ięc w sp o m n ian ą uchw ałę CZSBM ja k o z a ­ lecenie ce n traln e g o zw iązku. W dalszej części k o m e n tarz z a w iera rozw ażania n a te m a t reg u la cji u p ra w n ie ń g ara ż o ­ w ych dow odzące, że m oże ona m ieć c h a ra k te r od ręb n ej um ow y lub sta n o ­ w ić sk ła d n ik spółdzielczego p ra w a do lokalu m ieszkalnego.

R easum ując, o m aw iane w yd aw n ictw o Spółdzielczego In s ty tu tu B adaw czego stan o w i cen n ą pozycję p ublicystyczną, w k tó re j z n a jd ą p o trze b n e in fo rm ac je zarów no p ra k ty c y ja k i osoby z a jm u ­ jące się p ra w e m spółdzielczym od stro n y teoretycznej.

L esła w M y c zk o w sk i

3.

M. F i l a r : P rze stęp stw o zgw ałcenia w p o lsk im praw ie k a r n y m , W a rsza w a -P o zn a ń 1974, T o w a rzy stw o N a u k o w e w T o ru n iu — S tu d ia Juridica, t. X I I I , z. 2, s. 194.2 nlb.

P ra c a M. F ila r a sta n o w i je d n ą z n ie- k ra ju , obszernych p ra c pośw ięconych licznych, i to nie tylk o w naszym w całości p ro b lem aty c e p rze stęp stw a

zgw ałcenia. S k ład a się ona ze w stępu, dw óch części zaw ierając y ch ro zw aża­ n ia krym inologiczne i dogm atyczno- p r a w n e oraz z w niosków końcow ych. P ie rw sz a część p racy o b ejm u je p ro b ­

le m a ty k ę krym inologiczną, w skład k tó re j w chodzą trzy rozdziały d o ty ­ czące d ynam iki, s tr u k tu r y i etiologii zgw ałceń. D ruga część za w iera ro zw a­ ża n ia d o gm atycznopraw ne u ję te w cz te re ch rozdziałach om aw iających p rz e d m io t p rze stęp stw a (przedm iot o ch ro n y i p rze d m io t zam achu przy p rze stę p stw ie zgw ałcenia oraz p rz e d ­ m io t czynności w ykonaw czej), stronę p rze d m io to w ą (pojęcie czynu n ie rz ą d ­ n ego oraz pojęcia p o krew ne i zw iązane z pow yższym , środki d ziałan ia p rz e ­ stę p n e g o — przem oc, groźbę i p o d ­ stę p , szczególne o k rucieństw o ja k o z n a ­ m ię k w alifik o w a n ej postaci zgw ałcenia i u siłow anie), podm iot i stro n ę p o d ­ m io to w ą oraz zbieg p rze stęp stw i zbieg p rzep isó w ustaw y. O sta tn i rozdział pośw ięcony je s t zagadnieniom politycz- n o -k ry m in a ln y m , tj. p raw n y m środkom zapo b ieg an ia i zw alczania p rze­ stępczości zgw ałcenia oraz re p re sji k a r ­ n ej za przestępstw o. P o n ad to p raca z a w ie ra w ykaz lite r a tu r y przedm iotu, k r ó tk ie streszczenie w języku n ie ­ m ie ck im oraz indeks osób w y m ien io ­ n y ch w pracy.

S ty l i u k ła d p rac y są ja sn e i p rz e j­ rzy ste, rozw ażan ia i w nioski za w a rte są logiczne. O bszerna lite r a tu r a p rz e d ­ m io tu z a w iera 163 pozycje, w tym 46 p ra c w ję zy k a ch obcych. A u to r słusznie n ie ogran iczy ł sw oich ro zw ażań w y ­ łą cz n ie do za g ad n ień ściśle dogm atycz­ n ych, n a to m ia st w p ro w ad ził także p ro b le m a ty k ę krym inologiczną oraz p o lity cz n o -k ry m in a ln ą. D użą z a le tą dzieła je s t nag ro m ad zen ie bogatego m a te ria łu , do któ reg o a u to r u sto su n ­ k o w ał się w sposób kry ty czn y i w y ­ k az u ją c y dużą sam odzielność m yśli oraz o ryginalność ujęć. N iek tó re tezy p ra c y są ja k n a jb a rd z ie j p rze k o n y w a­ ją c e i logicznie uzasadnione. To są n ie w ą tp liw ie zalety pracy, jed n ak że

nie b ra k w n ie j, podobnie ja k w k a ż ­ dej innej, w ielu u ste re k i sfo rm u ło ­ w ań co n a jm n ie j k o n tro w ersy jn y c h .

N ależy p rze d e w szystkim stw ierdzić, że m etoda p isa n ia pracy , k tó rą M. F i­ la r zastosow ał, je s t m e to d ą trad y c y jn ą. S prow adza się ona do n ag ro m a d ze n ia opublikow anych m a te ria łó w z a w ie ra ­ jących poglądy różnych autorów , a n astęp n ie do p rz e p ro w ad z en ia k r y ­ tycznej ich analizy. W m oim odczuciu je st to m e to d a niezad o w alająca, a n a ­ w e t anachroniczna. M ożna ją stosow ać w pisaniu n ie k tó ry ch a rty k u łó w n au k o ­ w ych, w szczególności p rzy c zy n k ar- skich lu b dyskusyjnych. A u to r nie zaprezen to w ał w p rac y żadnych w y ­ ników w łasnych b a d a ń em pirycznych i nie podał, czy b a d a n ia ta k ie p rz e p ro ­ w adził. Ja k k o lw iek ro zw ażan ia i prace dogm aty czn o p raw n e w ciąż jeszcze d o ­ m inują w naszym k ra ju , to jed n ak tru d n o je st pogodzić się z ty m w o k re ­ sie k o m p u te ry zac ji p ra w a i n a u k po ­ k rew nych. K ażda obszerna p rac a n au k o w a n ie o p a rta n a b a d a n ia c h em ­ pirycznych pow oduje zrozum iały n ie d o ­ sy t i sp raw ia w ja k im ś sto p n iu z a ­ wód czytelnikow i. R ów nież m a te ria ł staty sty czn y re p rez en to w an y w p rac y je s t stosunkow o ubogi. Ja k k o lw ie k tru d n o je s t m ów ić o doskonałości s ta ­ tystycznych m etod badaw czych w k r y ­ m inologii lu b w p raw ie k arn y m , gdyż sta ty sty c zn e dan e d a ją co najw y żej obraz o rien tacy jn y zjaw iska, to je d n a k zaprezen to w an ie danych staty sty czn y ch , choćby tylko z pew nego określonego regionu, połączone z ich kry ty czn y m opracow aniem , n ie w ą tp liw ie znacznie by w zbogaciło pracę. Nie zostało r ó w ­ nież za p reze n to w an e orzecznictw o s ą ­ dow e (z w y ją tk ie m znanego orzecz­ n ictw a S ąd u N ajwyższego), n ie z o sta ­ ły też przytoczone ja k iek o lw iek p rz y ­ kład y z p ra k ty k i na poparcie w niosków i tez au to ra. Część k rym inologiczną je s t nie ty lko zb y t szczupła w sto su n ­ k u do części praw n o d o g m aty czn ej (za­ w ie ra je d y n ie 40 stro n d ru k u , a część dogm atyczna — 116 stron), ale s p ro ­

w a d z a się także w zasadzie do in fo r­ m a c ji o p a rty c h n a p rac ach innych auto ró w . S tw a rz a w ięc w ra ż e n ie „do­ d a tk u ” do ściśle dogm atycznych ro z w a ­ żań. W nioski p o lity cz n o -k ry m in a ln e i krym inologiczne są dość lakoniczne i bez p o p arc ia ich stosow nym m a ­ te ria łe m em pirycznym , n iek ied y n ie ­ zb y t przekonyw ające. P ra c a k o n ce n ­ tr u je się dookoła p ro b le m a ty k i do g m a­ tycznej, ja k k o lw iek n ie ulega kw estii, że p rz y pom ocy „czystej” dogm atyki ja k ie jk o lw ie k przestępczości w ogóle, a przestępczości seksualnej w szcze­ gólności n ie da się zw alczyć. Z d aje sobie sp ra w ę z tego au to r, gdy s tw ie r­ dza: „K ażda an aliza d o gm atycznopraw - n a p rze p isu karnego, o ile n ie chce być »sztuką dla sztuki«, m usi być o sa­ dzona w ram a ch rzeczyw istości i p r a k ­ ty k i, w ra m a c h n a u k p en aln y ch dog­ m a ty k a i krym inologia m uszą się b o ­ w iem w zajem n ie determ in o w ać i u z u ­ p e łn ia ć ” (s. 5 i n.). N iestety, tego słu sz­ nego p o stu la tu a u to r nie zrealizow ał, co osłabiło w dużej m ierze w arto ść w ielu w niosków , k tó re zostały sfo rm u ­ ło w an e dość często w fo rm ie z b y t s ta ­ now czej. Pow yższych stw ie rd z eń nie m oże osłabić ty tu ł pracy, zacieśniający ra m y tej osta tn ie j do dogm atyki p r a ­ w a karnego.

N a u sp raw ie d liw ie n ie a u to ra m ożna je d n a k ż e pow ołać w ciąż jeszcze ży ­ w o tn y trad y c jo n alizm m eto d b a d a w ­ czych p ra w a karn eg o w naszym k ra ju . S p ro w ad za się on do p rze p ro w ad z an ia ro zw aż ań w yłącznie n a p o d staw ie „ d ru k o w an y c h m a te ria łó w ” i do w y ­ ciąg an ia n a ich pod staw ie w łasnych w niosków , jakże często o p arty c h w y ­ łącznie n a intuicji. S ta n te n tr w a m i­ mo, że spór „dogm atyków ” z „ e m p iry ­ k a m i” przesądziło sam o życie, k tó re sta w ia p rzed p ra w n ik a m i coraz w ię k ­ sze w ym agania, k tó ry m „czysta” te ­ o ria nie je st ju ż w sta n ie sprostać. P rz y pom ocy n a w e t n ajlep iej sk o n s tru ­ ow anego przep isu nie m ożna b ad ać an i też „znow elizow ać” procesów spo­ łecznych.

Z d rugiej stro n y należy p o d k reślić z całym u znaniem d la a u to ra pracy , że w iele jego w niosków i p o stu lató w z a w arty ch w dziele je s t słuszne i z a ­ słu g u je n a p ełn ą akceptację. D otyczy to w szczególności po stu lo w an ej k o ­ nieczności w y ru g o w an ia z u sta w y p o ­ ję cia „czyn n ie rz ą d n y ”, pojęcia, k tó re nie da się zdefiniow ać, a m im o to s t a ­ now i kluczow y te rm in przestępczości sek su aln ej w k.k. N ależy ró w n ież u z ­ n ać za słuszny p o stu la t ścig an ia zgw ałceń z u rzę d u ze w zględu n a in ­ te re s społeczny. Rów nież n ależy z a ­ akceptow ać stanow isko au to ra , k tó ry nie a p ro b u je w sposób b ezk ry ty cz n y zao strzen ia p o lity k i k a ra n ia spraw có w zgw ałceń. P odobnie słuszne są jego w nioski stw ie rd z ając e b łę d n ą s y ste m a ­ ty k ę k.k., poleg ającą n a um ieszczeniu p rze stę p stw a zgw ałcenia w rozdziale p rze stęp stw przeciw ko w olności, a ta k ­ że w iele innych.

N asuw a się w iele szczegółow ych k ry ty czn y ch uw ag i zastrzeżeń. O m ó ­ w ienie ich w szystkich p rze k ra cza ło b y ra m y rec en zji i w ym agałoby o p rac o ­ w a n ia obszernego stu d iu m polem icz­ nego. Z tych przyczyn należy w yw ody ograniczyć je d y n ie do w sk a z a n ia n a j ­ w ażniejszych u ste re k lu b n iejasności. 1. T ru d n o podzielić pogląd M. F ila r a (s. 5), że lite r a tu r a i b a d a n ia k r y m i­ nologiczne są u n as w dziedzinie p r z e ­ stępczości sek su aln ej bardzo b ogate (za g ra n ic ą w n ie k tó ry ch k ra ja c h — tak), n a to m ia st b a d a n ia i lite r a tu r a do g m a­ tyczna uboga. S tw ierdzam , że w y s tę p u ­ je w p ra k ty c e zjaw isko odw ro tn e. A by 0 tym się przekonać, w y sta rc zy p rz e ­ stu d io w ać u w ażnie spis b ib lio g ra fii z a ­ m ieszczony w pracy.

2. P ojęcie „ in sty n k tu płciow ego” (s. 9) w odniesien iu do ludzi je s t b łę ­ dem , a co n a jm n ie j a n a ch ro n iz m em n au k o w y m z p u n k tu w id ze n ia w sp ó ł­ czesnej socjologii.

3. P ro b le m a ty k a m iejsca p o p ełn ien ia czynu została, w b re w tw ie rd z en io m au to ra (s. 22), d o k ład n ie zbadana 1 opisana w m ojej p rac y d o k to rsk ie j.

W yniki tych b a d a ń m ogłem z a p re z e n ­ tow ać w opublik o w an ej w e rs ji p racy je d y n ie fra g m e n ta ry c z n ie ze w zględów w ydaw niczych.

4. T ru d n o je s t podzielić słuszność tw ie rd z en ia , że popęd płciow y jako czynnik m otoryczny p rze stęp stw a n ie ­ k iedy n ie w y stę p u je w ogóle. G dyby ta k było, zgw ałcenie n ie m ogłoby dojść do sk u tk u z przyczyn fizjo lo ­ gicznych. S łuszne je s t n a to m ia st sp o ­ strzeżenie, że popęd płciow y w s p r a ­ w ach zgw ałceń ty p u chuligańskiego m oże o d gryw ać m n ie jsz ą rolę aniżeli w zg w ałceniach innych typów i że zaspokojenie popędu płciow ego m oże n iek ied y nie być d ecydującym m o ty ­ w em i p o b u d k ą d ziałan ia przestępnego spraw cy.

5. P ogląd, że stosunkow o surow e k a ry za zgw ałcenie d ziała ją dość sk u ­ tecznie w sferze ogólnoprew encyjnej (s. 38), je s t o p arty n a tym , że re c y ­ dyw a w y stę p u je stosunkow o rza d k o w sp raw ac h om aw ianego ty p u i że w os­ ta tn ic h la ta c h obostrzono politykę k a r ­ ną. P ogląd ten n ie je s t u d o k u m e n to ­ w an y w y n ik a m i b a d a ń em pirycznych i o p iera się je d y n ie n a dom ysłach. T e ­ zie tej przeczą zre sztą w y n ik i b ad a ń różnych au to ró w polskich i obcych, z k tó ry ch to b a d a ń w ynika, że w y stę ­ p ow anie recydyw y w sp raw ac h o zgw ałcenie było i je s t zjaw iskiem stosunkow o rza d k im bez w zględu na surow ość lu b łagodność k a r w y m ie rz a ­ n ych przez sądy za to przestępstw o.

6. T w ierdzenie, że za b u rzen ia psy- chopatologiczne czy też niedorozw ój um ysłow y n ie o d g ry w a ją p rak ty c zn ie znaczącej społecznie ro li w o m a w ia­ nym zjaw isk u , dałoby się zw e ry fik o ­ w ać je d y n ie w ów czas, gdyby w szys­ tk ic h oskarżonych poddaw ano b a d a ­ niom p sy ch iatry czn y m . P oniew aż ta k się nie dzieje, tru d n o je s t bez ry zy k a b łę d u tw ie rd z ić tu ta j coś pew nego. N a p o d sta w ie p rak ty c zn y c h o bserw acji tw ierd zę, że w śród spraw có w zgw ałceń d aje się zauw ażyć coraz w iększy o d se­ te k tzw. p sy ch o p ató w oraz inn y ch osob­

ników z pogranicza zdrow ia i choroby psychicznej.

7. Teza, że przedm iotem czynności w ykonaw czej p rze stęp stw a zgw ałcenia pow inno być w yłącznie ciało kobiety (s. 60), je st co n a jm n ie j d y sk u sy jn a p rzy coraz b a rd z iej szerzącym się h o ­ m oseksualizm ie i zw iększającej się liczbie zgw ałceń hom oseksualnych.

8. A utor, w sp o m in ając o „g ład k im ” przy jęciu „re n e sa n su ” te rm in u „czyn n ie rz ą d n y ” i o a u to ra c h p rz e c iw sta ­ w iających się te m u renesansow i, uży­ w a zw rotu: „może je d y n ie z w y jątk iem Leszczyńskiego”. J e s t to u ję cie n ie ­ precyzyjne. Je śli M. F ila r z n a prace inn y ch au to ró w om aw iający ch ów problem , pow inien b y ł je w skazać.

9. P rz y o m aw ian iu „czynu lu b ie ż n e ­ go” (s. 77 i n.) M. F ila r n ie u w zg lę d ­ n ia tej okoliczności, że spółkow anie do­ rosłego osobnika z dzieckiem je s t dość często niem ożliw e z przyczyn fizjo lo ­ gicznych.

10. P ró b a defin icji „czynu n ie rz ą d ­ nego” nie pow iodła się au to ro w i (s. 80 i n.). P o d an a w tekście definicja, n ie ­ w ątp liw ie de lege lata, k tó ra id e n ty fi­ k u je czyn n ie rz ąd n y w yłącznie ze spół- kow aniem oraz jego su ro g a ta m i (?!), je s t całkow icie sprzeczna z doty ch cza­ sowym orzecznictw em SN i p oglądam i zdecydow anej w iększości teoretyków . Sam o pojęcie „su ro g atu sp ó łk o w a n ia” n iew iele w y jaśn ia, gdyż je s t czym ś nie określonym bliżej w seksuologii. Dla pew nej k ateg o rii osób ta k im i su ro g a ­ ta m i m oże być np. gryzienie, z a d a w a ­ nie ra n nożem lub innym o stry m n a ­ rzędziem , ud erzen ie w głow ę n a rz ę ­ dziem tępym , a k t ek shibicjonistyczny, obcięcie w arkocza, dotknięcie uda, p ie rsi lu b k o la n a itp. J a k tw ie rd z i B. P opielski, „w seksuologii w szystko je s t m ożliw e” — i tru d n o je s t te m u zaprzeczyć. W y jaśn ien ie po jęcia n ie ja s ­ nego przez ró w n ie n ie jasn e niczego nie tłum aczy. C zynem n ie rz ąd n y m w r o ­ zum ieniu u sta w y (a ta k że i p ra k ty k i) je s t n ie w ą tp liw ie c o ś w i ę c e j a n i­ żeli spółkow anie i c o ś m n i e j a n i­

żeli k aż d e zachow anie se k su aln e czło­ w ie k a . G ra n ic tych p rec y zy jn ie n ie da się określić. G dyby ustaw o d aw ca isto ­ tn ie id e n ty fik o w ał pojęcie czynu n ie ­ rz ą d n e g o ze spółkow aniem , to nie w p ro w a d z a łb y w ogóle om aw ianego p o ję cia do u sta w y k arn e j.

11. T w orzenie now ego p rze p isu k.k., k tó r y b y obejm ow ał obok p rze stęp stw a zg w a łce n ia in n e przestęp stw o se k su a l­ n e — p rzy obecnie istn iejący m ro z b i­ ciu przestępczości se k su aln e j pom iędzy d w a (w zasadzie) rozdziały k.k. — je s t co n a jm n ie j dyskusyjne. S koro u s ta ­ w o d aw ca od stąp ił od je d nolitego tr a k ­ to w a n ia p rze stęp stw sek su aln y ch w k.k., to rolę zastępczą w odniesieniu do w szelkich innych czynów nie b ę d ą ­ cych zg w ałceniam i sen su stricto m ogą sp e łn ia ć in n e przepisy k.k., a to w zależności od ro d za ju k o n k retn e g o czy­ n u , np. zm uszania, n aru sz e n ia n ie ty k a l­ ności cielesnej, uszkodzenia ciała itp. Co p ra w d a istn ie ją u sta w y k arn e , k tó ­ re obok p rze stęp stw a zgw ałcenia z a ­ w ie ra ją in n e n o rm y p ra w n e o b e jm u ją ­ ce d ziała n ia zbliżone do zgw ałceń, je d n a k ż e rów nież tego ro d za ju ro z w ią ­ za n ia u staw ow e nie p rz e sta ją budzić w ątp liw o ści co do sw ej trafności. W y­ d a je się, że stw o rzen ie tego ro d zaju n o rm y w polskim u staw o d aw stw ie k a rn y m pow iększyłoby tylk o ju ż is tn ie ­ jący chaos w dziedzinie n o rm u sta w o ­ w ych dotyczących przestępczości s e k ­ sualnej.

12. W brew w yw odom M. F ila r a u w a ­ żam za niem ożliw e tego ro d za ju zgw ałcenie, k tó re zostaje dokonane przez przem oc sk ie ro w a n ą za p o śre d ­ nictw em rzeczy (s. 92). S p ra w tego ty p u n ie spotyka się w p rak ty c e , je d ­ nakże nie sądzę, aby ja k ik o lw ie k sąd w P olsce u zn a ł za pokrzyw dzoną oso­ bę, k tó ra odbyła sto su n ek ze sp raw cą ty lko dlatego, iż te n o sta tn i zagroził, że w raz ie odm ow y zniszczy „p o k rzy w ­ dzonej” torebkę, złam ie długopis lub porw ie pończochy. Ja k k o lw ie k z p u n k ­ tu w id zen ia „czystego” ro zw ażan ia dogm atycznego tego ro d z a ju czyny

m ożna by w tłoczyć w ram y zgw ałce­ nia, to je d n a k pow yższe ro zw ażania uw ażam n a g ru n cie p ra k ty k i za n ie ­ dopuszczalne.

13. Pow yższe zastrzeżenia dotyczą ro zw ażań M. F ila ra n a te m a t niestoso­ w a n ia zasady „proporcji d ó b r” przy zgw ałceniu (s. 102 i n.). M oje z a strz e ­ żenia w tym w zględzie nie są ani m echanizm em , an i m etafizyką. K ażdy sąd orzek ający dokonuje w a rto śc io w a­ n ia dóbr pod w pływ em w y m ag a ń ży ­ cia. Istn ie je su b te ln a różnica pom iędzy w a rto śc ią ra js to p a w arto śc ią błony dziew iczej i chociaż u sta w a k a r n a tej różnicy nie uw zględnia, to je d n a k sądy m uszą dokonyw ać w raz ie konieczności „w arto ścio w an ia” i k ie ru ją c się logiką oraz oceną społeczną o rzekają, czy w tego ro d za ju „w ątp liw y ch ” w y p ad k ach zgw ałcenie m iało m iejsce, czy też nie. Nie m ogę tego uznać za m etafizykę.

14. M. F ila r k w estio n u je m ój pogląd, w edług którego należałoby uznać za w spółspraw ców zgw ałcenia jed y n ie tych tylko, k tó rzy dopuścili się w obec pokrzyw dzonej czynów nierządnych, inn y ch zaś, zm uszających do tego — za pom ocników i podżegaczy (s. 141). W ydaje m i się, że spro w ad zając z a ­ g ad n ien ie n a g r u n t realizm u nie może być inaczej. W skazuje n a to zre sztą logiczna w y k ła d n ia użytego w tekście a rt. 168 § 1 k.k. zw rotu: „doprow adza (...) do po d d an ia się czynowi n ie rz ą d ­ n em u lub do w yk o n an ia takiego czy­ n u ”. P oniew aż pojęcia „czyn n ie rz ą d ­ n y ” nie m ożna jednoznacznie i jasn o zdefiniow ać, przeto w szelkie spory i d y sk u sje n a te m at: „do czego do p ro ­ w adzono” lu b „co w y k o n an o ” (w y jąw ­ szy oczyw iste w y p ad k i spółkow ania) uw ażam za scholastykę. Z tych p rz y ­ czyn sądzę, że nie m ożna n a g runcie k.k. u sta lić ścisłej gran icy pom iędzy u siłow aniem a dokonaniem zgw ałce­ nia, co je s t zre sztą sw oistym p a ra d o k ­ sem naszej u sta w y k arn e j. Spór, o k tó ­ ry m w yżej m ow a, w iedli zresztą w o k resie m iędzyw ojennym J. M a k a re ­ w icz z L. P eip erem , p rzy czym w y ­

w ody L. P eip e ra uw ażam za b ard z iej życiow e i logicznie uzasadnione. C ho­ dziło tu o k o n k re tn ą sytu ację, w k tó rej osobnik bąd ź dobrow olnie o d stą p ił od d o konania czynu nierządnego ju ż po p rze łam a n iu oporu ofiary, bąd ź też w tej sam ej sy tu a cji nie sp e łn ił czynu nierządnego n a sk u te k w k ro czen ia p o ­ licji (vide L. P eip e r: K o m en tarz do kodeksu karnego, K ra k ó w 1936, s. 422). L. P e ip e r sądzi, że J. M akarew icz m y li się sto su jąc g ram a ty cz n ą w y k ład n ię słow a „d o p ro w ad za” bez pow iązan ia go z dalszym tek stem zd a n ia zaw arteg o w k.k. (vide J . M akarew icz: K odeks k a rn y z ko m en tarzem , Lw ów 1938, s. 486). M ożna co p ra w d a snuć tego ro d zaju w yw ody, że skoro opór osoby pokrzyw dzonej został ju ż p rze łam a n y , to została ona zgw ałcona, je d n ak ż e byłaby to koncepcja sztuczna zarów no z p u n k tu w idzenia logiki i oceny spo­ łecznej, ja k i oceny sam ej osoby pokrzyw dzonej. Sądzę, że nie m ożna być zgw ałconym „na u żytek p ra w a k arn e g o ” i n ie być rów nocześnie zgw ałconym w odczuciu w łasnym , sp o ­ łecznym i le k arsk im , tym b ard z iej że żadna k o n k re tn a „czynność n ie rz ą d n a ” nie zaszła. Ja k k o lw ie k orzecznictw o SN isto tn ie n ie jed n o k ro tn ie ak c e p to w a ­ ło pogląd J. M akarew icza, to je d n a k życie n ie lubi fik cji p raw n y ch . T ru d n o zresztą podzielić w yw ody M. F ila ra z tych w zględów , że a u to r u zn a je w z a ­ sadzie czyn n ie rz ąd n y za jednoznaczny ze spółkow aniem , a z d rugiej stro n y nie w y m ag a istn ie n ia tego spółkow a- n ia do p rzyjęcia, że n astąp iło zg w ałce­ nie. Je d y n y m u staw ow ym w y ją tk ie m od p rzed staw io n ej k o ncepcji w łasn ej je s t osoba w ym ien io n a w a rt. 16 k.k. (zdanie drugie).

15. P ro b le m a ty k a b łę d u (s. 151 i n.) odnosi się nie tylk o do spraw ców , lecz ta k że do osób pokrzyw dzonych, k tó re często tw ie rd z ą, że zostały zgw ałcone, nie zd a ją c sobie (niekiedy w dobrej w ierze) sp ra w y z tego, co praw o k a r ­

ne rozum ie przez pojęcie zgw ałcenia. J e s t to dziedzina w iktym ologii, k tó rą M. F ila r niesłusznie pom ija.

16. M odel etiologiczny p rze stęp stw a zgw ałcenia, przed staw io n y przez M. F i­ la ra ja k o w y ł ą c z n i e m odel k o n ­ f lik tu popędow ego (s. 180), je s t ch y ­ biony, i to n ie ty lk o dlatego, że u w zg ­ lę d n ia je d y n ie czynnik psychologiczny. P opęd se k su aln y nie je st je d y n y m „m o­ to re m ” zgw ałceń, popęd zaś za ch o w aw ­ czy, o dgryw ający n a jb a rd z ie j doniosłą ro lę w postęp o w an iu zw ierząt, b y ­ n ajm n ie j n ie leży u po d staw n ie d o k o ­ n y w an ia zgw ałceń przez w iększość lu ­ dzi. D ecydującą rolę g ra ją tu bow iem w zględy etyczne i k o nform izm spo­ łeczny. N a ogół ludzie nie p o p e łn ia ją p rze stęp stw nie z lę k u p rzed k a rą , ale dlatego, że u w aż ają p rzestęp stw o za coś sprzecznego z ich za sa d am i ety c z ­ ny m i oraz z w łasn ą osobowością.

17. Nie podzielam ogólnej te n d e n c ji M. F ila ra do ak c ep to w a n ia ja k o g e n e ­ ra ln ie słusznej — ze w zględów ogólno- p rew en cy jn y ch (?) — p o lity k i z a o strz a ­ nia k a r za zgw ałcenia (s. 181). P o jęcie g en e raln e j p rew en c ji an i też je j f u n k ­ cja nie ty lko n ie zostały jednoznacznie o kreślone w p raw ie k arn y m , a le ró w ­ nież ich działan ie n ie zostało niczym potw ierd zo n e n a g ru n cie em pirycznym . J a k w iadom o, przy pom ocy n a w e t n a j ­ surow szych k a r n ie u dało się d o ty c h ­ czas zw alczyć kiedy k o lw iek i ja k ie j­ kolw iek przestępczości.

W szystkie m oje u w agi k ry ty cz n e nie u m n ie jsz ają w artości pracy, k tó ra n ie ­ w ątp liw ie m a duże zn aczenie w d zie­ dzinie dogm atyki p ra w a karn eg o . Z tych w zględów p ra c a z a słu g u je n a uw agę te o re ty k ó w i p ra k ty k ó w i s tw a ­ rz a pole do p rzem y śleń i po g łęb ien ia w iedzy. Ż ałow ać należy, że je j n a k ła d je s t niew ielk i (900 egzem plarzy). Być m oże m oje uw agi pozw olą a u to ro w i uzupełnić te k s t w now ym w y d a n iu dzieła.