Paweł Czubik**
:\PöJRSDWU]HQLDNODX]XOÈDSRVWLOOH
GRNXPHQWöZSU]HGNïDGDQ\FK
QDZVWÚSQ\PHWDSLHSRVWÚSRZDQLD
RXG]LHOHQLH]DPöZLHQLDSXEOLF]QHJR
FDVHVWXG\
Przedmiotem rozważań będzie przedstawiony poniżej stan faktyczny. Zamawia- jący1 zdecydował się udzielić zamówienia publicznego przeprowadzając konkurs na pracę projektową zgodnie z ustawą z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień pu- blicznych (dalej Pzp)2. Zorganizowany został konkurs architektoniczno-urbani- styczny, otwarty, jednoetapowy. Celem konkursu było uzyskanie atrakcyjnej archi- tektonicznie, funkcjonalnie i ekonomicznie koncepcji obiektu budowlanego.
Wykonawca (zagraniczna osoba prawna z państwa członkowskiego Wspól- not Europejskich) po zapoznaniu się z ogłoszeniem o konkursie, opublikowa- nym 15 stycznia 2006 r., zwrócił się następnego dnia do Zamawiającego z prośbą o przesłanie regulaminu konkursu. Zamawiający w ciągu 5 dni przesłał regulamin.
W przedmiotowej sprawie Wykonawca po otrzymaniu regulaminu zwrócił się do Zamawiającego, zgodnie z art. 105 ust. 2 pkt. 18 Pzp i ustaleniami, wynikający- mi z regulaminu konkursu, z wnioskiem o wyjaśnienie przepisu regulaminu, który stanowił, iż dokumenty potwierdzające spełnienie warunku określonego w art. 22 Pzp winny zostać złożone z formie oryginału, odpisu, wyciągu lub kopii, przetłuma- czone na język polski i poświadczone klauzulą apostille zgodnie z Konwencją haską o zniesieniu wymogu legalizacji zagranicznych dokumentów publicznych z 1961 r.3
* Magister nauk prawnych, doktorant na Uniwersytecie Jagiellońskim.
** Doktor nauk prawnych, adiunkt na Uniwersytecie Jagiellońskim.
1 Określenia Zamawiający i Wykonawca pisane z dużej litery oznaczają konkretne osoby występujące w oma- wianym stanie faktycznym, słowa te pisane z małej litery oznaczają każdego zamawiającego i wykonawcę w procedurze o udzielenie zamówienia publicznego.
2 Dz. U. z 2004, Nr 19, poz. 177 ze zm.
3 Dz. U. 2005, nr 112, poz. 938. Klauzula apostille to charakterystyczne poświadczenie przewidziane przez Kon- wencję haską, które udzielane jest w państwie, w którym dokument został wystawiony. Odnosi się ono do podpisu wystawcy dokumentu, charakteru jego działania, oraz w razie konieczności autentyczności pieczęci
Ponadto, Wykonawca poprosił o wyjaśnienie, czy wymóg opatrzenia doku- mentu klauzulą apostille dotyczy również dokumentów wystawionych w kraju, z którym Polska ma podpisaną umowę dwustronną lub wielostronną znoszącą, upraszczającą lub zwalniającą dokumenty z legalizacji. Wykonawca podniósł bo- wiem, że zgodnie z art. 3 zd. 2 Konwencji haskiej czynności dotyczące uwierzy- telniania dokumentów nie są wymagane, gdy umowa między dwoma lub większą liczbą umawiających się państw upraszcza legalizację dokumentów, bądź zwal- nia dokumenty z legalizacji. Przykładem umowy tego typu, przytoczonym przez Wykonawcę, była konwencja konsularna zawarta pomiędzy Polską a Wielką Bry- tanią, sporządzona dnia 23 lutego 1967 r4, której art. 48 stwierdza, iż „akty i do- kumenty wydane przez właściwe organy państwa wysyłającego, włącznie z kopia- mi i wypisami, niezależnie od tego, czy mają one taką samą formę, jak odpowiednie akty i dokumenty państwa przyjmującego, oraz czy potwierdzone, uwierzytelnione, poświadczone, lub zalegalizowane w państwie wysyłającym przez właściwy organ tego państwa, pod warunkiem, że są one ważne według prawa tego państwa, będą w tym charakterze uznawane w państwie przyjmującym”.
Wykonawca otrzymał odpowiedź 1 lutego 2006 r. Zamawiający nie ustosun- kował się wprost do zapytania Wykonawcy, a jedynie powołał się na art. 3 zd. 1 Konwencji Haskiej5, odsyłając Wykonawcę do właściwego urzędu, by ten wydał poświadczenie autentyczności apostille, które powinno być dołączone do doku- mentu lub umieszczone na nim. Jeżeli chodzi o kwestię tłumaczeń to Zamawia- jący zażądał, aby również treść samej klauzuli apostille została przetłumaczona na język polski.
Należy podkreślić, iż termin na złożenie wniosku o dopuszczenie do udzia- łu w konkursie nie może być, w związku z art. 108 Pzp, krótszy niż 21 dni od dnia przekazania ogłoszenia o konkursie Urzędowi Oficjalnych Wspólnot Europejskich (wartość zamówienia powyżej 130 000 euro). W omawianej sprawie, Wykonawca otrzymał odpowiedz 1 lutego 2006 r., a termin złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie został ustalony na 6 lutego 2006 r. Postawiony wymóg klau- zul apostille zmusił Wykonawcę do poniesienia ogromnych kosztów związanych z pośpiesznym przewozem dokumentacji do kraju siedziby Wykonawcy i uzyskiwa- niem na niej żądanych klauzul6. Projekt Wykonawcy nie wygrał.
urzędowej na dokumencie. Klauzula apostille zastępuje w relacjach pomiędzy państwami-stronami Konwencji haskiej legalizację konsularną, jeżeli taka, zgodnie z regulacjami prawa krajowego, była dotychczas wymagana.
Kształt i treść klauzuli apostille zostały w znaczącym zakresie ujednolicone w załączniku do Konwencji haskiej.
4 Konwencja konsularna między Polską Rzeczpospolitą Ludową a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Dz. U. Z 1971r. nr 20, poz. 192).
5 Art. 3 zd. 1 Konwencji Haskiej stanowi: „Jedyną czynnością, która może być wymagana w celu poświadczenia autentyczności podpisu, charakteru, w jakim działa osoba, która podpisała dokument, oraz, w razie potrzeby, tożsamości pieczęci lub stempla, którym opatrzony jest dokument, jest dołączanie apostille określonej w art. 4, wydanej przez właściwy organ Państwa, z którego dokument pochodzi”.
6 Jedynie bowiem w państwie miejscu wystawienia dokumentu zagranicznego może zostać on opatrzony klau- zulą apostille. Klauzule te, zgodnie z Konwencją haską, są bowiem udzielane jedynie przez właściwe, do tego wyznaczone, organy państwa, w którym dokument został wystawiony.
W miejscu tym, po przedstawieniu stanu faktycznego, należy zastanowić się nad dopuszczalnością stawianych przez Zamawiającego żądań odnośnie klauzul apostil- le na dokumentach zagranicznych, na tle obowiązujących przepisów Pzp.
Art. 99 Pzp określa konkurs jako przyrzeczenie publiczne, w którym przez pu- bliczne ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy konkursowej, w szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architekto- niczno-budowlanego oraz przetwarzania danych7. Konkursy w zamówieniach pu- blicznych są otwarte. Uczestnikami konkursu mogą być, zgodnie z art. 107 Pzp, jakiekolwiek osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niepo- siadające osobowości prawnej. Jednakże jeżeli przepisy szczególne wymagają po- siadania uprawnień do opracowania pracy konkursowej, uczestnikami konkursu mogą być wyłącznie osoby fizyczne posiadające wymagane uprawnienia lub pod- mioty posługujące się osobami fizycznymi posiadającymi wymagane uprawnienia (np. w zakresie konkursów z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego lub architektoniczno-budowlanego).
Ogłaszając i przeprowadzając konkurs zamawiający ogranicza się do wybra- nych w drodze konkursu podmiotów, w stosunku do których może zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia lub tryb zamówienia z wolnej ręki, przewidzianych w art. 107 Pzp. Ogłaszając konkurs Zamawiający związał się jednostronną czynno- ścią prawną zobowiązującą, do której mają zastosowanie przepisu kodeksu cywilne- go dotyczące zdolności do czynności prawnych, wad oświadczeń woli, pełnomocnic- twa oraz treści czynności prawnej8. Pierwszym etapem konkursu jest opracowanie regulaminu konkursu, w którym będą szczegółowo określone warunki udziału w po- stępowaniu wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie tychże warunków.
Następnie zamawiający zamieszcza ogłoszenie o konkursie. Ogłoszenie to powin- no zawierać między innymi opis warunków udziału w konkursie wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.
Ponadto w ogłoszeniu powinny znaleźć się informacje o miejscu i terminie skła- dania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie wraz z oświadczeniami i dokumentami, jakie mają dostarczyć uczestnicy konkursu, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu konkursowym.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma prawo żądać od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udzia- łu w postępowaniu. Zakres dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wyko- nawców został określony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwiet- nia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać za- mawiający od wykonawcy9. Zgodnie z unormowaniami Rozporządzenia wykonawca
7 Zgodnie z art. 921 k.c. Ten, kto spełni przesłanki przyrzeczenia, tak że dzieło przez niego zgłoszone zostanie uznane za najlepsze, ma roszczenie do zamawiającego organizatora o spełnienie nagrody.
8 Por. komentarz: E. Norka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa, 2005, s. 150.
9 Dz. U. z 2004 r., Nr 71, poz. 645.
ma do wyboru dwie formy, w jakiej składane mogą być powyższe dokumenty: w formie oryginału lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Ustawodawca nie wspomniał o dodatkowym obostrzeniu nałożonym na wykonawców mających swoją siedzibę za granicą czy też w ogóle wykonawców posługujących się do- kumentami zagranicznymi w procesie o udzielenie zamówienia publicznego.
Takim obostrzeniem w stosunku do dokumentów zagranicznych w prawie krajo- wym jest zazwyczaj legalizacja. Oznacza ona najczęściej poświadczenie dokumen- tu przez konsula państwa, w którym dokument ma zostać użyty, akredytowanego w państwie, w którym dokument został wystawiony. Jest to ewidentne zabezpiecze- nie, ale i utrudnienie obrotu. Rozmaite państwa świata stawiają wymogi legalizacyjne w stosunku do odmiennych kategorii dokumentów zagranicznych10. Częste jest jednak zawieranie przez państwa umów dwustronnych, a nawet wielostronnych, znoszących lub upraszczających wymogi legalizacyjne. W relacjach z państwami-stronami tychże umów nie stosuje się krajowych wymogów legalizacyjnych, a dokumenty dopuszcza do użycia zupełnie bez potrzeby jakiegokolwiek ich uwierzytelniania, lub też zgodnie z warunkami formalnymi przewidzianymi w tych umowach, jeżeli są one bardziej liberalne niż wymogi stawiane przez prawo krajowe. Ogromną rolę w procesie libera- lizacji obrotu dokumentami odegrała wspomniana na wstępie Konwencja haska.
Jeżeli chodzi o Polskę, to wymóg legalizacyjny został w prawie krajowym okre- ślony bardzo wąsko, co stanowi rozwiązanie właściwe i nie utrudniające obrotu do- kumentami zagranicznymi. Ogólny wymóg legalizacyjny określa bowiem w prawie polskim art. 1138 kodeksu postępowania cywilnego. Przepis ten stanowi, iż zasadni- czo w prawie polskim legalizacja nie jest wymagana chyba, że dokument zagranicz- ny dotyczy przeniesienia własności nieruchomości lub też budzi uzasadnione wąt- pliwości, co do autentyczności. Z oczywistych przyczyn wymogi te nie mogą mieć praktycznego znaczenia w przypadku zamówień publicznych. Pierwszy przypadek uzasadniający stawianie wymogu legalizacji dokumentów (przeniesienie własności nieruchomości) nie może mieć w ogóle zastosowania do zamówień publicznych, ponieważ procedura zamówieniowa nie może wiązać się z przeniesieniem własno- ści nieruchomości. Przypadek drugi nie może uzasadniać stawiania ogólnych wy- mogów legalizacyjnych odnoszących się do wszystkich dokumentów zagranicznych przedstawianych w procedurze o udzielenie zamówienia publicznego, może jedynie dotyczyć kazuistycznych sytuacji, kiedy istnieją wątpliwości, co do autentyczno- ści konkretnego dokumentu zagranicznego. Tym samym stwierdzić należy jedno- znacznie, że wymóg legalizacji dokumentów nie może być stawiany przez zamawia- jących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Polska, podobnie jak szereg innych państw świata, zawarła liczne umowy dwu- stronne znoszące w pełni wymóg legalizacji dokumentów11, jest również stroną
10 Porównanie wymogów legalizacyjnych stawianych przez liczne państwa świata zob.: Enforcement of Foreign Judgments – Questionnaire – Kluver, Haag 1998.
11 Polska związana jest postanowieniami umów dwustronnych znoszących w pełni wymóg legalizacji z 34 państwami (z czego 22 państwa to jednocześnie państwa-strony Konwencji haskiej). Wykaz tychże państw zob.: P. Czubik, Konwen- cja haska o zniesieniu wymogu uwierzytelniania zagranicznych dokumentów publicznych, Bydgoszcz 2005.
umów wielostronnych w tym zakresie,12 w tym od 14 sierpnia 2005 r. stroną wspo- mnianej już Konwencji haskiej. Istotą tych umów jest zniesienie wymogu legalizacji dokumentów w sytuacjach, gdy prawo krajowe stawia taki wymóg. Natomiast Kon- wencja haska zastępuje wymóg legalizacji inną formalnością, tj. klauzulą apostille.
Zastępuje go jednakże jedynie w tych sytuacjach, gdy wymóg ten jest stawiany przez prawo krajowe. Art. 3 zd. 2 wyraźnie stanowi bowiem: „Jednakże czynność wymie- niona w poprzednim ustępie13 nie może być wymagana, gdy ustawy, inne przepisy prawne lub praktyka obowiązująca w Państwie, w którym dokument jest przedłożony, lub umowa pomiędzy dwoma lub większą liczbą Umawiających się Państw, zniosły lub uprościły legalizację lub zwolniły taki dokument z legalizacji”.
Oznacza to, iż klauzula apostille może być wymagana jedynie w sytuacjach, gdy do- tychczas (tj. przed wejściem Konwencji haskiej w życie względem danego państwa) określony dokument objęty był wymogiem legalizacji. Jeżeli wymóg legalizacji nie doty- czył tego dokumentu (ze względu na postanowienia prawa krajowego nakładające obo- wiązek legalizacji na określone jedynie kategorie dokumentów, do których dokument ten nie należał lub też ze względu na postanowienia umowy międzynarodowej znoszą- cej legalizację) nie może dotyczyć go wymóg opatrzenia klauzulą apostille. Tym samym oczywiste jest więc, że skoro wymóg legalizacji nie odnosił się do prawa zamówień pu- blicznych, to tym bardziej nie może mieć w tym zakresie zastosowania wymóg apostille przewidziany przez Konwencję haską.
Ponadto podkreślić należy, że nawet w sytuacji, gdyby konkretny dokument za- graniczny z jakiś przyczyn podlegał wymogom legalizacji lub poświadczenia klau- zulą apostille (np. budząc uzasadnione wątpliwości, co do autentyczności) w przy- padku, gdy pochodziłby z któregoś z państw, które mają zawarte z Polską umowy dwustronne znoszące wymóg legalizacji, zamawiający nie mógłby żądać jego legali- zacji lub poświadczenia apostille. Umowy te znoszą wymóg legalizacji w pełni, tzn.
w każdym zakresie, w którym wymóg ten stawia prawo krajowe, a więc w przypad- ku Polski nie tylko względem dokumentów dotyczących przeniesienia własności nieruchomości, lecz również w stosunku do dokumentów budzących wątpliwości, co do autentyczności. Zamawiający musiałby wówczas w inny sposób zweryfikować autentyczność dokumentu zagranicznego, bez posługiwania się klauzulą legaliza- cyjną. Również klauzula apostille nie mogłaby być wówczas wymagana, cytowany już art. 3 zd. 2 Konwencji stanowi, iż jej postanowienia nie mają zastosowania, gdy umowa dwustronna w pełni zwalnia dokument z wymogu legalizacji. W przywo- ływanym stanie faktycznym Wykonawca powoływał się na konwencję konsularną z Wielką Brytanią. Jest to o tyle nie najlepszy przykład, że można mieć wątpliwości, co do zakresu zastosowania art. 48 tejże konwencji. Co do zasady jednak słuszne jest zdanie wyrażone przez Wykonawcę, iż postanowień nakładanych przez Kon- wencję haską nie można wymagać, gdy Polskę wiąże z państwem obcym, z którego dokument pochodzi, umowa znosząca w pełni wymóg legalizacji.
12 Zebrane teksty tych umów patrz: J. Ciszewski, Obrót prawny z zagranicą, zbiór umów międzynarodowych, tom I Umowy wielostronne, tom II Umowy dwustronne, (zebrał J. Ciszewski), Sopot 1997.
13 Tj. art. 3 zd. 1, na który to właśnie przepis powoływał się w omawianym stanie faktycznym Zamawiający.
Na koniec warto jeszcze ustosunkować się do wymogu postawionego przez Zamawiającego, iż powinno być dokonane tłumaczenie samej klauzuli apostille na język polski. Należy zaznaczyć, że brak jest podstaw do negowania obowiązku tłumaczenia klauzul apostille. Choć przyznać również trzeba, że praktyka w tym zakresie, jeżeli chodzi o władze krajowe (notariusze, sądy), nie jest jednolita14. Ge- neralnie podkreślić należy, że klauzula apostille jest wystawiana w języku obcym, opieczętowana obcymi pieczęciami. Tym samym (niezależnie od faktu, że jest ona w każdym państwie tworzona według wskazań Załącznika do Konwencji i zawiera te same zwroty) powinna być traktowana jak standardowy dokument obcy. Oczywi- ście stwierdzenia te nie mają wpływu na ocenę przedstawionego stanu faktycznego.
Zbyteczna jest bowiem w omawianym przypadku sama klauzula apostille.
Reasumując należy stwierdzić, że konsekwencją nieznajomości postanowień Kon- wencji haskiej przez Zamawiającego było poniesienie przez Wykonawcę ogromnych kosztów związanych z uzyskaniem apostille (koszty transferu dokumentów z powro- tem do państwa-miejsca ich wystawienia i uzyskanie klauzuli apostille na każdym do- kumencie w bardzo krótkim czasie). Na etapie wstępnego badania Wykonawca nie wie czy zostanie zaproszony do udziału w konkursie, nie wie czy jego wniosek nie zosta- nie pozytywnie rozpatrzony. Żądanie klauzul apostille na dokumentach składanych w postępowaniach zgodnych z przepisami Pzp, nie dość, że, jak wykazano, sprzeczne z samą Konwencją haską i prawem krajowym, jest na domiar złego zbyt daleko idą- cą formalizacją postępowania i prowadzi konsekwencji do nierównego traktowania przede wszystkim wykonawców nie mających siedziby na terytorium Polski15.
Summary
7KHUHTXLUHPHQWRISURYLGLQJWKHGRFXPHQWVVXEPLWWHGLQWKH
LQWURGXFWRU\VWDJHRIJUDQWLQJDSXEOLFRUGHUZLWKDQDSRVWLOOH
FODXVH FDVHVWXG\
The paper discusses the submission of bid documents by foreign companies in order to win a government contract. Polish regulations concerning public procurement require documents sub- mitted by foreign bidders to be translated into Polish. Since the Hague Convention on Legaliza- WLRQRI)RUHLJQ3XEOLF'RFXPHQWVEHFDPHSXEOLFWKHDXWKRULWLHVVWDUWHGWRUHTXLUHWKH$SRVWLOOH
FHUWL FDWHEHLQJDWWDFKHGWRWKHGRFXPHQWV7KLVSDSHUXVHVDQH[DPSOHWRLOOXVWUDWHDQLPSURSHU
behaviour of some agencies that impose additional requirements not stated in public procurement regulations. Then the paper demonstrates that this practice is illegal and violates principles of fair competition and equal treatment of suppliers of services. Moreover, the readers will learn about WKHLQWHQWDQGVSLULWRIWKH$SRVWLOOHFHUWL FDWHRQGRFXPHQWV
14 Zob.: P. Czubik, Urzędowe poświadczenia dokumentów zagranicznych (legalizacja konsularna, klauzula apo- stille) w obrocie notarialnym – w pytaniach i odpowiedziach, Kraków 2006, s. 68-69.
15 Por.: Art. 7 Pzp.
