Retencja danych osobowych w procesach rekrutacyjnych prowadzonych w sposób tradycyjny i zautomatyzowany

Retencja danych osobowych w procesach rekrutacyjnych prowadzonych w sposób tradycyjny i zautomatyzowany

dr Dominika Dörre-Kolasa

Michalina Kaczmarczyk

Artykuł 5

Zasady dotyczące przetwarzania danych osobowych (…)

b) zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach i nieprzetwarzane dalej w sposób niezgodny z tymi celami; dalsze

przetwarzanie do celów archiwalnych w interesie publicznym, do celów badań naukowych lub historycznych lub do celów statystycznych nie jest uznawane w myśl art. 89 ust. 1 za niezgodne z pierwotnymi celami

(„ograniczenie celu”);

(…)

e) przechowywane w formie umożliwiającej identyfikację osoby, której dane dotyczą, przez okres nie dłuższy, niż jest to niezbędne do celów, w których dane te są przetwarzane; dane osobowe można przechowywać przez okres

dłuższy, o ile będą one przetwarzane wyłącznie do celów archiwalnych w interesie publicznym, do celów badań naukowych lub historycznych

lub do celów statystycznych na mocy art. 89 ust. 1, z zastrzeżeniem że wdrożone zostaną odpowiednie środki techniczne i organizacyjne

wymagane na mocy niniejszego rozporządzenia w celu ochrony praw i wolności osób, których dane dotyczą („ograniczenie przechowywania”);

(…)

Sposób rekrutacji – w jakim aspekcie ma znaczenie dla retencji

danych?

Sposób rekrutacji – w jakim aspekcie ma znaczenie dla retencji

danych?

„Ochrona danych osobowych w miejscu pracy. Poradnik dla pracodawców”

„Jak pracodawcy powinni przetwarzać dane osobowe kandydatów do pracy i pracowników zgodnie z RODO, czyli ogólnym rozporządzeniem o ochronie danych – Urząd Ochrony Danych Osobowych wyjaśnia

w swojej nowej publikacji”

październik 2018

UODO:

Jak długo można przetwarzać dane kandydatów do pracy?

• Okres przechowywania danych kandydata do pracy powinien być

dostosowany do zasad przetwarzania danych i z góry określony przez administratora.

• Co do zasady, pracodawca powinien trwale usunąć dane osobowe

kandydata (np. poprzez zniszczenie bądź odesłanie), z którym nie zdecydował się zawrzeć umowy o pracę, niezwłocznie po zakończeniu

procesu rekrutacji, tj. podpisaniu umowy o pracę z nowozatrudnionym pracownikiem, chyba że ziściły się inne przesłanki uprawniające

administratora do ich przetwarzania.

• Konkretne cele przetwarzania danych osobowych powinny być wyraźne, uzasadnione i określone w momencie ich zbierania. Wydłużenie okresu przechowywania danych zawartych w aplikacji, powinno być zatem wyjątkiem od reguły niezwłocznego ich usuwania oraz powinno być szczególnie uzasadnione.

UODO:

Czy pracodawca może przetwarzać dane kandydatów do pracy po zakończeniu rekrutacji w celu zabezpieczenia się

przed ich ewentualnymi roszczeniami?

Niedopuszczalne jest przetwarzanie danych tylko w celu zabezpieczenia się przed ewentualnym przyszłym i niepewnym roszczeniem osoby, której

dotyczą. W przeciwnym razie może pojawić się wątpliwość, jak długo należy przetwarzać dane osobowe, jeżeli ta osoba nie zdecyduje się na

wytoczenia powództwa przeciwko pracodawcy. W toku rekrutacji nie powstaje żaden stosunek zobowiązaniowy pomiędzy kandydatem do pracy, a pracodawcą. Brakuje dokonania wzajemnych rozliczeń lub

możliwości zarzucenia drugiej stronie niewykonania umowy lub

nieprawidłowego jej wykonania. Nie ma więc podstaw do uznania, że pracodawca jest uprawniony do przetwarzania danych z uwagi na

konieczność ustalenia bądź nie, istnienia roszczenia. Działanie pracodawcy stanowiłoby przetwarzanie danych kandydata „na wszelki wypadek”.

„po zakończeniu rekrutacji” – co to znaczy?

„Dziękujemy za przesłanie aplikacji. Zastrzegamy, że skontaktujemy się wyłącznie z wybranymi kandydatami”

„Szanowna Pani/Szanowny Panie,

dziękujemy za udział w procesie rekrutacji. Z przykrością jednak informujemy, iż wybraliśmy innego kandydata.

Będzie nam miło, jak jeszcze kiedyś zgłosi nam Pani/Pan chęć pracy w naszej organizacji”

UODO:

Czy możliwość wystąpienia roszczeniem z tytułu dyskryminacji uzasadnia dłuższe przechowywanie danych?

W przypadku roszczeń wynikających z dyskryminacji kandydata do pracy, to na kandydacie spoczywa obowiązek przedstawienia faktów, z których wynika domniemanie nierównego traktowania, a następnie na

pracodawcę zostaje przerzucony ciężar udowodnienia, że nie traktował kandydata gorzej od innych albo, że, traktując go odmiennie od innych, kierował się obiektywnymi i usprawiedliwionymi przyczynami.

Pracodawca może np. wykazać przed sądem, z jakiego powodu zatrudnił inną osobę na stanowisko, na które aplikował kandydat.

• Pracodawca w procesie rekrutacji podejmuje czynności zmierzające do zatrudnienia pracownika.

• Powszechną praktyką jest zapraszanie na rozmowę kwalifikacyjną kandydatów do pracy.

• To głównie w jej wyniku kandydat może odnieść wrażenie, że jest dyskryminowany.

• Należy jednocześnie pamiętać, że osobiste przekonanie kandydata o tym, że jest dyskryminowany nie jest równoznaczne z uprawdopodobnieniem przez niego wystąpienia dyskryminacji.

• Może zatem dojść do sytuacji, w której kandydat zgodnie z jego CV legitymuje się dużym doświadczeniem, w porównaniu z innymi

kandydatami ma wysokie kwalifikacje, jednak nie otrzymuje propozycji

pracy, z uwagi na to, że rozmowa kwalifikacyjna nie poszła mu dobrze (np. był nieuprzejmy lub nie znał odpowiedzi na merytoryczne pytania,

zadawane przez rekrutera), w efekcie czego pracodawca nie zatrudnia takiego kandydata.

• Kandydat natomiast uważa, że nie dostał pracy z uwagi na dyskryminację ze względu na płeć.

• Zarówno w tym, jak i w innych przypadkach przechowywanie danych osobowych takiego kandydata do pracy po zakończeniu rekrutacji nie można uznać za niezbędne dla pracodawcy.

• Istotą roszczenia z tytułu dyskryminacji ze względu na jakąś cechę lub przekonania jest uprawdopodobnienie, że to właśnie z tej przyczyny kandydat został potraktowany w sposób gorszy niż reszta kandydatów, natomiast dopiero wtedy pracodawca musi wykazać, że ta cecha nie miała wpływu na dokonanie przez niego oceny negatywnej, do czego, nie jest konieczne przetwarzanie danych zawartych w życiorysie kandydata do pracy.

Czy można tworzyć tzw. „czarne listy” osób ubiegających się o zatrudnienie?

• Nie. Za niedopuszczalne należy uznać tworzenie tzw. „czarnych list” osób ubiegających się o zatrudnienie.

• Podstawy prawnej nie znajduje ponadto wymienianie się informacjami pomiędzy pracodawcami o kandydatach do pracy, których nie chcą

zatrudniać.

• Ponadto należy pamiętać, że tworzenie zbiorów danych o charakterze negatywnym może prowadzić do dyskryminacji i podejmowania

niekorzystnych dla danej osoby decyzji na podstawie często nierzetelnych, bezpodstawnie pozyskanych informacji.

Podstawowe zasady prawa pracy

zakaz dyskryminacji w zatrudnieniu:

• art. 11³ kp

• Rozdział IIa kp „Równe traktowanie w zatrudnieniu”

(art. 18^3a do 18^3e kp)

Ochrona przed dyskryminacją zarówno w polskim, jak i europejskim prawie pracy rozciąga się również na okres poprzedzający zatrudnienie pracownika – etap rekrutacji.

Art. 18^3b. § 1. Za naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu, z zastrzeżeniem § 2–4, uważa się różnicowanie przez pracodawcę sytuacji

pracownika z jednej lub kilku przyczyn określonych w art. 18^3a § 1, którego skutkiem jest w szczególności:

1. odmowa nawiązania lub rozwiązanie stosunku pracy,

2. niekorzystne ukształtowanie wynagrodzenia za pracę lub innych warunków zatrudnienia albo pominięcie przy awansowaniu lub przyznawaniu innych świadczeń związanych z pracą,

3. pominięcie przy typowaniu do udziału w szkoleniach podnoszących kwalifikacje zawodowe

Chyba że pracodawca udowodni, że kierował się obiektywnymi powodami.

Kandydat nie ma możliwości pełnego porównania swojego

doświadczenia, umiejętności, wykształcenia z innymi kandydatami, wystarczające jest wyłącznie uprawdopodobnienie przez niego, że pracodawca naruszył zasadę równego traktowania.

Art. 18

kp

Osoba, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż

minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów.

Wyrok TSUE z 19 kwietnia 2012 r. w sprawie Galina Meister (C-415/10)

• art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/43 wprowadzającej w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne

• art. 10 ust. 1 dyrektywy 2000/78 ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy

• art. 19 ust. 1 dyrektywy 2006/54 w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy

Wyrok TSUE z 19 kwietnia 2012 r. w sprawie Galina Meister (C-415/10)

Należy interpretować w ten sposób, że nie ustanawiają one prawa pracownika, który twierdzi w sposób przekonujący, że spełnia warunki określone przez pracodawcę w ogłoszeniu o rekrutacji, ale jego

kandydatura nie została uwzględniona, do uzyskania informacji na temat tego, czy w wyniku procedury rekrutacyjnej zatrudnił on innego kandydata a jeżeli tak, na podstawie jakich kryteriów ten inny kandydat został

zatrudniony.

Wyrok TSUE z 19 kwietnia 2012 r. w sprawie Galina Meister (C-415/10)

• Nie można jednak wykluczyć, że całkowite odmówienie przez stronę

pozwaną dostępu do informacji stanowi jeden z elementów, które należy wziąć pod uwagę w kontekście przedstawienia faktów pozwalających domniemywać istnienie bezpośredniej i pośredniej dyskryminacji.

• Do sądu krajowego należy sprawdzenie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności zawisłego przed nim sporu, czy tak jest w rozpatrywanym przezeń przypadku.

Wyrok TSUE z 19 kwietnia 2012 r. w sprawie Galina Meister (C-415/10)

• art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/43

• art. 10 ust. 1 dyrektywy 2000/78

• art. 19 ust. 1 dyrektywy 2006/54

Stanowią zasadniczo, że państwa członkowskie podejmują takie środki, które są niezbędne, zgodnie z ich krajowymi systemami prawnymi, w celu zapewnienia, że: gdy osoba, która uważa się za pokrzywdzoną

nieprzestrzeganiem wobec niej zasady równego traktowania i przedstawia przed sądem lub innym właściwym organem fakty, z których można

domniemywać istnienie bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji, to na stronie pozwanej ciąży udowodnienie, że zasada równego traktowania nie została naruszona.

W zakresie ciężaru dowodu ww. 3 dyrektywy tworzą bowiem

mechanizm, który pozwala złagodzić rzeczony ciężar spoczywający na ofierze, bez zupełnego wyeliminowania go.

System działa w 2 etapach:

1. poszkodowany musi w sposób wystarczający wykazać fakty, z których można domniemywać istnienie dyskryminacji. Innymi

słowy, musi on doprowadzić do powstania domniemania faktycznego, wskazując na wystąpienie dyskryminacji;

2. bezpośrednią konsekwencją ustanowienia takiego jest przeniesienie ciężaru dowodu na stronę pozwaną.

Sąd krajowy nie może lekceważyć faktu, że – biorąc pod uwagę to, iż pracodawca odmówił przekazania tych informacji – istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że pracodawca może (…).

W kontekście procedury naboru należy również pamiętać, że sytuacja kandydata – znajdującego się z konieczności poza przedsiębiorstwem poszukującym pracowników - sprawia, iż uzyskanie elementów

wskazujących na poszlaki lub fakty pozwalające domniemywać

istnienie dyskryminacji, jest jeszcze trudniejsze niż w przypadku, gdy chodzi o wykazanie, że pracodawca wprowadza środki

dyskryminujące w odniesieniu do, na przykład, warunków wynagrodzenia pracowników.

Wyrok TSUE z 19 kwietnia 2012 r. w sprawie Galina Meister (C-415/10)

„Kandydat do zatrudnienia jest zatem zasadniczo całkowicie uzależniony od dobrej woli pracodawcy w zakresie uzyskania informacji, które mogą

stanowić fakty pozwalające domniemywać istnienie dyskryminacji, a które są niezbędne w celu doprowadzenia do złagodzenia ciężaru

dowodu, i może napotykać obiektywne trudności w uzyskaniu rzeczonych informacji”.

Zgodnie z przepisami:

• art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/43

• art. 10 ust. 1 dyrektywy 2000/78

• art. 19 ust. 1 dyrektywy 2006/54

sąd krajowy powinien ocenić postawę pracodawcy polegającą na odmowie przekazania informacji zażądanych przez odrzuconego kandydata do zatrudnienia

na temat:

• wyniku naboru

• kryteriów, które pracodawca przyjął, dokonując rekrutacji jednego z kandydatów,

nie ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, że pracodawca nie udzielił

odpowiedzi, ale rozpatrując ten brak w szerszym kontekście faktycznym, w który się on wpisuje.

Sąd krajowy może wziąć pod uwagę elementy, takie jak:

• oczywista adekwatność poziomu kwalifikacji posiadanych przez kandydata do podjęcia zatrudnienia;

• brak zaproszenia na rozmowę;

• ewentualne obstawanie przez pracodawcę przy niezapraszaniu tego samego kandydata na rozmowę, w przypadku gdy przeprowadza drugą selekcję kandydatów na to samo stanowisko.

Wyrok TSUE z 19 kwietnia 2012 r. w sprawie Galina Meister (C-415/10)

„Poprzez całkowite uzależnienie kandydata od pracodawcy w zakresie

uzyskania informacji, równowaga miedzy swobodą pracodawcy i prawami kandydata do zatrudnienia może okazać się naruszona

– jeśli to pracodawca arbitralnie będzie podejmował decyzje jakie dane i jak długo będzie przechowywać”.

Wyrok SN z 13 lutego 2018 r. (II PK 345/16)

„W sprawie o odszkodowanie z tytułu odmowy zatrudnienia o dyskryminującym charakterze powód powinien wykazać, że:

• ubiegał się o zatrudnienie;

• miał wymagane do zatrudnienia na danym stanowisku kwalifikacje;

• a zatrudniona została osoba, która nie odznacza się cechą posiadaną przez powoda.

Dopiero w następnej kolejności pracodawca obowiązany jest wykazać

obiektywne przyczyny, którymi kierował się podejmując decyzję odmowną.

Odmowa nawiązania stosunku pracy albo odmowa kontynuowania stosunku pracy musi być zatem uzasadniona przyczynami

niedyskryminującymi pracownika.

Wyrok SN z 13 lutego 2018 r. (II PK 345/16)

Nieprzeprowadzenie przez pracodawcę dowodu niedyskryminacji osoby ubiegającej się o nawiązanie stosunku pracy lub jego kontynuowanie uprawnia tę osobę do odszkodowania przewidzianego w art. 18^3d kp.

Okres przetwarzania danych osobowych kandydata

1/ do czasu zakończenia rekrutacji na dane stanowisko

Kogo dotyczy?

• kandydaci, którzy w ogóle nie byli brani pod uwagę w toku rekrutacji – dyskusyjne

• kandydaci, którzy przeszli do kolejnych etapów, ale na którymś zostali odrzuceni – dyskusyjne

• kandydaci, którzy nie wyrazili zgody na przetwarzanie ich danych w przyszłych rekrutacjach lub rekrutacjach na inne stanowisko

– dyskusyjne.

Okres przetwarzania danych osobowych kandydata

2/do upływu z góry określonego okresu po zakończonej rekrutacji:

• kandydaci, którzy wyrazili zgodę na przetwarzanie danych w przyszłych lub równoległych procesach rekrutacyjnych w z góry

określonym okresie

3/ do czasu cofnięcia zgody:

• kandydaci, którzy wyrazili zgodę na przetwarzanie danych w przyszłych rekrutacjach bez z góry określonego okresu

Okres przetwarzania danych osobowych kandydata

4/ do upływu okresu przedawnienia roszczeń, np. z tytułu dyskryminacji w zatrudnieniu:

• kandydaci, którzy brali (aktywny) udział w rekrutacji

- jedynie w celach ustalenia, obrony lub dochodzenia roszczeń - niezbędny do powyższego celu zakres danych

dr DOMINIKA DÖRRE-KOLASA Radca prawny, partner

dominika.dorre-kolasa@raczkowski.eu +48 695372371

MICHALINA KACZMARCZYK Radca prawny

michalina.kaczmarczyk@raczkowski.eu +48 665311370

Dziękujemy za uwagę