"Epikie - verantwortlicher Umgang mit Normen. Eine historisch-systematische Untersuchung zu Aristoteles, Thomas von Aquin und Franz Suarez", Günter Virt, Mainz 1983 : [recenzja]

Walenty Wójcik

"Epikie - verantwortlicher Umgang

mit Normen. Eine

historisch-systematische

Untersuchung zu Aristoteles, Thomas

von Aquin und Franz Suarez", Günter

Virt, Mainz 1983 : [recenzja]

Prawo Kanoniczne : kwartalnik prawno-historyczny 28/3-4, 304-320

1985

304 R e c e n z je [20]

na pięć rozdziałów, poprzedzona jest jednostronicowym wstępem .

W kolejnych rozdziałach autor omawia: fazę w stępną procesu m ał­ żeńskiego (sis. 207—211), zawiązanie sporu, czyli uzgodnienie w ątp liw o­ ści (ss. 213—215), poszczególne elem enty postępowania dowodowego, a m ianow icie przesłuchanie stron, dokumenty, zeznania świadków, opi­ n ie biegłych (ss. 217—226), zakończenie procesu: publikacja akt, c o n - c lu s io in ca u sa , dyskusja sprawy, w ydanie wyroku (ss. 2i2(7—234) oraz zaczepienie w yroku lub apelacja (ss. 235—1239).

Sw oją relację Cesare Zaggia kończy uwagą o prawmo-dyszpaster- skim stylu nowego Kodeksu (ss. 241—242).

Wydaje się, że powyższa prezentacja przebiegu procesu m ałżeń­ skiego bez w ątpienia daje ogólną orientację w tak w ażnej dziedzinie życia kościelnego, jaką stanow ią diecezjalne trybunały. Jednakże pra­ cow nicy tyohże instytucji chaielisby mieć jak najszybciej do dyspozy­ cji pełne om ówienie całości form alnego prawa m ałżeńskiego. Stąd też czekają nie tylko na now e opracowanie instrukcji P ro v id a M a te r, ale także spodziewają się, że specjaliści z dziedziny prawa procesowe­ go iw najbliższym czasie dostarczą im jasnych i wyczerpujących ko­ m entarzy. Dopóki to nie nastąpi, w in ni się zapoznać z ogólnym i opra­ cow aniam i tego typu, jak om ówiona tu praca zbiorowa o m ałżeństw ie w nowym K odeksie Prawa Kanonicznego.

K s. Ir e n e u s z P ę k a ls k i

Günter V i r t, Epikie — verantwortlicher Umgang mit Normen. Eine historisch-systematische Untersuchung zu Aristoteles, Thomas von Aquin und Franz Suarez, Matthias-Grünewald-Verlag, Mainz 1983, ss.

299 in 8°.

Pod tym tytułem ukazała się rozprawa habilitacyjna autora jako 21. tam T ü b in g e r th e o lo g is c h e S tu d ie n .' Zainteresuje ona niie tylko teołogów -m oralistów ale też i kanonistów. We wprowadzeniu zazna­ cza autor, że narastający dziś gąszcz ustaw, przepisów i instrukcji w K ościele i w państw ie nasuw a problemy tak w zakresie sum ienia jak i w dziedzinie prawa. W dzisiejszym społeczeństw ie i w litera­ turze z dziedziny etyk i spotyka siię dyskusiję nad stanow iskiem czło­ w iek a wobec norm prawnych. Polaryzacja sięga od sceptycznego r e ­ latyw izm u i skrajnej etyki sytuacyjnej aż do fanatyzm u przy reali­ zow aniu obowiązujących norm. W tych w arunkach w yłania się ko­ nieczność cnoty skłaniającej do racjonalnego traktowania norm, po­ znania i w olności, teorii i praktyki, jedności i różnorodności w prze­ pisach prawnych. Tradycja n azyw a tę cnotę epikeią. Poniew aż w cią­ gu w ieków zm ieniała się treść i zakres tego pojęcia, autor postaw ił sobie za cel zbadanie całego problem u w studium historyczno-syste- m atycznym .

*

Pierw sza część (s. 14—190) traktuje o epikei u Arystotelesa. Urodzo­ ny w 384 r. przed Ohr. w Stagirze od 17 roku życia przebywał A ry­ stoteles w Atenach, przez 13 lat obserwując tam tejsze rozwinięte życie publicznie. Punktem w yjścia jego rozważań była praktyka ży­ ciowa w polis, tj. miieście-państwie. Przyjęła się tam jedność pań­ stw a i społeczeństwa, identyczność panującego i podw ładnego-obyw a- tela. Pow stała stąd u Platona idea jednego m iasta i jednego praw ­ dziwego prawa. A rystoteles w odróżnieniu od swego mistrza w ycho­ dził nie od idei ale od rzeczywistości. Budował etykę celu. U w zględ­ niał przy tym dorobek m yślow y poprzedników i aktualne problemy

społeczne. Chciał podać konkretne stałe zasady działania ludzkiego. N ajw yższe dobro, szczęście życiow e osiąga się przez dobre czyny. W działaniu urzeczyw istnia i doskonali człowiek swoją naturę. W y­ maga ona w łączenia się do życia w polis i w społeczeństw ie. Szczę­ śliwość dla jednostki i dla polis jest czymś identycznym. Zdobywa ją człowiek przez życie obyw atelskie i przez cnotę, która jest czymś publicznym a nie wew nętrznym . Sprawy w łasn e jednostki i sprawy ogółu w polis przenikają się w zajem nie. Arystoteles nie w yklucza, że do pełnego szczęścia potrzebne są dary bogów. Działanie ducha jest czymś najw yższym i najszczęśliw szym dla człowieka. Rozróżnia się cnoty poznania i cnoity działania. Przy poszczególnych czynnościach decyduje orthos logos — w łaściw e planowanie. Zależy ono od w ycho­ w ania. Cnota ujm uje rzecz bez nadmiaru i bez niedomiaru. To, co jest pośrodku, jest m oralnie najlepsze. Nie oana-cza to przeciętności. A rysto­ teles ujm uje cnoty i w ady fenomenologiczne: ilościowo z unikaniem od­ chyleń w prawo czy w lew o oraz jakościowo jako coś najw yższego. Czy­ ny pochodzące z nieracjonalnych odruchów duszy są złe sam e w sobie. Ocena, co stanow i konkretnie „w łaściw y środek”, należy do

szlaohenego męża —■ spoudaios. Arystoteles unika przez to subiekty­

w izm u sofistów i relatyw izm u pitagorejskiej zasady, że człowiek

jest miarą. Etyczne działanie m usi być wolne. Granice działania oznacza natura a nie idea. K ierunek nadaje każdorazowy cel. Pro­ wadzi do niego etyka cnót a nie etyka norm. Idzie o etykę szlachet­ n ości — elity.

A rystoteles poświęca całą V księgę Etyki N ikom achejskiej cnocie spraw iedliwości. Podstaw ę tego, co słuszne, stanow i natura ludzka. Praw o jest pochodzenia bożego. Świadczy o tym literatura i histo­ riografia grecka. Jest harm onia m iędzy bożym prawem niepisanym a ludzkim prawem zw yczajowym . Zm ieniające się konkretne kazusy życia w polis w ym agały stałych korektur. Pomocą w tym była w e ­ dług A rystotelesa epikeia i przyjaźń. Podstawow ą cnotą jest spra­ w iedliwość. N iesprawiedliwość pochodzi z naruszania równości między obyw atelam i i z nierównom iernego rozdziału dóbr. Ogólna albo u n i­ w ersalna sprawiedliwość odnosi się do natuiry-nomos. Każda ustawa

306 R e c e n z je

[22]

zawiera w szerszym znaczeniu -coś sprawiedliwego. Cnota spraw ie­ dliwości, która obejmuje ion e cnoty, zwyczaje i etycznie nienaganne ustaw y, różni się od reszty cnót przez sw ą relację do innego czło­ wieka. Przez spraw iedliw ość inne cnoty stają się cnotami społeczny­ mi. W yjście poza granice spraw iedliwości jest objaw em przyjaźni. Praw o w najw yższym znaczeniu jest m iędzy przyjaciółm i. — Spra­ w iedliw ość szczegółowa polega na zachowaniu równości przy rozdzia­ le dó.br. Jest orna rozdzielcza, wyrów nawcza i odwetowa. Pierw sza polega na rozdziale dóbr przez państw o. Równość ma być ujęta nie arytm etycznie: 2 osoby — 2 rzeczy ale geom etrycznie: relacja 2 osób — relacja 2' rzeczy. Druga — 'dąży do osiągnięcia „środka” w rów ­ ności relacji um ownych m iędzy jednym a drugim człowiekiem . Rów­ ność ustala się arytm etycznie. Trzecia — odwetowa w ychodzi Iswym zakresem na teren prawa prywatnego i publicznego. Przez sankcje karne przywraca ona sprawiedliwość w ed łu g rów ności geom etrycznej. Sens norm y oznaczony jest teleolagicznie. Sprawiedliw ość jest cno­ tą „środka” m iędzy dwoma ekstremami: w yrządzaniem i doznawaniem krzywdy. P olega nie tylko na postawie duchowej ale w istocie sw ej ma w ym iar społeczny, międzyludzki. A rystoteles jako pierwszy roz­ różnił aspekt legalny i moralny spraw iedliwości. Nie rozdzielał jed­ nak tych aspektów, jak to uczynił I. Kant.

Dalszy punkt rozważań ito problem prawa. W polis czyli w pań­ stw ie jest prawo w części prawem natury, w części prawem stano­ wionym . Pow staje pytanie, czy A rystoteles rozum iał to inkluzyw - nie a czy ekskluzyw nie. Innym i słow y, czy prawo natury i prawo stanowione są wobec siebie w relacji przeciw ieństw a a czy też pra­ w o natury przynajmniej częściowo <tkwi w praw ie stanowionym . W y­ powiedzi Stagiryty zdają się przem awiać za piewrsizym i za drugim ujęciem. Autor przytacza teksty. Ilustruje je wykresam i. Pow ołuje się na zdania kom entatorów. W dalszym ciągu czytam y rozważania na tem at prawa. W pełnym znaczeniu jest ono tam, gdzie równi lu ­ dzie łączą się w celu osiągnięcia samowystarczalności-au-tarkeia. Wol­ ni różnią się od niew olników tym, że mają sw oją w olę i żyją dla siebie. N iew olni n ie m ają ani jednego ani drugiego. Tylko u w o l­ nych jest równość panowania i podporządkowania się. Jedynie wśród w olnych może być naruszana równość. Oni potrzebują ustaw. Do­ m ownicy nie są w olnym i i n ie ma wśród nich prawa w pełnym sen­ sie. Praw o jest dopiero w polis — państwie. W nim realizuje się ludzka natura. Nie ma prawa bezpośrednio w stanie natury. N ie

■może być prawa poza polis —■ państwem . Praw o natury u A rystote­

lesa jest prawiem realizow anym w polis. Ujm ując rzecz fenom enolo­ gicznie dziedzina prawa to zespół noran i reguł porządkujących ży­ cie ludzi. Jedne z nich mogą być zmieniane. Inne dotyczą substancji człowieka i nie mogą być sam ow olnie zm ieniane bez wyrządzenia szkody człowiekowi. Obowiązują niezależnie od obywateli. Legalność

i moralność są czymś różnym ale nie mogą być oddzielane od sie ­ bie. Polityka ma uzasadnienie etyczne. Nie ma różnicy m iędzy spra­ w iedliw ym działaniem a prawem. Norma prawna ma taki stosunek do konkretnego czynu jak zasada do czegoś pojedynczego. Konsek­ w encją tego będzie epifceia. U A rystotelesa oznacza ona raz prawo do uzupełniania luk w ustawach, raz interpretację w edług intencji

ustaw odawcy. Czasem jest ona niezmienna jak prawo natury. W E t y ­

ce N ikom achejskiej, dhoć prawo natury uznawane jest za coś stałego, to jednak stosow anie tego prawa nie przebiega autom atycznie jak u innych istot, lecz jest powierzane człowiekowi. Przez sztukę i cno­ tę aktualizuje, urzeczywistnia człowiek sw oją naturę. Prawo natury dotyczące bogów jest niezmienne. Prawo odnoszące się do natury człow ieka jest niezm ienne tylko w ujęciu abstrakcyjnym, w yklucza­ jącym jego realizację w pełni. Przez realizację staje się ono zm ien­ ne.

Bezpośredni kontekst epikei znajdujem y w V księdze Etyki N i- komaehiejskiej. Autor om awia rozdział za rozdziałem tego dzieła S ta- giryty, Podstaw ę działania sprawiedliwego stanow i dobrowolność czy­ nu. Ocenie moralnej podlega sprawiedliwość tylko u osoby działają­ cej a nie u tej, która ponosi skutki działania. Epikeia oznaczać może przy tym rezygnację z przysługującego prawa. Trudne jest odnale­ zienie zobiektyw izowanej postaci tej onoty. Praw o jesit zawsze w y ty ­ czeniem delikatnej drogi m iędzy „za m ało” i „za dużo”. Stąd w y ­ łania się potrzeba oceny ze strony działającego. Już w Iliadzie ozna­ czała epiikaia stosow anie słuszności, etykę umiaru. U Demokryta epi­ keia polegała na godnym znoszeniu ubóstwa. Pierw szy Herodot uznał ep ikeię za przeciwieństw o do rygoryzm u prawnego. Sofiści podkreślali w olność człowieka. Thukidydes, uznający historię za współdziałanie doświadczenia ludzkiego um ysłu i losu, uważał, że epikeia oznacza umiar w w ykonyw aniu władzy. Pochodziło to z pragmatycznej oceny sytuacji. Podobnie sądzili Spartanie. Mieszkańcy w yspiarskiego m ia­ sta Melos odw oływ ali się w tym duchu do Ateńczyków. Plato używ ał w yrazu epikeia na oznaczenie łagodności i słuszności. Jest to sztuka działania filozofa-króla a nie onota obywatela. Arystoteles podsuwał różne znaczenia pod w yraz epieikos. Odnosił tę cnotę do patrycju- szów i w ybitnych obywateli a nie tylko do władców, sędziów i m ędr­ ców. Szło o w ykryw anie i tworzenie praw a niezależnie od przepisów ustaw y. W Etyce Nikamaohejskiej można dostrzec trylemat: albo usta­ w a wyraża w ystarczająco treść objętą cnotą sprawiedliwości — w te ­ dy epikeia jest zbędna, albo nie w yraża wystarczająco — w tedy za pomocą epikei trzeba szukać dobra etycznego, albo dobro etyczne i epikeia są czym ś identycznym . Epikeia jest lepszą formą spraw iedli­ w ości wyrażonej w ustaw ie ale nie jest lepsza od prawa natury. Tworzenie prawa polega na napięciu między ogólnym sform ułowaniem norm y w ustaw ie a znalezieniem optym alnie spraw iedliwego rozw ią­

308 R e c e n z je [24]

zania w poszczeigólmych sytuacjach. Innym i słow y epikeia polega na znalezieniu obiektywnej normy w konkretnych warunkach. W yjęte jest prawo natury. W demokracji, gdzie jest równość m iędzy rządzą­ cym a podwładnym, każdy jest potencjalnym ustawodawcą. Człowiek delikatny i w ielkoduszny jest sam równocześnie ustawą. Poznanie i sąd krytyczny wskazuje., kredy stosować epikeię.

W Retoryce akcentuje A rystoteles, że epikeia w ypełnia luki w usta­ w ie i jest prawem obok pisanej ustawy. Obejmuje ona kazusy praw­ ne. Stanowi rekurs od prawa pisanego do prawdziwego. Sędzia po­ lubowny w ynajduje słuszne rozwiązanie w oparciu o w yższe zasady. Idzie o prawo natury. W streszczaniu rozważań nad epikeią u A ry­ stotelesa próbuje autor sprecyzować to pojęcie w św ietle dzieł tegoż filozofa. Punkt w yjścia stanow i konieczność i uzupełnienie ustawy ogólnej z natury rzeczy. Epikeia jest wyższą spraw iedliwością. Odno­ si się do obywateli wyrobionych etycznie. Polega ona na zachowaniu zasad etycznych i uwzględnianiu praw innych ludzi. Stanowi o w oln o­ ści obywatela i zapobiega sam owoli. Nie jest rekuirsem od pozytyw ­ nej ustaw y do prawa natury. Ta koncepcja spraw iedliwości jest k o­ rzeniem zachodniej w olności sumienia. Człowiek odnajduje spraw ie­ dliwość niezależnie od ustaw y, w oparciu o sw oje w ysokie w alory etyczne. Arystoteles rozwiiązał przez swą naukę o epikei w iele proble­ m ów filozofii praktyczniej.

*

Drugą część (s. 91—171) poświęcił autor rozważaniom na tem at ep i­ kei u św. Tomasza z Akwinu. Na w stępie podał uw agi historyczne o warunkach życia duchowego i społecznego w średniowieczu Euro­ py. W oparciu o swego mistrza św. Alberta W. przejął w tedy Tomasz naukę o cnocie epikei od A rystotelesa. Następnie opisuje autor plan Sum m y teologicznej. Tomasz uwzględniając różnorodność sytuacji, w których działa człowiek, stw orzył przesłanki do pozytywnej oceny epikei. Fundam entem dla jego etyk i jest chrystologia. Idzie o powrót do Boga drogą otwartą przez Chrystusa a n ie o zasadę naśladow a­ nia. Człowiek nie kopiuje danych przykładów ale tworzy na nowy sposób drogę do Boga. Sam jest dla siebie ustawą. Moralność po­ siada swoją autonom ię. Epikeia jest ostateczną konkretyzacją spra­ w iedliw ości. Rozum i wolna w ola czynią człowieka panem jego czy­ nów. Na jego działanie w pływ ają racje w ew nętrzne i zewnętrzne. Do tych ostatnich należy natura i łaska boża. U stawa jest odwieczna, naturalna i ludzka. W odróżniienńu od Arystotelesa przyjm uje Tomasz istotną nierówność m iędzy panującym a padwładmym. Uznaje roz­ tropność za cnotę pośredniczącą m iędzy cnotami m oralnymi i um y­ słow ym i. Zgodnie z Arystotelesem przyjm uje sprawiedliwość jako cno­ tę społeczną. Prawo natury jest w edług A rystotelesa i Tomasza zm ien­ ne, gdyż zmienna jest natura ludzka. Idzie o naturę ujętą konkret­

nie a n ie abstrakcyjnie. Dlatego stan niew olniczy pochodzić ma z pra­ w a natury. Prawo narodów nie należy ani do prawa natury ani do prawa stanow ionego ale jest tym, co nakazuje naturalny rozum. Pod­ stawą prawną tego rozumu jest słuszność — aeąuitas. Ustawa pozyty­ w na jest niespraw iedliw a, jeśli zawsze lufo najczęściej sprzeciwia się prawu natury. W tych wypadkach trzeba stosować zasadę słuszności. Ępnkeia kończy szereg cnót podporządkowanych sprawiedliwości.

W Sum m ie teologicznej dyskutuje Tomasz pytanie, czy epikeia jest cnotą. Przyjm uje za A rystotelesem , że ustaw a obejmuje tylko w ięk ­ szość wypadków. Są przykłady (uzasadniające działanie przeciw usta­ w ie, np. oddanie pozostawionego m iecza człow iekow i szalonemu. N a­ leży kierować się sensem ustaw y a n ie 'brzmieniem jej słów. Epikeia nie jest w ykładem niejasnej ustaw y ale m oralnie uzasadnionym sa­ m odzielnym działaniem wobec ustaw y niew łaściw ej w danej sytuacji. Przede w szystkim realizuje ona spraw iedliwość a tylko wtórnie sta­ nowi naruszenie ustaw y. Sprawiedliwość ustaw w inna kierować się w edług epikei a nie na odwrót. Epikeia jest w yższą regułą działań ludzkich. Stanow i część spraw iedliwości. Nie jest jednak cnotą wyższą ■od niej. Na pytanie, czy epikeia kieruje się zasadą prawidłowości a czy w olą ustaw odawcy, Tomasz przechyla się za pierwszą alterna­ tyw ą. Decyduje sum ienie człowieka i światło jego rozumu. Niedopu­ szczalna jest jednak samowola. Kto decyduje się stosować epikeię wobec niespraw iedliw ej ustaw y, w in ien rozważyć, czy nie pow stanie przez to większa szkoda dla dobra ogólnego i d la koniecznej pew no­ ści prawa niż przez zachowanie takiej normy. Epikeia ma moc pra­ w otw órczą i jest źródłem prawa zwyczajowego, również przeciwnego' ustaw ie.

Dalszy punkt rozważań to stosow anie epdkei wobec prawa bożego, naturalnego i ludzkiego. Z najw yższych zasad w ypływ ają ogólne zda­ nia. Z nich dokonuje się d e te r m in a tio lub conclusio przez Boga i przez człowieka. Tworzy to prawo boże lub boży nakaz w yjątkow y i ustaw ę ludzką — dla w ielu wypadków . W końcu dochodzi zastoso­ w anie prawa bożego i ludzkiego w konkretnej sytuacji. Są różne w y ­ jątki, znane z Pism a św. Przy prawie ludzkim należy sięgnąć od tekstu ustaw y do m otyw u ustawodawcy. Jest nim dobro ogólne. Ze w zględu na ogólnikowość sform ułowań potrzebna jest cnota epikei. U staw a ludzka jest przedłużeniem prawa natury w konkretnych sy­ tuacjach. Dlatego prawa ludzkie wiążą w sum ieniu. Jest to coś in ­ nego niż nowoczesne ujęcie stosunku m iędzy legalnością a m oralno­ ścią. W yjątki pochodzą z zakłóceń natury ludzkiej. Epikeia nie zm ie­ nia ludzkiej ustaw y tak jak zakłócenia w naturze nie zmieniają pra­ w a naturalnego. Szczególne okoliczności czynią zachowanie ustaw y nierozsądne i dlatego niemoralnie. W tych wypadkach trzeba posłu­ żyć się epikeią w oparciu o su p e rio r reg u ła prawa natury. W odnie­ sieniu do prawa bożego nie może być wyjątków.

310 R e c e n z je [2:6]

Ostatni punkt rozważań autora stanowi podanie źródeł nauki To­ masza z Akw inu o epikei. Za pośrednictwem C o rp u s Iu r is C iv ilis przejął on rzymską agą u ita s. Stosował ją pretor przy realizacji pra­ wa. Definicja Celsusa: iu s e st ars b o n i e t a e ą u i w płynęła ma rozwój sztuki twórczej w wypadku sprzeczności m iędzy tekstem ustaw y a roz­ sądną oceną konkretnej sytuacja. W r. 314 ogłosił K onstantyn W. wyżsizość a e q u ita s nad s tr ic tu m iu s. Tomasz opierał się następnie na Biblii. W czasie tłum aczenia Septuaginty zastrzegano stosow anie epi- teei momarsae, z w ykluczeniem obywateli jak im przyznawał to pra­ wo Arystoteles. Bóg stosow ał epifeeię wobec ludu wybranego. Nowy Testament używa terminów: p ra y s , ta p e in o p h ro n , e p ik e ik e s na ozna­ czenie łagodności Boga wobec 'człowieka. Zamiast relacji pam-sługa zjaw ia się stosunek braterstwa. Tomasz przejął pojęcie a e q u ita s i e p ik e ia ze scholastyki. We wcziesinym średniowieczu aequitas i iu sti- tia były używ ane jako synonim y. Komentarz do C o rp u s I u r is C iv ilis napisany przez Irneriusza zbliżył Zachodowi prawo rzym skie. Tomasz cytuje je ok. 150 razy. Cycerona w samej Sum m ie teologicznej — 166 razy. Powtarzała się formuła, że ustaw a stanow i normę u t in p lu r ib u s . W poszczególnych w ypadkach są w yjątki. W katalogach cnót z X II w . spotyka się m ise r ic o rd ia i g ra tia oraz m o d e s tia i c le m e n tia . A e q u ita s — w O p u s c u lu m de fr u c tib u s ca rn is e t s p ir itu s . Są to cnoty stanow iące częściowy przejaw lub uzupełnienie sprawiedliwości. A l­ bert W. oparł się na tłum aczeniu i komentarzu Etyki Nikom achej- skiej napisanym przez Roberta z G rosseteste (t 1253). Przy sw oim zainteresow aniu konkretam i zajął się epikeią. N azwał ją s u p e r -iu s titia . Poszedł za tym Tomasz. Realizujący prawo uzupełnia braki ustawy. Zezwala na to sens ustawy, którym jest dobro ogólne. Prawo pozy­ tyw n e czerpie sw ą legitym ację z aequitas, którą Albert staw ia na równi z praw em natury. Spraw iedliw ość naturalna jest podobna, ujm ując rzecz hilem orfistycznie, do formy, która kształtuje party- kulaame okoliczności. Inny jest porządek ustaw odawstwa, inny epi­ kei. Sięga ona dalej niż spraw iedliwość ustaw . Realizujący prawo kieruje nim a nie na odwrót. Epikeię można stasow ać także w obec­ ności ustawodawcy. Każdy człowiek m ający użycie rozumu jest pod­ m iotem epikei. Jej przedmiot obejmuje rów nież prawo boże pozytyw ­ ne. Jej teologicznym m otyw em jest wolność Jezusa Chrystusa w sto­ sunku do prawa.

W końcu om awia autor w św ietle całości dzieł Tomasza z Akwinu pojęcia i problem y zbliżone do epikei. Spotyka się wyrazy: a e q u ita s jako równość, a e q u ita s w yroku, a e q u ita s kary, a e q u ita s jako łagod­ ność, a e q u ita s jako pełna i dokładna sprawiedliwość osobowa. E p ik e ia i a e q u ita s zakładają czasem interpretację u staw y w edług ogólnego używ ania wyrazów. Streszczenie nauki o epikei i porównanie jej z nauką A rystotelesa i Alberta zamykają drugą część rozprawy.

Trzecia część traktuje o epikei u Franciszka Suareza. N ajpierw czytam y o „losie” epikei m iędzy Tomaszem a Suarezem. Nastąpiło załam anie się scholastyki. Epikeia została upolityczniona. M arsyliusz z 'Padwy pisał, że epikeia służy zapełnianiu lu k w ustawie. Czyni to władca. On jest kom petentnym tłum aczem ustaw y. Nie podlega on prawu ale dysponuje epikeią dla realizacji sw ej w ładzy nad usta­ wam i. W ilhelm Ockham uczył, że epikeia interpretuje ustaw ę ale n ie opiera się na regułach wyższego rzędu. Jest ona instrum entem po­ litycznym w w alce z kurialnym legalizm em . W okresie schizm y za­ chodniej i koncyliaryzm u głoszono potrzebę epikei dla przezw ycię­ żenia rozłamu w oparciu o prawo boże — e p ie ik e s d iv in a e legis. W e­ dług Jana Gersona epikeia stanow i elem ent interpretacji ustawy, w tym także prawa bożego. U staw y w ym agają ciągłej konkretyzacji. Podm iotem stosującym epikeię są teologowie, kamoniści i w ykształceni św ieccy. Na soborze — ojcowie soboru. Mikołaj z Kues początkowo rozum iał przez epikeię cnotę interpretującą roztropnie ustaw y i d ys­ pensującą w poszczególnych wypadkach od ich zachowania. W K oście­ le podlega ona kontroli soboru. Z czasem zm odyfikował on sw e po­ glądy ucząc, że decyduje nie w iększa ale lepsza część Kościoła. P rzy­ znał papieżowi prawo interpretacji ustaw i udzielania dyspens. Epi­ keia jest w rzeczach kościelno-politycznych zarezerwowana /papieżowi. Szereg pisarzy kontynuow ało w XV—X VI w. tradycję scholastyczną w poglądach na epikeię. H um aniści starali się na nowo przem yśleć relację etyki, prawa i polityki. Erazm z Rotterdam u podnosił zna­ czenie prawa natury ucząc, że ustaw y nabierają mocy n ie z w oli ustaw odawcy ale ze zgodności z a e ą u ita s i z h o n e sta s. Sform ułował adagium , że w przeciwnym razie może być s u m m u m iu s s u m m a in iu - ria . Marcin Luter dążył do uw olnienia sum ień ludzkich od nacisku ze strony norm prawa kościelnego i świeckiego. Był nastaw iony an - tylegalistyczaiie. M ówił o e p ik e i i a e ą u ita s. U stawa niie tworzy spra­ w iedliw ości. W epikei jaśnieje łaska boża. Stąd w praktyce epikeia miusi panować.

Francisizek Suarez (11543—iL617) kształcił się w centrum odrodzenia scholastyki. Cesarz Karol V chciał stworzyć pierwsze now ożytne im ­ perium kolonialne: umocnić chrześcijaństwo w życiu społeczeństwa. Przed niirn kard. X im enes de Cismeros dążył do zorganizowania hu­ m anizm u <na płaszczyźnie kośoietaej. Teologia moralna była u jezui­ tów hiszpańskich złączana z prawem kanonicznym . Suarez w sw oich w ykładach rzym skich krytykow ał w yw ody Tomasza z Akwinu, rozróż­ niając sprawiedliwość w sensie szerszym i w sensie zwykłym . Ta ostatnia jest albo legalna — dotycząca b o n u m c o m m u n e albo pry­ watna, tj. zamienna i rozdzielcza. W odróżnieniu od Tomasza z A kw i­ nu idzie on nie w kierunku dobra ogólnego ale odwrotnie: dedukcyj­ nie — od zorganizowanego państwa i zarządzanego b o n u m c o m m u n e . Państw o posiada d o m in iu m a ltu m nad m ieniem i życiem obywateli.

312 R e c e n z je [28]

Epikeia stanowi iu s tu m c o n tr a v e r b a 'legis. Tomasz uczył natomiast, że epikeia jest realizow aniem w łaściw ej m oralności niezależnie od ustaw y, w oparciu o stosow anie wyższych reguł do konkretnej sytu ­ acji. Celem epikei jest u Tomasza c o m m u n is u tilita s , u Suareza — m e n s u r a s e c u r ita tis r e i p u b lic a e . U stawy nakazują w ed łu g niego nie tylko akty spraw iedliw ości ale i innych cnót. Stąd epikeia jak i a e ą u i- ta s należy do różnych cnót a nie tylko do sprawiedliwości. Sprawied­ liw ość pochodzi z d o m in iu m a ltu m pańsitwa — z form alności praw­ nej. Podporządkowanie dobru publicznem u zapewnia w ola ustaw odaw ­ cy — suwerennego władcy.

W głów nym sw ym dziele: T r a c ta tu s de leg ib u s. ac D eo le g isla to re zajm uje się Suarez podstawą zobowiązania moralnego. Przechodzi od w ypow iedzi o bycie do w ypow iedzi o powinności. Praw idłowość su ­ m ienia polega na zachowaniu ustaw. A e ą u ita s jest to samo co a e ą u u m e t b o n u m . Epikeia odnosi się do a e ą u ita s n a tu r a lis. Stosuje ją sę­ dzia, gdy w yrokuje nie w edług tekstu ustaw y ale w edług intencji prawa. Istotę epikei stanow i agere co n tra . Suarez zajmuje się przy tym problem em pew ności prawa. Jest ona oddzielana od prawa i moralności. Podlega w ładzy państwowej. Legitym uje w ładzę państwa absolutnego. Przy pew ności prawa mało jest m iejsca na epikeię. Ina­ czej przy zajm owaniu stanowiska sprawiedliwości. Podwładny nie m o­ że kierować się przy realizowaniu ustaw y swoją wolą &le wlinien iść za głosem rozumu. Natom iast ustawodawca kieruje się rozumem i w o­ lą. Suarez zabezpiecza się jednak przed pozytywizm em prawnym . Wo­ la ustawodawcy jest uwarunkowana. Ustawa niespraw iedliw a czy nie­ moralna n ie jest ustawą. W w ątpliw ości trzeba jednak przyjąć, że ustaw odawca ma rację. Interpretacja ustaw y w znaczeniu ścisłym po­ lega na stosowaniu epikei lub słuszności •— a e ą u ita s. Epikeia m ożli­ w a jes<t w odniesieniu do prawa natury. Stosować ją może tylko Bóg. Suarez analizuje różne przykłady z pogranicza prawa bożego i ludz­ kiego. Zasadniczo jest przeciw stosowaniu przez człowieka epikei w odniesieniu do prawa natury. Rozróżnia interpretację: zwykłą, tj. w y ­ jaśnienie brzm ienia słów, stwierdzającą fakt zm iany m aterii ustaw y i korygującą ogólny tekst ustaw y przez zwrócenie się do intencji ustaw odaw cy czyli przez epikeię. Stwierdza, że prawo pozytywne cy­ w iln e ma pierwszeństwo przed pozytywną ustawą kościelną, gdyż ła ­ ska supoinuje naturę i ustaw y ludzkie były w cześniejsze od objawio­ nych ustaw bożych. Epikeia polega na częściowej zmianie ustaw y od w ewnątrz. Jest ona poszukiwaniem w ali ustawodawcy, która też jest ustawą. Dom niem ywanie tej w oli jest epikeią. Suarez jako doradca Filipa II i Filipa III zabiegał, aby w swej doktrynie utrzymać pewność prawa. Gdy w ypełnienie ustaw y jest zbyt trudne, dozw olone jest po­ służenie się epikeią. Tak samo, gdy w danych okolicznościach ustaw o­ dawca nie chciałby zobowiązywać. Autor zestawia na tabeli: epikeia niem ożliwa, gd y sens ustaw y n ie odnosi się do danego wypadku, n a

-kazana — gdy zachow anie ustaw y byłoby czynem niemoralnym, m o­ żliw a — gdy zachowanie ustaw y byłaby nadzwyczaj trudne i gdyby ustaw odaw ca nie żądał tego. Rozważa też różne m ożliwości u w olnie­ nia się od wykomainiia ustaw y. Ocenia różne kaizusy ze Starego i z N o­

wego Testam entu. ,

Dalszy rozdział stanow i streszczenie nauki Suareza o epikei i po­ rów nanie jej z doktryną Tomasza z Akwinu. Na skutek poglądów nom inalistów i sytuacji im perium hiszpańskiego nastąpiło upolitycz­ n ien ie epikei. Suarez w ybrał drogę „liberalną” chcąc przezwyciężyć trudności z inkwizycją. Kładł nacisk nie ty le na form alizm prawny ile na doibro ogólne. Ograniczał zakres pojęcia spraw iedliwości legal­ nej a w ięc i zakres epikei. Nie jest już ona praeter legem ale za­ w sze contra legem . U Suareza jest nie do pom yślenia działanie n ie­ zależne od w oli ustawodawcy. W pism ach sw ych rozwija Suarez sz e­ roką kazuiisitykę w celu uchronienia pew ności prawa. Epikeia poleiga na roztropnej interpretacji i na akcie w oli zgodnym z w olą ustaw o­ dawcy. Wystarcza sąd prawdopodobny do jej stosowania. Jest ona

su p e r io r reg u ła działania ludzkiego. — Po wzm iankach o oderwaniu prawa 'natury od teologii u H. Gtrotiusa, o traktowaniu epikei jako prawa bez przym usu i o prawdopodobnym dom niem yw aniu w oli usta­ w odaw cy u św. A lfonsa Liiguori przedstaw ia autor poglądy m oralistów w podręcznikach X IX i X X w. Są one w pewnej m ierze nawrotem do scholastyki. U w zględniają też nowe prądy. Powtarza się w nich pogląd o dyspensie dla samego siebie udzielanej zgodnie z sum ieniem i o łagodnej interpretacji. Rzadsze są zdania o niebezpieczeństwie dla dobra ogólnego. Znika natom iast pojęcie epikei jako cnoty skłaniającej do prawnego ułożenia stosunków wobec innych ludzi.

*

Czwarta część (s. 24"5—277) zatytułowana jest: spojrzenie w stecz i perspektyw y znaczenia doktryny o epikei dla dzisiejszej problem aty­ ki w etyce teologicznej i w pedagogice moralnej. W ykład zaczyna się od zarysow ania epikei u A rystotelesa, Tomasza z Akwinu i Suareza. W dalszym ciągu przedstawia autor zainteresowanie epikeią po dru­ giej w ojnie św iatow ej. Przytacza opinie szeregu pisarzy. Na uwagę zasługuje projekt współpracy m oralistów i kainoniistów w celu hum a­ nizacji prawa kanonicznego w rozwiązywaniu trudnych problem ów w życiu Kościoła, w zmaganiu się z zalewem etyki sytuacyjnej oraz w obronie absolutnych norm m oralnych. Epikeia ma znaczenie w rozwią­ zyw aniu trudności pożycia m ałżeńskiego. Winna ona dopomagać w zastępowaniu sform ułowań prawa natury przez konkretne normy. Przed człow iekiem staje n ie tylko odpowiedzialność za ukształtow anie reali­ zacji norm. Idzie o uściślenie i uzupełnienie norm otwartych na k o ­ rektory, o w olność sum ienia i o prawidłowe obchodzenie się z nor­

314 R e c e n z je [30]

mami etyki i prawa. Epikeia nie może dziś polegać na przywracaniu dawnych m odeli ale w ioną być przede w szystkim pomostem między abstrakcyjnym i norm ami a zespołem konkretnych okoliczności w e ­ w nętrznych i zewnętrznych. Ma ona zapobiegać w ielkiem u przedziało­ w i m iędzy kościelnym nauczaniem etycznym a praktyką życia m oral­ nego i ustraegać przed podwójną etyką w tworzeniu nowej pastoral­ nej moralności. — W ustaw odaw stw ie kościelnym inny jest stosunek w olności człow ieka do porządku prawnego niż w .społeczności państwa. Nie może być w tedy prawa „konieczności”. Groziłotoy w tedy niebezpie­ czeństwo utraty funkcji kontrolnej. Autor proponuje, alby zwierzchnik kościelny stosow ał zasadę „ekonomii”, tj. uwzględniania sytuacji. Bę­ dzie to epikeia „odgórna”. W całości jest epikeia czym ś podobnym do kompromisu, choć w .rzeczywistości jest ona realizacją zasad m oral­ nych w danych okolicznościach w ew nętrznych i zewnętrznych. — N a­ stępne zadanie epikei to pośredniczenie m iędzy m oralnością aktu a

etyką cnót. Działanie i m otyw acja etyczna, legalność i moralność

stw arzają m iejsce d la epikei. Dalszym zadaniem epikei jest pośred­ niczenie m iędzy etyką istoty a nauką o egzystencji. Przede w szyst­ kim K. Rahner odróżniał im peratyw etyczny od pojęć w etyce istoty (ustawa, norm a, zasada itd.). Epikeia jest realizacją im peratyw u m o­ ralnego. Ostatnie zadanie epikei to pośredniczenie m iędzy moralnością autonom iczną a chrześcijańską duchowością. Rozpoznawanie duchów oraz prądów charyzm atycznych wym aga stosowania epikei. Nie musi to być działanie przeciw ustawie. R ealizuje się przez to sam odzielność w moralnej ocenie sytuacji,

Instytut epikei studiow any jest tak przez etyków i m oralistów jak i przez praw ników i kanonistów. Z natury swej n ależy on w ięcej do dziedziny etyki i moralności. Poza dziełam i A rystotelesa, Tomasza z A kw inu i Suareza uwzględnił autor jako źródła' 716 dzieł m oralistów i etyk ów do Ł900 roku. Poza tym 288 pozycji literatury z zakresu ety­ k i i moralności. Czytelnik spotyka w rozprawie now e wiadomości. C enne są w yjaśnienia, przypisy i w ykresy. Autor ujął rzecz w św ie­ tle całej doktryny greckiej i teologii średniowiecza. Pogłębił proble­ m atykę przez szczegółową analizę tekstów Arystotelesa, Tomasza z A kw inu i Suareza. Poziom rozprawy jest w ysoki. S ą jednak i usterki. Pożądane byłoby uw ypuklenie różnych sytuacji politycznych i spo­ łecznych, w których kształtow ali sw e poglądy i pisali sw e dzieła

wspom niani filozofow ie moralności i prawa. Arystoteles analizował

problem y w edług demokracji ateńskiej, gdzie tylko ok. 10% ihieszkań- ców było obywatelam i i uczestniczyło w rządach m iasta-państw a. To­ m asz z A kw inu m iał przed oczym a napięcia m iędzy średniowiecznym sacerdotium a imperium. Suarez — nowożytną monarchię absolutną.

Rzutowało to na poglądy umieszczone w dziełach m oralnych i praw ­ niczych. — Pożyteczne byłoby uwydatnię różnicy m iędzy epikeią sto­ sow aną przez ustawodawcę, urzędnika adm inistracyjnego i sędziego a korzystaniem z epikei przez podwładnego. •— W ydaje się, że w czę­ ści dotyczącej Tomasza z Akw inu lepiej foyłoby pierw pisać o źródłach doktryny tegoż Doktora a dopiero później o jego nauce. W w ykazie literatury są zam ieszczone niem al w całości tylko dzieła pisane w ję­ zyku niem ieckim .

Uzupełnieniem omówionej dysertacji może być przytoczenie poglą­ dów przynajmniej niektórych kanonistów na instytut epikei. Rozwi­ jała się ona w ciągu w iek ów jako przedm iot badań także prawników i kanonistów. Najpierw synonim em epikei była a eą u ita s. Rozróżniano a e ą u ita s r u d is e t p r im a r ia oraz a e ą u ita s s c r ip ta lub c o n s titu ta . W średniow ieczu doszła aeąuitas canonica. Jest o niej m owa w Dekrecie Gracjana i w zbiorach Dekretałów. Zastanawiali się nad jej treścią i stosow aniem dekretyści oraz dekretałiści. Zestawiano szereg: a e ą u i- ta s -D e u s -iu s n a tu r a le . A e ą u ita s n o n s c r ip ta to źródło prawa zw ycza­ jowego. Zapełnia ona lu ki w ustawadh. Trzeba ją zachować, gdy gro­ zi p e r ic u lu m a n im a r u m i gdy wchodzi w grę b o n u m c o m m u n e . W y­ stępuje ona w prawie karnym, obligatoryjnym i spadkowym. Ogólnie jest to iu s titia d u lc o re m ise r ic o rd ia e te m p e r a ta . E p ik e ia -a e ą u ita s nie odnosi się do sam ych zasad prawa natury ale do praw stanowionych, opartych na tychże zasadach. Może być aeąuitas condita i aeąuitas c o n d e n d a — K anoniści X X w. rozróżniali m iędzy aeąuitas-słuszność a epikeią. Tę ostatnią jedni łączyli z problem em interpretacji i zapeł­ niania lu k w ustawach, inni przesuwali ją raczej do dziedziny m oral­ ności, P. X. W ernz2 uczył, że epikeia oznacza działanie contra verba legis toumanae, gdy zachowanie ustaw y byłoby czymś niegodziwym , naruszającym naturalną słuszność lufo zbyt uciążliwym . Sędzia działa w tedy nie w oparciu o prawo ujęte m aterialnie w edług brzmienia słów ustaw y ale w edług a e ą u u m e t b o n u m . Prawo zachowuje się w tedy zgodnie z intencją ustawodawcy. — Inne stanowisko zajął J. B. Sagm iiller w oparciu o ustalenie J. H aningas: prawo jako takie nie zna epikei czyli poglądu, że w określonym k w alifikow anym przy­ padku ustaw odawca n ie chciał zobowiązywać, chociaż ustawa jest ja­ sna. Innym i słow y kanonista ten ściśle biorąc lokow ał epikeię w dzie­ dzinie moralności. Zbliżał się do pozytywizm u prawnego.

Kodeks z 1917 r. nie wspom inał bezpośrednio o epikei. A eąuitas naturalls spotykało się w kan. 144, 192 § 3, 643 § 2. A eąuitas — w kan. 1455 n. 2, 1833 n. 2. Wyrazy te oznaczały jednolitość, równość,

1 V. F r o s i n i , E q u itd (n o zio n e ), Encyclopedia del diritto, t. XV s. 69—82; P. F e d e l e , Equitd c a n o n ica , tamże, s. 147— 159.

2 I u s D e c r e ta liu m , t. I, wyd. II, Roma 19C5 s. 58.

3 L e h r b u c h d e s k a th . K ir c h e n r e c h ts , t. I, wyd. III, Freiburg i. Br. !9ili4 s. 135.

316 R e c e n z je [32]

umiar. Tem at a e ą u ita s -e p ik e ia nasuw ał się niektórym kanonistom przy kom entow aniu kan. 20, który m ówił o uzupełnianiu luk w ustaw ie przez tworzenie nowej norm y m. i. a g e n e ra lib u s iu r is p rin c ip iis a e ą u i- ta te c a n o n ic a se r v a tis . Tłum aczenie rzeczownika aeąuitas jest sporne. Według E. Eichmanma idzie o jednakowe równom ierne stosowanie ogól­ nych norm prawa zgodnie z sensem i duchem prawa kanonicznego. S. d’Anigelo sądził, że idzie tylko o m etodę a nie o treść. E. Wohlhauip-* ter, że idzie o treść czerpaną z prawa matury. H. Singer łączył jeden i drugi pogląd czyli treść prawa natury należy stosow ać zgodnie z sensem i duchem .prawa k an on iczn ego4. G. Michiiels ogólnie tłum aczył, że epikeia jest b e n ig n a legis a p p lic a tio s e c u n d u m a e ą u u m e t b o n u m , że używ anie jej podlega dziś m niejszym ograniczeniom ale że dziś rzadko spotyka się ją w zakresie zew nętrzn ym 5. W zasadzie przesu­ w ał w ięc ten kanonista epikeię do dziedziny moralności. —• Szerzej zajął się w yjaśnieniem kan. 20 P. F e d e le 6. Za źródło przytoczonego zwrotu uznał on zdanie dekretału Honoriusza III: p ro c e d a s a e ą u ita te s e r v a ta . G e n e ra lia iu r is p r in c ip ia to zasady pirawa natury. W opar­ ciu o zdanie Tomasza z Akwinu i Suareza tłum aczył Fedele, że aeąu i­ tas canonica obejm uje rów nież epikeię, kiedy to sam e zasady ogólne n ie ulegają zm ianie ale tak zm ienia się podległa im m ateria, ut actdo sobtralhatur ab obligatione legis naturalds. W tedy jest m iejsce na ep i­ keię. — Inaczej nieco ujął tę rzecz W. M ołin sk i7 stwierdzając, że kam. 20 d aje m iejsce do stosow ania epikei. Realizuje się ona w dystansie m iędzy etosem a ustawą. Opiera się na prawnym poczuciu rzeczyw i­ stości w zakresie społecznym. Staw ia szranki legalizm ow i. — Ch. Le- fa b r e8 rozróżniał na podstaw ie aktualnej doktryny epikeię w zna­ czeniu szerszym jako cnotę skłaniającą do stosow ania ogólnej teorii prawa i w znaczeniu ścisłym — jako posługiwanie się w w yjątk o­ w ych w ypadkach inną normą, którą przyjąłby z pewnością ustaw o­ dawca, gdyby przew idział daną sytuację. Znaczna część dzisiejszych pisarzy przyjm uje to drugie pojęcie. U podstaw epiked, jak stw ier­ dzał J. M essn er9, leży tzw. delegacja prawa natury i prawa od­ w iecznego. Stąd pochodzi m oralne sankcjonowanie ustaw. Dlatego też uzuipełnia się i koryguje się 'braki prawa pozytywnego przez stoso­ w anie zasady słuszności i epikei. Oparcie stanow i prawo

ponadusta-4 K. M ö r s d o r f , D ie R e c h ts s p r a c h e d es C o d e x Iu r is C a n o n ici, P a ­ derborn 1967 s. 42.

6 N o r m a e g e n e ra le s iu r is c a n o n ici, t. I, wyd. II, Parisiis-Tornaci- -Rom ae 1949 s. 468—469.

6 Dz. cyt., s. 156—159. G. M i c h i e l s , dz. cyt., t. I s. 620—624 za­ przecza zależności kan. 20 od dekretału Honoriusza III.

7 E p ik ie , S a c r a m e n tu m m u n d i, Freibuirg-Baeel-Wien 1068, t. I kol. 1064— 1069.

8 E p ik ie . D o c trin e a c tu e lle , Dictionnaire de droit canonique, t. V, Paris 1950 kol. 371—37:5.

w ow e. Dochodzi zasada dobra ogólnego. Z tych źródeł czerpie w ra­ zie potrzeby sędzia i urzędnik adm inistracyjny podejm ujący decyzję. — K. M ordsorf10 zacieśniał pojęcie epikei jako w ygaśnięcia obowiązku zachowania ustaw y w pojedynczym wypadku. Według doktryny scho- lastycznej dokonuje się to, gdy zachowanie ustaw y byłoby czymś n ie­ m oralnym lub isakodiliwym. Subiektyw ne przekonanie o tym nie zm ie­ nia obiektyw nego obowiązku przestrzegania ustaw y ale tylko uwalnia w sum ieniu w danym wypadku od w ięzi ustawowej. W zakresie ze­ wnętrznym zw ierzchnik może i w tedy urgować zachowanie ustaw y, oceniać dopuszczalność działania przeciw ustaw ie i uwzględniać do­ brą w iarę działającego w razie stosow ania sankcji karnych. Według nowszych poglądów epikeia w sensie w łaściw ym oznacza stw ierdzenie dokonane w nadzwyczajnych okolicznościach, że ustawodawca w yjąłby konkretny przypadek spod obowiązującej ustaw y, gdyby w iedział o nim . Tak rozum iana epikeia daje w aln e pole sądowi subiektywnem u i powoduje bliskie niebezpieczeństwo przekształcenia cnoty epikei w w adę podcinającą porządek prawny. Panujące dziś poglądy zaprze­ czają poza uznanym i kilkom a w yjątkam i, aby epikeię można było stosow ać do ustaw uniew ażniających i uniezdalniających. Epikeia jest decyzją sum ienia i wobec w ym ienionych ustaw m oże być stosowana jedynie z bardzo w ażnych przyczyn przy grożącym niebezpieczeństwie dla zbawienia duszy. Pow staje w tedy zobowiązanie, aby w edług m oż­ liw ości postarać się o uważnienie aktu w zakresie zewnętrznym.

W nowszych opracowaniach encyklopedycznych autorzy hasła epi­ k eia zwracają uwagę raczej na moralną stronę problemu. P. Palaz- z i n i11 podkreśla, że aeąuiitas dotyczy raczej zakresu prawa a ep i-

kelia — sum ienia, że epikeia jest domniemaną dyspensą. Może być

w w yjątkow ych okolicznościach stosowana przy zrywającej przeszko­ dzie m ałżeńskiej d is p a rita s c u ltu s czy też przy rozgrzeszaniu c o m p li- cis in p e c c a to tu r p i. — R. E gen ter12 twierdzi, że epifceią jest zacho­ w an ie się m oralne wtedy, gdy obowiązujące prawo n ie w iąże w su ­ m ieniu. Podczas gdy w średniowieczu uważano epikeię za usposobie­ nie co do wartościowania, dziś jest ona raczej usposobieniem rzeczo­ w ej uczciwości i silniej w ystępuje jako zasada, która chroni przed przekształceniem się tradycyjnego instytutu w instrum ent chytrego obchodzenia ustawy. — W Encyklopedii K ato lick iej18 H. Jaros przed­ staw ia epikeię .z punktu widzenia m oralności a J. K rukowski >— pod kątem prawa kanonicznego. Zaznaczono różnicę m iędzy epikeią a ła ­ godną interpretacją, słusznością i dyspensą. Epikeia nie powoduje bez­

10 K ir c h e n r e c h t, t. I wyd. XI, M ünchen-Paderborn-W ien 1964 s. 102i—103.

11 E p ik e ia , Enciclopedia Cattolica, t. V, kol. 440—442.

12 E p ik ie , Lexikon für Theologie und Kirche, wyd. II, t. III kol. 934—935.

318 R e c e n z je [34]

pośrednich skutków praw nych w -zakresie zewnętrznym. Sędzia w in ien ją respektować przy d-owodzeniu dobrej w iary i przy stosowaniu ka-r kościelnych. — Ujm ując całość poglądów na epikeię w czasach po ko­ deksie z 1917 r. należy stwierdzić, że nastąpiło w yraźniejsze rozróż­ nienie -pojęć pokrewnych i że przy zachowaniu tego in stytu tu w za­ kresie m oralności dokonało się jaki-eś um ocnienie roli epikei również w zakresie prawa kanonicznego i naw et wobec ustaw uniew ażniających d uniezd-aliniiających. Ta ewolucja rozwi-nęła się przy redagowaniu no­ w ego kodeksu.

*

Kodeks z 1983 r. nie zawiera podobnie ja-k kodeks poprzedni wyrazu epikeia. Natom iast o rzeczowniku aeąuitas wspom ina w kan. 221,2; n a tu r a lis a e ą u ita s 271,3 i 1148,3; a e ą u ita s e t ca rita s 686,3; a e ą u ita s et e v a n g e lic a c a rita s 702,2; a e ą u ita s c a n o n ica 19 a 1752. Poza tym przy­ m iotnik a e ą u u s spotyka się w 12 k an on ach 14. W porównaniu z kodek­ sem z 1917 r. stanow i to jakieś rozszerzenie. Problem uzupełniania luk w prawie reguluje kan. 19. Reform uje on normę kan. 20 z 1917 r. o tyle, że upoważnia do uzupełniania luki w razie brafcu norm y także prawa zw yczajow ego15. Zwirot o gen-eralibus iuris principiis cum aequi- tate canonica se<rvatis pozostał niezm ieniony.

Pierw sze kom entarze pow tarzały tradycyjne objaśnienia cytow ane­ go zwrotu. W C odigo de d ere c h o c a n o n ic o 16 wyjaśniono, że w odróż­ nieniu od ścisłego -prawa n ależy ze w zględu na szczególne okoliczno­ ści stosow ać łagodność i m iłosierdzie Kościoła. J. Li-stl17 powtórzył przy tym opinię K. Morsdorfa o zaniechaniu stosow ania ustaw y w -nadzwyczajnych okolicznościach; gdy odpadł jej cel, gdyby jej sens został odwrócony w przeciwnym kierunku, gdy następuje kolizja m ię­ dzy norm ami i gdy jest niem ożliw ość w ykonania ustaw y. Szerzej za­ jął się problemem epikei H. Heim-erl — H. P r e e 18 w komentarzu do norm ogólnych nowego kodeksu. N ajpierw podano pojęcia: u A ry­ stotelesa epi-kai-a to cnota podległa -sprawiedliwości, u Tomasza z A kw i­ nu to spraw iedliw ość osobista, u Suareza to działanie przeciw ustaw ie niem oralnej w przypadku w yjątkow ym . Człowiek opiera się witedy na

14 X . O c h o a, I n d e x v e r b o r u m ac lo c o r u m C odicis Iu r is C anonici, Romae 1983 s. 17— 18.

15 Taka norma była już w pierwotnym sdhemaoi-e. Odrzucono pro­ jekt skreślenia w yrazu c-onsuetudo dodając, że idzie o ws-zelki zwyczaj aprobowany, Communicationes 14 (19.82) 134. 16 E d ic io n a n n o ta d a , P. L o m b a r d i a - J. I. A r r i e t a , Pam plona №83 s. 80. 17 J. L i s t l - H . M ü l l e r - H . S c h m i t z , H a n d b u c h des h a th . K ir ­ c h e n r e c h t, Regensburg 11983 s. 92. 18 K ir c h e n r e c h t- A llg e m e in e N o r m e n u n d E h e r e c h t, Wien, N ew York 119-83 s-s. 11— 13, 33, 44, 47, 72, 209.

wiążącej w sum ieniu wyższej spraw iedliw ości i odstępuje od prze­ pisu ustawy, która w danej sytuacji (nie obowiązuje. Nie można jednak stosować epikei, gdy ustawa zabrania czynności złej w samej sobie, gdy naruszenie ustaw y powodowałoby pogardę dla w iary lub władzy kościelnej czy też przynosiłoby szkodę dla zbawienia dusz. Jest rzeczą sporną w dzisiejszej kanonistyce, czy można stosow ać epikeię w o- bez ustaw uniew ażniających czy uniezdalniających. Trzeba przy tym uwzględniać hierarchię wartości i dóbr, ocenić z jakim dobrem praw ­ nym lub z jaką wartością koliduje sankcja niew ażności czy niezdol­ ności i czy nie je s t w yższe dobro pew ności porządku prawnego. Za­ leżnie od tego le x ir r ita n s lub in h a b ilita n s m usiałaby ustąpić lub nie. Jest w tym elastyczność prawa kościelnego. W przypadkach w yjątk o­ w ych stosuje się specjalne instrum enty prawa, w tym także epifcaię. Należy ona jako instrum ent m etodyczny raczej do etyk i i teologii m o­ ralnej niż do prawa. W łaściwe uzasadnienie epiked pochodzi z posłu­ szeństw a sum ienia wobec władzy. Aequitas ii epikeia są bliskie sobie pochodzeniem i celem. Wyższą sprawiedliwością dla nich jest ius di­ vinum . Słuszność ma szersze zastosowanie w prawie kanonicznym niż w cyw ilnym . Przy interpretacji trzeba zawsze zwracać uwagę na ae­ quitas canonica i na epikeię. Ta ostatnia polega na uzasadnionym przekonaniu, że w danym przypadku ustaw a nie obowiązuje w su ­ mieniu. Jako szczegółow y problem spotykam y rozważanie, czy m o­ żna stosować epikeię przy tajnej, tzn .n ie dającej s:ię udowodnić nieważności m ałżeństwa. Czy można w tedy drugi, tylko cyw ilny związek uważać w sum ieniu za w ażny wobec Kościoła. W odpowiedzi czytamy, że w zasadzie nie da się to w ykluczyć. Nie wolno jednak czynić z tego reguły, gdyż byłoby to przeciwne istocie epikei i podcinałoby znaczenie ustaw y. Po wtóre, nie w ystarczy subiektyw ne przekonanie o n iew aż­ ności m ałżeństw a. Z drugiej strony nie można jednak w tej sytuacji żądać takiej pewności moralnej, jaką osiąga się w procesie o n ie­ ważność m ałżeństwa. —• Z jakąś perspektyw ą rozwoju w spom ina K. W a łf19 o aequitas canonica i o epikei. Ta ostatnia stanowi przypadek 'szczegółowy, gdy ustawodawca w yjąłby spod obowiązku ustaw y, jeśli­ by wiedział. A e q u ita s ca n o n ic a i epikeia mają źródła biblijne. S ta­ now ią zasadę dynam iczną rozwoju prawa przeciw pozytywizm owi praw ­ nem u. Aequitas jest w skazów ką dla sędziego i w ykonaw cy prawa. Epi­ keia dla indywiduum . Pow staje napięcie m iędzy aequitas a prawem

„w łaściw ym ”. Tak aequitas jak i epikeia są instrum entam i w roz­ w iązyw aniu skom plikowanych konfliktów. N ależy zabiegać przy tym o utrzym anie pewności porządku prawnego. Ze w zględu na niebezpie­ czeństwo zam ieszania konieczne jest przestrzeganie ogólnych, n ieu gię­ tych praw, aby położyć szranki stronniczości i chciwości wśród lu ­ dzi.

19 E in fü h r u n g in d a s k a th . K ir c h e n r e c h t, Zürich-Einsiedeln-K öln 1954 s. 52—56.

320 R e c e n z je [36]

Pierw sze komentarze do nowego kodeksu wskaaują, że pnotolem epi- k ei jest dziś aktualny w kamonistyce. Słuszne jest stw ierdzenie doko­ nane już w drugiej połow ie X IX w., że instytut ten nie należy ze sw ej natury do dziedziny prawa. W ypełnianie luk w ustawach i w prawie zwyczajow ym może być stosow ane przez dedukcję z ogólnych zasad prawa natury i prawa kanonicznego. W yjątkowo spotyka się jednak coś w ięcej — przypadki, gdy w nadzwyczajnych okoliczno­ ściach trudne lub niem ożliw e jest stosow anie jasnej normy ustawy czy zwyczaju i nie pozostaje nic innego jak działanie przeciw nor­ m ie obowiązującej w oparciu o domniemaną w olę ustawodawcy. Wte­ dy epikeia stanow i konieczne uzupełnienie samej ustawy. W sum ieniu działającego daje ona upoważnienie m oralne do czynu contra legem. N ajnow sza literatura kanonistyczna przyjm uje epikeię w tym zna­ czeniu jako instytut bliski aequitas canonica, choć różny od niiej. Sze­ rokie a naw et ogólne stosow anie słuszności kanonicznej w interpreto­ w aniu przepisów nowego zbioru upoważnia w iernych do korzystania z epikei w sytuacjach w yjątkowych. Instytut ten, choć nie może być łączony z kanonem o w ypełnianiu luk w uptawie, ma przy określo­ nych zabezpieczeniach szanse rozwoju. Dlatego też opracowanie źró­ deł epikei w dziełach A rystotelesa, Tomasza z A kw inu i Suareza oraz n aśw ietlen ie tego instytutu z punktu widzenia etyki i m oralności na­ leży powitać z uznaniem.

B p W a le n ty W ó jc ik

Francesco D e M a r t i n o, Diritto privato e societa romana (a cura di Alberto dell’Agłi e Tullio Spagnuolo Vigorita) — Scritti di diritto

romano II — Editori Kiuniti, Roma 1982, s. 557

Francesco De Martino, urodzony w 1907 r., w ykładał od 1834 roku historię prawa rzym skiego na W ydziałach Praw a w Neapolu, M esynie i Bari. Oprócz swojej 6 tom owej fundam entalnej pracy, m ającej już dwa wydania, pt. S to r ia d e lla C o stitu z io n e r o m a n a 01851—,10,67) napi­ sał L a g iu r isd izio n e in d ir itto r o m a n o (1936), L o S ta to d i A u g u s to (1037) i S to r ia e c o n o m ic a d i R o m a A n tic a (1®80). W swoich pracach dotyczących prawa rzymskiego ze szczególnym upodobaniem zajmuje się problem ami ekonom icznym i i społecznymi, ielh związkiem i w p ły­ w em na tworzenie prawa.

Prezentow any tom S c r itti d i d ir itto ro m a n o , jest już drugim zbio­ rem artykułów tego Autora (pierwszy to D iritto e so cieta n e ll’a n tica R o m a, Roma 1979), drukowanych w trudnodostępnych często czaso­ pismach. W ydany został w serii B ib lio te c a d i sto ria a ntica. S kła­ da się on z 18 artykułów, z których 8 poświęconych jest problem a­ tyce tzw. prawa morskiego, 3 poruszają problem osobowego zabezpie­ czenia w ierzytelności, zaś 7 pozostałych dotyczy różnych dziedzin pra­ w a prywatnego. W apendiksie zostały um ieszczone w spom nienia o Siro Solazzim (s. 543*—554) oraz P o stilla a „ R ifo rm e del I V secolo a.C.” (s.