Staatssteun
Het arrest Residex: terugvordering moet,
nietigverklaring mag
Mr. drs. J. Montijn en mr. drs. N. Saanen*
Het recente arrest Residex van het Hof van Justitie geeft inzicht in de maatregelen die de nationale rechterlijke instanties kunnen en moeten treffen indien sprake is van onwettige steun. Deze maatregelen zijn niet altijd een-voudig in het nationale recht te passen. Ook zijn de maatregelen die op grond van het nationale recht getrof-fen kunnen worden niet altijd het meest doeltrefgetrof-fend om herstel van de oude situatie te bereiken.
HvJ EU 8 december 2011, zaak C-275/10, Residex, n.n.g.
Achtergrond
In 2001 heeft Residex aandelen verkregen in MD Heli-copters Holding N.V., een dochtervennootschap van RDM Aerospace N.V. (hierna: MDH respectievelijk Aerospace). Aan de aandelen was een putoptie verbon-den jegens Aerospace; daarmee verkreeg Residex het recht de aandelen tegen een vastgestelde prijs terug te verkopen aan Aerospace. In 2003 wilde Residex van dit recht gebruik maken. Omdat MDH behoefte had aan financiering, heeft zij Residex verzocht haar belangen in MDH uit te breiden dan wel een lening aan MDH of Aerospace te verstrekken. Residex heeft dit geweigerd en nakoming van de putoptie gevorderd. Hierop heeft het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: GHR) aangeboden een garantie te verstrekken voor een lening van Residex aan Aerospace. Residex is hiermee akkoord gegaan en heeft Aerospace een bedrag van € 23.040.657,03 geleend. Dit bedrag bestond onder meer uit een lening van € 13.922.405,79 en de in een lening omgezette vordering van Residex op Aerospace terzake van de putoptie van € 8.540.840,22. Het GHR heeft zich voor het gehele bedrag garant gesteld. In 2004
* Mw. mr. drs. J. Montijn is als universitair docent verbonden aan de TU Delft, faculteit TBM, sectie Policy, Organisation, Law and Gaming (POLG). Mw. mr. drs. N. Saanen is als universitair docent verbonden aan de TU Delft, faculteit TBM, sectie Policy, Organisation, Law and Gaming (POLG).
heeft Aerospace een gedeelte van de lening terugbetaald. Voor het overige bedrag (ruim € 10 miljoen) bleef Aero-space in gebreke. Residex heeft daarom voor dat bedrag de garantie ingeroepen jegens de gemeente Rotterdam.1
De gemeente Rotterdam heeft geweigerd dit bedrag te betalen door onder meer aan te voeren dat de garantie in strijd zou zijn met de Europese staatssteunregels. De discussie bij de nationale rechterlijke instanties2
spit-ste zich – voor zover hier relevant – toe op de vraag of de garantie inderdaad een onwettige3 steunmaatregel
was en of deze constatering zou moeten leiden tot (alleen) ongedaanmaking van de garantieovereenkomst of dat de onrechtmatigheid van de garantie ook de daar-aan verbonden leningsovereenkomst zou moeten daar- aantas-ten. De lening zou namelijk, zo beargumenteerde Resi-dex, nooit zijn verleend zonder deze garantie, zodat de lening de eigenlijke steunmaatregel was. De Hoge Raad besloot daarom de volgende prejudiciële vraag te stellen: ‘Strekt het bepaalde in de laatste zin van art. 88 lid 3 EG, thans art. 108 lid 3 VWEU, ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is uitgevoerd doordat aan de krediet-gever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale markt-condities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de
1. Ten tijde van het sluiten van de garantieovereenkomst was het GHR onderdeel van de gemeente Rotterdam, vandaar dat de gemeente wordt aangesproken.
2. Rb. Rotterdam 24 januari 2007, LJN AZ6904; Hof Den Haag 10 juli 2008, LJN BD6981; HR 28 mei 2010, LJN BL4082. Zie voor een bespre-king van het arrest van de Hoge Raad J.J.M. van de Hel en J.M.B. Schreuder, ‘Het arrest Residex: vragen over de privaatrechtelijke gevolgen van staatsteun’, Tijdschrift voor Staatssteun 2010-1, p. 34-39.
3. De Commissie hanteert in haar Mededeling over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties (Pb. EU 2009, C 85/1) de term ‘onwettige steun’ voor steun die in strijd met de notifi-catieplicht en de standstill-plicht is verstrekt. In de Procedureverorde-ning (VerordeProcedureverorde-ning (EG) nr. 659/1999, Pb. EG 1999, L 83/1) wordt voor deze steun de term ‘onrechtmatige steun’ gehanteerd. In het onderha-vige artikel gebruiken wij de term ‘onwettige steun’. Voor de volledig-heid: staatssteun die de Commissie onverenigbaar heeft verklaard, is verboden staatssteun.
nationale rechterlijke instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie verleende krediet wordt ongedaan gemaakt?’
Het arrest
Het Hof van Justitie laat de prejudiciële van de Hoge Raad in twee deelvragen uiteen vallen:
1. Zijn de nationale rechterlijke instanties bevoegd om een garantie4 nietig te verklaren die in strijd met
arti-kel 108 lid 3 VWEU5 tot uitvoering is gebracht?
2. Zo ja, verplicht het Unierecht de nationale rechterlij-ke instanties ertoe om de verkregen garantie nietig te verklaren?
In het kader van de beantwoording van de eerste deel-vraag benadrukt het Hof van Justitie dat uit artikel 108 lid 3 VWEU en de daarop betrekking hebbende juris-prudentie blijkt dat de toepassing van de staatsteunre-gels een taak is van de Commissie én de nationale rech-terlijke instanties tezamen. Zij vervullen verschillende, maar aanvullende taken. Zo beoordeelt de Commissie de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de gemeen-schappelijke markt en zien de nationale rechterlijke instanties toe op de vrijwaring van de rechten van justi-tiabelen in geval van schending van de verplichting tot voorafgaande aanmelding van steunmaatregelen bij de Commissie.6 Een steunmaatregel die tot uitvoering
wordt gebracht zonder dat voldaan is aan de verplichtin-gen die gelden op grond van artikel 108 lid 3 VWEU (de notificatieplicht en de standstill-plicht), is onwettig.7
Volgens het Hof van Justitie is het aan de nationale rechterlijke instanties overgelaten om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties te verbinden aan de schending van de notificatie- en standstill-plicht, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uit-voering van de steunmaatregelen, als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze verplichtingen toegekende steun. De Hoge Raad had reeds aangegeven dat hij van oordeel was dat de garantie onwettige steun vormde. Het Hof van Justitie geeft daarom aan dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om over-eenkomstig het nationale recht alle consequenties aan deze onwettigheid te verbinden, ook ten aanzien van de geldigheid van handelingen tot uitvoering van deze garantie.8
4. Het zou juister zijn om te spreken van ‘garantieovereenkomst’, maar dat doet het Hof van Justitie niet.
5. Omwille van de leesbaarheid hebben wij ervoor gekozen de huidige Verdragsnummering te gebruiken.
6. HvJ EU 8 december 2011, zaak C-275/10, Residex, punten 25-27, n.n.g.
7. Residex, punt 28. 8. Residex, punt 31.
In het kader van de beantwoording van de tweede deel-vraag is van belang dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie het logische gevolg van de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, de ongedaanmaking door middel van de terugvordering daarvan is. Alleen wanneer sprake is van uitzonderlijke omstandigheden kan terugvordering achterwege blijven, maar dergelijke omstandigheden zijn in casu in de nationale procedure niet ingeroepen. Ten aanzien van de terugvordering dient te worden bepaald wie de begunstigde van de steun is. In het algemeen is dit de kredietnemer, maar ook de kredietgever kan een begunstigde zijn. Daartoe moet worden vastgesteld of de kredietgever een eigen economisch voordeel bij de garantie had, bijvoorbeeld omdat de garantie mede zou zien op een bestaande vor-dering (waardoor meer zekerheid voor de vorvor-dering zou worden verkregen), zonder dat voorwaarden van de bestaande vordering na de garantie zijn aangepast. Voor wat betreft de nietigverklaring van de garantie over-weegt het Hof van Justitie vervolgens dat het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties er niet toe
verplicht een welbepaalde consequentie aan de
geldig-heid van de handelingen tot uitvoering van de steun te verbinden. De maatregelen die moeten worden getrof-fen, dienen ertoe te strekken om de mededingingssitua-tie van vóór de uitkering van de betrokken steun te herstellen. Dat zou door middel van nietigverklaring van de garantie kunnen, maar dat zou ook door andere maatregelen kunnen gebeuren die doeltreffender zijn om dit doel te bereiken.9
Het antwoord van het Hof van Justitie op de prejudicië-le vraag is uiteindelijk – kort gezegd – dat de nationaprejudicië-le rechterlijke instanties in beginsel de terugvordering van onwettige steun moeten gelasten en dat ze te dien einde op grond van artikel 108 lid 3 VWEU bevoegd zijn de garantie nietig te verklaren.
Commentaar
Inleiding
Het arrest Residex ziet op terugvordering van onwettige staatssteun op grond van het burgerlijke recht. In tegen-stelling tot terugvordering van onwettige staatssteun op grond van het bestuursrecht,10 is hierover nauwelijks
jurisprudentie.11
Wanneer sprake is van steun die in strijd met de notifi-catieplicht of de standstill-plicht van artikel 108 lid 3 VWEU tot uitvoering is gebracht, dienen de nationale rechters terugvordering van die (onwettige) steun te gelasten, tenzij sprake is van uitzonderlijke omstandig-heden. Voor dat doel zijn de nationale rechterlijke
9. Residex, punten 33-47.
10. Zie onder meer ABRvS 11 januari 2006, zaak Fleuren Compost, AB 2006, 208, m.nt. Den Ouden; ABRvS 11 januari 2006, Ferm-o-Feed,
Gst. 2006, nr. 98, p. 79, m.nt. Van den Tweel.
11. Zie over nationaalrechtelijke grondslagen voor terugvordering van onwettige staatssteun op grond van het burgerlijke recht ook P.C. Adri-aanse, Handhaving van EG-recht in situaties van onrechtmatige
staats-steun, Kluwer: Deventer 2006, p. 295-308.
instanties bevoegd om een handeling ter uitvoering van de steun ongedaan te maken, in casu om de nietigheid van de garantieovereenkomst12 uit te spreken. Maar
daartoe zijn de nationale rechterlijke instanties op grond van het Unierecht niet verplicht. Zij kunnen, overeen-komstig het nationale recht, ook andere maatregelen treffen, die doeltreffender zijn om de mededingingssi-tuatie van vóór de onrechtmatige steunverlening te her-stellen. Oftewel: terugvordering moet, nietigverklaring mag, maar andere maatregelen mogen ook ten einde herstel van de ‘oude’ mededingingssituatie te bewerk-stellingen. Voor zowel de terugvordering als de andere mogelijke maatregelen geldt het beginsel van de nationa-le procesautonomie.
Het is de vraag of dit antwoord de nationale procedure veel verder helpt. In de nationale procedure ging het immers vooral om de vraag of de maatregelen tot onge-daanmaking van de onwettige steun zich niet zouden moeten uitstrekken tot de lening waarop de garantie zag, hoewel de lening als zodanig geen steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU vormde. De nietigheid die volgt uit artikel 3:40 lid 2 BW kan immers alleen gel-den voor rechtshandelingen die in strijd met een dwin-gende wetsbepaling zijn. In casu is dit de garantieover-eenkomst, maar niet de leningsovereenkomst.
In ons commentaar gaan wij in op drie belangrijke vra-gen die voortvloeien uit de uitspraak van het Hof van Justitie. Allereerst de vraag wat de steunmaatregel in de onderhavige situatie nu precies is en wie daarvan de begunstigde is. Daarna bespreken wij de discrepantie die lijkt te zitten tussen enerzijds het pijnpunt in de nationale procedure en anderzijds de prejudiciële vraag en het antwoord van het Hof van Justitie. De derde vraag gaat over de reikwijdte van artikel 3:40 lid 2 BW en de rol die deze bepaling kan hebben bij de terugvor-dering van onwettige steun en het herstel in de ‘oude’ mededingingssituatie. Deze bepaling vormt immers de nationaalrechtelijke basis voor de nietigheid van de garantieovereenkomst. In de slotbeschouwing gaan we in op de mogelijke gevolgen voor het nationale geschil.
De steunmaatregel in kwestie
Residex heeft een bedrag van ruim € 23 miljoen geleend aan Aerospace. In deze lening is een vordering uit een putoptie die Residex had ten aanzien van Aerospace ver-disconteerd. Het GHR heeft zich garant gesteld voor de gehele lening. Volgens de nationale rechterlijke instan-ties bevat deze garantie onwettige staatssteun. Uit het hier besproken arrest volgt nu dat de nationale rechter-lijke instanties terugvordering van onwettige steun moe-ten gelasmoe-ten. Dat roept de vraag op wat in casu precies moet worden teruggevorderd en bij wie dit zou moeten worden teruggevorderd.
Over de toepassing van de staatssteunregels op staatsga-ranties heeft de Commissie in 2008 een Mededeling vastgesteld (hierna ook: de Mededeling Garanties).13
Blijkens deze Mededeling is de steunbeoordeling van de
12. De rechtshandeling is immers de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de garantie.
13. Pb. EU 2008, C 155/10.
Commissie vooral gebaseerd op het beginsel van de par-ticuliere marktinvesteerder: indien de garantie is afgege-ven onder dezelfde voorwaarden als die een particuliere marktinvesteerder zou stellen, is geen sprake van een steunmaatregel in de zin van artikel 108 lid 3 VWEU. Dit komt onder meer (en vooral) tot uitdrukking in de hoogte van de premie die voor de garantie moet worden betaald. Wanneer de staat een garantie voor bijvoorbeeld een lening afgeeft, neemt hij het risico over. Daarvoor dient normaal gesproken een passende premie te worden betaald. De hoogte van deze premie wordt bepaald door factoren zoals het bedrag van de lening, de financiële situatie van de kredietnemer, de duur van de lening e.d. Is geen passende premie betaald, dan is sprake van een voordeel voor de kredietnemer waardoor de staat middelen mist en derhalve hoogstwaarschijnlijk van staatssteun. De Mededeling Garanties geeft in par. 4 aanwijzingen over hoe het staatssteunbestanddeel in de garantie dient te worden gekwalificeerd. In beginsel wordt het steunbestanddeel geacht het verschil te zijn tussen de passende marktprijs van de garantie en de daadwerkelijk voor die garantie betaalde prijs. Indien de kredietnemer op het moment dat de garantie werd ver-leend in financiële moeilijkheden verkeerde, dan is de premie hoger naarmate de moeilijkheden ernstiger zijn. In uitzonderlijke omstandigheden kan dit er zelfs toe lei-den dat het steunbestanddeel van de garantie even hoog blijkt te zijn als het daadwerkelijk door de garantie gedekte bedrag.14
Uit de diverse uitspraken van de nationale rechterlijke instanties blijkt niet dat Aerospace de Gemeente Rotter-dam een (passende) premie heeft betaald voor de staats-garantie. Wij nemen dan ook aan dat dit niet is gebeurd. Dat betekent dat bepaald moet worden wat het verschil is tussen de marktprijs van de garantie op het moment dat de garantie werd verstrekt (2003) en de daadwerke-lijk betaalde prijs. Dit verschil dient te worden terugge-vorderd. Uit het hier besproken arrest vloeit voort dat deze last tot terugvordering een maatregel is waartoe de nationale rechterlijke instanties in het kader van arti-kel 108 lid 3 VWEU verplicht zijn, behoudens uitzon-derlijke omstandigheden. Het probleem is echter dat er geen nationaalrechtelijke grondslag is om terugvorde-ring te gelasten. Aangezien de premies juist niet zijn betaald, is terugvordering op basis van onverschuldigde betaling niet mogelijk. Een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking is evenmin mogelijk omdat de verrijking uit de aard van de zaak niet onge-rechtvaardigd kan zijn. Er ligt immers een – voorals-nog – geldige rechtshandeling aan ten grondslag, de garantieovereenkomst. Het is onder meer deze lacune die in 2008 heeft geleid tot het Wetsvoorstel Terugvor-dering staatssteun.15 Uit par. 5 van de memorie van
toe-lichting bij dit wetsvoorstel blijkt dat in het burgerlijke recht onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking niet in alle gevallen een grondslag kunnen bieden voor de terugvordering van onwettige steun. Om
14. Par. 4.1 onder a van de Mededeling Garanties. 15. Kamerstukken II 2007/08, 31 418.
die reden zou een nieuw artikel 6:212a BW worden opgenomen dat voorziet in een specifieke titel voor terugvordering of ongedaanmaking van onwettige of onverenigbare steunmaatregelen.16 Helaas ligt dit
wets-voorstel inmiddels al weer 3,5 jaar stil. Wellicht kan het arrest Residex in combinatie met de huidige noodzaak tot bezuinigen leiden tot een opleving van dit dossier. Vervolgens is de vraag van wie het steunbestanddeel kan worden teruggevorderd, met andere woorden: wie de begunstigde is. Niet in geschil is dat Aerospace, als kre-dietnemer, de begunstigde is.17 Zonder dat de Hoge
Raad daarnaar heeft gevraagd en zonder dat het in de nationale procedure als discussiepunt naar voren is gekomen,18 gaat het Hof van Justitie in op de vraag of
Residex misschien ook als begunstigde kan worden aan-gemerkt. Uit de Mededeling Garanties blijkt namelijk dat ook een kredietgever soms als begunstigde kan wor-den aangemerkt. Dit is met name het geval als de kre-dietgever een eigen economisch voordeel heeft bij de afgegeven garantie, bijvoorbeeld doordat de garantie ook geldt voor een bestaande vordering, zonder dat de voor-waarden van die vordering na garantstelling zijn aange-past. In de onderhavige zaak gold de garantie ook voor de vordering die voortvloeide uit de uitoefening van de putoptie. Dit was een bestaande vordering waarvoor geen (extra) zekerheid gold.19 Het Hof van Justitie geeft
daarom aan dat de nationale rechterlijke instanties moe-ten beoordelen of Residex ook een begunstigde was. Deze beoordeling kan ertoe leiden dat Residex eveneens een deel van de passende premie voor de garantie aan de Gemeente Rotterdam zou moeten betalen.
Terugvordering van de steun, nietigheid van de garantie of ongedaanmaking van de lening? Uit de procedure zoals zij is gevoerd bij de nationale rechterlijke instanties blijkt dat het pijnpunt vooral zit in de vraag of het wel zin heeft om de garantie ongedaan te maken als de lening zelf niet ongedaan wordt gemaakt. Het argument was immers dat Aerospace de lening nooit zou hebben verkregen zonder de garantie, zodat het mededingingsverstorende aspect vooral (of zelfs alleen) in de verstrekte lening zit.20 De vraag van
de Hoge Raad lijkt er ook meer op te zijn gericht om zekerheid te verkrijgen omtrent te vraag of de nationale rechterlijke instanties ook niets mogen doen onder arti-kel 108 lid 3 VWEU indien de mogelijke maatregelen die zij op grond van die bepaling zouden kunnen nemen niet leiden tot een herstel in de oude mededingingssi-tuatie. Kortom: noopt artikel 108 lid 3 VWEU tot
onge-16. Dit wetsvoorstel voorziet niet alleen in een wijziging van het BW maar ook in een wijziging van de Awb. Een nieuwe titel ‘Terugvordering van staatssteun’ beoogt een grondslag te bieden voor bestuursrechtelijke besluiten tot terugvordering van staatssteun (inclusief rente) naar aan-leiding van een Commissiebeschikking, de Procedureverordening, een arrest van het Hof van Justitie of een uitspraak van de nationale rechter. 17. Zie ook par. 2.2 van de Mededeling Garanties, waarin wordt gesteld dat
de kredietnemer gewoonlijk de begunstigde is van de steun.
18. Sterker nog: A-G Keus heeft in de door hem voorgestelde prejudiciële vraag expliciet opgenomen dat Residex géén begunstigde van de steun was.
19. Zie punt 42.
20. Zie met name r.o. 3.5.8. van het arrest van de Hoge Raad.
daanmaking van de garantie als die maatregel eigenlijk niet doeltreffend is om de oude mededingingssituatie te herstellen? De Hoge Raad stelt het in zijn arrest nog wat strikter: staat de ineffectiviteit van de nietigheid van de garantie, nu dit niet leidt tot terugvordering van de lening, in de weg aan nietigverklaring van de garantie? Dit is opvallend, aangezien de Hoge Raad in r.o. 3.5.5 al had geconstateerd dat het Hof Den Haag in ieder geval bevoegd was om op basis van artikel 3:40 lid 2 BW de nietigheid van de garantie uit te spreken. De overwegin-gen van de Hoge Raad lijken er veeleer op te duiden dat de Hoge Raad wil weten of het doeltreffendheidsbegin-sel verhindert dat ineffectieve maatregelen worden getroffen. Zou het antwoord van het Hof van Justitie bevestigend luiden, dan zou artikel 3:40 lid 2 BW buiten toepassing moeten blijven. Zo stellig is de prejudiciële vraag echter niet geformuleerd en het Hof van Justitie geeft hierover dan ook geen duidelijkheid.
De punten 46 en 47 van het hier besproken arrest lijken wel iets te zeggen over een andere vraag, namelijk of artikel 108 lid 3 VWEU zich zou kunnen uitstrekken tot ongedaanmaking van de leningsovereenkomst. In deze punten staat namelijk dat het aan de nationale rechter is om na te gaan of de nietigverklaring van de garantie doeltreffender is dan andere maatregelen met het oog op het herstel van de oude mededingingssituatie en dat in sommige gevallen nietigverklaring van een contract, voor zover dit ertoe zou leiden dat over en weer de door de partijen verrichte prestaties worden teruggedraaid of dat een voordeel voor de toekomst verdwijnt, meer geschikt is ter bereiking van de doelstelling van het her-stel van de oude mededingingssituatie. Uit deze rechts-overwegingen kan worden afgeleid dat, los van de plicht tot terugvordering van de steun, onder de maatregelen die de nationale rechterlijke instanties kunnen nemen om het herstel van de oude mededingingssituatie te bereiken, ook de ongedaanmaking van de leningsover-eenkomst kan vallen. Maar, en daar zit wederom het probleem, dit dient overeenkomstig het nationale recht te gebeuren. Vraag is dus of het Nederlandse burgerlijke recht een grondslag biedt om de leningsovereenkomst te vernietigen. Naar onze mening kan artikel 3:40 lid 2 BW hier in ieder geval niet toe dienen, waarover meer in de volgende paragraaf.
De reikwijdte van artikel 3:40 lid 2 BW
Het Nederlandse overeenkomstenrecht wordt geken-merkt door de zogenoemde contractsvrijheid. Deze vrij-heid impliceert enerzijds dat een ieder in beginsel vrij is om te bepalen met wie hij een overeenkomst sluit en anderzijds dat partijen bij een overeenkomst vrij zijn om zelf de inhoud van de overeenkomst te bepalen. De con-tractsvrijheid wordt beperkt door artikel 3:40 BW. Op grond van dit artikel mogen rechtshandelingen niet in strijd zijn met de goede zeden, de openbare orde en met dwingende wetsbepalingen. In de zaak tussen Residex en de gemeente Rotterdam speelt de laatste grond een belangrijke rol. Op grond van artikel 3:40 lid 2 BW zijn rechtshandelingen die in strijd zijn met een dwingende wetsbepaling nietig. De garantie die door het GHR aan
Residex is verstrekt, is door de Nederlandse rechterlijke instanties aangemerkt als een steunmaatregel die, in strijd met artikel 108 lid 3 VWEU, niet bij de Europese Commissie is aangemeld. Dat het Hof Den Haag de garantie om die reden nietig acht op grond van arti-kel 3:40 lid 2 BW is dan ook niet echt een verrassing. Met artikel 3:40 lid 2 BW wordt de garantie derhalve aangetast. Het gevolg van deze nietigheid is dat de steunmaatregel die in die garantie besloten ligt, ook ongedaan wordt gemaakt. Er hoefde geen premie te worden betaald, omdat er geen garantieovereenkomst was. Zou Aerospace voor de garantie wel een premie hebben betaald aan de gemeente Rotterdam, dan zou zij deze op grond van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) kunnen terugvorderen.
Maar, zoals hierboven al werd geconstateerd, het pijn-punt zit niet zozeer in de garantie maar in de lening, die, naar Residex stelt, niet zou zijn verstrekt zonder garan-tie. Als de garantie dus nietig is, zou de lening volgens Residex ook moeten worden teruggedraaid. Zou dit kunnen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW? Naar onze mening kan dit niet. De lening zelf is niet verstrekt in strijd met artikel 108 lid 3 VWEU. De lening is immers geen steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU, al was het alleen al omdat er geen staatsmidde-len mee gemoeid zijn. Derhalve geldt ook geen notifica-tieplicht of standstill-plicht. Naar onze mening kan de leningsovereenkomst evenmin worden gezien als hande-ling ter uitvoering van de steunmaatregel, waartoe de bevoegdheden van de nationale rechterlijke instantie zich in het kader van artikel 108 lid 3 VWEU uitstrek-ken.
Het argument van Residex neigt naar een beroep op dwaling (art. 6:228 BW): had Residex geweten dat de garantie in strijd met een dwingende wetsbepaling was, dan had ze de lening niet verstrekt.
Indien een overeenkomst is gesloten onder een onjuiste voorstelling van zaken, dan is deze overeenkomst ver-nietigbaar als sprake is van een van de volgende drie dwalingsgronden:
1. De dwaling is te wijten aan een mededeling van de wederpartij.
2. De dwaling is te wijten aan het zwijgen van de weder-partij.
3. Beide partijen zijn van een onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan.
Het beroep op dwaling wordt echter onder meer begrensd door de onderzoeksplicht die op de dwalende partij rust. Uit het arrest Alcan komt naar voren dat deze onderzoeksplicht ten aanzien van steunmaatregelen voor een behoedzaam ondernemer in ieder geval inhoudt dat hij moet nagaan of aan de procedureregels is voldaan, met andere woorden: of er sprake is van een meldingsplichtige steunmaatregel en of deze steunmaat-regel door de Commissie is goedgekeurd.21 Residex had
als behoedzaam ondernemer moeten nagaan of de
garan-21. HvJ EG 20 maart 1997, zaak C-24/95, Land Rheinland-Pfalz/Alcan
Deutschland GmbH, Jur. 1997, p. I-1591, punt 25.
tie steun inhield en zo ja, of deze steun was gemeld aan en goedgekeurd door de Commissie. Nu Residex dit niet heeft gedaan, komt haar ook geen geslaagd beroep op gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun toe. Dat impliceert dan ook dat een eventuele dwaling ten aanzien van het sluiten van de leningsover-eenkomst voor rekening en risico van Residex dient te blijven. De leningsovereenkomst kan derhalve niet wor-den vernietigd op grond van dwaling. Wij zien ook geen andere grondslag in het nationale recht op basis waarvan de leningsovereenkomst kan worden teruggedraaid.
Slotbeschouwing
Past het Europeesrechtelijke puzzelstuk aan het natio-naalrechtelijke puzzelstuk? Het Europeesrechtelijke puzzelstuk houdt in dat de nationale rechterlijke instan-ties alle consequeninstan-ties aan een schending van artikel 108 lid 3 VWEU dienen te verbinden die nodig zijn om her-stel van de mededingingssituatie van voor de onrecht-matige steunverlening te bereiken. Houden we daar het nationaalrechtelijke puzzelstuk tegenaan, dan komen we op het volgende:
• Behoudens uitzonderlijke omstandigheden dient terugvordering van de onrechtmatige steun plaats te vinden. In casu dient betaling van het verschil tussen de betaalde premie en de passende premie te worden gelast (inclusief rente). Voor deze last tot betaling is geen nationaalrechtelijke grondslag aan te wijzen. • Artikel 3:40 lid 2 BW biedt een alternatieve route in
de vorm van nietigheid van de garantie. De garantie-overeenkomst, inclusief steunmaatregel, wordt in dat geval geacht nooit te hebben bestaan, zodat terugvor-dering (betaling van de premies) ook niet aan de orde is. Wel zouden eventueel door Aerospace aan de gemeente Rotterdam betaalde premies op grond van onverschuldigde betaling kunnen worden teruggevor-derd.
• De garantieovereenkomst mag naar Europees recht ongedaan worden gemaakt, wanneer hiermee het her-stel van de mededingingssituatie van vóór de onrechtmatige steunverlening wordt bereikt, maar het Europese recht bevat daartoe geen verplichting. Artikel 3:40 lid 2 BW is echter dwingend gesteld: strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nie-tigheid van de rechtshandeling. De garantieovereen-komst is derhalve nietig. Echter, met deze nietigheid wordt het herstel in de oude mededingingssituatie niet bereikt. Bovendien is dit geen stimulans voor overheden om te voorkomen dat onrechtmatige steun wordt verleend.
• Op grond van het Europese recht mogen (overeen-komstig het nationale recht) ook andere maatregelen worden getroffen, zoals ongedaanmaking van de leningsovereenkomst, indien deze maatregelen doel-treffender zijn om het herstel in de oude mededin-gingssituatie te bereiken. Voor ongedaanmaking van
de leningsovereenkomst is echter geen nationaalrech-telijke grondslag aan te wijzen.
Samengevat: wat Europeesrechtelijk moet, kan natio-naalrechtelijk niet, maar het nationale recht biedt wel een alternatieve oplossing. Wat Europeesrechtelijk mag, moet nationaalrechtelijk, maar wordt niet doeltreffend geacht. Wat Europeesrechtelijk mag en doeltreffend wordt geacht, kan nationaalrechtelijk niet. De puzzel-stukjes passen dus nauwelijks aan elkaar.
Het doel van de taken van de nationale rechterlijke instanties in het kader van artikel 108 lid 3 VWEU is het herstel van de mededingingssituatie van vóór de onrechtmatige steunverlening. Vóór de onrechtmatige steunverlening had Residex een vordering op Aerospace van € 8,5 miljoen (exclusief rente). Deze vordering was nagenoeg oninbaar gelet op de financiële moeilijkheden waarin Aerospace toen al verkeerde. Inderdaad kon Aerospace door de garantie een extra lening van Residex krijgen, maar Aerospace heeft dit bedrag later (groten-deels) aan Residex terugbetaald. Bijna twee jaar later heeft Residex een vordering op Aerospace van ruim € 10 miljoen (exclusief rente), die nagenoeg oninbaar is omdat Aerospace nog steeds in financiële moeilijkheden verkeert. Nietigheid van de garantie leidt derhalve tot een mededingingssituatie die de oude mededingings-situatie goed benadert. Ongedaanmaking van de lenings-overeenkomst zou hier niets aan toevoegen. Het in stand laten van de garantieovereenkomst zou in ieder geval niet leiden tot een benadering van de oude mededin-gingssituatie omdat Residex dan haar vordering zou kunnen innen bij de gemeente Rotterdam. Dit kan anders zijn indien Residex als medebegunstigde van de steun zou worden aangemerkt en om die reden een deel van de passende premie voor de garantie zou moeten betalen (hetgeen zou kunnen oplopen tot een bedrag dat gelijk is aan de lening). In dat geval zou het inroepen van de garantie kunnen worden ‘uitgeruild’ met de beta-ling van de premie. Maar, het zij herhaald, voor terug-vordering van de premie is geen nationaalrechtelijke grondslag.
Degene die het beste uit de procedure zal springen, is waarschijnlijk de gemeente Rotterdam. Zij wordt niet ‘gestraft’ voor het verlenen van onrechtmatige staats-steun. Maar wellicht werken alle perikelen rondom deze zaak al voldoende preventief om onrechtmatige steun-verlening te voorkomen.
