Michał Kaczmarczyk
Uniwersytet Gdański
CZY LEGALISTA MOŻE BYĆ ANARCHISTĄ?
O PRAKTYCZNYCH KONCEPCJACH PRAWA
Pytanie o granice prawa może stać się inspiracją do spojrzenia na działal
ność prawniczą od strony praktycznych koncepcji, które decydują o tym, ja k pra
wo je st rozumiane. Prezentowana przez autora argumentacja zmierza do wyka
zania politycznego charakteru takich koncepcji oraz wewnętrznych zależności między nimi. Z drugiej strony zestawienie działalności prawniczej i politycznej ukazuje zasadnicze sprzeczności, jakie zachodzą między tymi dwiema sferami działania. Teza o „nieszczęśliwym związku” prawa i polityki każe z kolei skiero
wać uwagę ku takim sytuacjom społecznym, w których krzyżowanie się perspek
tyw prawniczej i politycznej prowadzi do praktycznych paradoksów. Przykładem może być obywatelskie nieposłuszeństwo, którego zrozumienie wymaga zastoso
wania pragmatycznego modelu prawa i zwrócenia uwagi na kreatywny wymiar stosowania norm w konkretnych sytuacjach.
Główne pojęcia: prawo, polityka, norma, pragmatyzm, obywatelskie niepo
słuszeństwo.
Wprowadzenie
„Czy demokracja, jaką znamy, jest ostatnim możliwym ulepszeniem rządu?
Czy nie jest możliwe pójście o krok dalej w uznawaniu i urządzaniu praw czło
wieka?” - pytał Henry David Thoreau (2002 [1849]: 36) marząc o państwie, które uznałoby w jednostce władzę od siebie wyższą i niezależną. Socjologowie nie tylko nie porzucili tego marzenia, ale przypisali mu nawet pewną realność
Instytut Filozofii i Socjologii UG, ul. Bielańska 5, 80-851 Gdańsk, e-mail: michal_kaczmarczyk@
mac.com
tworząc teorie „żywego prawa” (Ehrlich 1989 [1913]: 415-423) lub odrębności porządku państwowego od praw zwyczajowego i cywilnego, które tworzyć by miały właściwą tkankę życia społecznego (Keane 1988). W tych teoriach bo
wiem jednostka staje się zależna już nie tyle od państwa, ile od prawa będącego raczej źródłem godności i poczucia bezpieczeństwa niż niewoli i represji. Jedno
cześnie z drugiej strony nie słabnie w socjologii oddziaływanie koncepcji wiążą
cych definicyjnie prawo z państwem czy politycznym przymusem (Black 1972, 1976; Pound 1939; Weber 2002). Socjologowie wahają się więc między różnymi ujęciami. Max Weber jest przykładem autora, u którego wahanie to obecne jest w ramach jednej integrującej teorii prawa, o której powiedzieć można, że opisu
je „dialektykę indywidualizacji i panowania” (Alexander 1993). Obecnie jednak do koncepcji Webera zniechęcać może jego sceptyczna postawa wobec demokra
cji, a to choćby dlatego, że trudno sobie wyobrazić, abyśmy byli dziś gotowi z demokratycznego porządku zrezygnować. Demokratyczne prawodawstwo po
winno się raczej stać integralnym elementem rzeczywistości opisywanej przez socjologię. Co więcej, zamiast dezawuować rolę demokracji, warto zastanowić się nad jej możliwymi konsekwencjami dla współczesnego prawa. Takie przed
sięwzięcie ma jednak sens na bazie szerokiego ujęcia relacji prawa i polityki.
Wielość socjologicznych opisów tej relacji stanowi spektrum wyznaczające pole problemowe niniejszego artykułu.
W szczególności podjęta została niżej próba obrony dwóch twierdzeń, które służyć mają interpretacji i uporządkowaniu niektórych problemów współczesnej socjologii prawa. Po pierwsze jest to teza, że rozumienie współczesnego prawa wymaga uwzględnienia jego kluczowego aspektu w postaci demokratycznego ustawodawstwa. Takie podejście, bynajmniej niepowszechne, pozwala uniknąć wielu poważnych uproszczeń - w szczególności czysto funkcjonalistycznych i racjonalistycznych sposobów rozumienia prawa. Postawiona teza wynika z do
strzeżenia opisowego charakteru pozytywizmu prawniczego, a zarazem społecz
nego charakteru tworzenia norm prawnych. W dalszej części artykułu prawo ana
lizowane jest jako specyficzny rodzaj działalności związany ze szczególną, lega- listyczną perspektywą. Tak ujęte prawo zestawione zostaje następnie z innym ro
dzajem działalności, mianowicie z polityką, w celu wskazania z jednej strony nierozerwalnych więzów, a z drugiej odmienności i napięć, jakie powstają mię
dzy tymi dwiema sferami działania. Dlatego też zaobserwowane sprzeczności między prawem a polityką, które każą mówić o ich „nieszczęśliwym związku”, wydają się nieuniknione.
Druga istotna teza niniejszego artykułu mówi, że krzyżowanie się perspek
tywy prawniczej i politycznej wyznacza charakter sytuacji społecznych, w których rozwiązywane są różne społeczne problemy. W szczególności przy
wołane zostaną dwie instytucje, których uwzględnienie wykazuje przydatność sytuacjonistycznej analizy prawa: opór prawnie uzasadniony oraz obywatelskie
nieposłuszeństwo. Pojęcia te zrobiły dużą karierę między innymi dlatego, że po
stawiły prawników przed problemem dwuznaczności wynikającej z wzajemnego uwikłania prawa i polityki. Zgodnie z konkluzją niniejszego artykułu, dwuznacz
ność ową można właściwie wyjaśnić i zinterpretować jedynie z sytuacjonistycz- nego punktu widzenia, gdy napięcia między prawem a polityką jaw ią się jako problemy wymagające kreatywnego rozwiązania.
Cztery koncepcje prawa
1. O potrzebie typologii teorii prawa. Wielość sposobów rozumienia prawa w filozofii, socjologii, ekonomii czy nawet w ramach samej jurysprudencji, sta
wia w kłopocie socjologa, chcącego zająć się prawem, nie ma on bowiem pew
ności, czy używając słowa „prawo” może liczyć na zrozumienie ze strony przed
stawicieli innych koncepcji. Według Niklasa Luhmanna poszukiwanie wspólne
go mianownika różnych sposobów definiowania tego pojęcia wymaga przede wszystkim zastąpienia pytania o „naturę” czy „istotę” prawa pytaniem o jego granice (1993: 14-15). Tym samym prawo staje się obiektem samoopisującym się, a socjologia w celu zachowania empirycznej adekwatności musi tę okolicz
ność systematycznie uwzględniać. Wszelkie teorie prawa „obserwujące je z ze
wnątrz” mogą - taki jest wniosek Luhmanna - pełnić co najwyżej rolę pomocni
czą w stosunku do obiektywistycznie zorientowanej socjologii.
Niewątpliwą zaletą propozycji Luhmanna jest to, że pozwala ona na znalezie
nie dobrego punktu wyjścia do analizy prawa opierając się na trudnej do podwa
żenia refleksyjności działalności prawniczej. Z przesłanki tej wynika wniosek, że analizując prawo nie da się abstrahować od tego, jak jest ono rozumiane przez sa
mych prawników. Nie próbując jednak ani rozstrzygać ani uporządkować kontro
wersji pomiędzy różnymi teoriami prawa Luhmann nie rozwiązuje zauważonego na początku problemu wielości możliwych perspektyw, a nawet nie czyni zadość wybranemu przez siebie ujęciu obiektywistycznemu. Jest tak dlatego, że w ra
mach samych argumentacji prawniczych, w uzasadnieniach tworzących i odtwa
rzających normy prawne, w treści, a nawet samym uporządkowaniu tych norm (np. w konstytucji) dopatrzyć się można oddziaływania różnych teorii prawa. Nie mają one przy tym tylko marginalnego znaczenia, lecz decydują o tym, czym w istocie jest prawo, np. w przypadku rozstrzygania sporów dotyczących własno
ści intelektualnej (Fisher 2001). Główną, organizującą ideą prawa będzie bowiem raz maksymalizacja społecznej użyteczności, raz ochrona osobowości, raz ochro
na praw nabytych, wreszcie ochrona dziedzictwa kulturowego. Nawet jeśli żadna z koncepcji w praktyce nie zdobywa zdecydowanej przewagi, to nie sposób zro
zumieć orzecznictwa bez usytuowania konkretnego rozstrzygnięcia na mapie dok
trynalnych sporów. Luhmann stara się jednak uniknąć tego zarzutu negując zna
czenie treści uzasadnień prawniczych i przyznając im tylko rolę zwiększania prze
widywalności systemu oraz zmniejszania zapotrzebowania na informacje. Tym samym obroniona zostaje teza o normatywnym zamknięciu systemu, jak również o obiektywistycznym charakterze teorii, jednak za cenę zmniejszenia jej mocy wyjaśniającej, przydatności, a w szczególności walorów krytycznych.
W niniejszym artykule chciałbym pójść inną drogą i spróbować wejrzeć w na
turę kontrowersji pomiędzy różnymi teoriami prawa. Nie chodzi przy tym o to, by tworzyć ich wyczerpującą klasyfikację czy znaleźć ostateczne rozstrzygnięcie omawianych sporów, ale o to przynajmniej by uniknąć wskazanych wad socjolo
gicznych ujęć Maxa Webera i Luhmanna. Warto jednocześnie podkreślić, że te
orie tych właśnie autorów wydają się szczególnie cenne ze względu na to, że sta
rają się oni brać pod uwagę wewnętrzne sprzeczności prawa ujmując je w ogól
ne socjologiczne formuły. Dlatego też stanowią one ramę dla dalszych rozważań, w których prawo traktowane jest przede wszystkim jako rodzaj fachowej działal
ności możliwej do wyróżnienia na podstawie jej orientacji na stosowanie kodu prawnego (prawo/bezprawie), a jednocześnie ściśle związanej ze społecznymi warunkami tworzenia norm. Odróżnienie tych dwóch wyznaczników działal
ności prawniczej nie musi być jednak podstawą do stawiania tezy o normatyw
nym zamknięciu prawa, ani też tezy o nieuniknionym napięciu między racjona
lizacją formalną a materialną. Zauważona przez Webera sprzeczność wskazuje w pierwszej mierze na kontrowersje między różnymi koncepcjami prawa (utyli- tarystyczną, prawnonaturalną, kantowską, socjalną), które z kolei wpływają na działalność prawniczą, w tym przede wszystkim prawotwórczą. Poprzez swoje rozróżnienie dwóch typów racjonalizacji Weber tworzy ogólne kryterium podzia
łu różnych sposobów rozumienia prawa, wskazując jednocześnie na refleksyjny charakter działalności prawniczej. Bliski takiej interpretacji Webera jest Jürgen Habermas, który opisując paradygmaty liberalny i socjalny proponuje jednocze
śnie zastąpienie obu nowym paradygmatem komunikacyjnym (1992: 468-537).
Propozycja Habermasa ma być niewątpliwie próbą przezwyciężenia zaobserwo
wanej przez Webera sprzeczności rozumianej jako praktyczne odzwierciedlenie konfliktu różnych filozofii prawa. Nie wydaje się jednak, aby główny kłopot z weberowskim rozróżnieniem polegał na braku przezwyciężenia wewnętrznych niespójności prawa, ale raczej na nieuwzględnieniu istotnych dla współczesnego prawa sposobów jego konceptualizacji. Innymi słowy, problemem dla socjologii nie są zauważone sprzeczności, lecz raczej niezauważenie dodatkowych istot
nych sprzeczności, ukazujących wielowymiarowość omawianej problematyki.
Ten wniosek możemy wyciągnąć poprzez potraktowanie orientacji na kod pra
wny oraz społecznego charakteru norm jako tych cech prawa, które określają kryteria typologii teorii prawa. Zamiast więc tworzyć jedną definicję czy mo
del, spróbuję raczej skonstruować przestrzeń pojęciową mieszczącą w sobie róż
ne koncepcje prawa.
2. Kryteria typologii. Pierwsze kryterium wiąże się z kodem prawnym, a więc sposobem określania tych norm, które należą do prawa. Moje kryterium różnico
wać ma odpowiedzi na pytanie, które uzasadnienia działania są normami pra
wnymi. Jeśli rozumiemy normatywność jako aspekt działania, polegający na tym, że jest ono z jakichś powodów przez nas akceptowane, że uważamy je za słuszne (Raz 1999), to powiemy, że interesuje nas kwestia wyróżnienia tych uza
sadnień działania, które czynią to działanie zgodne z prawem. Zwróćmy uwagę, że nie chodzi tu o rozstrzyganie kwestii racji za lub przeciw czynowi, którego norma dotyczy, lecz o warunki dopuszczalności danego uzasadnienia. Kryterium sposobu uzasadniania działania ma więc charakter metanormatywny.
Drugie kryterium, które posłuży mi do stworzenia typologii teorii prawa od
nosi się do sposobu powstawania norm, a dokładniej, różnicuje odpowiedzi na pytanie o autorstwo, a jednocześnie (pod pewnymi warunkami) źródło autoryte
tu norm prawnych. Można, rzecz jasna, wnieść zastrzeżenie, że sposób powsta
nia normy nie przesądza o jej legitymizacji, ale, jak zobaczymy, zastrzeżenie ta
kie zasadne jest dopiero pod warunkiem, iż w określony sposób odpowie się naj
pierw na pytanie o sposób uzasadniania norm prawnych. Pożytki z zastosowania obu wyróżnionych kryteriów ujawniają się więc w pełni, gdy zastosować je łącz
nie. Jednocześnie właśnie ich nieświadome łączne stosowanie, czy też mieszanie ze sobą, prowadzić może nie tylko do pojęciowych nieporozumień, ale także do niedostrzegania alternatywnych rozwiązań problemów socjologii prawa. Nie jest to, jak zobaczymy, zjawisko rzadkie, wszak stosowanie prawa wymaga zarówno identyfikacji osób czy grup, które tworzą, objawiają oraz narzucają normy pra
wne, jak i wyróżnienia tych pochodzących od nich wypowiedzi, o których mówić można jako o normach czy przepisach prawa - obie wymienione wyżej kwestie wiążą się więc ze sobą ściśle w praktyce.
Zastosowanie pierwszego z przytoczonych kryteriów prowadzi nas do zrozu
mienia genezy jednego z kluczowych sporów nowożytnej teorii prawa, mianowi
cie kontrowersji między doktrynami pozytywistycznymi a niepozytywistyczny- mi. Teorie pozytywistyczne charakteryzują się tym, że identyfikują prawo wska
zując na jego genezę, której z kolei upatrują we władzy lub, ściślej, w panowa
niu. Początek dała pozytywizmowi klasyczna Hobbesowska formuła Auctoritas, non veritas, fa cit legem. Jest ona zasadniczym przeciwstawieniem się przede wszystkim dominującym w XVII stuleciu teoriom prawa natury, ale także w ogóle wszelkim teoriom wykazującym, że to treść norm decyduje o ich pra
wnym charakterze, że w treści niektórych tylko norm zawarta jest „prawda” i że prawo tak od bezprawia jak prawdę od fałszu da się odróżnić.
Współczesny filozof prawa Joseph Raz znacznie uściślił w swych pracach in
tuicję zawartą w stwierdzeniu Hobbesa. Wymagała ona doprecyzowania, ponie
waż z jednej strony trudno często jednoznacznie określić co to jest panowanie, kto panuje (np. gdy wiele jest ośrodków władzy, gdy brak jest jasnego określenia
władczych prerogatyw lub kontrola panującego jest ograniczona), z drugiej zaś strony trudno się zgodzić, że obowiązywanie prawa wynika tylko ze stojących za nim środków władczych. Trudno uznać, że aktu stanowienia prawa dokonuje opryszek przykładający swej ofierze pistolet do skroni i wołający: „Pieniądze al
bo życie!”. Pojęcie prawa jest przez nas zwykle używane w odniesieniu do wy
powiedzi powinnościowych, które legitymują się określonymi cechami, określo
nym stopniem generalności, abstrakcyjności, precyzji, gdy tworzą system norm (Raz 1975). Zdając sobie sprawę z trudności, jakie rodzić może powiązanie po
jęć władzy i prawa, Raz proponuje subtelniejszą od Hobbesowskiej formułę, we
dle której prawo, nawet jeśli nie znajduje posłuchu faktycznie, to jest zdolne do posiadania władczego autorytetu (Raz 2000: 5-30). Posiadanie władzy ozna
cza zaś, według Raza, sposób wpływania na podejmowanie decyzji przez kogoś, kto tej władzy podlega. Jeśli np. osoba A uważana jest przeze mnie za posiada
jącą władczy autorytet w sprawie X, to będę zdania, że lepiej jest posłuchać się jej w tej sprawie niż zdać się na własny osąd. Prawo charakteryzować się więc musi nie tym, że zawsze władczy autorytet posiada, lecz tym, że, gdy prawa prze
strzegamy, możemy uważać jego normy za alternatywne wobec maksymy postę
powania, którą sformułowalibyśmy sami. Stanowisko pozytywistyczne zostaje tym samym wyrażone w sposób negatywny. Prawny charakter mają te uzasadnie
nia działania (a więc normy), które nie mają charakteru merytorycznego w tym sensie, że wyłączają wszelkie inne argumenty za i przeciw danemu czynowi. Mo
gę powiedzieć, że kieruję się normą prawną, gdy orientuję się na cechy i słu
szność uzasadnienia mojego działania, a nie na samo działanie i jego słuszność.
Pozytywizm prawniczy czyni więc same powody mojego postępowania przedmiotem uzasadnienia - powody, które wedle koncepcji antypozytywistycz- nych mają już charakter ostateczny.
Pozytywistyczne ujęcie prawa ma istotne znaczenie socjologiczne, oznacza bowiem spojrzenie z nowej perspektywy na adresata norm prawnych. Przestaje on już być postrzegany jako osoba ważąca wszelkie racje danego działania i jego za
niechania, lecz orientująca się na normy zwiększające ekonomiczność procesu de
cyzyjnego, poszukująca autorytetu pozwalającego na łatwą ocenę słuszności dzia
łania, ale też i pozbycie się w znacznej mierze odpowiedzialności za nie. Z dru
giej strony zmienia się też obraz prawodawcy, który może teraz w większym stop
niu „dysponować” prawem, staje się ono dla niego do pewnego stopnia politycz
nym narzędziem. A tylko do pewnego stopnia z dwóch powodów. Po pierwsze dlatego, że prawo nie musi znajdować posłuchu (jest to powód zewnętrzny). Po drugie zaś dlatego, iż sam prawodawca może się ograniczyć w swych uprawnie
niach, bądź też może go ograniczać naród polityczny, wyrażający swą wolę w konstytucji. Powody tego rodzaju, wskazujące na samoograniczający charakter prawodawstwa, nazwać możemy wewnętrznymi. Konstytucja i sądownictwo kon
stytucyjne odgrywa tu szczególną i niebagatelną rolę. Luhmann pisze nawet, że
poprzez konstytucję nowoczesne prawo dysponuje własną zmiennością (1993:
38-40), przez co oddziela się ono wyraźnie od systemu polityki.
Przejdźmy teraz do kryterium sposobu powstawania norm. Odnosi się ono do rozróżnienia autorów i adresatów norm prawnych. W przypadku teorii, które utożsamiają obydwie kategorie podmiotów, mówić będę o teoriach wewnętrz
nych. Będą to wszystkie koncepcje uznające, że prawo kształtuje się w społe
czeństwie w sposób samoistny poprzez stopniowe wyposażanie obyczajów i mo
ralności w dodatkowe sankcje (przykładem może być podejście Durkheima). Bę
dą to także teorie społeczne nawiązujące do Rousseau i jego wizji homogenicz
nej demokracji (Schmidt 1997: 63-79). Teoriami zewnętrznymi nazwiemy z ko
lei te, które dostrzegają lub postulują niezależnych autorów prawa, niejako z ze
wnątrz projektujących normy, które w danym społeczeństwie mają obowiązy
wać. Autorem prawa w takim sensie może być w szczególności oświecony de
spota, benthamowski racjonalny prawodawca, ustawodawcza komisja ekspertów lub Bóg, objawiający swe nakazy. Za zewnętrzne uznać też należy teorie prawno- naturalne. Prawa natury bowiem nie zostały przez ludzi zaprojektowane, nawet jeśli rządzą ich myśleniem i życiem. Nie są one ludzkim pomysłem, lecz losem.
3. Idealnotypologiczny podział teorii prawa. Jak wspomniałem, dla typologii, która wydaje mi się w trafny sposób odzwierciedlać istotne kontrowersje teorii pra
wa, kluczowe znaczenie ma łączne zastosowanie obu opisanych wyżej kryteriów.
Zabieg ten pozwala dostrzec wyraźnie cztery koncepcje prawa oraz podstawowe napięcia i podobieństwa między nimi (diagram 1). Koncepcje, o których mowa nie są przy tym konstrukcjami powstałymi wyłącznie na podstawie skrzyżowania dwóch sposobów podziału teorii prawa, lecz odzwierciedlać mają, w mym zamy
śle, główne nurty historycznie wypracowanych perspektyw teoretycznych, ujęte jednak w wyraźne, idealnotypologiczne ramy. Prezentowane koncepcje stanowią skrajne punkty przestrzeni pojęciowej, pozwalającej na zajmowanie pozycji bar
dziej wyważonych i złagodzonych w stosunku do poniżej nakreślonych.
Diagram 1. Typologia sposobów rozumienia prawa
Kryterium sposobu powstawania norm
Kryterium sposobu uzasadniania działania Niepozytywistyczne
teorie prawa
Pozytywistyczne teorie prawa Teorie zewnętrzne
Teorie wewnętrzne
Teorie teologiczne i prawnonaturalne (prawo „prawdziwe”) Teorie „żywego prawa”
i deliberatywnego tworzenia prawa
Teorie prawa jako instrumentu zmiany społecznej
Teorie ustawodawstwa demokratycznego
Tak więc koncepcja pierwsza da się opisać jako niepozytywistyczna (ze względu na sposób uzasadnienia działania), ponieważ postuluje, że prawa słu
chać należy z uwagi na treść norm. Jako zewnętrzna daje się ona natomiast opi
sać dlatego, że prawo powstaje, wedle jej przedstawicieli, niezależnie od społe
czeństwa, tzn. jednostki - będące adresatami prawa - nie uczestniczą w jego two
rzeniu. Historycznie rzecz biorąc w grupie teorii spełniających wskazane kryte
ria mieszczą się wszystkie koncepcje prawnonaturalne, koncepcje prawa boskie
go. Zgodnie z nimi w prawie zawarta jest prawda o rzeczywistości, wiedza o tym, co dobre i słuszne. Z drugiej strony znajomość praw natury pozwala też na umie
jętność tworzenia i stosowania prawa. Między pojęciami „prawo” i „prawda” nie ma więc zasadniczej różnicy - odmienny jest jedynie instytucjonalny kontekst użycia tych słów. Idea, o której mówimy, została niezwykle zwięźle ujęta w słyn
nej rzymskiej paremii ius est ars boni et aequi. Zdanie to określa dwie cechy pra
wa, które z punktu widzenia naszych rozważań zdają się istotne. Po pierwsze uwypukla ono słuszność, „prawdziwość” normy jako warunek uznania jej za pra
wo. Norma nie jest sprawiedliwa dlatego, że jest prawem, lecz jest prawem dla
tego, iż jest sprawiedliwa. Po drugie - prawo nie jest tylko wypowiedzią o cha
rakterze powinnościowym, suchym przepisem, ale pewną „sztuką”, umiejętno
ścią, której można się lepiej lub gorzej nauczyć. Umiejętność owa polega zaś na rozpoznawaniu tego, co sprawiedliwe, nie jest równoznaczna z polityczną umie
jętnością „sprawowania władzy”. W rzymskiej definicji mamy więc zarówno wyraźne wskazanie na ontologiczną obiektywność prawa, jak i na merytoryczne kryterium jego identyfikacji.
W pewnym sensie jednak rzymska definicja prowadzi nas poza pierwsze, za
rysowane właśnie rozumienie prawa. Jeśli bowiem jest ono umiejętnością, to ma już siłą rzeczy społeczny charakter, nie istnieje bez swych bezpośrednich adresa
tów, którzy mają za zadanie jego implementację. Od społecznych, zmiennych uwarunkowań zależy, czym staje się prawo w swym praktycznym znaczeniu. Ra- dykalizując taką perspektywę określić możemy kolejny sposób rozumienia pra
wa charakteryzujący się, podobnie jak poprzedni, nastawieniem antypozytywi- stycznym, odmiennie jednak od poprzedniego utożsamiający adresatów i auto
rów norm prawnych. Prawo przestaje być w ramach tego podejścia „prawdziwe”, niezależne od społeczeństwa. Jednocześnie jednak o tym, jakie normy należą do prawa, decyduje ich treść, to, czy odpowiadają społecznym przekonaniom, emo
cjom, upodobaniom.
Płynne przejście od pierwszej do drugiej z przedstawianych koncepcji znaj
dujemy u Williama Grahama Sumnera (1995). Wyróżnia on trzy zasadnicze for
my porządku normatywnego: naturalne sposoby postępowania w gromadzie (fol
kways), obyczaje (mores) oraz prawo. Charakterystyczne dla Sumnera jest to, że pisze o prawie niewiele, a koncentruje się na wprowadzonym przez siebie poję
ciu folkways. Są to nawyki, zwyczaje grupowe naśladowane i przekazywane
z pokolenia na pokolenie, niepodlegające refleksji, ale zmieniające się w tej mie
rze, w jakiej zmianom ulegają warunki życia. Sumner podkreśla nieświadomy charakter naturalnych sposobów postępowania, które „nie są (...) wytworem ludzkiego zamysłu czy rozumu. Są one podobne wytworom naturalnych sił, które ludzie uruchamiają w sposób nieświadomy, albo podobne instynktownym zacho
waniom się zwierząt, które to zachowania kształtują się poza świadomością i osiągają finalną formę maksymalnego dostosowania się do jakiegoś celu”
(1995: 8). Stopniowo naturalne sposoby postępowania „obrastają” jednak w świadome przekonania o ich użyteczności i sprawiedliwości. W ten sposób po
wstają obyczaje, będące „naturalnymi sposobami postępowania, obejmującymi filozoficzne i etyczne uogólnienia na temat społecznej pomyślności, które oby
czaje sugerują, oraz które immanentnie tkwią w nich w trakcie ich kształto
wania się” (1995: 32; wyróżnienie - M. K.). Można chyba zinterpretować tę myśl w ten sposób, że jednostki w procesie kształtowania się obyczajów zaczy
nają uważać się za autorów norm społecznych, mimo że te nadal pozostają, we
dług Sumnera, naturalne, obiektywne. Ale z drugiej strony pewne obyczaje („złe”) mogą trwać mimo zmiany warunków życia i jeśli pojawiają się obyczaje nowe, ze starymi niezgodne, może dojść do konfliktów, które w prawie stano
wionym znajdują swe odzwierciedlenie. Prawo bowiem jest rezultatem pojawie
nia się refleksji i społecznego krytycyzmu, ale jednocześnie proces jego stano
wienia „uzyskać musi trwałą podstawę w postaci istniejących obyczajów, zaś prawo, ażeby być skuteczne, musi pozostawać w zgodzie z obyczajami” (1995:
56)1. Sumner w swojej koncepcji prawa próbuje więc, jak sądzę, uzgodnić tezę, iż społeczeństwo świadomie tworzy prawo, z tezą, iż jednocześnie prawo posia
da szansę na powszechny posłuch z uwagi na to, że jest w naturalny sposób słu
szne. W gruncie rzeczy u podstaw socjologii prawa legła idea jego społecznej ge
nezy. Jednocześnie dla socjologicznego podejścia reprezentowanego tak przez Sumnera, jak i Karla Llewellyna (1960), George’a Gurvitcha (1947), Bronisława Malinowskiego (2000) czy Eugena Ehrlicha (1989 [1913]) charakterystyczny jest antypozytywizm - pogląd, że prawo to normy cieszące się społeczną legity
mizacją, powszechnie podzielaną akceptacją, a niebędące (przeważnie) rezulta
tem władczego oktrojowania. W istocie, jeśli rozumieć prawo jako pewną formę praktycznej działalności, stwierdzić trzeba, że obywała i obywa się ona często bez „policji”, bez aparatu przymusu. Potwierdzenia tej przeczącej tradycyjnemu ujęciu Webera tezy dostarczają szeroko zakrojone badania Richarda Schwartza
1 Klasyk podejścia funkcjonalistycznego, Bronisław Malinowski, idzie jeszcze dalej i pisze, że
„większość praw jest wyrazem jakiejś zdrowej biologicznej rzeczywistości, jakiejś ważnej i funk
cjonalnie ugruntowanej tendencji rozwojowej kultury” (2000: 283), ale gdzie indziej zastrzega tak
że, że „współczesny antropolog-funkcjonalista w pełni zdaje sobie sprawę z elementu historyczne
go, tj. z wagi zmiany kulturowej” (2000: 315).
i Jamesa Millera (1964). Na podstawie zebranych danych empirycznych analizo
wali oni stopień rozwoju prawa w 51 różnych społeczeństwach, wyróżniając trzy rodzaje usług prawniczych: „mediację” (pomoc w rozstrzyganiu sporów), „do
radztwo” (dostarczanie wiedzy prawniczej) i „policję” (aparat przymusu gwaran
tujący zewnętrznie stosowanie prawa). Schwartz i Miller stwierdzili, że mediacja istnieje w wielu społeczeństwach, gdzie brak jest doradztwa i policji, z kolei po
licja pojawia się tam jedynie, gdzie uprzednio istniała już mediacja. Jako ostat
nia forma usług pojawia się doradztwo. Normy prawne wydają się z tego punk
tu widzenia mieć początek w znoszeniu i łagodzeniu społecznych konfliktów, we wspólnym dochodzeniu przez jednostki do wiążących konkluzji.
Poglądy o społecznym pochodzeniu prawa wydają się na pierwszy rzut oka bardziej naukowo wiarygodne aniżeli starsze koncepcje prawnonaturalne, jednak nie są zupełnie pozbawione wad. W głównej mierze chodzi o problem, który do
strzegliśmy mówiąc o analizach Sumnera, mianowicie trudność pogodzenia tezy o konsensualnym charakterze prawa z tezą o powszechnej akceptacji prawa ze względu na jego treść, a w szczególności z tych samych powodów merytorycz
nych. Ludzie bowiem (szczególnie w społeczeństwach zróżnicowanych, nowo
czesnych) różnią się w swych poglądach na to, jakie postępowanie i urządzanie społeczeństwa jest słuszne i najczęściej akceptują normy prawne, przyjmując perspektywę pozytywistyczną - akceptując jakąś zasadę zbiorowego podejmo
wania decyzji, np. głosowanie większościowe czy wybór przedstawicieli, na których scedowane zostaje stanowienie prawa. Istnieją jednak koncepcje, które nadal odrzucają pozytywistyczne rozumienie prawa i bronią możliwości uzgo
dnienia obu wspomnianych warunków. Nawiązują one wprost do tradycji Rous
seau, choć i ten zdawał sobie sprawę z trudności, na jakie narażona jest jego wi
zja, twierdząc, że demokracja (pojęcie odnoszące się u Rousseau do władzy wy
konawczej!) najlepiej sprawdza się w państwach małych, rządy jednostki - su- werena natomiast w państwach dużych (1966). Rousseau pragnął w taki sposób przeformułować koncepcję prawa natury, aby to wola ludu uznana być mogła za źródło prawa, nie wpływając jednak na jego obiektywną moralną jakość. Temu filozoficznemu zamierzeniu służyć miało niewątpliwie rozróżnienie między vo
lonte de tous a volonte generale. Ta ostatnia - wola powszechna - pomyślana zo
stała jako wspólna, jednomyślna wola, której przedmiotem jest dobro całej wspólnoty, a nie poszczególnych jednostek2. Pomijając, że idea Rousseau od po
czątku była niejasna i utopijna, nie brała ona w ogóle pod uwagę możliwości, że ludzie nie zgadzają się w sprawie tego, co jest dla wszystkich dobre i aby dojść do jednolitego poglądu w jakiejkolwiek właściwie sprawie, muszą się wzajemnie przekonywać. W filozofii końca XX wieku popularne stało się nawoływanie do
2 Podobne, choć nieco różniące się od siebie interpretacje por.: Sartori (1998: 380-386) oraz Schmidt (1997: 72).
dialogu jako metody stopniowego dochodzenia do wspólnego stanowiska (Gada- mer, Habermas, Ricoeur, Rorty). Oddziaływanie tego postulatu na teorię prawa okazuje się znaczące i znajduje odbicie w koncepcjach tzw. „demokracji delibe- ratywnej” (Apel, Cohen, Habermas, Honneth). Są to oczywiście koncepcje nor
matywne, jednak mają także wpływ na opisywanie wszelkich typowych dla de
mokracji różnic poglądów jako błędów, niedostatków dobrej woli, słabości mo
tywacji czy niedostatku cnót obywatelskich. Jest to, jak sądzę, wada koncepcji deliberatywnych, które nie tylko zalecają określony sposób osiągania zgody, ale także wyłącznie konsens oceniają pozytywnie. Bo przecież pozostawanie w do
brej wierze przy własnym zdaniu (nawet po licznych i głębokich debatach) mo
że oznaczać, że społeczeństwo cechują wartościowe różnice w sposobach życia, wrażliwości, perspektywie poznawczej. A poza tym nie wydaje się wcale prze
konująca postulowana przez Habermasa (w nawiązaniu do Peirce’a) zasada ide
alnie rozszerzonego audytorium społeczności interpretacyjnej, która każe uzna
wać te jedynie normy za ważne, które znaleźć mogą akceptację wszystkich ucze
stników racjonalnego dyskursu (Habermas 1992: 138). Wiadomo wszak z histo
rii nauki, że idealna sytuacja komunikacyjna może równie dobrze prowadzić do teorii prawdziwych, jak i do pomyłek (Boudon 2001: 148). Ponadto Habermas reprezentuje charakterystyczny dla omawianego nurtu pogląd o konieczności ist
nienia praw podmiotowych stwarzających warunki idealnej sytuacji komunika
cyjnej. Uzasadnienie tych praw nie nawiązuje więc do filozofii prawa natury, lecz opiera się na założeniu, że prawo może stwarzać warunki własnej legitymi
zacji. Problem w tym, że uprawnienia o otwartym charakterze nie mogą zadecy
dować o tym, jaki ostatecznie będzie kontekst posłużenia się nimi (MacDonald 2002: 17-19). Dzięki wolności słowa kształtuje się wprawdzie społeczeństwo obywatelskie, ale także odżywa Ku Klux Klan, ruchy antysemickie czy rasistow
skie. Własność stwarza poczucie bezpieczeństwa, ale także pozwala na zdobywa
nie monopolistycznej pozycji rynkowej.
Trudności koncepcji „demokracji deliberatywnej”, mającej niewiele wspólne
go z rzeczywistą demokracją, prowadzą najczęściej do przyjęcia jakiejś wersji pozytywizmu, a rzadziej do powrotu na pozycje prawnonaturalne3. Za klasyczne, alternatywne wobec doktryny Rousseau uznać należy pozytywistyczne koncep
cje Hobbesa, Benthama czy Austina. Cechują się one racjonalizmem i próbą śmiałego określania cech dobrego prawa zupełnie niezależnie od tego, co na ten temat myślą adresaci ustaw. Wymienione doktryny dały początek trzeciemu z wyznaczonych przez nasz schemat rozumieniu prawa. Jest ono tu ponownie ro
zumiane jako niezależne od woli jednostek, do których jest adresowane, a jego akceptacja wynikać ma nie z uznania słuszności norm, lecz z autorytetu sprawu
jącego władzę suwerena - prawodawcy. Przyjęcie perspektywy wszechwładnego
3 Por. Finnis (1980) i Fuller (1969).
inżyniera społecznego prowadzi do założenia o instrumentalnym charakterze prawa i przekonania o możliwości sterowania zmianą społeczną. W świetle współczesnej socjologii prawa nie może jednak ostać się pogląd, że posługując się prawem można zapewnić największe szczęście największej liczbie ludzi (Bentham) lub, jak chciał Kant4, zabezpieczyć za pomocą formuły prawa podmiotowego możliwie najszerszą sferę wolności każdemu obywatelowi. Trud
no wprawdzie zgodzić się ze skrajnym stanowiskiem Sumnera sprzeciwiającego się możliwości, aby prawo mogło kształtować obyczaje, jednak wystarczy wspo
mnieć zastrzeżenia Roscoe Pounda (1917), który pisze o zasadniczych ograni
czeniach stosowalności prawa (notabene powtarzając częściowo uwagi Kanta).
Po pierwsze, jak pisze Pound, prawo dotyczyć może tylko zewnętrznego aspek
tu działania. Po drugie, stosowanie prawa zależy od mobilizacji i umiejętności prawników oraz aparatu stosującego prawo. Po trzecie, prawo nie może zrealizo
wać wielu celów, które ustawodawca sobie stawia z uwagi na ograniczone zaso
by ekonomiczne, ograniczoną uwagę, motywację czy niesprawną organizację. Po czwarte wreszcie, prawo opierać się musi w swym działaniu na licznych społecz
nych przesłankach, których samo nie może udowodnić. Dowód prawny nie bę
dzie nigdy dowodem naukowym, choćby z uwagi na sztywny i czasowo ograni
czony charakter procedur. Konsekwentna obrona zasady prawdy materialnej mu
siałaby prowadzić do przyjęcia formuły procesu inkwizycyjnego (Freund 1987).
Dodajmy, że, zgodnie z ustaleniami Williama Evana (1980), istotnym czynni
kiem skuteczności prawa jest sama jego legitymizacja, a nawet istnienie sankcji pozytywnych. Z kolei Yehezkel Dror w swym znanym tekście (1959) zwraca uwagę na to, że najskuteczniejsze jest pośrednie oddziaływanie prawa, wtedy jednak zmiana społeczna nie jest w pełni sterowalna.
Socjologiczna krytyka modelu jednoosobowego, oświeconego suwerena pro
wadzi nas z powrotem do wniosku o społecznym charakterze prawa. Z drugiej strony jednak, jak już pisałem, trudno wyobrazić sobie coś bardziej utopijnego niż ideę tworzenia prawa przez jego adresatów, na dodatek w pełni tworzone nor
my akceptujących z uwagi na ich treść. Rozwiązaniem wydaje się więc zacho
wanie poglądu pozytywistycznego przy jednoczesnym odejściu od modelu jed
noosobowego legislatora. Dlaczego jednak bardzo trudno z tego modelu zrezy
gnować? Odpowiedź znajdujemy nieoczekiwanie u zwolennika demokracji, Joh
na Stuarta Milla, który niekiedy sceptyczny jest wobec idei zbiorowej legislacji.
Świadczy o tym choćby następujący fragment: „... każdy paragraf prawny two
rzyć należy z jak najdokładniejszą i najbaczniejszą uwagą na wpływ, jaki ono
4 Zwracam uwagę, że filozofia samego Kanta wpisuje się raczej w logikę pierwszego, prawno- naturalnego rozumienia prawodawstwa. Jednak koncepcja prawa podmiotowego stała się u wielu późniejszych jej zwolenników narzędziem projektowania skutecznego prawa. Chodzi tu szczegól
nie o doktryny solidarystyczne i wolnorynkowe.
wywrze na wszystkie inne paragrafy, i że każde nowe prawo powinno być tak tworzone, aby się mogło zlać w jedną całość z prawami dawniej istniejącymi.
Niepodobna, aby warunkom tym jakkolwiek stało się zadość, jeżeli prawa jedno po drugim uchwalane będą w zgromadzeniu z różnych żywiołów złożonym. Nie
stosowność tworzenia praw w ten sposób uderzałaby każdego, gdyby prawa na
sze, tak pod względem formy, jako i ducha, nie były takim chaosem, że już nic zdaje się nie zdoła powiększyć ich zamętu i sprzeczności. (...) Od niedawna przy
jęto zwyczaj odsyłania właściwej komisji każdej ustawy, która przy drugim od
czytaniu zostanie przyjęta. Ale przekonano się, że i to niewiele zdoła oszczędzić czasu: albowiem, gdy potem zawsze cała izba zawiązana w komitet rozstrzyga 0 ustawie, opinie i urojenia prywatne bezsilne wobec światła komisji usiłują po staremu wygrać sprawę przed trybunałem niewiadomości” (Mill 1995:
106-107). Mill roztacza więc przed nami pesymistyczny obraz zgromadzenia skłóconego, chaotycznego, nie potrafiącego się zorganizować i stworzyć szybko spójnego, skutecznego prawa. W kontekście jego obaw wydaje się, że prawo po
winno być co najwyżej w całości przedkładane do głosowania, co by jednak nie
pomiernie zwiększało rolę biurokratycznej machiny tworzenia ustaw i zbliżało nas ponownie do modelu instrumentalnego. Czyż w świetle tego, co pisze Mill, demokratyczne ustawodawstwo nie wydaje się czymś sztucznym, wyraźnie nie- pasującym do istoty porządku prawnego? Czyż nawet gdy mamy do czynienia ze zbiorowym tworzeniem prawa, nie nazywamy całej stanowiącej je zbiorowości suwerenem, personifikując niejako tę zbiorowość i wyobrażając ją sobie na mo
dłę modelu jednoosobowego prawodawcy? Ale przecież z drugiej strony nie za
dowala nas alternatywa nie troszczącego się o legitymizację instrumentalizmu 1 utopii, stawiającej legitymizacji zbyt trudne warunki.
Uzasadnienie niebagatelnej roli, jaką dla rozumienia prawa odgrywa pojęcie zbiorowej legislacji (demokracji w szczególności), zawdzięczamy tekstom Jere- m y’ego Waldrona zebranym w tomie Law and Disagreement (1999). Waldron są
dzi, że idea zbiorowego tworzenia prawa nie jest czymś nowym, ale bardzo sta
rą, „naturalną” i zapomnianą niestety przesłanką jurysprudencji generalnej zaj
mującej się tym, czym prawo jest w swej istocie, jak daleko może ingerować w nasze życie, z czego wynika nasz obowiązek postępowania zgodnego z pra
wem itd. Według Waldrona idea demokratycznego ustawodawstwa sytuuje się w samym centrum nowoczesnej koncepcji prawa powszechnego. Jak bowiem ustaliliśmy, rozważając niedostatki koncepcji demokracji deliberatywnej, głów
nym problemem, jaki dziś przed nią stoi, są różnice poglądów, których prawo nie tylko znieść nie może, ale i do tego wcale nie aspiruje. Niezgoda jest więc głów
ną cechą procesu tworzenia prawa przez zbiorowość, a przyjęcie pozytywistycz
nej koncepcji prawa oznacza ni mniej ni więcej, że gotowi jesteśmy uznać au
torytet prawa mimo braku porozumienia co do jego słuszności. Prawo, które w jakiś sposób (np. poprzez procedury demokratyczne), respektuje różnice po
glądów i pluralizm polityczny uzasadnia przyjęcie perspektywy pozytywistycz
nej. Waldron nie akceptuje zresztą także historycznie „odgórnego” modelu pra
wa wskazując na pokrewieństwo (a nie tylko analogię!) pomiędzy zwyczajem a zgromadzeniem prawodawczym. W szczególności przywołuje dwa przykłady.
Przykład pierwszy to lex terrae, prawo ziemi, na które powołuje się trzynasto
wieczna angielska Magna Carta wymieniając prawa człowieka, których monar
cha ani nikt inny naruszyć nie może, chyba że właśnie na prawo ziemi się powo
ła. Prawo to wynikało ze strukturalnych zasad feudalizmu, określających pozy
cję baronów wobec monarchy - zasad, które rodziły się stopniowo wraz z kształ
towaniem się feudalnych stosunków. Prawo ziemi posiadało jednak także dyna
miczny aspekt polegający na tym, że zmiana prawa wpływająca na jakiekolwiek interesy w królestwie, nie mogła się odbyć bez stosownych konsultacji. Lex ter
rae było więc czymś innym niż zwyczaj, niż jakaś konkretna gałąź czy rodzaj prawa. Był to raczej właśnie pewien sposób rozumienia, praktyczna koncepcja prawa, która nie odwoływała się do omnipotencji monarchy i jej teokratyczne- go uzasadnienia. Koncepcja, na którą powołuje się w swym przykładzie Wal
dron, wyrażona została najzwięźlej bodaj w słynnym zdaniu Henry’ego de Brac- tona: Non rex facit legem, sed lex facit regem.
Drugi przywoływany przez Waldrona przykład pochodzi z twórczości komen
tatorskiej Bartolusa de Saxoferrato. Ten średniowieczny znawca prawa rzym
skiego starał się rozwiązać problem polegający na tym, że niektóre włoskie mia
sta, takie jak Piza, Mediolan, Bolonia, Ferrara czy Florencja stanowiły swoje własne przepisy (głównie regulacje obrotu handlowego), które jednak nie mogły być w świetle ówczesnego prawa uznane, jako że w Świętym Imperium Rzym
skim obowiązujące prawo pochodzić mogło jedynie od cesarza posiadającego wyłączne uprawnienia legislacyjne. De Saxoferrato w zręczny sposób posłużył się przy tej okazji analogią pomiędzy statutem miejskim a prawem zwyczajo
wym. Ponieważ wśród prawników średniowiecznych panowała powszechna zgo
da, co do tego, że zwyczaj jest słusznym źródłem prawa, że znajduje zastosowa
nie do każdego, kto żyje we wspólnocie, gdzie ten zwyczaj panuje oraz że nie może być on naruszany ani przez papieża, ani króla, ani cesarza, de Saxoferrato podjął się interpretacji tego pojęcia. Stwierdził, że zwyczaj jest niczym innym jak powszechną, milczącą zgodą, bez której nigdy przepisany przez zwyczaj sposób postępowania nie mógłby się utrwalić. Czy można jednak wnosić o milczącej zgodzie na podstawie samego wzorca zachowania? Odpowiedź twierdząca wy
nika z obserwowanej częstotliwości tego zachowania, z jego utrzymywania się przez długi czas. Czyż jeśli ludzie przez dłuższy czas postępują w sposób, które
go nikt im nie narzucił, to nie akceptują takiego postępowania? Kolejny krok w rozumowaniu de Saxoferrato to zrównanie obowiązywalności statutu i zwy
czaju - zgoda milcząca i wyrażona językowo są ekwiwalentne i posiadają równą moc (tacitus et expressus consensus aequiparantur et suntparis potentiae). Na
stępuje tu odwrócenie rozumowania charakterystycznego dla współczesnego prawoznawstwa, gdzie preferuje się zgodę wyraźną, a jedynie subsydiarnie uzna
je się tę milczącą. De Saxoferrato wskazuje bowiem na wyższość zgody, która przejawia się w długotrwałej praktyce. Ponadto ujawnia jeszcze jedną przesłan
kę powszechnie akceptowanej, praktycznej koncepcji prawa - autoryzacji ze strony cesarza wymaga jedynie prawo władcze, przymuszające, natomiast dobro
wolne porozumienia, normy spontanicznie rodzące się w życiu społecznym au
toryzacji teokratycznej władzy cesarskiej nie wymagają.
Według Waldrona idea zbiorowego tworzenia prawa jest więc głęboko osa
dzona w tradycji, a współczesna koncepcja ustawodawstwa demokratycznego jest jej kontynuacją odpowiadającą współczesnym uwarunkowaniom: znaczą
cym różnicom politycznym i pluralizmowi. Demokratyczne ustawodawstwo oznacza jednak także, że do naszej koncepcji prawa włączone musi być jej poli
tyczne uwarunkowanie. Jeśli adresaci prawa mają uważać się za jego autorów, nie może nie mieć dla nich znaczenia proces demokratycznej debaty nad projek
tami prawa, ucieranie przez zgromadzenie prawodawcze wspólnych stanowisk, dochodzenie do ostatecznego kształtu tekstu ustawy. Moment stanowienia prawa jest w istocie pewną granicą, za pomocą której pozytywistyczna koncepcja pra
wa zdaje się mówić: tu kończy się polityka, a zaczyna obowiązujące prawo, którego trzeba się słuchać, czy nam się ono podoba, czy nie.
Nie jest tak jednak do końca. Po pierwsze ze względu na to, że włączenie do praktycznej koncepcji prawa perspektywy demokratycznego stanowienia zmie
nia nasz stosunek do intencji ustawodawcy - pojęcia zakorzenionego w teorii wykładni prawniczej. W sytuacji, gdy pojawiają się spory interpretacyjne, istot
ne znaczenie ma przecież wnioskowanie o zamiarach prawodawczych, tzw. ratio legis. Skoro bowiem, zgodnie z podaną przez nas formułą Raza, X ma władzę nad Y, gdy Y będzie raczej stosował do uzasadnienia swego działania dyrektywy X -a, niż uzasadnienia, które sam by wymyślił, to Y będzie także postępował zgodnie z intencją X -a, a nie własną. Tym samym pozytywistyczna koncepcja prawa uzasadniałaby branie pod uwagę intencji ustawodawcy. Zdaniem Waldro
na wiąże się z tym jednak pewien paradoks. Mianowicie, jeśli ustawodawcą jest konkretna osoba X, posiadająca takie rozeznanie i walory, że obywatel Y winien raczej słuchać X -a, niż zdawać się na własny osąd, to nie możemy nie popada
jąc w absurd powiedzieć, że autorytet prawa tworzonego przez X -a rozciąga się na niego samego. Oznaczałoby to bowiem, że X ma lepszy powód, by słuchać swych własnych dyrektyw niż ... słuchać własnych dyrektyw. Tym samym wła
dza prawodawcza X -a nie może mieć charakteru legalnego, a więc upada jego roszczenie nazywania swych rozkazów prawem. Z powyższego rozumowania wynika natomiast, że charakter legalny może mieć tylko władza zgromadzenia ustawodawczego, ponieważ autorytet tworzonego przez zgromadzenie prawa może mieć zdepersonalizowany charakter. Za stanowionym przez zgromadzenie
prawem nie stoją też jednak także żadne indywidualne intencje - żadne intencje, które moglibyśmy komukolwiek przypisać. Po pierwsze dlatego, że prawo jest tekstową syntezą różnych poglądów i interesów, a po drugie, jeśli bylibyśmy na
wet w stanie jakieś dominujące intencje wyróżnić, to byłyby one jedynie inten
cjami pojawiającymi się gdzieś w procesie stanowienia prawa, nie musiałyby odpowiadać samemu momentowi stanowienia. Waldron idzie jeszcze dalej i twierdzi, że choć za prawem stanowionym demokratycznie żadne intencje się nie kryją, to istnieją mocne powody respektowania tego prawa, które jednocze
śnie decydują o jego nadrzędności w stosunku do jakichkolwiek uregulowań jed
noosobowych. Po pierwsze jest to powód utylitarny: prawo stanowione zbioro
wo cechuje się największą społeczną użytecznością. Po drugie, powód staty
styczny (wywiedziony z teoremu Condorceta): jeśli prawdopodobieństwo słu
szności indywidualnego głosu jest większe niż 0,5, to wraz ze wzrostem liczby głosujących rośnie prawdopodobieństwo słusznej konkluzji. Po trzecie wreszcie mamy powód arystotelesowski: zbiorowość decydentów cechuje się większą wiedzą i umiejętnościami niż decydent indywidualny. Gdy ateńska ecclesia de
batowała nad wyprawą na Sycylię, prawdopodobieństwo słusznej decyzji było większe, gdy jeden znał dobrze geografię wyspy, drugi panujące tam zwyczaje, trzeci był weteranem wojennym, czwarty wiedział, co można na tym zyskać itd.
Drugi powód włączenia idei demokratycznego ustawodawstwa do koncepcji prawa (któremu Waldron poświęca szczególnie wiele miejsca), polega na tym, że znajomość i respektowanie różnic, które koniec końców doprowadziły do takie
go a nie innego kształtu ustawy, są warunkiem legitymizacji prawa, nadają mu jego godność wynikającą zarówno z szacunku dla milionów wyborców, jak i dla wszystkich, którzy z danym kształtem prawa się nie zgadzają. Sam fakt debaty i głosowania na zasadzie większości jest uznaniem dla mniejszości. Z teoretycz
nego punktu widzenia idea ustawodawstwa demokratycznego łączy dwie ważne aspiracje: po pierwsze obronę pozytywistycznej koncepcji prawa, a po drugie obronę koncepcji społecznego tworzenia prawa.
Nieszczęśliwy związek prawa i polityki
Bardzo ważna dla dalszych naszych rozważań jest teza, że przedstawiane cztery koncepcje prawa to nie tylko teorie, ale wypracowane historycznie kon
cepcje praktyczne określające, w jaki sposób prawo jest tworzone, interpretowa
ne i stosowane. Każda z koncepcji wymaga kształcenia specyficznych umiejęt
ności, składających się na określony styl działalności prawniczej, ale także na do
minujące postawy wobec prawa, wynikające z podzielania tych koncepcji. Wią
że się to ściśle z faktem, że każda z nich ma charakter tyleż opisowy, co norma
tywny. Jednocześnie takie ujęcie podtrzymuje weberowską tezę, że praktyka pra
wnicza opiera się na pewnych wzorcach operacji myślowych, na pracy początko
wo czysto intelektualnej (Weber 2002: 500-502).
Każda z opisanych teorii koncentruje się na określonej funkcji prawa, którą w sposób wyraźny lub domyślny postuluje. Gdyby do opisu tych funkcji zasto
sować Parsonsa schemat AGIL, moglibyśmy dokonać w naszej analizie swoistej zmiany perspektywy ukazując cztery wskazane koncepcje w ich wzajemnym po
wiązaniu (diagram 2). Schemat czterech funkcji nie narodził się, jak wiadomo, jako gotowa abstrakcja służąca integracji teorii socjologicznej. Jego genezy do
szukiwać się należy w społeczno-psychologicznych eksperymentach Roberta Balesa (1950), który za jego pomocą określał fazy procesu grupowego. Schemat ten nabiera nieoczekiwanej przydatności, gdy zastosowany zostaje do opisu pro
cesów zachodzących w dużych grupach, zorganizowanych formach działalności.
Poniekąd użytek, jaki z rozsławionego przez siebie schematu uczynił sam Par
sons, wydaje się wątpliwy w świetle argumentów JeffTeya Alexandra o reifikacji teorii - pomyleniu teorii z faktami (1983: 152 i nast.). Toteż jego zastosowanie, które w niniejszym artykule proponuję, ogranicza się do określonego opisu funk
cji postulowanych w ramach prezentowanych koncepcji. Istotą proponowanej tu zmiany perspektywy na specyficznie socjologiczną jest w szczególności ujęcie funkcji zewnętrznych jako wewnętrznych (własnych) funkcji zorganizowa
nej działalności prawniczej. Powracamy w gruncie rzeczy do opisu w katego
riach Luhmannowskich, wskazując jednak na polityczno-ideologiczne warunki normatywnego zamknięcia systemu, a zarazem czynniki jego innowacyjności:
napięcie pomiędzy poszczególnymi koncepcjami oraz ich polityczny charakter.
Prawo nie jest, jak chce Luhmann, nastawione jedynie na odtwarzanie swej we
wnętrznej struktury, ani też jego „normatywne zamknięcie” nie polega na niedo
puszczaniu argumentacji w ramach dyskursu prawniczego. Takie „zamknięcie”
może dotyczyć najwyżej wnioskowań w ramach czystej dogmatyki, ale działal
ność prawnicza z pewnością się w dogmatyce nie wyczerpuje5.
Przejdźmy teraz do funkcji poszczególnych koncepcji prawa. Dla ułatwienia posłużmy się przykładem Haralda Wenzela i przyrównajmy je do faz produkcji lodówek: „Fabryka lodówek potrzebuje nie tylko materiałów wyjściowych (A), planów budowy (L) i przegłosowania wewnętrznej organizacji pracy (I), lecz musi ostatecznie także wyprodukować lodówki (G)” (Wenzel 1990: 27). Podob
nie prawo jako rodzaj działalności wymaga po pierwsze adaptacji do warunków zewnętrznych, wiedzy o nich, stąd może być rozumiane jako ich kulturowa ema- nacja, zespół ogólnych zasad rządzących rzeczywistością (A). Po drugie prawo
5 O takie szerokie rozumienie prawa walczył Leon Petrażycki szukając ostatecznych, wykra
czających poza konstrukcje prawnicze, motywów wprowadzania poszczególnych przepisów BGB i wskazując na nieunikniony, polityczny charakter wszelkich prawnych regulacji (Petrażycki 1895:
452-455).
wymaga określenia celu, stąd tendencja do jego instrumentalizacji, „dyspozycyj
ność” wewnętrzna (G). Po trzecie realizacja celu, jaki prawo sobie stawia, wy
maga społecznej mobilizacji, a ta w warunkach pluralizmu wiąże się ściśle z wprowadzeniem mechanizmów integracyjnych zapewniających posłuch wobec norm, mimo różnic poglądów w ich sprawie (I). Po czwarte wreszcie prawo mu
si zakładać przynajmniej pewne minimum porozumienia, co do swej słuszności, choćby co do procedur demokratycznych. Stąd będzie ono też rozumiane jako sankcjonowanie tych norm, które cieszą się już społeczną legitymizacją i tworze
nie warunków dla zapewnienia prawdziwości wewnątrzprawnego założenia o le
gitymizacji prawa (L).
Diagram 2. Funkcje praktycznych koncepcji prawa
A
Prawo natury
G
Prawo jako instrument zmiany społecznej
L
„Żywe prawo”
I
Ustawodawstwo demokratyczne
Dodajmy słowo komentarza w sprawie ostatniego punktu. Gdy prawo rozu
miane jest jako wytwór społeczny - rezultat powszechnej zgody, to funkcją ta
kiej koncepcji jest niewątpliwie dążenie do tworzenia, interpretowania i stosowa
nia prawa w taki sposób, aby działalność ta sprzyjała legitymizacji prawa. Cho
dzi tu o ideę, którą wywnioskować można np. z twórczości Leona Petrażyckie- go, a więc, że sprawiedliwe prawo sprzyjać będzie powstaniu moralności to pra
wo legitymizującej. Bliski tej myśli był także Emile Durkheim przewidujący, że najpierw pojawić się muszą stosunki podziału pracy (a więc zapewne jakieś re
gulacje?), z których z kolei wyniknie powstanie moralności zapewniającej nor
matywną integrację. Durkheim okazuje się tu nieoczekiwanie kontynuatorem Rousseau, ale też wykracza poza jego filozofię koncentrując się na funkcjach, ja kie pełnić może nauka o moralności, obyczajach i prawie. Stąd zaś już tylko krok do tezy, że prawo może sprzyjać własnej legitymizacji. Czy jednak w dobie plu
ralizmu i demokratycznego ustawodawstwa błędne decyzje zbiorowości prawo
dawczej i wady stanowionego przez nią prawa mogą być w jakiś sposób elimi
nowane? Czy istnieją jakiekolwiek społeczne mechanizmy (instytucje, formy działania zbiorowego) pełniące funkcję, na którą wskazuje ostatnia opisana przez nas, deliberatywna koncepcja prawa? Czy istnieją sposoby usuwania niespójno
ści pomiędzy legitymizacją prawa a nieintencjonalnym charakterem jego stano
wienia? W ostatniej części niniejszego artykułu wysunięta zostanie teza, że rolę taką pełni dziś obywatelskie nieposłuszeństwo. Wcześniej jednak wyjaśniona musi zostać złożoność relacji między prawem a polityką.
Z dotychczasowych rozważań wynikają dwa wnioski. Po pierwsze ten, że prawo jest formą praktycznej działalności opierającej się na określonych koncep
cjach intelektualnych, pełniących „ukryte” funkcje stabilizacyjne. Po drugie jed
nak stwierdziliśmy, że prawo jest nieodłącznie związane z polityką i to nie tylko w ramach koncepcji demokratycznego ustawodawstwa, choć ta odgrywa obecnie największą rolę. Politykę rozumiem tu jako sztukę osiągania celów, a nawet sze
rzej - jako pewną formę działalności, opartą na tej sztuce. Bliskie temu ujęciu jest oczywiście definiowanie polityki jako sztuki sprawowania władzy (Ma- chiavelli), dążenia do niej i wpływu na jej podział (Weber), czy, idąc jeszcze da
lej, jako rozróżnienia między przyjacielem a wrogiem: „Specyficznie polityczne rozróżnienie, do którego dają się sprowadzić działania i motywy polityczne, to rozróżnienie między przyjacielem a wrogiem” (Schmitt 2002 [1963]: 26). Carl Schmitt traktuje „przyjaciela” i „wroga” jako pojęcia bardzo konkretne, a nie tyl
ko symbole i metafory. Trafnie też wskazuje na to, że rozróżnienie, o którym pi
sze, może się pojawić wszędzie - nawet, gdy pacyfista traktuje militarystów ja ko swych wrogów, to także tworzy stosunek polityczny, w którym ostatecznym środkiem działania pozostaje wojna. Istotna konsekwencja wprowadzenia kryte
rium Schmitta polega na oddzieleniu pojęć polityki i państwa. Oddzielenie to sta
je się oczywiste w sytuacji silnego wzajemnego przenikania się państwa i społe
czeństwa, gdy niełatwo jest zachować przeciwstawienie polityki z jednej, a reli
gii, kultury, gospodarki, prawa i nauki z drugiej strony (Schmitt 2002 [1963]:
24). Dziś trudno powiedzieć, że negocjacje między związkami zawodowymi, przedsiębiorcami, a państwem mają charakter polityczny tylko tak długo, jak dłu
go państwo w nich bierze udział. Trudno też powiedzieć, że wszystko co niepań
stwowe jest niepolityczne.
Zwróćmy uwagę, że podobnie jak teoria demokratycznego ustawodawstwa, także koncepcje prawnonaturalne zawierają pewną ideę polityki, jeśli prawda wymaga objawienia, a prawo stanowione oczyszczenia z fałszu. Instrumentalna koncepcja prawa jest z kolei polityczna z samej swej natury, chociaż polityczne jest w niej wyłącznie tworzenie prawa, społeczeństwo ulega natomiast „odpoli
tycznieniu”, bo przecież na prawodawstwo nie ma z założenia żadnego wpływu.
Jeśli jednak adresaci prawa w coraz większej mierze i przy wielu okazjach są dziś zdolni do zmiany swej perspektywy na perspektywę autorów prawa, to kon
cepcja instrumentalistyczna staje się anachroniczna.
Także koncepcja demokracji deliberatywnej jest na wskroś polityczna - do te
go stopnia, że jej polityczne obciążenie uniemożliwia skuteczne projektowanie prawa. Inaczej jest z koncepcjami „żywego prawa”, czy też z koncepcją Sumne- rowską przeciwstawiającą wręcz prawo polityce. Odniesienie do polityki pozo
staje tu jednak uśpione, co widać, gdy przyrównać tę koncepcję do utopijnych wizji Rousseau lub Habermasa, próbujących pokazać, że społeczne tworzenie prawa może mieć świadomy, intencjonalny charakter i że można przy tym zacho
wać jedność poglądów. Innymi słowy: gdy tylko określony sposób społecznego istnienia prawa przerodzi się w praktyczną koncepcję, staje się polityczny. Jest tak z dwóch powodów: po pierwsze ze względu na to, że każda z koncepcji sta
wia pewne zadania przed działalnością prawniczą, które z dużym prawdopodo
bieństwem napotkają opór (choćby klasyczny opór „prawa starego” wobec „pra
wa nowego”), a po drugie ze względu na konflikt pomiędzy różnymi koncepcja
mi prawa - tyleż twórczy, co antagonizujący jednostki ze względu na ich posta
wy. W społeczeństwach nowoczesnych ów polityczny wymiar prawa ujawnia się jednak przede wszystkim w samej koncepcji demokratycznego ustawodawstwa,
instytucjonalizującej związek prawa i polityki.
Kreśląc założenia jurysprudencji opartej na demokratycznym ustawodaw
stwie sam Waldron zauważa jednak napięcie immanentnie tkwiące w tym proce
sie. Mianowicie prawo stanowi pewnego rodzaju granicę dla polityki. Jest ono godne szacunku tylko, jeśli w tle zachowamy obraz politycznej debaty, jednak z drugiej strony moment stanowienia prawa jest jednocześnie zerwaniem ciągło
ści politycznego sporu i poddaniem go rygorom tego, co już zostało postanowio
ne, co nie może być już przedmiotem argumentacji - przedmiotem polityki wła
śnie (chyba że chodzi o tworzenie nowego prawa). W każdym razie autorytet pra
wa już ustanowionego wydaje się niewzruszalny, spór polityczny wydaje się zaś nieprzekładalny na spór prawny (Waldron 1999: 99-101). Polityka polega na tym, że dyskutujemy o planach wspólnego działania promując nasze własne pro
jekty. Prawo tymczasem nie zezwala na taką dyskusję, ogranicza nas do interpre
tacji. Dlatego z punktu widzenia polityka mającego pewne wyobrażenia o tym, co należy zrobić, będzie ono zawsze ułomne, niespójne, warte zreformowania.
Z drugiej strony dla prawnika polityka jest chaotycznym sporem ignorantów, którzy na dodatek „psują prawo” nie mając pojęcia, jak duże zamieszanie robią w misternie konstruowanych doktrynach przez swe poprawki i głosowania. Dla prawników nieznośna jest polityczna tendencja do instrumentalizacji prawa, gdy dla polityków tymczasem prawo jest przeszkodą w realizacji programów. Pisze o tym przekonująco Luhmann, zwracając uwagę, że polityka nawet w wielofunk
cyjnym państwie prawa „musi mieć własne życie” (1999: 65). Według Luhman
na napięcia pomiędzy prawem a polityką wynikają w dużej mierze z wysokich progów dopuszczalności kwestii prawnych we wszelkich interakcjach. Przecież w naszych kontaktach rodzinnych, przyjacielskich, nawet gdy się kłócimy czy przekomarzamy, nie powołujemy się od razu na normy prawne. Nie mówimy do żony czy przyjaciela bez wahania: „Mam rację i pójdę do sądu!”. Wysokie progi dopuszczalności pełnią dwojaką funkcję: po pierwsze odciążają sam system pra
wa, po drugie zaś zapewniają swobodę działania w ramach innych systemów. Po
lityk nie może sprawnie działać, jeśli jest bez przerwy sparaliżowany strachem przed prawnymi konsekwencjami swych przedsięwzięć, nie może, jak pisze Luh- mann, bez przerwy biegać z konstytucją pod pachą (1999: 65).
Widać więc, że prawo i polityka, choć są ze sobą nieodłącznie związane, to jednocześnie pozostają bardzo odmiennymi, często wręcz przeciwstawnymi ro
dzajami działalności. Po pierwsze jest tak, ponieważ prawo i polityka wymagają odmiennych sposobów komunikacji o różnych progach dopuszczalności. Nie zawsze wypada mówić o prawie, a jeśli już się o nim mówi, to trzeba wiedzieć, w jaki sposób.
Druga różnica przejawia się w stopniu sformalizowania. Prawo jest silnie sformalizowane, jego istotą jest trzymanie się określonych form: wyrażeń języ
kowych, symbolicznych zachowań czy, mówiąc najogólniej, czynności konwen
cjonalnych. Polityka z kolei jest nieformalna, unika sztywnych ograniczeń, a sto
sowane w niej sposoby komunikowania się zorientowane są argumentacyjnie, perlokucyjnie.
Trzecia różnica wiąże się z postawami, które dominują w ramach działal
ności prawniczej i politycznej. Prawo zorientowane jest na reguły, normy, jest więc statyczne, nie może się bowiem zmieniać, jak długo nie zmieniają się nor
my. Polityka tymczasem zorientowana jest na cele, programy, rezultaty, w związ
ku z czym jest dynamiczna, koniunkturalna, zależna od zmieniających się warun
ków społeczno-ekonomicznych. Prawo jest sferą rozumu, polityka sferą woli.
O ile prawo jest abstrakcyjne, zorientowane na generalne i abstrakcyjne przepi
sy, o tyle polityka jest konkretna, związana zawsze z daną sytuacją, w której trze
ba podejmować decyzje nie zawsze kierując się ogólnymi zasadami. Dalej poli
tyka polega, zgodnie z definicją Machiavellego, na sztuce sprawowania władzy, dążenie do władzy i jej poszerzania jest więc od polityki nieodłączne. Zupełnie odmiennie jest w prawie, które zorientowane jest na sprawiedliwość, na równość obywateli, którzy zawsze wiedzą, czego w danej sytuacji mogą ze strony prawa oczekiwać. Wynika z tego, że polityka polega na walce, prowadzi często do woj
ny, podczas gdy charakterystyczne dla prawa jest dążenie do pokoju, do zniesie
nia konfliktu - źródłami prawa bywają przecież częstokroć rozejmy i umowy po
kojowe.
Różnica czwarta dotyczy natury porządku prawnego i politycznego. Prawo jest bowiem porządkiem danym, którego trzeba się trzymać i przestrzegać. Poli
tyka tymczasem to porządek narzucony, z samej natury zmienny układ sił, w ra
mach którego toczy się walka. Prawo zorientowane jest w związku ze swym sta
tycznym charakterem na działalność poznawczą - analizowanie norm i zasad prawnych, polityka tymczasem zorientowana jest na decyzje, na plany działania, na wykonawstwo. Wiąże się to oczywiście z tym, że prawo jest rzeczowe, roz
strzygnięcia zapadają niezależnie od tego, jakie osoby są w daną sprawę zaanga
żowane. Tymczasem polityka - wprost przeciwnie - koncentruje się na osobach,
w szczególności charyzmatycznych, sprawnych w działaniu. Rozstrzygnięcia po
lityczne ściśle zależą od konkretnych osób, które występują w danej sytuacji.
Zarys modelu pragmatycznego
Wymienione różnice między naturą działalności prawniczej i politycznej mo
gą się wydawać paradoksalne w świetle wcześniejszych ustaleń, zgodnie z który
mi nie sposób oddzielić od siebie prawa i polityki oraz trudno w ogóle mieć ta
ką koncepcję prawa, która nie wiązałaby go ściśle z działalnością polityczną. Tak jest w istocie. Prawo i polityka pozostają ściśle związane, a próby ich organiza
cyjnego oddzielenia są niezwykle trudne, szczególnie w dobie rozrostu prawa ad
ministracyjnego, funkcjonalnego politycznie w każdym akcie jego stosowania.
Jednak w wielu konkretnych sytuacjach obie omawiane formy działalności nie dają się ze sobą pogodzić, co sprawia, że pojawiają się specyficzne kategorie działań, trudne do zdefiniowania i oceny - szczególnie z prawnego punktu wi
dzenia. Zadaniem niniejszego artykułu jest przede wszystkim zwrócenie uwagi na przyczyny tego stanu rzeczy - na kontekst pojęciowy, jaki brać musi pod uwa
gę socjologia, aby nie tylko mieć świadomość problemów polityczno-prawnych, ale także je rozumieć. W istniejącej sytuacji przydatne wydaje się jednak także zaproponowanie nowego modelu pojęciowego, który byłby adekwatny nie tylko w stosunku do obecnego dyskursu prawniczego, lecz również wobec sytuacji konfliktu między prawem a polityką. Spróbujemy tu zaledwie wstępnie zaryso
wać taki model odwołując się do znanej tradycji teoretycznej w socjologii, mia
nowicie do pragmatyzmu. Wybór tej tradycji podyktowany jest specyficznymi ułomnościami, na jakie w sposób nieunikniony narażone są dyskursy prawniczy i polityczny. Identyfikacja tych ułomności jest dobrym punktem wyjścia do wskazania zalet podejścia pragmatycznego.
Prawo posługuje się w swych analizach i klasyfikacjach specyficznym nor- matywistycznym modelem działania, w ramach którego działanie podlega ze
wnętrznej ocenie nie ze względu na skutki, intencje, sytuację, lecz ze względu na normy prawne opisujące to działanie w swej hipotezie i łączące z nim określone skutki prawne. Zaznaczyć wypada, że istotne jest, aby w działaniu pojawiła się jakaś intencja (Davidson 1990: 83), bez niej bowiem działanie nie mogłoby zo
stać przypisane, nie mogłaby się też do niego odnosić norma, która przecież do
tyczy relacji między środkami a celami. Z drugiej strony polityka posługuje się modelem instrumentalistycznym, tzn. nastawiona jest na relację środków i ce
lów ze względu na skutki, jakie dane działanie przyniesie. Obydwa modele sta
nowią istotne ograniczenie perspektywy przyjmowanej w ramach działalności prawniczej i politycznej, co w dużej mierze decyduje o wspomnianych sprzecz
nościach między tymi rodzajami działalności. To z kolei sprawia, że krzyżowa
