STU D IA SO C JO L O G IC Z N E 2003, 4 (171) ISSN 0039-3371
M ichał Kaczmarczyk
U niwersytet Gdański
O POJĘCIU RACJONALIZACJI PRAWA W SOCJOLOGII MAXA W EBERA1
Przedmiotem artykułu je st pojęcie będące jednym z ważniejszych źródeł kon
trowersji i inspiracji, jakich dostarcza nam twórczość Webera, mianowicie racjo
nalizacja prawa. O teoretycznej atrakcyjności tegoż decyduje przede wszystkim rozróżnienie pom iędzy racjonalizacją form alną i materialną. Wskazuje ono nie tylko na różne teoretyczne koncepcje prawa, ale na sprzeczne tendencje histo
ryczne w rozwoju systemów prawnych oraz dylematy, przed ja kim i stoją praw o
dawcy i podm ioty stosujące prawo. W prezentowanym artykule podjęta została próba systematyzacji zagadnień składających się na omawianą koncepcję Webe
ra, ja k też interpretacja najważniejszych pojęć z nią związanych. Szczególnie za
akcentowany został przy tym charakteiystyczny dla Webera punkt widzenia pozy
tywisty prawnego.
Główne pojęcia: racjonalizacja, prawo, racjonalizacja prawa, ważność, le
galność, legitymizacja.
Wstęp
Pojęcie racjonalizacji jest centralną kategorią socjologii weberowskiej i po
rządkuje szczegółowe teorie dotyczące tak różnych dziedzin życia jak religia, pa
nowanie, gospodarka czy prawo. Jest to pojęcie bardzo szerokie i uznać można, że obejmuje analizowane przez Webera procesy cząstkowe określane jako seku
laryzacja, industrializacja, biurokratyzacja, specjalizacja, uprzedmiotowienie, odczarowanie, dehumanizacja czy rozwój kapitalizmu (KáBler 1995: 220).
Instytut Filozofii i Socjologii U niw ersytetu Gdańskiego, 80-851 Gdańsk, ul. Bielańska 5, e-mail:
m kaczm arczyk@ eurotest. com . pl
1 Autor dziękuje anonim owym recenzentom „Studiów Socjologicznych” za zw rócenie jego uwagi na w iele doniosłych problemów.
58 M IC H A Ł K A C Z M A R C ZY K
Racjonalizacji prawa nic można więc rozważać nie odnosząc jej do racjonali
zacji rozumianej szerzej - jako zjawisko dotyczące różnych obszarów działania, w różnych epokach, a także różnych kontekstach kulturowych. Jednocześnie podkreślić trzeba, że przypisywanie Zachodowi szczególnej roli w tym procesie jest charakteiystyczne dla twórczości Webera. Nic twierdził on natomiast, że ra
cjonalizacja to proces jednokierunkowy czy histoiycznie konieczny. Weber, w przeciwieństwie do Hegla i Marksa, nie wiąże swej historycznej socjologii z filozofią historii, lecz tworzy naukę empiryczną, co uznać można za m etodolo
gicznie konstytutywny element socjologii (Boudon 1993). Poza tym koncepcje Webera są subiektywistycznc i konstruktywistyczne, opisują więc i wyjaśniają rzeczywistość dlatego, że najpierw ujmują ją z perspektywy podmiotów działa
jących. W odróżnieniu od Simmla Weber nic jest jednak relatywistą, przyrównu
je bowiem zjawiska społeczne do skonstruowanych wcześniej typów idealnych, dla których tworzy stabilną ramę w postaci pojęcia działania celoworacjonalne- go-
Jeśli chodzi o postawę Webera wobec prawa, to wydaje się ona ambiwalent
na od samego początku jego kariery naukowej. Z jednej strony wszak młody We
ber sugeruje w listach do matki (1936: 372-373), że zraża go formalizm prawny, jednocześnie jednak zdecydowany jest jeszcze na poświęcenie się praktyce pra
wniczej. Z drugiej zaś strony w późniejszej Socjologii prawa, w okresie, gdy określa się już jako socjolog, podkreśla, że to właśnie głównie fachowe uprawia
nie czystej dogmatyki prawniczej było najważniejszym czynnikiem tak wysoko cenionej przez niego racjonalizacji formalnej prawa.
Owa ambiwalentna postawa była dla Webera inspirująca, sprawiała, że podej
mował histoiyczne, ekonomiczne i wreszcie socjologiczne analizy prawa.
Z uwagi na studia i plany zawodowe tematyka prawnicza zdominowała zresztą jego wczesną twórczość, w szczególności pracę doktorską poświęconą historii spółek handlowych w średniowieczu ([1889] 1964) oraz rozprawę habilitacyjną na temat historii agrarnej Rzymu ([1891] 1988). W pierwszej z wymienionych prac Weber bada oderwanie się średniowiecznych spółek handlowych od wspól
not rodzinnych i udział w nich elementów prawa rzymskiego i germańskiego.
Zgłębia też początki instytucji majątku odrębnego spółki i odpowiedzialności so
lidarnej. W pracy habilitacyjnej z kolei pokazuje Weber, w jaki sposób specyficz
ne funkcje własności ukształtowały się w rezultacie konkurencji dwóch rodzajów sporu gruntowego (de modo i de loco), przedstawia też konkurencję wolnej i nie
wolniczej siły roboczej oraz znaczenie tej konkurencji w upadku państwa rzym skiego.
Charakterystyczne dla Webera zwracanie uwagi na wielość przyczyn i skut
ków pojawiania się instytucji prawnych związane było z tym, że interesował się on coraz bardziej powiązaniami prawa z innymi dziedzinami życia społecznego, był więc prawnikiem, który niejako stopniowo „odkrywał socjologię dla prawa”.
O PO JĘC IU R A C JO N A L IZA C JI PRAWA W S O C JO LO G II M A X A W E B ER A 59
Z drugiej strony charakterystyczne dla Webera jest także przenoszenie pojęcio
wej precyzji i subtelności analitycznej nauk prawnych do socjologii, jakże w i
doczne w Kategoriach socjologicznych. Postępowanie to jest zresztą w pełni świadome, Weber pisze o nim jako „nieuniknionym losie wszelkiej socjologii”
([1922] 1988: 440).
Przyczyny wspomnianego ambiwalentnego stosunku Webera do prawa najle
piej wyjaśnia jego naznaczona dualizmem racjonalności formalnej i materialnej socjologiczna teoria racjonalizacji prawa służąca nie tylko do badań historycz
nych, ale także do diagnozy typowych problemów, przed jakim i w sposób nieu
nikniony stają prawodawcy oraz organy stosujące prawo. Zaletą omawianej kon
cepcji jest więc powiązanie j e j h i s t o r y c z n o - p o r ó w n a w c z e g o cha
rakteru z walorem u n i w e r s a ł n o - h i s t o r y c z n y m .
Zadaniem niniejszego szkicu jest próba rekonstrukcji Weberowskiego poję
cia racjonalizacji prawa, ze szczególnym uwzględnieniem rozróżnienia między racjonalizacją formalną i materialną oraz społecznego kontekstu opisywanego procesu w jego aspekcie historyczno-porównawczym. Zaakcentowana przy tym zostanie rola prawników oraz specyfika rozwoju prawa zachodniego. Znajdzie się też miejsce na wskazanie przyczyn pesymistycznego wydźwięku koncepcji weberowskiej.
Ogólne określenie racjonalizacji
Pojęcie racjonalizacji wydaje się szczególnie zachęcać do interpretacji ze wzglę
du na potencjalnie bogatą treść teoretyczną. Należy więc odnotować istnienie wielu bardzo interesujących prac podejmujących to zagadnienie, które inspirowane twór
czością Webera stanowią same w sobie klasykę teorii socjologicznej (Alexander 1983; Habermas 1992, 1999; Parsons [1937] 1968; Schluchter 1979, 1991).
Racjonalizacja jest bardzo pojemnym pojęciem dotyczącym rozwoju spo
łecznego i w analizach Webera przeważnie wiąże się z wszelkim w z r o s t e m u m i e j ę t n o ś c i t e c h n i c z n y c h , niezależnie od tego, o jakie procedury techniczne chodzi (Freund 1987). Przykładem może być magia uznawana za po
stępowanie irracjonalne, jednak zdaniem Webera będąca, podobnie do fizyki, efektem systematycznej racjonalizacji (Weber [1922] 1988: 473). Pierwotnie te
rapia oznacza bowiem stosowanie empirycznych środków (ziół, napojów) wobec empirycznych symptomów, staje się jednak z czasem postępowaniem mającym na celu „przegonienie” rzekomych magicznych, demonicznych przyczyn scho
rzenia. Formalnie uzyskuje więc podobnie racjonalną strukturę, jak współczesne formy terapii. Magia stanowi rezultat refleksji, jest techniką bardziej racjonalną niż wcześniejsze sposoby postępowania, jest abstrakcyjnie bardziej spójna, gdyż podlega ogólnej zasadzie zamiast wypróbowywania ziół przypadkowo. Racjona
60 M IC H A L K A C Z M A R C ZY K
lizacja ma miejsce wszędzie tam, gdzie człowiek stosuje procedurę, która wym a
ga większego niż dotychczasowe przygotowania metodycznego. Tłumaczy to, dlaczego racjonalizacja nie oznacza określonego stanu końcowego jakiegoś pro
cesu, lecz nieskończony proces stosowania coraz bardziej systematycznych i adekwatnych procedur.
Ponieważ duża część naszych działań to działania racjonalne ze względu na wartości, działanie magiczne może mieć często bardziej racjonalny charakter niż zachowanie o niemagicznym charakterze. Magia zachowała się do dzisiaj w w ie
lu dziedzinach życia, magiczne znaczenie przypisuje się przecież na przykład sa
kramentom. Nie można też twierdzić z całą pewnością, że zachowujemy się bar
dziej racjonalnie od „dzikich” stosujących magię. Wystarczy zdać sobie sprawę, że człowiek „cywilizowany” wie o wiele mniej o skomplikowanych m echani
zmach sądownictwa i administracji niż „dziki”, który zapewne jeszcze w okresie przedpaństwowym lepiej zdawał sobie sprawę, kto w ramach stosowania prawa podejmuje decyzję i jak przebiega postępowanie (Wesel 1985: 329 i nast. ).
Weber opisywał oczywiście bardzo różne konkretne formy racjonalizacji, np.
racjonalizację rachunku kapitałowego, administracji, państwa (2000), czy nawet muzyki określając wprowadzenie zasady akordu jako racjonalizację i odnosząc się przy tym do technicznych udoskonaleń instrumentów muzycznych, wpływu języ
ka na melodykę czy udziału kobiet w chórze ([1921] 1972). Ta szczegółowość w niczym jednak nie zmienia tego, że najogólniej rozumiane weberowskie poję
cie racjonalizacji nie jest w żaden sposób treściowo ograniczone i odnosi się do wszelkiego wyjaśnienia relacji między działaniem a jego uzasadnieniem (David
son 1990: 19-42)2. Nie ma więc powodów, by weberowską „racjonalizację”, czy w ogóle „racjonalność”, rozumieć w kategoriach kantowskich lub heglowskich.
Warto też przestrzec przed interpretacjami redukcjonistycznymi. Weber sam wyraźnie pisze, że nie można sprowadzać racjonalizacji, a w szczególności ra
cjonalizacji prawa, do czynników wyłącznie ekonomicznych lub politycznych (Weber [1922] 2002: 499-500). Czynniki ekonomiczne wchodzą w grę, jeśli uspołecznienie rynkowe prowadzi do powstania stosunków opartych na swobo
dnie zawieranych umowach i do skomplikowanych konfliktów interesów, które z kolei wym agają załagodzenia poprzez funkcjonalne tworzenie i stosowanie prawa. Inne czynniki ekonomiczne m ają zawsze charakter konkretny i nie dają się ująć w ogólny sposób. Trzeba podkreślić, że jeśli chodzi o racjonalizację pra
wa, to najistotniejsze jej uwarunkowania m ają charakter wewnętrzny i związane są z działalnością prawników, z pojawiającą się w ich działalności „potrzebą in
telektualną” (Kalberg 2001: 179).
2 W duchu interpretacji parsonsowskiej m ożna racjonalizację zdefiniow ać jak o podanie dla nie
zrozum iałego, nieprzejrzystego zachow ania się ogólnego modelu obejm ującego elem enty w yja
śniające strukturę i sens działania.
O PO JĘC IU R A C JO N A L IZ A C JI PRAWA W SO C JO LO G II M A X A W E B ER A 61
Nasuwa siq pytanie, czy ograniczeniem w stosowaniu pojęcia racjonalizacji jest sama przedstawiona przez Webera (2002: 18-19) typologia działania i czy racjonalizacja obejmuje, jak chcą Alexander (1983: 156-157) i Levine (1981), jedynie działania celoworacjonalne oraz racjonalne ze względu na wartości. Od
powiedzią na ten problem może być interpretacja zaproponowana przez Wol
fganga Schluchtera (1979: 192), który uważa, że weberowska typologia jest ska
lą, m iarą stopnia racjonalności wszelkiego działania ze względu na stopień kon
troli nad jego elementami, którymi są: środki, cel, wartość oraz skutek. Zgodnie z koncepcją Schluchtera idealnotypologiczny charakter kategorii działania celo- woracjonalnego pozwalałby więc na określanie stopnia czy „głębokości” racjo
nalizacji. Interpretacja ta, jakkolwiek pomocna, wydaje się jednak nieco zbyt w ą
ska, zważywszy, że ocena, czy dane działanie uznać należy za racjonalne, zależy także od relacji między podmiotami działającymi (kooperacja lub różne strategie dominujące) oraz od przekonań podmiotów, a więc od struktury sytuacji (Bou- don 1986: 46-60).
W odniesieniu do relacji między pojęciem racjonalizacji i weberowską typo
logią działania trzeba jednak przede wszystkim zauważyć, że typologia ta nie jest w pełni adekwatna do historyczno-porównawczych analiz Webera, a więc jego szczegółowych socjologii religii, prawa czy panowania. Charakterystycznym te
go przykładem jest pojęcie c h a r y z m y . Chociaż jego genezy dopatrywać się można w teorii religii, wykracza ono u Webera daleko poza swe pierwotne zna
czenie i odgrywa zasadniczą rolę w szeregu analiz historyczno-porównawczych, także dotyczących tworzenia prawa. Charyzmy nie można jednak sprowadzać ani do prymitywnych technik postępowania, ani do religijnych doświadczeń eks
tazy grupowej, nie daje się też ona w pełni scharakteryzować wyłącznie w kate
goriach działania afektywnego. Jest to raczej, jak trafnie zauważa Hans Joas (1996: 71-76), pojęcie inspirowane nietzscheańską teorią osobowości, wskazu
jące na kreatywny wymiar wszelkiego działania, ale przez to właśnie wykracza
jące poza wąsko racjonalistycznie lub, jak chce Parsons, normatywistycznie zo
rientowaną typologię działania.
Mimo że Weber unikał jakiegokolwiek wartościowania procesu racjonaliza
cji, to wskazał na jego specyficzne przejawy w postaci intelektualizacji i nadra- cjonalizacji, które m ogą przyczyniać się do konfliktów wartości. Typowym przy
kładem nadracjonalizacji, wprawdzie nie pochodzącym od Webera, lecz od Freunda (1987: 10) i doskonale oddającym sens koncepcji Webera, jest ekologia rozumiana jako intelektualne pojmowanie przyrody i wiedza o jej ochronie.
Dziedzina ta jest rezultatem oddzielenia się nauki od przyrody i wtórnego zwrócenia się ku niej w świecie tęsknoty za tym, co naturalne. Można więc uznać ekologię za konsekwencję racjonalizacji, która intelektualnie zwróciła się prze
ciw sobie. Wynika to z tego, że racjonalizacja dotyczy całej kultury, w tym na
szego stosunku do przyrody, jak również z faktu, że jest ona procesem o nieokre
62 M IC H A Ł K A C Z M A R C Z Y K
ślonym z góry rezultacie przebiegającym w różnych dziedzinach życia. Nie jest więc niczym dziwnym sprzeczność między różnymi typami racjonalizacji, na przykład między formalną a m aterialną racjonalizacją prawa - jednak sprzecz
ność taka ujawnia się dopiero na pewnym poziomie rozwoju danej dziedziny działania, gdy racjonalizacja osiągnie swe zewnętrzne granice.
Prawo i jego tworzenie
Przed określeniem typu idealnego racjonalnego prawa należy wspomnieć, czym dla Webera w ogóle jest prawo. Warto więc zauważyć, że tworzy on s o c j o l o g i c z n e p o j ę c i e p r a w a , które stara się odróżnić od czysto prawniczych treści ([1922] 2002: 239), interesuje go bowiem przede wszystkim to, jakie są przy
czyny i konsekwencje prawdopodobieństwa, że w ramach danej wspólnoty, jej członkowie, szczególnie ci, którzy mają istotny wpływ na jej funkcjonowanie, orientują swoje działania na określone porządki społeczne. W swoim określeniu prawa koncentruje się więc Weber nie na formalnej obowiązywalności, lecz na e m p i r y c z n e j w a ż n o ś c i nonn prawnych, czyli na prawdopodobień
stwie, że normy prawne będą przestrzegane, niezależnie od tego, jakie są motywy tego ich przestrzegania. Stąd socjologiczna definicja prawa nie odnosi się do ogółu dających się logicznie wyprowadzić, obowiązujących norm, lecz określa prawo ja ko zespół faktycznych uwarunkowań ludzkiego działania (tamże, s. 240), dla którego wymuszenia powołany jest specjalny aparat przymusu (tamże, s. 25-26).
Aparat ów jest specyficznym rodzajem uspołecznienia w celu wywierania przymu
su prawnego (tamże, s. 244) i stanowi zewnętrzną gwarancję stosowania prawa.
Nie musi to być zawsze gwarancja bezpośrednia, np. w przypadku norm, które sprawiają, że zorientowane na nie działanie posiada określone skutki prawne i choć normy te same nie są gwarantowane przez przymus prawny, to istnieją inne normy, które z naruszaniem lub przestrzeganiem tych pierwszych wiążą - w sposób zabez
pieczony przymusem prawnym - szanse uzgodnionego działania.
Trzeba podkreślić, że ważność prawa wynika nie tylko i często wcale nie przede wszystkim z tego, że istnieje przymus prawny, który stał się „monopolem państwowym”. Często motywy przestrzegania prawa m ają bowiem charakter utylitarny, etyczny czy konwencjonalny. Widać to dobrze na przykładzie funk
cjonalności prawa wobec gospodarki, jak też wszędzie tam, gdzie prawo umoż
liwia działania poprzez definiowanie i określanie skuteczności prawnej różnego rodzaju czynności. Socjologiczne znaczenie wprowadzonego przez Webera poję
cia ważności polega właśnie na tym, że przymus prawny jest jedynie czynnikiem współdeterminującym przestrzeganie prawa, a ważność jest prawdopodobień
stwem jego przestrzegania w konkretnym przypadku, jest, jak pisze Dirk Kafiler,
„możliwa do określenia tylko procentowo” (1995: 187).
O PO JĘC IU R A C JO N A L IZA C JI PRAW A W SO C JO LO G II M A X A W E B ER A 63
Warto podkreślić, że gdy mowa u Webera o legitymizacji prawa, to nie cho
dzi tylko o samą orientacją na porządek prawowity. Orientacja taka ma miejsce bowiem także w sytuacjach naruszania czy „obchodzenia” norm - w tym sensie fakt, że złodziej ukrywa swój występek, uznać można za wynik oddziaływania ważności prawa ([1922] 2002: 24).
Dokonane przez Webera rozróżnienie pomiędzy fonną prawną, sankcją a le
gitymizacją pozwala postawić pytanie o związki pomiędzy tymi pojęciami (Ha- bermas 1992: 92-97). Związki te były dla Webera bardzo istotne, między inny
mi dlatego, że nie był tak radykalnym pozytywistą prawnym jak Hans Kelsen i uważał, że fakty społeczne m ają zasadnicze znaczenie dla identyfikacji i jedno
ści systemu prawa. Z analiz Webera wynika, że takie zasadnicze znaczenie ma przede wszystkim przestrzeganie prawa, w szczególności przez organy je stosu
jące (aparat przymusu) i w tej mierze stanowisko weberowskie podobne jest do poglądu takich współczesnych pozytywistów jak Herbert Hart (1998) czy Joseph Raz (1975). Dla Webera jako socjologa interesujące stało się jednak także pyta
nie, czy między form ą prawną a stosowaniem i przestrzeganiem prawa można stwierdzić jakieś specyficzne zależności. Waga pytania o l e g i t y m i z a c j ę p r z e z l e g a l n o ś ć staje się szczególnie duża właśnie w wyniku racjonali
zacji prawa osłabiającej jego tradycjonalną, charyzmatyczną czy nawet moralną legitymizacją. W skazanie przez Webera na legitymizacyjną rolę legalności uznać więc można zarówno za konsekwencję jego pozytywistycznego stanowiska, jak i socjologicznych przemyśleń, które zainspirowały wybitnych kontynuatorów (Schmitt 1998 [1932]; Habermas 1992; Luhmann 1983).
Zgodnie z najprostszą i dobrze odpowiadającą pozytywistycznemu stanowisku Webera interpretacją, legitymizacja przez legalność to akceptacja poszczególnych norm przez to, że są „uzasadnieniami ekskluzyjnymi” tzn. wyłączającymi uzasa
dnienia nie należące do prawa (Raz 1975). Uzasadnienia te nie uzupełniają pozo
stałych istniejących uzasadnień wspierających działanie przepisane przez prawo pomagając w przeważeniu szali na ich korzyść w racjonalnej kalkulacji adresata norm, lecz wyłączają dopuszczalność jakichkolwiek innych argumentów, które m ogą rozważanego działania dotyczyć. Legitymizacja prawa wynika, innymi sło
wy, nie z tego, że prawo zaleca zawsze działanie najbardziej słuszne, lecz z samej legalności - z tego, że stosowane normy są przepisami prawa. Tak więc np.
w przypadku kradzieży mogą pojawić się liczne argumenty na rzecz przyznania skradzionej rzeczy złodziejowi (Boudon 2001: 107-110), jednak sędzia nic bierze ich pod uwagę, gdyż normy własności m ają charakter ekskluzyjny. Taka interpre
tacja legitymizacji przez legalność nie odwołuje się do treści czy moralnych jako
ści fonny prawa, lecz do roli prawa w podejmowaniu decyzji, wiąże więc legity
mizację z samą pożytywnością prawa. Pozytywność oznacza bowiem, że nie trze
ba samodzielnie uzasadniać działania, gdyż uzasadnienie to zostało ju ż sformuło
wane (i może zostać zmienione) „gdzie indziej” - w akcie stanowienia prawa
64 M IC H A Ł K A C Z M A R C Z Y K
(Luhmann 1993: 39). Nieco wątpliwa wydaje się natomiast interpretacja, zgodnie z którą legitymizacja przez legalność związana jest z formalno-racjonalnymi ce
chami przepisów prawa, wszak trudno znaleźć u Webera potwierdzenie takiego poglądu, a wydaje się, że właśnie deficyt legitymizacji prawa racjonalnego for
malnie prowadzi do jego materializacji (Peters 1991: 117)3.
Jeśli chodzi o t w o r z e n i e p r a w a , Weber wyróżnia dwa podstawowe jego rodzaje, a mianowicie działanie społeczne i oktrojowanie, a w ramach tego
ostatniego objawienie i stanowienie.
Powstanie nowych norm prawnych wiąże się z d z i a ł a n i e m s p o ł e c z n y m (Weber 2002: 560-562), gdy jest ono „wynalazkiem” jednostki, a następnie upowszechnia się poprzez naśladowanie i naturalną selekcję4. Trze
ba tu dodać kilka uwag na temat weberowskiej koncepcji działania. Pojęcia dzia
łania, działania społecznego (Gemeinschaftshandeln, soziales Handeln), działa
nia uspołecznionego (gesellschaftliches Handeln) oraz działania uzgodnionego (. Einverständnishandeln) stanowią bowiem klucz do zrozumienia analitycznie wyróżnionych etapów tworzenia prawa (Gephart 1993: 478—497). Działanie spo
łeczne jest to działanie zorientowane w swoim subiektywnym sensie na zacho
wanie innych ludzi, oparte jest więc na określonych oczekiwaniach wobec in
nych. Elementem odróżniającym działanie społeczne od zorientowanego np. na obiekty nieożywione jest to, że obiekty działania społecznego również żywią oczekiwania. Tym samym działanie społeczne podmiotu jest oparte na „oczeki
waniach oczekiwań” (pojęcie Niklasa Luhmanna). Podmiot podejmujący działa
nie społeczne skonfrontowany zostaje z problemem, który Talcott Parsons na
zwał „double contingcncy”, a więc z niestabilnością wzajemnych oczekiwań. Je
go rozwiązaniem wydaje się u Webera ([1922] 1988: 427) działanie uspołecznio
ne będące działaniem społecznym (1) ukierunkowanym na oczekiwania wynika
jące z porządków, które (2). zostały ustanowione ze względu na działanie oczeki
wane przez uspołecznione podmioty w sytuacji, gdy (3) subiektywne ukierunko
wanie działania jest celoworacjonalne.
3 N ie zm ienia to w niczym tego, że Weber ocenia pozytyw nie jedynie prawo form alnie racjo
nalne, którego źródłem je st działalność fachowa, a nie żądania ludu, kaprysy w ładcy czy przem y
ślenia m oralisty - w ym agania te trzeba jednak oddzielić od kw estii tak legitym izacji, ja k i legal
ności. Warto zauw ażyć, że w łaśnie niespełnianie rygorów formalnej racjonalności je s t pow odem nieufności W ebera do legislacji, która, szczególnie w ram ach ustroju dem okratycznego, intem a- lizuje różnice polityczne i filozoficzne dotyczące w prow adzanych regulacji. To w ięc, co dzisiaj uw ażane je s t często za zagrożenie dla dem okracji, jej m arginalizow anie przez biurokratyczną m a
chinę tw orzenia praw a (U nger 1996; Waldron 1999), w ydaje się w łaśnie pozytyw nie oceniane przez Webera.
4 Podobne przem yślenia dotyczące pow stania praw a poprzez obyczaj i tradycją znajdujemy u Georga Jellinka (1914: 338), który norm atyw ność utrwalonego działania określa słynną form ułą
„norm ative Kraft des Faktischen” i odróżnia ten sposób pow stania praw a od jego tw orzenia po
przez w yobrażenia rozum ności i obiektywności (por. także: Breuer 1999: 20).
O PO JĘC IU R A C JO N A L IZA C JI PRAWA W S O C JO LO G II M A X A W E B ER A 65
Tworząc pojęcie działania uspołecznionego Weber wskazuje, w jaki sposób powstanie prawa stabilizuje funkcjonalnie stosunki społeczne pod warunkiem normatywnej akceptacji ustanowionych porządków. Tak więc pojęcie działania uspołecznionego wyjaśnia, że porządek prawny może zostać ustanowiony jedno
stronnie (oktrojowanie) lub dwustronnie (poprzez konsens uczestników porząd
ku). Działanie uzgodnione natomiast to działanie, w którym, mimo braku wspól
nej akceptacji, oczekiwania innych uznane zostają za sensownie obowiązujące dla postępowania podmiotu - jest to więc także działanie wynikające z orienta
cji na ustanowiony porządek społeczny.
Socjologiczny problem dostrzeżony przez Webera polega na tym, że, jego zdaniem, podmiot działający może być, nawet w ramach jednego czynu, zorien
towany na wiele różnych porządków społecznych, które, również jeśli sobie w swym sensie przeczą, to wykazują empirycznie społeczną ważność. Prawdo
podobieństwo wystąpienia normatywnych sprzeczności jest dla Webera wskaźni
kiem zróżnicowania społecznego. Podkreślmy, że zróżnicowanie to wynika nie tylko z wewnętrznego różnicowania się prawa, a więc powstawania odmiennych regulacji dla różnych grup zawodowych, klas, warstw i kategorii społecznych, lecz również z istnienia innych niż prawo systemów norm, porządków m oral
nych, etycznych, religijnych, obyczajowych, które przez działające podmioty po
strzegane są jako obowiązujące. Przyrost liczby tych porządków w społeczeń
stwach nowoczesnych jest zauważany nie tylko przez Webera, lecz również przez innego wybitnego myśliciela przełomu wieków XIX i XX - Emila Durkhe- ima. Tyle tylko, że Durkheim postrzega uspołecznienie i indywidualizację jako związane ze sobą równoległe procesy zapośrcdniczonc przez różnicowanie się społeczeństwa. Tymczasem Weber widzi w zróżnicowaniu społecznym zagroże
nie dla orientacji normatywnej, dostrzega wszak rozdźwięk pomiędzy indywidu
alizacją w sferze wartości a próbą integracji porządków nonnatyw nych przez wzmocnienie panowania politycznego i biurokratycznego (Alexander 1993).
Aby odpowiedzieć w sposób historycznie adekwatny na pytanie, w jakim stopniu wymagania i postulaty o charakterze zbiorowym, powszechnym mogą zostać przeprowadzone w opozycji do „prawa prawników” stale zaangażowa
nych w konstruowanie umów i stosowanie prawa, Weber bada najpierw o k t r o j o w a n i e . Powstało ono jako sposób tworzenia norm przeciwstawny wobec „prawa prawników” selekcjonującego działania społeczne.
Prawo oktrojowane nie od początku było rewolucyjnym elementem narusza
jącym stabilność tradycji, lecz pojawiło się nic łamiąc zrazu założenia świętości i niezmienności prawa, a mianowicie w postaci nowego c h a r y z m a t y c z n e g o o b j a w i e n i a . Ta forma tworzenia prawa wymaga funkcji czarowni
ka, duchownego lub proroka, który ma oczywiście powody do zmiany prawa, tzn. jest ona świadomą reakcją na pojawienie się nieuregulowanego problemu.
Początkowo sędzia, który z racji swego urzędu prowadzi postępowanie, nie jest
66 M IC H A L K A C Z M A R C ZY K
w ogóle dopuszczony do stosowania prawa, ponieważ zgodnie z charyzmatycz
nym pojmowaniem prawa nie jest wyposażony w charyzmę mądrości prawnej.
Charyzmatyczny objawiciel prawa to albo duchowny, jak irlandzcy breoni czy galijscy druidzi, albo urzędnik wybrany przez lud (rachimburgowie), najpierw samodzielnie, później spośród mianowanych przez króla dostojników. Charakte
rystyczną cechą takiej funkcji jest to, że nie jest ona podporządkowana zwierzch
nictwu politycznemu, nie jest też wyposażona w kompetencje przymusu prawne
go, jest więc wyraźnie odgraniczona od funkcji sędziego. Z czasem tworzący prawo dostojnicy zaczęli, z uwagi na potrzebę przewidywalności, obowiązkowo ogłaszać na początku każdego roku swego urzędowania przepisy, na których bę
dą się opierać. Klasycznymi przykładami są nordycka lógsaga i rzymski edykt pretorski. Jednak lógsaga nie wiąże następcy tego, kto j ą wydał. Edykt prctorski natomiast uzyskał pełną moc wiążącą dopiero w okresie cesarstwa, a poza tym przez cały czas pozostawał równie irracjonalny, jak prawne opinie kapłana - po- ntyfika. Zdaniem Webera, właśnie owa irracjonalność stanowiła przyczynę wzra
stającego społecznego żądania stabilności i upublicznienia prawa przedmiotowe
go, innymi słowy, żądania k o d y f i k a c j i (Weber 2002: 573).
Racjonalizacja stanowienia prawa przedmiotowego przejawia się więc przede wszystkim w jego s e k u l a r y z a c j i , w występującym w szczególności w obszarze prawa germańskiego zastąpieniu charyzmatycznego profetyzmu pra
wnego przez udział czynnika ludowego - przysługujące każdemu członkowi wspólnoty uprawnienie do nagany wyroku. Kolejnym krokiem racjonalizacji jest emancypacja sfery powinności z magicznie gwarantowanej tradycji. Aby do te
go doszło, musi się pojawić imperium wodza wojennego, niezależnie od tego, w jakim stopniu zależny on jest od poparcia swej drużyny, przy czym trzeba za
uważyć, że w epoce wędrówek ludów germańskich wzrastało poczucie władzy gminy wojskowej, która (szczególnie u Franków i Longobardów) skutecznie przeprowadzała swoje roszczenie współuczestnictwa w stanowieniu prawa i w y
rokowaniu (Weber [1922] 2002: 574-575). Germański rozdział stosowania pra
wa i przymusu prawnego oraz rzymski podział prowadzenia procesu między urzędników a sędziego to dwie formy tego samego społecznego zjawiska, jakim jest p o d z i a ł w ł a d z y w zakresie tworzenia i stosowania prawa. Podział ten jest, zdaniem Webera, zjawiskiem specyficznie zachodnim i wynikał z k o n i e c z n o ś c i w s p ó ł d z i a ł a n i a urzędników, dostojników prawnych i gminy wojskowej. Należy podkreślić, że autor Gospodarki i społeczeństwa kła
dzie duży nacisk na ten moment swego wywodu, wspomniany podział władzy był bowiem istotnym społecznym czynnikiem formalnej racjonalności prawa.
Najistotniejsza jest, podkreślmy, nie tyle sama asysta ludu w stosowaniu prawa, ile takie uczestnictwo gminy w stosowaniu prawa, które nie czyni jej całkowicie suwerenną, a więc polega na możliwości przyjęcia lub odrzucenia w całości pro
pozycji wyroku, pochodzącej od charyzmatycznego znawcy prawa lub urzędni
O PO JĘC IU R A C JO N A L IZA C JI PRAWA W SO C JO LO G II M A X A W EB ER A 67
ka. W szędzie tam natomiast, gdzie władzy urzędniczej, a więc imperium książę
cemu lub duchownym, udało się osiągnąć omnipotencję tworzenia i stosowania prawa, tam szybko przyjęło ono charakter teokratyczno-patrymonialny, a więc osłabiający jego formalizm.
Książęce tworzenie prawa zwykle respektuje tradycję, w im większym stop
niu jednak udaje mu się wyprzeć czynnik ludowy, tym bardziej zaczyna kształ
tować porządek prawny w specyficzny sobie sposób, przy czym według Webera zasadniczo wyróżnić można dwie formy książęcego prawa patrymonialnego: pa- triarchalną i stanową (Weber [1922] 2002: 615-619).
Pierwsza forma, p a t r i a r c h a l n a cechuje się brakiem zarówno prawa przedmiotowego, jak i podmiotowego. Książę nikomu bowiem nie udziela praw i nie przyznaje roszczeń, które byłyby wiążące dla niego czy dla jego sądownic
twa. Wydaje on jedynie rozkazy całkowicie według własnego uznania. Władza księcia staje się więc podobna do władzy p a ter fa m ilias, który nie jest związany żadnymi formalnymi zasadami. Dlatego też można powiedzieć, że patrymonial- ne prawo patriarchalne przenosi stosunki wewnątrzrodzinne na płaszczyznę związku politycznego.
Druga forma, s t a n o w a , charakteryzuje się tym, że książę uznaje swoją własną władzę polityczną za prawowicie nabyte prawo podmiotowe, które na
stępnie, niczym prawo majątkowe, uszczupla na rzecz innych: urzędników, pod
danych, kupców. Tym samym przyznaje innym prawa podmiotowe (przywileje), które następnie respektuje. Książęce prawo patrymonialne w formie stanowej ce
chuje się jednością prawa podmiotowego i przedmiotowego, jednością normy i roszczenia, tak że cały porządek prawny staje się zbiorem przywilejów. Stano
wa forma prawa ma dla koncepcji racjonalizacji znaczenie kluczowe, gdyż ozna
cza pojawienie się podstawowych warunków tworzenia nowoczesnej racjonalnej kodyfikacji: swobody umów oraz realnej prawowitej władzy księcia do tworze
nia prawa, które następnie go wiąże. Trzeba wszak pamiętać, że samoogranicza- jący charakter panowania jest właśnie podstawowym warunkiem jego legalności.
Formalna i materialna racjonalizacja prawa
Prawo może podlegać racjonalizacji w bardzo różnym sensie, w zależności od tego, jakiego rodzaju wzorce teoretyczne w danym miejscu i czasie historycznym wyznaczają charakter tej racjonalizacji. Weber zwraca jednak uwagę na to, że na endogenną racjonalizację prawa wyrastającą z „intelektualnej potrzeby” uczonych w prawie składają się trzy wzajemnie warunkujące się rodzaje operacji myślo
wych: generalizacja, kazuistyka i systematyzacja (Weber [1922] 2002: 499-502).
G e n e r a l i z a c j a polega na selekcji i redukcji uzasadnień potrzebnych do podjęcia decyzji w konkretnym przypadku do jednej lub więcej zasad, które sta
68 M IC H A Ł K A C Z M A R C ZY K
nowią przepisy prawne. Redukcja taka wymaga jednak zwykle wcześniejszej lub jednoczesnej analizy stanu faktycznego i sprowadzenia go do pewnych ostatecz
nych składników mających znaczenie dla oceny prawnej. Wszelkie wyprowadza
nie dalszych przepisów wymaga również kolejnych rozróżnień analitycznych dotyczących istotnych prawnie cech stanów faktycznych, które trzeba opisywać i klasyfikować (k a z u i s t y k a). Można więc powiedzieć, a jest to prawdziwe zarówno w sensie logicznym, jak i historycznym, że gcneralizacja opiera się na kazuistyce jednocześnie wszakże j ą wspierając. Nie oznacza to, że wszelka ka- zuistyka zmierza w kierunku konstrukcji wysublimowanych przepisów i zasad prawa, może się ona bowiem opierać na analogii, na „prawniczych konstruk
cjach” stosunków i instytucji prawnych poprzez stwierdzanie, co w typowym przebiegu działania społecznego i porozumiewania się jest prawnie istotne, a na
stępnie konstruowanie stosunków prawnych z owych analitycznie wyróżnionych elementów. Weber zwraca uwagę, że wysublimowana analiza może w niewiel
kim stopniu odzwierciedlać rzeczywisty przebieg działania społecznego, z dru
giej zaś strony postępowanie syntetyczne może w znacznym stopniu obyć się bez analizy, opierając się głównie na analogii. Stosunkowo późną formą operacji my
ślowej jest s y s t e m a t y z a c j a prawa, która polega na takim uporządkowa
niu przepisów prawnych uzyskanych poprzez analizę logiczną, aby stanowiły one precyzyjny, niesprzeczny i wyczerpujący system norm. We współczesnej doktrynie uważa się, że systematyzacja wymaga nadania normom prawnym spe
cjalnych cech, czyniących je zdolnymi do bycia częściami systemu prawa. Ce
chy te to nadrzędność wobec wszelkich innych norm, otwartość, czyli zdolność do nadawania obowiązywalności innym normom, które bez takiego nadania by nie obowiązywały (umowy, normy zwyczajowe itd. ) oraz uniwersalność, czyli możliwość zastosowania norm systemu do każdego dającego się pomyśleć przy
padku (Raz 1975).
Prawo wedle koncepcji Webera można podzielić po pierwsze na racjonalne i ir
racjonalne, po drugie zaś na formalne i materialne (tabela 1). F o r m a l n i e i r r a c j o n a l n e jest prawo wtedy, gdy jego stosowanie następuje poprzez środki nie podlegające kontroli rozumowej (wyrocznie i ich surogaty). M a t e r i a l n i e i r r a c j o n a l n e jest natomiast wtedy, gdy wyrokowanie w konkretnych przy
padkach jest intuicyjne, nie oparte na stosowaniu ogólnych kryteriów.
F o r m a l n a r a c j o n a l n o ś ć posiada cechy wyróżniające w postaci sy
stematyzacji norm oraz materialnego i procesowego uwzględniania tych jedynie elementów stanów faktycznych, które są jednoznaczne i generalne. Formalizm ten jednak ma podwójny charakter. Owe prawnie istotne elementy stanu faktycznego m ogą mieć bowiem charakter zmysłowo obserwowalny w postaci złożonego pod
pisu, wypowiedzianego słowa, symbolicznego działania i wtedy mamy do czynie
nia z „surowym” (zewnętrznym) formalizmem prawnym. Z drugiej strony ele
menty stanu faktycznego m ogą być efektem interpretacji logicznej i podstawą sto
O PO JĘ C IU R A C JO N A L IZ A C JI PRAWA W S O C JO L O G II M A X A W E B ER A 69
sowania stabilnych pojęć prawnych w postaci ściśle abstrakcyjnych reguł. Taki formalizm logiczny osłabia wprawdzie surowość formalizmu zewnętrznego, jed
nak jednocześnie stanowi przeciwieństwo r a c j o n a l n o ś c i m a t e r i a l n e j polegającej na tym, że na rozwiązywanie problemów prawnych wpływ ma
ją nie normy abstrakcyjne i generalne oraz takież reguły interpretacji, lecz impe
ratywy etyczne i utylitarne, reguły celowości, idee polityczne.
Rysunek 1. Typologia prawa według Webera
Irracjonalne
Formalne wyrocznie i ich surogaty, prawo religijno-profetyczne
Materialne wyrokowanie oparte na arbitralnym wartościowaniu (zorientowane na dany
przypadek)
Racjonalne
wyrokowanie oparte na precyzyjnych, generalnych i abstrakcyjnych normach tworzących otwarty, dominujący i wyczerpujący system prawa prawo oparte na maksymach polityczno-etycznych
(także prawo natury)
Zdaniem Webera, i to jest zapewne najważniejsza teza jego Socjologii prawa, specyficzna fachowa sublimacja nowoczesnego prawa jest możliwa tylko po
przez jego formalnie racjonalny charakter. Według Webera pojęciowa systematy
ka i proceduralna surowość mechanicznego stosowania prawa w postępowaniu sądowym w najlepszy sposób umożliwia racjonalność strategicznego działania społecznego w warunkach kapitalizmu. Duże teoretyczne osiągnięcie Webera ja ko socjologa prawa polega na tym, że wskazał on na strukturalny związek m ię
dzy prawem a gospodarką poprzez określenie zależności między społeczną racjo
nalnością działania ekonomicznego i - paradoksalnie - odcięciem się prawa od tej racjonalności poprzez orientację na własną strukturę wewnętrzną. Specyfika tej orientacji przejawiającej się w działalności prawników i uczonych w prawie decyduje o tym, iż o modelu prawa racjonalnego formalnie można powiedzieć, że jest ono, jak ju ż wspomniano, również modelem racjonalizacji teoretycznej (Kalberg 2001: 179).
Skonstruowanie tego modelu pozwoliło Weberowi stworzyć analityczną ramę dla badań historycznych pokazujących, że racjonalizacja teoretyczna nie zawsze odpowiada formalnej racjonalizacji rynku i państwa, w gruncie rzeczy prawo za
chodnie jest wyjątkowym przypadkiem takiej zgodności. Jak pisze Weber, czysto teoretycznie żadna „państwowa” gwarancja prawa nie jest konieczna do pojawie
nia się zasadniczych zjawisk ekonomicznych, ale „uniwersalne panowanie uspo
łecznienia rynkowego wymaga z jednej strony przewidywalnego według racjonal
70 M IC H A Ł K A C Z M A R C Z Y K
nych reguł funkcjonowania prawa. Z drugiej strony rozszerzanie rynku sprzyja (... ) na mocy swych immanentnych konsekwencji monopolizowaniu i reglamen
towaniu wszelkiej »prawomocnej« stosującej przymus władzy przez j e d n ą uni- wersalistyczną instytucję przymusu (... )” (Weber [1922] 2002: 260). Weber uwa
ża więc, że prawo i gospodarka uniezależniają się od siebie, ale tylko w sensie bu
dowania własnej wewnętrznej złożoności, w istocie bowiem wzajemnie potrzebu
j ą swej niezależności. Według nawiązującej do tego wątku interpretacji Niklasa Luhmanna (1993; 1999: 73-91) Weber starał się za pom ocą pojęcia racjonalizacji fonnalnej przede wszystkim scharakteryzować funkcjonalną specjalizację prawa przejawiającą się w: a) kontrafaktycznej stabilizacji oczekiwań działania, b) bi
narnej schematyzacji działania (prawo/bezprawie), c) uniwersalistycznej praktyce decyzyjnej oraz d) wyróżnienia się prawa jako systemu społecznego zdolnego do autonomicznego i zdepersonalizowanego rozstrzygania sporów. Warto przy tym odnotować, że u Luhmanna dualizm formalnej i materialnej racjonalizacji prawa odtwarza się w rozróżnieniu dwu konkurencyjnych funkcji prawa: stabilizacji oczekiwań oraz sterowania działaniem (Luhmann 1999). Pierwsza zorientowana jest na przeszłość, na redukcję niepewności działania, druga zaś na przyszłość, na wywoływanie określonych rezultatów. Norma prawna miałaby być form ą pogo
dzenia obu funkcji, jednak zwiększająca się złożoność świata, związane z nią ry
zyko, a co za tym idzie, zapotrzebowanie na kognitywnie uwarunkowane sterowa
nie, utrudniają utrzymanie kontrafaktycznej stabilizacji oczekiwań. Tak więc np.
rozszerzanie zakresu prawa podmiotowego wydaje się problematyczne, gdyż włą
czanie do niego tak różnych roszczeń jak roszczenia o świadczenia społeczne, o przeprowadzenie określonych reform czy ochronę środowiska prowadzi do zbytniej niedookreśloności tej formuły prawnej.
Zarówno prawo racjonalne formalnie, jak i materialnie, są typami idealnymi, a więc nie występują w czystej postaci, jednak konkretne instytucje prawne i sy
stemy prawne wykazują przybliżenie do jednego lub drugiego typu. Racjonaliza
cja prawa może w związku z tym polegać bądź na jego formalizacji, co jest ty
powe dla nowożytnej mieszczańskiej kultury zachodnioeuropejskiej, bądź na materializacji, która charakterystyczna jest dla prawa sakralnego, prawa książąt patrymonialnych oraz dla prawa demokratycznego. Wynika to z faktu, że panu
jący, niezależnie od tego, czy jest to hierarcha, oświecony despota czy działają
cy w ramach ustroju demokratycznego demagog, wykazuje tendencję do wyzwo
lenia się z formalnych ograniczeń, choćby je sam ustanowił (chyba, że są to uznane zasady religijne). Dla panującego nieznośna jest sprzeczność między ab
strakcyjnym formalizmem logiki prawnej a materialnymi postulatami, które pra
gnie realizować tworząc prawo (Weber [1922] 2002: 594-595). Tymczasem for
malizm prawny zapewnia jednostce maksimum rozumianej w kantowski sposób wolności, a jednocześnie nie pozwala na jakąkolwiek ingerencję w sferę podm io
towości poza tą, która wynika z procedur służących rozwiązywaniu prywatno
O PO JĘ C IU R A C JO N A L IZA C JI PRAWA W SO C JO LO G II M A X A W E B ER A 71
prawnych konfliktów interesów. Weber obawia się wszelkiej materializacji pra
wa, ponieważ ogranicza ona wolność i zagraża patriarchalnymi formami przy
musu, o wiele niebezpieczniejszymi, jego zdaniem, niż przymus rynkowy.
Weber nadawał czasem swojej koncepcji racjonalności fonnalnej rys egalitary- styczny, np. gdy pisał w 1902 roku, że wolności służą nie tyle nieformalne, „pozy
tywne” pojęcia, ile wyspecjalizowane normy prawne oraz orzecznictwo „ściśle trzymające się normy, a przez to i formy” (Weber 1902: 47). Powołując się przy tym wyraźnie na interesy klasy robotniczej, formułował swój pogląd jeszcze jed nostronnie, wszak inny jest już wydźwięk jego analizy rynku pracy (Weber [1922]
2002: 557-559). Jednostronnie interpretuje też Webera Radbruch, gdy pisze, że usamodzielnianie się prawa w sensie oderwania od interesów stanowiących jego źródło związane jest z tym, że Jakakolw iek by nie była treść prawa, to forma pra
wa służy właśnie zawsze uciśnionym” (Radbruch [1932] 1999: 173-174).
Weber w taki sposób przedstawia historię (nie tylko europejskiego) prawa, że wydają się w niej konkurować dwie tendencje: do formalizacji i materializacji, zaś między prawem racjonalnym formalnie a racjonalnym materialnie istnieje immanentne napięcie. Za daleko wykraczającą poza srtgestie samego Webera uznać raczej należy interpretację proponowaną przez jednego z jego najznako
mitszych interpretatorów Wolfganga Schluchtera, który, próbując niejako bronić Webera przed jego własnymi obawami, twierdzi, że trzeba odczytywać koncep
cję weberowską w ten sposób, że racjonalizacja formalna i materialna to proce
sy równoległe, a nie przeciwstawne. Równoległość polegać by zaś miała na tym, że racjonalizacja formalna dotyczy zasad postępowania, a materialna moralnych podstaw prawa (Schluchter 1979: 122).
Charakterystyczną cechą, a zarazem mankamentem Wcberowskiej teorii ra
cjonalizacji jest traktowanie racjonalności materialnej jako kategorii bardzo po
jem nej, mieszczącej w sobie wszystkie kryteria oceny prawnej, które nie mają charakteru formalnego (Peters 1991: 116-118). Weber nie poświęca zresztą zbyt wiele miejsca wewnętrznemu zróżnicowaniu tej kategorii, wymieniając jedynie przykładowe jej kryteria (imperatywy etyczne, utylitarne) i pozostawiając miej
sce dla przypuszczeń, że niekoniecznie musi być ona przeciwnością racjonalno
ści formalnej. Poza tym Weber nie wyjaśnia do końca, na czym polega różnica między zagrożeniem racjonalności formalnej tendencjami irracjonalistycznymi, a zagrożeniem materializacją, wszak obie tendencje rozpoznaje we współcze
snym sobie niemieckim prawie (Weber [1922] 2002: 647-648). Fakt, że Weber pisze o tendencjach irracjonalistycznych w odniesieniu do prawa procesowego, nie może przecież świadczyć o tym, że tendencje te dotyczyć inogą tylko prawa procesowego, a materializacja tylko prawa materialnego.
Trzeba w tym miejscu przestrzec przed innym możliwym nieporozumieniem:
teza o racjonalizacji prawa nie jest jednoznaczna z poglądem, iż prawo racjonal
ne, czy to formalnie, czy materialnie wypiera z obszaru prawa wszelki irracjona
72 M IC H A Ł K A C Z M A R C ZY K
lizm. Co prawda, prawo racjonalne racjonalizuje to, co jest „racjonalizowalnc”
(Freund 1987: 32), ale pozostają w nim instytucje irracjonalne (np. rozstrzygnię
cia przysięgłych), co więcej, pojawiają się takie nowe elementy (np. prawo ła
ski). Warto zwrócić uwagę, że opinie biegłych, ekspertów, psychiatrów, choć m a
terialnie racjonalizują prawo, wprowadzają też do niego element irracjonalny - przecież nie można rozstrzygnąć na przykład kwestii winy na gruncie wiedzy przyrodniczej (Weber [1922] 1972: 512).
Racjonalizacja prawa w perspektywie porównawczej
Typ idealny prawa racjonalnego formalnie, uważany przez Webera za gra
niczny model racjonalności prawnej, stanowi dla niego odniesienie pomocne w opisie różnych systemów prawnych, w których wyróżnia różnorodne czynniki materializacji, wskazuje też na warunki hamujące racjonalizację form alną lub jej sprzyjające, przy czym uwarunkowania te wiążą się według niego głównie z wpływem p r a w a s a k r a l n e g o ([1922] 2002: 598-611).
W I n d i a c h panujące duchowieństwo wykazuje, zdaniem Webera, najdalej idącą tendencję do rytualistycznej reglamentacji życia. Prawo świeckie pozostało tam wyłącznie partykularne, a tworzenie przez grupy zawodowe i kasty własnych praw oparte jest na podstawowej zasadzie: wola partykularna deroguje prawo kra
jow e („WiUkiir bricht Landrecht’’), która pozostaje, według Webera, jedną z głów
nych przeszkód kształtowania się formalnie racjonalnego prawa. W przypadku In
dii praw o partykularne pozostaje poza zakresem nauczania duchowego i w związ
ku z tym w ogóle nie podlega racjonalizacji. Dodatkowo przez oderwanie od pra
wa sakralnego nie uzyskuje ono też pewnej gwarancji obowiązywalności, a przez brak sądownictwa ludowego niski jest stopień jego formalizmu.
W C h i n a c h prawo zachowało charakter nie tyle teokratyczny, ile patrymo- nialny. Panująca biurokracja przyczyniła się tam, zdaniem Webera, do silnego zrytualizowania prawa przy braku jednak wyspecjalizowanych konsultantów prawnych oraz szkolenia prawniczego. Taoistyczni czarownicy wu i hi to jedynie konsultanci w sprawach rytuałów magicznych. Doradcami w kwestiach ceremo
nialnych i prawnych pozostają członkowie rodziny, szczepu lub wioski. Zdaniem Webera, w Chinach nie nastąpiło więc w ogóle przezwyciężenie ścisłego związ
ku prawa ze stosunkami osobistymi, a właśnie takie przezwyciężenie jest ko
niecznym warunkiem racjonalizacji. Innym decydującym czynnikiem swoistego zacofania prawa chińskiego jest brak religijnej idei ekspansji wewnątrzświato- wej, a w związku z tym brak napięcia między prawem sakralnym i świeckim oraz między prawem naturalnym a sprawiedliwością m aterialną (Gephart 1993: 552).
Do zahamowania racjonalizacji prawa i s l a m u przyczynił się, zdaniem Webera, w równie dużym stopniu brak dwóch elementów występujących w śre
O PO JĘC IU R A C JO N A L IZA C JI PRAWA W SO C JO LO G II M A X A W E B ER A 73
dniowiecznym prawie kanonicznym Zachodu, a mianowicie: konsyliów duchow
nych i nieomylności urzędu. Prawo sakralne ani nic mogło być zniesione, ani ad
optowane do nowych form działania. Odpowiedzi na pytania prawne udzielane przez urzędowo dopuszczonych prawników - muftich - m ają charakter niesyste
matyczny i podawane są bez uzasadnienia, są więc irracjonalne. Poza tym prawo islamu jest prawem stanowym wyznawców islamu, nie dotyczy poddanych inno
wierców, co wzmaga jego partykularyzm. Systematyzacja prawa według formal
nych pojęć prawnych jest tam, według Webera, niemożliwa także ze względu na dualizm prawa świeckiego i duchowego, obok szariatu istnieje przecież świecki urząd i prawo - kanun, którego znaczenie historycznie wzrasta i który właściwy jest dla wszystkich spraw z wyjątkiem typowych, zarezerwowanych dla prawa sakralnego. Chociaż bardzo zdecydowaną i jednostronną ocenę islamu przez We
bera można łagodzić wskazując na to, że wszystkie osoby traktowane są tam ja ko równorzędne wobec prawa (notabene oprócz kobiet, niewolników i Arabów), w pełni rozwinięte są rozróżnienia posiadania i własności oraz kontraktu celowe
go i statusowego (Crone 1987), to nie ulega wątpliwości, że owe pojęcia prawa islamskiego całkowicie oddzielone są od faktycznego obrotu, zresztą brak w nim pojęć dla tego obrotu kluczowych (jak choćby odpowiedzialność za szkodę czy osoba prawna), po drugie zaś w islamie brakuje pojęciowych podstaw dla funk
cjonowania państwa świeckiego, oddzielonego od życia religijnego, co uniem oż
liwia niezależność obrotu prawnego.
W p e r s k i e j r e l i g i i s z y i c k i e j irracjonalność prawa jest jeszcze większa, brak tam bowiem choćby tak stabilnego odniesienia jak sunna. Dopu
szczenie sędziego nie opiera się na kryterium kompetencji. Celem sądownictwa jest zaś realizacja materialnej sprawiedliwości, a nie formalna regulacja walki in
teresów. Jeśli w sprawach dotyczących na przykład roszczeń własności ziemi wyroki opierają się w każdym konkretnym przypadku na dowolnych kryteriach słuszności, to stanowi to zasadniczą przeszkodę w ukształtowaniu się kapitali
stycznych stosunków w rolnictwie i to spostrzeżenie Webera jest nie tylko odnie
sione do Persji, lecz jest ważną generalizacją empiryczną, niezwykle podobną do słynnego wyjaśnienia, które sformułował Bentham w odniesieniu do przyczyn zacofania gospodarczego imperium osmańskiego ([1864] 1931: 117).
Poglądy Webera na sakralne prawo ż y d o w s k i e ulegały zmianom. Wedle opinii wyrażonej w Socjologii prawa, charakterystycznąjego cechą jest związek z zamkniętym szkoleniem, a izolacja nauki prawa doprowadzić miała do osłabie
nia jej znaczenia praktycznego i, co za tym idzie, zahamowania racjonalizacji, bowiem w szkołach nie oddzielano prawa martwego od tego, które z powodze
niem stosowano w praktyce. Jednocześnie Weber sceptycznie odnosił się do te
zy o znaczącej recepcji prawa żydowskiego w Europie.
Pogląd na rolę prawa żydowskiego zaprezentował jednak inaczej w jednym ze swoich późnych tekstów pt. Starożytny judaizm (Weber 2000: 11-342). Bóg
74 M IC H A L K A C Z M A R C ZY K
żydowski nie jest już, wedle zmienionych zapatrywań Webera, Bogiem lokalnym czy funkcjonalnym, lecz związanym um ową ze związkiem ludzi, prawo dane przez Boga jest więc prawem stanowionym, pozytywnym, które mogło ulec zmianie przez nowe objawienie. Bóg jest twórcą prawa i jednocześnie kontrole
rem jego stosowania, więc prawo żydowskie musiało się stać z tego względu zro
zumiałe i stosowalne. Rezultatem tego właśnie jest jego systematyzacja i elimi
nacja magii, co stanowi charakterystyczny przejaw racjonalizacji. Wprawdzie profetyzm żydowski nie opiera się na charyzmie urzędowej, lecz osobistej, jed nak odróżniają go od profetyzmu innych religii W schodu cechy orientacji we- wnątrzświatowej, element indywidualnej odpowiedzialności, antymagiczna ten
dencja do uznawania potęgi prawa ustanowionego na mocy umowy, która wiąże cały naród. Prawo żydowskie obejmuje ponadto całą obyczajowość, co zwiększa jego siłę.
Kanoniczne prawo c h r z e ś c i j a ń s k i e charakteryzowało się zawsze o wiele silniejszym niż w przypadku innych systemów sakralnych oddzieleniem od prawa świeckiego - ten specyficzny dualizm wpisany był od początku w hi
storię chrześcijaństwa. Kościół odrzucał w starożytności przez bardzo długi czas wszelkie związki z państwem i prawem świeckim. Jednak jednym z najważniej
szych czynników racjonalizacji prawa kanonicznego było, zdaniem Webera, wła
śnie jego specyficzne powiązanie z prawem państwowym. Zapośredniczonc ono bowiem zostało przez stoicką jeszcze koncepcję p r a w a n a t u r y wiążącego sferę sacrum i profanum, atoli pozostawiającego obu względną formalną nieza
leżność. Rola prawa natury jest zresztą wieloraka. Weber uwydatnia znaczenie skierowania refleksji prawniczej na wewnętrzne cechy prawa oraz legitymizacji prawa stanowionego. Warto zauważyć, że obok prawa natury będącego podsta
wą prawa kanonicznego Weber wyróżnia jeszcze dwie jego wersje, mianowicie utylitarystyczną, której jednak zarzuca wprowadzanie materialnych kryteriów oceny oraz indywidualistyczną, opartą na modelu racjonalnej umowy, ale i tu do
strzega tendencje do materializacji.
Według Jurgena Habermasa (1999), Weber nie docenia wersji indywiduali
stycznej nic dokonując istotnego rozróżnienia między partykularnymi wartościa
mi, do których odwołuje się prawo, a wewnętrznym zapotrzebowaniem uzasa
dnienia, jakie wykazuje legalne panowanie, co sprawia, że z jednej strony rysu
je na przykładzie ducha kapitalizmu pesymistyczny obraz oderwania się moty
wacyjnych podstaw działania od moralno-praktycznej sfery wartości, z drugiej strony zaś w dziedzinie prawa negatywnie ocenia właśnie te tendencje, które przeciwstawiają się formalistycznemu zamknięciu systemu prawa. Zgadzając się, że Weber zbyt pesymistycznie ocenia tendencje do materializacji prawa, trze
ba jednak zauważyć, że dokonuje on bardzo kłopotliwej dla liberalizmu obserwa
cji. Bardzo trafnie mianowicie dostrzega, że każda koncepcja indywidualistyczna niechybnie musi powoływać się na partykularne wartości. Oczywistą cechą indy
O PO JĘC IU R A C JO N A L IZA C JI PRAWA W S O C JO LO G II M A X A W E B E R A 7 5
widualistycznie rozumianego prawa natury jest wszak oparcie całego systemu praw na bazie kontraktów celowych, a więc uznanie jedynie praw nabytych, pod
czas gdy prawa dziedziczenia wymagają wprowadzenia dodatkowych przesłanek (Weber [1922] 2002: 632-633) - stąd do dziś niezwykle problematyczna dla libe
ralizmu ambiwalencja w stosunku do prawa spadkowego.
Kolejny po prawie natury istotny czynnik racjonalizacji prawa kanonicznego to żywa w Kościele zachodnim t r a d y c j a p r a w a r z y m s k i e g o oraz związana z tym odmienna organizacja nauczania - w kształceniu uniwersyteckim oddzielona została z jednej strony teologia, a z drugiej prawo świeckie i kano
niczne. Pomogło to w uniknięciu tcokratycznych form mieszanych, jakże charak
terystycznych dla islamu czy szkól żydowskich. Jedynie w tradycji zachodniej spotykamy też fachową metodykę prawniczą opartą na ścisłej logice wywodzą
cej się z zachodniej tradycji filozoficznej.
Ponadto, zdaniem Webera, istotną rolę w racjonalizacji prawa kanonicznego Zachodu odegrała też wewnętrzna organizacja Kościoła o charakterze r a c j o - n a 1 n o - b i u r o k r a t y c z n y m, z fachowym aparatem urzędniczym. Ściśle racjonalna hierarchiczna organizacja sprzyjała tworzeniu prawa poprzez racjo
nalne stanowienie.
Warto podkreślić, że kościół zachodni i zachodnie prawo kanoniczne nic tylko nie hamowały racjonalizacji prawa świeckiego, lecz wprost przeciwnie: były, zda
niem Webera, czynnikiem jego racjonalizacji. Nie zmienia to faktu, że podobnie do innych systemów prawa sakralnego, zachodnie prawo kanoniczne wysuwało nieograniczone materialne roszczenie do opanowania wszystkich dziedzin życia.
Zdaniem Webera jednak, roszczenie to musiało upaść zc względu na istnienie konkurencyjnego prawa rzymskiego, któremu przypisywano historyczną ciągłość i uniwersalizm odpowiadający ekonomicznym i n t e r e s o m m i e s z c z a ń s t w a sprzeciwiającego się tendencjom religijnej materializacji. Sprzeciw wobec prawa kościelnego podnosiły również zgromadzenia stanowe i cechy adwokackie zc względu na materialne i idealne interesy, wyraźnie nieprzystające do prawa ka
nonicznego, w szczególności w obszarze prawa procesowego, gdzie wszelkie są
downictwo teokratyczne dąży do urzeczywistnienia zasady prawdy materialnej w odróżnieniu od formalistycznego prawa dowodowego opartego na zasadzie per
traktacji stron. Prawda materialna nic może być przedmiotem wolnej oceny stro
ny postępowania, stąd optymalną fonną postępowania dla sądownictwa teokra- tyczncgo stał się proces inkwizycyjny (Freund 1987).
Weber stawia ważną tezę, iż przewaga elementów racjonalności formalnej w prawie Zachodu wynikała także z w c w n ę t r z n y c h p o t r z e b a d m i n i s t r a c j i k s i ą ż ę c e j (Weber [1922] 2002: 617-619). Podkreślić należy w szczególności zapotrzebowanie na wzrost racjonalności wobec istniejących przywilejów stanowych i stanowego charakteru wymiaru sprawiedliwości. Z jed nej strony zwiększanie się roli reglamentacji kosztem przywilejów, a więc wzrost
76 M IC H A Ł K A C Z M A R C ZY K
panowania formalnej równości wobec prawa i formalnego prawa przedmiotowe
go służy eliminacji ustroju stanowego. Z drugiej strony wprowadzenie stałych re
guł i stabilnych, formalnie gwarantowanych roszczeń poddanych wobec wymia
ru sprawiedliwości służy ograniczeniu samowoli patriarchalnej. Pamiętać przy tym należy, że stałe reguły i prawa podmiotowe to nie to samo: postępowanie oparte na stabilnej reglamentacji nie oznacza jeszcze istnienia gwarancji praw podmiotowych. Te ostatnie jednak zależą od prawa przedmiotowego - bez niego nie ma wszak, przynajmniej w obszarze prywatnoprawnym, w ogóle żadnej gwa
rancji wiążącego charakteru norm. Takiej gwarancji potrzebują tymczasem eko
nomiczne grupy interesów, które książę pragnie ze sobą związać, ponieważ słu
ży to z kolei jego interesom fiskalnym i politycznym. Grupą szczególnie zainte
resowaną wolnością i gwarancjami mocy wiążącej kontraktów oraz przewidy
walnością prawa jest mieszczaństwo. Stąd kolejna generalizacja historyczna We
bera uw ypuklająca rolę m ieszczaństw a: p o w i ą z a n i e i n t e r e s ó w k s i ę c i a i w a r s t w m i e s z c z a ń s k i c h należy do najważniejszych sił napędowych formalnej racjonalizacji prawa. Nie chodzi jednak o powiązanie w sensie bezpośredniej kooperacji, bo przecież gospodarczemu racjonalizmowi mieszczaństwa niezależnie od księcia wychodził naprzód samodzielny czynnik w postaci utylitarnego racjonalizmu administracji urzędniczej. Fiskalne interesy księcia wym agają od niego tworzenia warunków dla gospodarki kapitalistycznej jeszcze przed jej zaistnieniem. Weber pisze nawet, że starsze, politycznie zorien
towane formy kapitalizmu często nie wykazywały zainteresowania równością wobec prawa czy gwarancjami praw podmiotowych. Bowiem dla monopolistów kolonialnych i handlowych, jak również dla wielkich przedsiębiorców merkanty- listycznej epoki manufaktur przywileje książęce stanowiły znakomite zabezpie
czenie ich interesów, które w innych warunkach prawnych mogłyby być zagro
żone przez mieszczański stan rzemieślniczy. W swych wczesnych formach kapi
talizm mógł więc nawet sprzyjać książęcemu patrymonializmowi. Mimo jednak tych tendencji władza książęca wykazywała zainteresowanie systematyzacją i ujednoliceniem prawa, a więc jego skodyfikowaniem.
Za podkreślaniem przez Webera sprzeciwu mieszczaństwa wobec roszczeń prawa kanonicznego i generalnie przełomowej roli tej warstwy społecznej w ra
cjonalizacji prawa Zachodu kryje się, zdaniem niektórych komentatorów (Ber
man 1995: 634; Macfarlane 1978: 44-50), niesłuszne założenie o zerwaniu cią
głości między średniowieczem a nowożytnością. Wypada się na przykład zgo
dzić z Bermanem, że Weber w zbyt małym stopniu zwraca uwagę na „oddolne”
czynniki tworzenia prawa, wszak nie tylko mieszczaństwo stanowiło politycznie znaczącą grupę interesów, ale przynajmniej równie dużą rolę odgrywał „plura
lizm grup społecznych na dole struktury społecznej z jego instytucjami pośredni
czącymi między m asą chłopską a górnymi ogniwami władzy cesarskiej i królew
skiej” (Berman 1995: 644). Niewątpliwie dużą wagę ma też zastrzeżenie Macfar-
O PO JĘC IU R A C JO N A L IZA C JI PRAWA W SO C JO LO G II M AX A W E B ER A 77
lane’a, że Weber tłumacząc odmienności rozwoju cywilizacyjnego Europy Pół
nocno-zachodniej „odrzucił szereg prostych wyjaśnień, takich jak zyski z kolo
nializmu, wzrost populacji, napływ metali szlachetnych” (Macfarlane 1978: 51).
Uznanie właśnie mieszczańskiego „indywidualizmu posesyw nego” (termin Crawforda M acphersona) za główny czynnik racjonalizacji wymagałoby silniej
szego uzasadnienia.
Rola prawników w racjonalizacji prawa
Pisząc o racjonalizacji prawa Weber sporo miejsca poświęca grupom społecz
nym będącym nośnikami omawianego procesu, a więc prawnikom. Omawia po kolei: rzymskich konsultantów prawnych (Weber [1922] 2002: 586-593), angiel
skich adwokatów (tamże, s. 578-581; 584), notariuszy (tamże, s. 584-585) oraz średniow iecznych praw ników niem ieckich i północnofrancuskich (tamże, s. 585-586). Podkreśla przy tym różnicę między hamującym procesy racjonali
zacji kształceniem adwokatów angielskich, ukierunkowanym na monopol cecho
wy i interes finansowy, a niezależnością rzymskich konsultantów i nowoczesnym kształceniem uniwersyteckim oddzielającym abstrakcyjne myślenie prawnicze od zapotrzebowań interesantów prawa (tamże, s. 581).
Pojęcie prawnika nie wyczerpuje się w jednej roli, dotyczy ono raczej wiciu specyficznych funkcji statusowych w zakresie tworzenia i stosowania prawa.
Niezależnie od historycznej wielości form działalności prawników, można do
strzec charaktci-ystyczne napięcie między jej formalnym i materialnym aspek
tem: z jednej strony prawnik powołany jest do ochrony formalnej prawidłowości zmtynizowanego obrotu w ramach interesów ekonomicznych, z drugiej strony reprezentuje on w zakresie rozstrzygnięcia konkretnego przypadku suwerenną władzę polityczną (Tieck 1987). W im większym stopniu ma ona charakter ludo
wy, tym mniejsza faktyczna suwerenność prawnika w materialnym aspekcie roz
strzygnięcia, tym większy zaś rozdział stosowania prawa i przymusu prawnego.
W prawie germańskim występuje powiązanie rozstrzygnięcia materialnego z czynnikiem ludowym oddzielone od stosowania prawa przez wyznaczonego dostojnika, co przejawia się w konieczności ratyfikacji przez aklamację orzecze
nia wydanego przez wyrokującego - teoretycznie więc prawo nagany wyroku przysługuje tam każdemu członkowi wspólnoty prawnej. Prawnik posiada w nim kompetencję do stworzenia formalnych przesłanek wiążącego rozstrzygnięcia ze względu na swe dostojeństwo, szczególne cechy swej osoby. Owa „ o s o b o w o ś ć ” jest zaczątkiem późniejszej niezależności prawnika w jego prawotwór
czej działalności wspierającej ukształtowaną od wewnątrz jedność systemu pra
wa. Weber pisze, że zadanie prawnika zostaje wypełnione, gdy udaje mu się za
stąpić zemstę pojednaniem, a samopomoc pokojem sądowym, jak też, gdy stwo
