Efektywne prawo

Efektywne prawo

Spór o kryteria

Jestem przekonany, że prowadzony od zawsze spór o kryteria oceny prawa jest nieroz- strzygalny. O rozstrzygnięciu, które kryteria oceny prawa są najważniejsze i dlaczego, decydują bowiem uprzednie metateoretyczne założenia ontologiczne, aksjologiczne oraz epistemologiczne, czyli mówiąc inaczej uprzednio przyjęta i zaakceptowana – zawsze tylko jedna z wielu możliwych – fi lozofi a prawa. Wiara w istnienie jednego jedynego uprawionego rozwiązania jest wyrazem albo metafi zycznej tęsknoty za pewnością, albo przejawem naukowej megalomanii. Dlatego dla jednych prawo miało być przede wszyst- kim sprawiedliwe, inni woleli mówić o słuszności lub racjonalności, odwoływano się też do innych kryteriów, na przykład miarodajności i ważności, czy wreszcie do bardziej pragmatycznych kryteriów skuteczności i efektywności. O tym, które z tych kryteriów ma pierwszeństwo i dlaczego, przesądza uprzednio przyjęta fi lozofi a prawa, a nierzadko też konkretna sytuacja interpretacyjna. Należy równocześnie pamiętać, że wymienione tu kryteria mogą, a do pewnego stopnia nawet muszą, być spełniane przez prawo łącznie.

Niedorzeczne jest ich ciągłe przeciwstawianie, myślę tu zwłaszcza o „sprawiedliwości”

i „efektywności”. W nieuprawniony też sposób wprowadzone zostały do nauki prawa liczne uproszczenia. I tak na przykład problem efektywności prawa wiązano zwykle wy- łącznie z amerykańskim realizmem prawniczym (i to zazwyczaj tym w skrajnej odmianie) oraz z kanoniczną wersją szkoły ekonomicznej analizy prawa. Musimy również odrzucić stereotypy pozytywistycznego myślenia o prawie, które ukształtowały się w kontynen- talnej tradycji prawnej. Nauka prawa nie może pozostawać obojętną na ogromne zmiany cywilizacyjne, które się dokonały w ostatnich dekadach XX wieku. Właściwie wszystko się zmieniło, nic nie jest już takie samo (mam na myśli strukturę społeczną, polityczną, ekonomiczną oraz technologiczną), a w prawie (?) – wszystko po staremu – bez zmian. Na Starym Kontynencie tworzymy, stosujemy i uczymy prawa jak dawniej, jak sto i więcej lat temu. I nie straszne nam jakieś tam „intelektualne i ekonomiczne rewolucje”. Tym ostatecznie tłumaczyłbym niechęć do podejmowania badań chociażby nad efektywnością

prawa. Zamiast tego wolimy „grzęznąć” w niekończących się dyskusjach i sporach on- tologicznych i epistemologicznych. Budować setki kompletnie nikomu niepotrzebnych teorii, zestawiać tezy i argumenty, które poza kursowymi wykładami i seminariami nikogo (wliczając w to samych twórców tych klasyfi kacji) nie obchodzą.

Jestem przekonany, że pogłębiona refl eksja na temat warunków istnienia efektywne- go prawa ma dziś (w Europie) szczególny i głęboki sens. Dlatego taką wstępną jeszcze zgrubną i uproszczoną próbę chcę podjąć. Nie opowiadam się z góry za żadnym „jedynie uprawnionym poglądem lub rozwiązaniem”. Zawsze ceniłem amerykański i skandynawski realizm prawny, uznawałem za ważną dyskusję, która toczyła się w ramach nurtu Critical Legal Studies, w ostatnich zaś latach uważniej przyjrzałem się szkole ekonomicznej ana- lizy prawa. Jednak pewne pragmatyczne (i niepozytywistyczne zarazem) wątki znalazłem również w teoriach argumentacji prawniczej oraz w fenomenologicznie zorientowanej hermeneutyce. Uważam, że pora przestać wreszcie dyskutować nad sprawiedliwością i racjonalnością, a zacząć zajmować się praktycznymi problemami związanymi z ist- nieniem i działaniem prawa. Chcę w szczególności postawić mocno brzmiącą tezę, że prawo, które nie spełnia chociażby minimalnych kryteriów efektywności (jakkolwiek by formalnie obowiązywało), faktycznie przestaje istnieć. Oraz tezę uzupełniającą, że systemy prawa oparte wyłącznie na stanowieniu nie są efektywne. Tak się jakoś składa, że jako prawnicy spieramy się o wszystko, nie dostrzegając lub dostrzegając bardzo rzadko, że fundamentalny problem sprowadza się do pytania, czy istniejące lub tworzone prawo zadziała, czy coś nam ułatwi, da konieczne gwarancje, ustali jasne reguły gry (przede wszystkim te ekonomiczne), czy też stanie się nieustanną udręką wszystkich, których dotyczy, elementem hamującym rozwój społeczny i ekonomiczny, ostatecznie ograniczającym kreatywność jednostki. Prawo bowiem nie może istnieć w społeczno- -ekonomicznej próżni, samo dla siebie, oderwane od zjawisk, które reguluje, od całego społecznego i ekonomicznego kontekstu, staje się martwe – takie prawo otwiera drogę do patologii, korupcji, interpretacyjnych nadużyć, które właśnie ma zwalczać.

Efektywność

Pozostaje jeszcze kwestia skomentowania najważniejszego dla prowadzonych tu rozwa- żań pojęcia „efektywności”. Wbrew pozorom nie jest ono jednoznaczne i można wiązać z tym pojęciem co najmniej kilka różnych znaczeń. Chciałbym zwrócić szczególniejszą uwagę na ujęcia ekonomiczne, które zostały wypracowane na terenie szkoły ekonomicznej analizy prawa. Ekonomiczna efektywność prawa była w ramach nurtu Law & Economics ujmowana (defi niowana) na co najmniej cztery różne sposoby: 1) Jako maksymaliza- cja dobrobytu społecznego (za takim rozumieniem efektywności prawa opowiadał się w szczególności Posner). Prawo, jeśli chce być ekonomicznie efektywne, powinno umoż- liwiać wybór takiego rozwiązania prawnego, możliwego do przyjęcia w danej sytuacji, które maksymalizuje dobrobyt społeczny (użyteczność społeczną), to znaczy prowadzi do największego (spośród możliwych) wzrostu dobrobytu społecznego (użyteczności spo- łecznej). W tym przypadku, jak widać, wymóg ekonomicznej efektywności jest tożsamy

z utylitarystycznym nakazem maksymalizacji dobrobytu społecznego¹. 2) Jako ulepszenie (udoskonalenie) położenia ekonomicznego co najmniej jednej osoby, przy jednoczes- nym zachowaniu statusu pozostałych osób (takie ujęcie ekonomicznej efektywności zaproponował Pareto)². 3) Jako „większej korzyści” (takie rozumienie ekonomicznej efektywności jest z kolei wiązane z nazwiskiem Kaldora-Hicksa). I tak ekonomicznie efektywne jest takie rozwiązanie prawne, którego przyjęcie powoduje, że korzyści, jakie odnoszą pewne podmioty w wyniku wprowadzenia tego rozwiązania (zmiany), są wyższe niż straty osób poszkodowanych tą zmianą. Znaczy to, że w przypadku gdyby zyskujący na wprowadzeniu pewnego rozwiązania (zmiany) byliby zmuszeni do zrekompensowa- nia strat poszkodowanym, i tak znaleźliby się w położeniu korzystniejszym niż przed wprowadzeniem tego rozwiązania (zmiany)³. 4) Jako zrównanie lub obniżenie kosztów marginalnych. W ujęciu analizy marginalnej rozwiązanie prawne jest ekonomicznie efektywne, wówczas gdy realizuje jakiś pożądany cel tylko do takiego poziomu, przy którym następuje zrównanie marginalnych kosztów społecznych realizacji tego celu i marginalnych korzyści społecznych wynikających z realizacji tego celu. Efektywne będzie oczywiście tylko takie rozwiązanie, gdy wyjściowe marginalne koszty realizacji danego celu będą takie same lub niższe niż marginalne korzyści⁴.

Wymienione powyżej ujęcia ekonomicznej efektywności prawa wiążą się z sobą.

W szczególności maksymalizacja dobrobytu społecznego może następować w sytuacji, gdy spełnione zostają warunki ekonomicznej efektywności opisane w pp. 2–4. Łatwo też daje się powiązać ekonomiczną efektywność w sensie Pareto i z ekonomiczną efektyw- nością w sensie Kaldora-Hicksa. Wreszcie obydwie te interpretacje mogą znaleźć swoje potwierdzenie w koncepcji ekonomicznej efektywności rozumianej jako „zrównanie lub obniżenie kosztów marginalnych”.

Osiem warunków istnienia efektywnego prawa

Uważam, że prawo, aby mogło być uznane za efektywne, powinno „w pewnym przynaj- mniej stopniu” spełniać osiem wymienionych i omówionych poniżej warunków. Warunki te chcę rozumieć podobnie, jak Dworkin ujmował standardy, do których zaliczał zarówno zasady prawne, przyjmowane i przestrzegane z powodów zasadniczych, bowiem odpowia- dają one jakimś wymogom sprawiedliwości, uczciwości lub innego aspektu moralności, jak i „wymogi polityki prawnej” (policies), które wyznaczają z kolei cele do osiągnięcia,

„projektują” (zapowiadają) postęp w jakimś ekonomicznym, politycznym czy społecznym aspekcie życia określonej zbiorowości⁵. Omawiane poniżej warunki zawierają przede wszystkim „wymogi polityki prawnej”. A jeśli tak, to znów, podążając za Dworkinem, mam prawo mówić tylko „o pewnym stopniu” spełnienia określonego standardu. Stopień

1 J. Stelmach, B. Brożek, W. Załuski, Dziesięć wykładów o ekonomii prawa, Warszawa 2007, s. 26 i n.

2 Tamże, s. 30 i n.

3 Tamże, s. 36.

4 Tamże, s. 37.

5 R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie (Taking Rights Seriously), Warszawa 1998, s. 56–57.

tego spełnienia daje się określić (zmierzyć) w sposób faktyczny przez analizę rzeczywiste- go działania pewnego standardu w obrocie prawnym (pomocne może okazać się w takim przypadku posłużenie się którymś z kryteriów ekonomicznej efektywności). Warunki (standardy) istnienia efektywnego prawa mogą się krzyżować (zakładam jednak, że nie są między sobą sprzeczne). Tego typu konfl ikt (krzyżowania się pewnych standardów) daje się z kolei rozwiązać, tu znów odwołam się do Dworkina, przy zastosowaniu kryte- rium „doniosłości” („wagi”)⁶. Przed przystąpieniem do prezentacji warunków istnienia efektywnego prawa chcę jeszcze zwrócić uwagę, że jakkolwiek ujęcie ekonomiczne ma w moim przekonaniu duże znaczenie, to jednak nie jest ostatecznie jedynym możliwym kryterium oceny efektywności prawa.

1. Prawo powinno być skuteczne. Oznacza to, że efektywne prawo musi dać się urzeczywistnić (zastosować). Efektywne prawo musi być skuteczne, czyli po prostu musi zadziałać w jakiejś rzeczywistej przestrzeni społeczno-ekonomicznej. Inaczej będziemy mieć do czynienia z prawem, które wprawdzie, w sensie formalnym, będzie obowiązywać, jednak w istocie będzie miało charakter lex imperfecta (będąc prawem „niedoskonałym”

lub „niedokończonym”). Dlatego przedstawiciele amerykańskiego realizmu prawnego opowiadali się za rozróżnieniem „prawa w księgach” (law in books) i „prawa w działaniu”

(law in action). Ostatecznym kryterium obowiązywania/istnienia prawa „w księgach”

(prawa stanowionego) jest jego rzeczywista skuteczność – zdolność do działania. Brak tej skuteczności (zdolności do działania) powoduje rozejście się obydwu rodzajów praw.

Prawo stanowione staje się ostatecznie martwe (bez znaczenia), a uwaga prawników (uczestników obrotu prawnego) przenosi się na „rzeczywiste prawo”, na wszystko to, co dzieje się w sądach (w instytucjach zajmujących się prawem). Ostatecznie materialną treść tego prawa będą wyznaczać przewidywania interpretatorów (prawników) na temat tego, co uczynią sędziowie.

Drugi ważny aspekt, który należy uwzględnić przy badaniu skuteczności prawa, wiąże się z kwestią wzajemnych relacji, jakie mogą istnieć pomiędzy efektywnością i skutecz- nością prawa⁷. Zapewne można zdefi niować efektywność prawa, odwołując się wyłącz- nie do pojęcia skuteczności. Mam jednak wątpliwości, czy utożsamienie tych kategorii w odniesieniu do prawa jest zawsze uprawnione. W moim przekonaniu prawo efektywne (zwłaszcza w sensie ekonomicznym) jest prawem skutecznym, ale nie zawsze prawo sku- teczne (działające, wywołujące zaplanowane skutki) musi być równocześnie efektywne.

Na przykład w państwach totalitarnych wielu regulacjom prawnym niepodobna było odmówić skuteczności (niektórym bardzo rygorystycznym przepisom – niekiedy wręcz drakońskim – przestrzeganym zwykle ze względów oportunistycznych lub zwykłego strachu), choć z całą pewnością regulacje te nie były efektywne, zwłaszcza w sensie ekonomicznym. Pogodzenie efektywności ze skutecznością staje się z całą pewnością możliwe wówczas, gdy pojęcie skuteczności powiążemy z kategorią użyteczności. Przy- jęcie, że prawo jest skuteczne tylko wtedy, gdy prowadzi do zwiększenia użyteczności (społecznej i indywidualnej), powoduje przeniesienie rozważań nad skutecznością na

6 Tamże, s. 64 i n.

7 Z całą pewnością w języku polskim daje się odróżnić pojęcia „skuteczności” i „efektywności”, podob- nie w innych językach; niemieckim (Wirksamkeit i Effektivität) oraz angielskim (effi cacy i effi ciency/econo- mic effi ciency). Te odróżnienia nie są jednakże silne. W istocie terminy te odsyłają do siebie. Każdy z nich może być zdefi niowany przy użyciu drugiego.

grunt ekonomicznej analizy efektywności (w tym wypadku rozumianej jako maksyma- lizacji bogactwa).

2. Prawo powinno przewidywać zmiany, które mogą nastąpić w społeczno-ekono- micznej rzeczywistości. Prawo najpierw musi „nadążyć” za szybkimi zmianami społeczno- -ekonomicznymi, a następnie powinno z możliwie jak największym wyprzedzeniem przyszłe zmiany (najważniejsze tendencje społeczne i ekonomiczne) „przewidzieć”.

Jest to możliwe, jeśli wyjdziemy poza pozytywistyczny paradygmat myślenia o prawie, o jego (absolutnym) obowiązywaniu i trwaniu w czasie. Nowo tworzone prawo musi być otwarte na przyszłość, musi uwzględniać dynamikę dokonujących się zmian społecznych, politycznych oraz ekonomicznych. W przeciwnym razie stanie się ono albo przedmiotem nieustannych nowelizacji, albo po prostu prawem martwym (jak pisałem przy okazji omawiania pierwszego warunku, będzie prawem niedoskonałym, niedokończonym – lex imperfecta – czyli ostatecznie prawem nieskutecznym i nieefektywnym). Otwarcie na przyszłość oznacza otwarcie na interpretację – na dynamiczną „aktualizującą” i „konkrety- zującą” wykładnię – na prawotwórczy precedens zapewniający nierzadko dalsze istnienie i działanie nawet w pewnym przynajmniej sensie już „przeterminowanego” prawa.

Realizacja sformułowanego tu postulatu (warunku) jest możliwa wówczas, gdy swoje przewidywania oprzemy na określonej uprzednio koncepcji polityki prawa. Na założeniach, które nie mają dotyczyć pewnych doraźnych rozwiązań prawnych, lecz które projektują najważniejsze kierunki zmian w obszarze legislacji i polityki wymiaru sprawiedliwości na dłuższy okres. Brak takiej perspektywicznej wizji prawa powoduje wiele (stale przecież obserwowanych w Polsce po 1989 roku) zaburzeń, których istota polega na ciągłym nienadążaniu prawa za dynamicznie zmieniającą się rzeczywistością społeczno-ekonomiczną. W rezultacie zawsze albo tego prawa będzie „za dużo”, albo „za mało”; w pośpiechu stanowione prawo będzie musiało też być stale aktualizowane, no i wreszcie takie prowizorycznie tworzone prawo – pomijające obiektywne racje polityki prawa i ekonomicznej analizy – nie jest odporne na (dokonywaną zresztą ciągle w Polsce) manipulację rządzących. Bez ekonomicznie racjonalnej koncepcji polityki prawa mówie- nie o efektywności prawa traci po prostu sens. Osiem omawianych tu warunków istnienia efektywnego prawa zarysowuje właśnie jedną z możliwych wersji takiej polityki prawa.

3. Prawo powinno być tworzone i stosowane w taki sposób, aby maksymalizo- wać bogactwo społeczne i indywidualne. Warunek ten nawiązuje do jednej z koncepcji efektywności prawa proponowanej przez szkołę ekonomicznej analizy prawa. Jednak przedstawiona tam koncepcja efektywności mówi przede wszystkim o maksymalizacji dobrobytu społecznego (użyteczności społecznej). Uważam, że efektywne prawo powinno umożliwiać maksymalizację zarówno bogactwa społecznego, jak i indywidualnego. Odpo- wiednio skonstruowana teoria sprawiedliwości mogłaby zapewnić równowagę pomiędzy obydwoma rodzajami dobrobytu⁸.

Położenie nacisku wyłącznie na bogactwo społeczne grozi powstaniem asymetrii. Bu- dujemy jednostronny system przywilejów i gwarancji dla pewnej tylko grupy podmiotów

8 Takie ujęcie efektywności ekonomicznej jest tożsame z utylitarystycznym nakazem maksymalizacji dobrobytu społecznego. A tenże utylitaryzm przyjmował teorię słuszności określaną mianem konsekwen- cjalizmu, zgodnie z którą czyn jest słuszny wtedy i tylko wtedy, gdy prowadzi do dobrych skutków (a nie tylko wówczas, gdy jest na przykład tylko przejawem dobrych intencji). J. Stelmach, B. Brożek, W. Załuski, dz. cyt., s. 26.

reprezentujących dobro (bogactwo) wspólne, pomniejszając lub pomijając uprawnienia podmiotów indywidualnych. We współczesnych, również demokratycznych, systemach prawnych znajdujemy szereg przykładów uprzywilejowania bogactwa społecznego (wi- doczne jest to zwłaszcza w zdominowanej myśleniem socjalnym Europie). Prawo, które chce być efektywne, nie może tolerować takich nierówności. Musimy zawsze poszukiwać równowagi. Maksymalizacja bogactwa społecznego winna prowadzić do wzrostu boga- ctwa indywidualnego i na odwrót, to znaczy maksymalizacja bogactwa indywidualnego musi dać się przełożyć na wzrost bogactwa społecznego. Bez tej równowagi będziemy balansować pomiędzy myśleniem skrajnie socjalnym i skrajnie liberalnym (indywiduali- stycznym). Znajduje to zresztą potwierdzenie w niekończących się dyskusjach na temat;

czy powinniśmy dążyć do tworzenia prawa społecznie sprawiedliwego, nawet za cenę ekonomicznej nieefektywności tego prawa, czy też powinniśmy uznać, że fundamentalne znaczenie dla prawa ma kryterium efektywności? Już na pierwszy rzut oka wydaje się, że nie można wprost (bez dodatkowych warunków i założeń) zaakceptować odpowiedzi na żadne z tych dwóch pytań. Nie do przyjęcia jest zarówno twierdzenie, że społecznie spra- wiedliwe prawo nie musi być efektywne, jak i twierdzenia, że efektywne ekonomicznie prawo może naruszać warunki określające istnienie społecznie sprawiedliwego prawa.

W poszukiwaniu „złotego środka” (punktu równowagi) pomocnymi mogą się okazać narzędzia wypracowane właśnie przez ekonomiczną analizę prawa. Z pomocą tego typu analizy możemy w szczególności określić maksymalną i minimalną użyteczność, koszty marginalne, a gdy idzie o konsekwencje praktyczne, to możemy przy użyciu metod eko- nomicznych wyliczyć na przykład optymalną wysokość podatków (optymalną właśnie z punktu widzenia bogactwa społecznego i indywidualnego), kosztów pracy, kosztów transakcyjnych, opłat sądowych, administracyjnych itp.⁹

4. Prawo powinno uwzględniać założenie, że jego adresaci są podmiotami ekono- micznie racjonalnymi (czyli, że są homo oeconomicus). W szkole ekonomicznej analizy prawa pojęciu homo oeconomicus nadawano dwie interpretacje: formalną i materialną¹⁰. Racjonalny podmiot działa w celu osiągnięcia jak największej korzyści, czyli wybiera działania maksymalizujące jego funkcję użyteczności, będąc w tym działaniu racjonalnym egoistą, główny motyw jego działania stanowi bowiem troska o pomnożenie własnej korzyści (dobra). Tak powinien postępować prawodawca, dążący do maksymalizacji bo-

9 Istnieje dający się wyliczyć „punkt równowagi” (pomiędzy bogactwem społecznym i indywidualnym), na przykład gdy idzie o podatki (daniny publiczne) oraz koszty pracy. Postępując tylko według zasady maksy- malizacji bogactwa społecznego (zgodnie z zasadą sprawiedliwości społecznej i zasadą solidaryzmu społecz- nego), zwiększamy obciążenia bogatszych i koszty pracy dla pracodawców, by państwo mogło zrealizować swoje zobowiązania socjalne. Jeśli obciążenia te będą jednak zbyt wysokie, to wzrośnie szara strefa podatko- wa i zwiększy się bezrobocie (ze względu na wzrost kosztów pracy), zamiast maksymalizacji nastąpi proces minimalizacji bogactwa społecznego. Jeśli jednak te obciążenia będą zbyt niskie, to za cenę krótkotrwałego wzrostu bogactwa indywidualnego, państwu zabraknie pieniędzy, co grozi niekontrolowanym i pośpiesznym podnoszeniem podatków, wzrostem kosztów pracy, zwiększeniem zadłużenia państwa oraz infl acją. Posiłku- jąc się ekonomiczną analizą, musimy stale poszukiwać owego „punktu równowagi” (złotego środka). Nie da się go określić raz na zawsze, zależy on bowiem od wielu czynników: ogólnej zamożności społeczeństwa, koniunktury gospodarczej, determinantów makroekonomicznych, zaufania obywateli do państwa i prawa, stopnia akceptacji znajdującej się u władzy partii politycznych i jej przywódców. Nieodległym w czasie i dobrym przykładem jest dokonana niedawno w Polsce obniżka podatku CIT (do 19%). Wbrew obawom, że zmniejszy się dochód państwa z tytułu podatku od działalności gospodarczej, wpływ ten w znaczący sposób się zwiększył. Równocześnie więc nastąpiła maksymalizacja bogactwa społecznego i indywidualnego!

10 J. Stelmach, B. Brożek, W. Załuski, dz. cyt., s. 51 i n.

gactwa społecznego, który jednak musi nie tylko sam być ekonomicznie racjonalny, lecz także brać pod uwagę ekonomiczną racjonalność podmiotów, do których kieruje stworzone przez siebie prawo, w konsekwencji powinien zawsze poszukiwać kompromisu pomiędzy interesem (bogactwem) społecznym a interesem (bogactwem) indywidualnym. Tak też powinien postępować adresat określonego prawa, który z jednej strony w oczywisty spo- sób będzie dążył do maksymalizacji własnego bogactwa, z drugiej jednak strony będzie musiał uwzględnić ekonomiczną racjonalność prawodawcy, a tym samym będzie musiał ograniczyć swoje egoistyczne zapędy, poszukując racjonalnego „punktu równowagi”

pomiędzy interesem własnym i społecznym. Widać z powyższego, że będzie zawsze istnieć pewna przestrzeń działań wspólnych, obszar, na którym racjonalny prawodawca i racjonalny podmiot prawa muszą właśnie poszukiwać kompromisu. Na prawo nie tylko możemy, ale zgoła musimy, patrzyć przez pryzmat koncepcji homo oeconomicus. Chcę zwrócić uwagę, że bezużyteczność rozlicznych teorii (modeli) racjonalnego tworzenia prawa (racjonalnego prawodawcy) wynika między innymi stąd, że teorie te zwykle po- mijały aspekt ekonomiczny, nie dostarczając tym samym możliwego do wykorzystania w praktyce kryterium oceny tworzonego prawa. Sięgnięcie po narzędzia wypracowane przez ekonomiczną analizę prawa, w tym przypadku zwłaszcza koncepcję homo oe- conomicus, umożliwia dokonanie oceny określonych regulacji prawnych i pozwala na wyznaczenie dopuszczalnych (przynajmniej z ekonomicznego punktu widzenia) granic stanowienia i interpretowania prawa. Granice te są określone przez kompromis osiągnięty podczas działań wspólnych (tzw. collective action problems), podjętych przez pewną grupę osób (na przykład przez prawodawcę i „użytkowników prawa”) w celu maksymalizacji wspólnych korzyści.

5. Prawo powinno umożliwiać przeprowadzenie właściwej alokacji dóbr. W dal- szym ciągu pozostajemy na gruncie ekonomicznej analizy prawa. Problem alokacji, czyli

„umiejscowienia” określonych dóbr u konkretnych podmiotów, jest ściśle związany z eko- nomicznymi koncepcjami efektywności prawa, zwłaszcza zaś z efektywnością w sensie Pareto i Kaldora-Hicksa. Z ulepszeniem (efektywną alokacją dóbr) w sensie Pareto mamy do czynienia wówczas, gdy zwiększa się użyteczność co najmniej jednego podmiotu, przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego położenia osób pozostałych (inaczej:

alokacja dóbr będzie efektywna w sensie Pareto, jeśli nie istnieje żadna inna alokacja tych dóbr, przy której położenie co najmniej jednego podmiotu uległoby poprawie, a położenie żadnego podmiotu nie uległoby pogorszeniu). Z kolei z ulepszeniem (efektywną alokacją dóbr) w sensie Kaldora-Hicksa mamy do czynienia wówczas, gdy korzyści wynikające z tej alokacji dla pewnej grupy podmiotów są wyższe niż straty pozostałych (inaczej:

alokacja dóbr będzie efektywna w sensie Kaldora-Hicksa, jeśli nie istnieje żadna inna alokacja owych dóbr, przy której położenie co najmniej jednego podmiotu mogłoby polep- szyć się w takim stopniu, że mógłby on – potencjalnie – wynagrodzić innym podmiotom pogorszenie ich sytuacji, które powstało wskutek „przejścia” do tej alokacji)¹¹. Wynika z powyższego, że właściwa alokacja dóbr, to alokacja ekonomicznie efektywna (i na od- wrót). Opierając się na określonej koncepcji „właściwej alokacji dóbr”, możemy podjąć próbę rozwiązania jednego z fundamentalnych dylematów prawoznawstwa, który daje się wyrazić w pytaniu; czy celem prawa jest efektywność, czy realizacja idei sprawiedliwości?

11 Tamże, s. 36.

Dające się zbudować teorie alokacji dóbr pokazują, że dylemat ten jest pozorny. Łatwo jest wykazać, że „właściwa alokacja dóbr” spełnia, co najmniej formalne, warunki zarówno ekonomicznie rozumianej efektywności, jak i sprawiedliwości (rozumianej chociażby jako „wzajemna korzyść” – justice mutual adantage). W moim przekonaniu uporczywe twierdzenie o istnieniu stałego i nieusuwalnego napięcia pomiędzy dwoma głównymi celami prawa; efektywnością i sprawiedliwością ma wyłącznie akademicki charakter.

6. Prawo powinno dążyć do samoograniczenia. Prawo jest tym efektywniejsze, im jest bardziej lapidarne, zwięzłe, prostsze. Charakterystyczna natomiast, zwłaszcza dla systemu prawa kontynentalnego, jest skłonność do „nadmiaru prawa”; chce się uregulować wszystko i za wszelką cenę. Ta swoista obsesja stanowienia wynika zarówno z tradycji, jak i z chęci uniknięcia odpowiedzialności za podejmowanie precedensowych (prawo- twórczych) decyzji interpretacyjnych. Zamiast rozwiązywać „przypadki trudne” (hard cases), opierając się na istniejących i powszechnie akceptowanych zasadach i standardach oraz odwołując się chociażby do ekonomicznej analizy, stanowimy dla tych przypadków

„nowe prawo”, a następnie modyfi kujemy go bez końca (wraz z pojawieniem się kolejnych

„przypadków trudnych”). Prawa nie może być ani za dużo, ani za mało. Nadmiar i brak prawa to rewers i awers tej samej patologii. Wystarczy przyjrzeć się systemom prawnym w państwach Trzeciego Świata, w Rosji oraz krajach postkomunistycznych. Albo prawa jest zbyt wiele („starego” i „nowego”), a wszystko razem do siebie nie pasuje, albo prawa po prostu nie ma, co prowadzi do paraliżu pewnych dziedzin życia społecznego i gospo- darczego. Nadmiar prawa, podobnie jak jego brak, sprzyja interpretacyjnym nadużyciom (urzędowym monopolom interpretacyjnym), powstawaniu niezagospodarowanych przez prawo obszarów (a w konsekwencji „martwego kapitału”), wreszcie zwiększeniu się korupcji. Z równoczesną sytuacją nadmiaru i braku prawa mamy chociażby do czynie- nia w Polsce. Mamy zbyt wiele, zbyt szczegółowych ustaw, przy równoczesnym braku ogromnej liczby przepisów wykonawczych (rozporządzeń). Zamiast deregulować – wciąż regulujemy!

7. Prawo powinno uwzględniać tradycję, wykształcone już nawyki, przyjęte za- sady i powszechnie akceptowane standardy. W tym przypadku będzie chodzić o tak zwaną ekonomikę myślenia (i działania) prawniczego. Po co szukać nowych rozwiązań, wymyślać coś, co już od dawna istnieje i działa. Bez istotnego powodu nie powinniśmy podważać autorytetu potwierdzonych tradycją instytucji prawnych. Nie możemy skazywać się na interpretacyjną niepewność w imię realizacji postulatu efektywności za wszelką cenę. W moim przekonaniu nie wolno dążyć do ekonomicznej efektywności prawa per fas et nefas (czyli wszelkimi dozwolonymi i niedozwolonymi metodami), z naruszeniem pod- stawowych wartości gwarantujących autorytet i trwałość prawa. Wyrażona w tym warunku

„zasada bezwładności” (Prinzip der Trägheit) może jednak w kontekście prowadzonej tu analizy efektywności prawa budzić pewne obawy i wątpliwości. Z jednej strony efektywne prawo to prawo o swoistej dynamice, otwarte na przyszłość (możliwe, przewidywalne zmiany) i interpretację. Zasada bezwładności jest natomiast zasadą stabilizującą, zwróconą raczej ku przeszłości (tradycji), jej respektowanie jest bardziej przejawem konserwatyzmu prawniczego niż nowoczesnej, zorientowanej ekonomicznie, efektywnościowej analizy prawa. Z drugiej strony prawo, jeśli chce być efektywne, również w etycznie akcepto- walnym znaczeniu tego słowa, musi respektować tradycyjne wartości. Bez wchodzenia w sferę czysto akademickich dywagacji potwierdzeniem wypowiedzianego tu przekona-

nia jest obserwacja, jak działają podstawowe instytucje prawne (zwłaszcza te związane z własnością) w „ustabilizowanych” systemach prawnych szczególnie państw Europy Zachodniej i Ameryki Północnej. Ich skuteczność (efektywność) wynika z ich trwałości (ciągłości istnienia tych instytucji), czyli właśnie z tradycji, z wykształconych podczas długoletniej praktyki zwyczajów i nawyków prawniczych. Analiza efektywności prawa pomijająca kontekst historyczny (tradycję) staje się fi kcją.

Znakomicie omawiane tu zależności opisuje De Soto w książce Tajemnice kapitału, noszącej zresztą znamienny podtytuł Dlaczego kapitalizm triumfuje na Zachodzie, a za- wodzi gdzie indziej¹². Można znaleźć wiele przykładów potwierdzających sformułowane powyżej tezy. Wystarczy przyjrzeć się licznym „implementacjom” regulacji prawnych, które legitymowane siłą tradycji i wykształconymi w przeszłości nawykami efektywnie działały na swoim pierwotnym obszarze, a przestawały działać w obszarze nowym, na który zostały w sposób sztuczny przeniesione.

8. Nauka prawa powinna skupić swoją uwagę na badaniu „efektywnego prawa”.

Prawoznawstwo musi wreszcie odejść od niekończących się dyskusji i sporów na temat ontologicznej istoty prawa i możliwych metod jego interpretowania, a zająć się analizą problemów związanych z (ekonomiczną) efektywnością prawa. Bez rozstrzygnięcia, jakie są warunki istnienia efektywnego prawa, dlaczego prawo działa, a dlaczego nie, pozostałe dyskutowane nierzadko na metateoretycznym poziomie kwestie są zawieszone w próżni. Niezależnie od poziomu (nierzadko bardzo zresztą wysokiego) prowadzonej przez fi lozofów prawa dysputy użytkownika prawa kompletnie nie interesuje pogłębiona analiza na temat statusu semantycznego i syntaktycznego norm prawnych (i stu innych problemów), lecz interesuje go, jakie warunki prawo musi spełniać, by mogło zadziałać (by mogło być prawem efektywnym), przy użyciu jakich narzędzi powinniśmy podejmować ekonomicznie efektywne rozstrzygnięcia prawne, a tym samym zwiększać (maksymali- zować) społeczne i własne bogactwo (społeczną i własną użyteczność). Punktem wyjścia

„nowego prawoznawstwa” powinno się stać krytyczne studiowanie prawa. Najpierw bowiem musimy odpowiedzieć sobie na pytanie, co w obszarze studiów podstawowych nad prawem jest zbyteczne, a co powinno być przedmiotem dalszych pogłębionych badań.

Filozofi a i teoria prawa powinny zająć się wypracowaniem komplementarnego modelu polityki prawa, w którym znalazłyby się zarówno projekty reformy studiów prawniczych, jak i reformy systemu prawnego. To właśnie badanie efektywności istniejących porządków prawnych otwiera drogę do poważnej dyskusji na temat reformy prawa. Taka reforma jest w moim przekonaniu niezwłocznie potrzebna – póki jeszcze nie jest za późno! Nie- efektywność kontynentalnych systemów prawa krajowego, jak również systemu prawa wspólnotowego jako całości jest niepodważalnym faktem. Konieczna jest jak najszyb- sza i kompleksowa deregulacja tych systemów. Następnie musi zostać podjęty wysiłek uproszczenia, a co za tym idzie zoptymalizowania procedur prawnych. Pozostające w swej

„archeologicznej” postaci prowadzą do niczym nieuzasadnionego wydłużania postępo- wań sądowych i administracyjnych, prowadzącego w oczywisty sposób do wzrostu ich kosztów. Trzeba za wszelką cenę dążyć do rozwoju wszelkich możliwych pozasądowych trybów rozstrzygania sporów prawnych. Rola ekonomicznej analizy prawa w tego typu

12 H. De Soto, Tajemnica kapitału. Dlaczego kapitalizm triumfuje na Zachodzie, a zawodzi gdzie indziej, Chicago, Warszawa 2002.

postępowaniach byłaby trudna do przecenienia. Nie trzeba wcale stosować pogłębionej analizy ekonomicznej efektywności, aby móc stwierdzić, że jedną z głównych przyczyn wciąż malejącej ekonomicznej konkurencyjności Europy jest niezreformowane prawo, system prawa, który jest ekonomicznie nieefektywny, przeregulowany, z przestarzałymi procedurami i wciąż rosnącą biurokracją prawną¹³.

SUMMARY

Effi cient law

In the paper, eight conditions of the existence of effi cient law are described. At the outset, the controversy over the ‘proper’ criteria for evaluating law are addressed. First, one can mention economic effi ciency understood as welfare maximization – as in the case of Richard Posner’s theory; second – Pareto- effi ciency; third – Kaldor-Hicks principle; and fi nally – the method of marginal analysis. However, the essential part of the paper is devoted to the presentation of the aforementioned eight conditions of the existence of effi cient law. The conditions include: effi cacy, predictability of social and economic changes, maximization of the social and individual welfare, economic rationality of legal subjects, the proper allocation of goods, law’s ability to self-restriction, fulfi llment of the principle of inertia, legal theory’s devotion to the analysis of effi cient law. Although the paper refers to several theses of the Law

& Economics movement, the Author is by no means an uncritical supporter of the economic analysis of law. He also takes advantage of some assumptions elaborated within other legal-philosophical theories.

13 J. Stelmach, B. Brożek, W. Załuski, dz. cyt., s. 192.