Marian Cieślak, Zbigniew Doda
Przegląd orzecznictwa Sądu
Najwyższego w zakresie
postępowania karnego (I półrocze
1977 roku)
Palestra 22/1(241), 33-65
1978
MARIAN CIEŚLAK I ZBIGNIEW DODA
Przeglqd orzecznictwa Sqdu Najwyższego
w zakresie postępowania karnego
(I półrocze 1977 roku)*
1. P R Z E D S T A W I C I E L S T W O O B R O Ń C Z E . 2. W Ł A Ś C I W O Ś Ć S Ą D U . W Y Ł Ą C Z E N I E S Ę D Z I E G O . 3. O D S T Ą P I E N I E OD O S K A R Ż E N I A . 4. P O W Ó D Z T W O C Y W I L N E . Z A S Ą D Z E N I E O D S Z K O D O W A N I A Z U R Z Ę D U . S. P R Z E D S T A W I C I E L S P O Ł E C Z N Y . 6. Z A G A D N I E N I A D O W O D O W E : a) W y j a ś n i e n i a o s k a r ż o n e g o , b) Z a k a z y d o w o d o w e , c) B ie g li , d) P r o t o k ó ł . 7. T Y M C Z A S O W E A R E S Z T Ó W A N I E . 8. Z A S A D Y : C I Ą G Ł O Ś C I R O Z P R A W Y I N I E Z M I E N N O Ś C I C I A Ł A O R Z E K A J Ą C E G O . 9. W Y R O K — J E G O T R E Ś Ć I U Z A S A D N I E N I E . 10. K O N T R O L A O D W O Ł A W C Z A : a) D o p u s z c z a l n o ś ć z a s k a r ż a n i a , b) P r z y c z y n y o d w o ł a w c z e . 11. W Z N O W I E N I E P O S T Ę P O W A N I A . 12. O D S Z K O D O W A N I E Z A N I E S Ł U S Z N E T Y M C Z A S O W E A R E S Z T O W A N I E . 13. W Y R O K Ł Ą C Z N Y . 1. P R Z E D S T A W IC IE L S T W O O BR O Ń CZEI. W zw iązku z k w estiam i innego ro d za ju — z re sztą chyba m n ie j isto tn y m i — w y pow iedział się SN w p o stan o w ien iu z dnia 28.XII.19T6 r. Z 21/76 (OSNKW n r 3/1977, poz. 33; „Gaz. P ra w n .” n r 8 z 1977 r., s. 6) n a te m a t bard zo ciekaw ego z a g ad n ien ia o sporej doniosłości z p u n k tu w idzenia obro n y w procesie karn y m . W sp raw ie tej sąd I in sta n c ji nie zaw iadom ił ustanow ionego praw idłow o obrońcy o te rm in ie i m iejscu posiedzenia w k w estii w aru n k o w eg o p rzedterm inow ego zw ol n ie n ia. SN słusznie w sk az u je w u za sa d n ien iu om aw ianego p ostanow ienia, że w te j sy tu a cji skazany m iał praw o k o rzy sta ć z pom ocy obrońcy przed sądem roz p o zn a ją cy m kw estię w arunkow ego zw olnienia i w zw iązku z ty m obrońcę n a le żało zaw iadom ić o te rm in ie oraz m iejscu posiedzenia s ą d u .1 „Skoro zaś sąd — pisze SN — u chybił w ym aganiom w y n ik ając y m z a rt. 9 § 1 k.k.w., w sk u te k czego obro ń ca nie mógł znać zapadłej w tej k w estii decyzji sądu, to te rm in zaw ity
* J a k w ia d o m o , z d n ie m 22 lip c a 1977 r. w s z e d ł w ż y c ie d e k r e t z d n ia 19 lip c a 1977 r. o a m n e s tii (Dz. U. N r 24, p oz. 102). J e ż e li c e lo w e je s t o d n o to w a n ie d w ó c h o rz e c z e ń SN d o ty c z ą c y c h u s ta w y z d n ia 18.V II.1974 r . o a m n e s tii (o z n a c z a n e j d a le j ja k o „ u . o a m n .” ), to g łó w n ie d la te g o , że r o z s trz y g n ię to w n ic h k w e s tie id e n ty c z n ie u r e g u lo w a n e w o b u a k ta c h a m n e s ty jn y c h . I ta k , w w y r o k u z d n ia 13.IX.1976 r. I II K R 177/76 (O SN K W n r 1—2/1977, poz. 10) SN w y ja ś n ia , że do „ is to tn y c h o k o lic z n o ś c i c z y n u ” w ro z u m ie n iu a r t. 5 u s t. 2 u. o a m n . „ z a lic z a s ię n ie ty lk o u s ta w o w e z n a m io n a p r z e s tę p s tw a , a le ró w n ie ż je g o ro z m ia ry , sp o s ó b d z ia ła n ia , w ie lk o ść w y rz ą d z o n e j sz k o d y o ra z o so b y , k tó r e w n im b r a ły u d z ia ł” (zob. a r t. 5 u s t. 2 i 5 d e k r e tu z 1977 r.). Z k o le i w w y r o k u z d n ia 9.X I.1976 r. V I K R N 345/76 (O S N K W n r 1—2/1977, poz. 11) SN p o d k r e ś la , że u c h y le n ie o rz e c z e n ia o z a s to s o w a n iu a m n e s tii z p rz y c z y n w s k a z a n y c h w a r t. 10 u s t. 1 u . o a m n . „ s ta n o w i p r z e s ła n k ę w y łą c z a ją c ą m o ż li w o ś ć p o n o w n e g o j e j z a s to s o w a n ia w s to s u n k u do te g o sa m e g o c z y n u w ra z ie p o d ję c ia w t r y b i e a r t. 10 u s t. 1 c y to w a n e j u s ta w y u m o rz o n e g o p o s tę p o w a n ia ” (zob. a r t. 10 u s t. 1 d e k r e t u z 1977 r.). i „W p r z e c iw n y m b o w ie m ra z ie — p isz e SN w u z a s a d n ie n iu — g w a r a n to w a n e w u s t a w ie p r a w o do k o rz y s ta n ia z p o m o c y o b ro ń c y w p o s tę p o w a n iu p r z e d s ą d e m b y ło b y ty lk o ilu z o r y c z n e (...).” P o g lą d SN s ta n o w i b a rd z o c e n n y p rz y c z y n e k do w y k ła d n i p rz e p is u a r t. 21 k .k .w ., z g o d -3 — P a le s tr a
34 M a r i a n C i e ś l a k ł Z b i g n i e w D o d a N r 1 (241)
do złożenia śro d k a odw oław czego (...) pow inien być liczony d la obrońcy n ie od d a ty ogłoszenia decyzji sąd u (...), lecz od d a ty doręczenia jej obrońcy (...)”. Tę w łaśn ie m yśl za w a rł SN w głów nej tezie om aw ianego orzeczenia.
Z całą pew nością należy zaak cep to w ać z a w a rtą w ty m w yw odzie m yśl, że n ie w ą tp liw e u ch ybienie sąd u n ie może u je m n ie rzu to w a ć na sy tu a c ję oskarżonego w sferze w noszenia środków odw oław czych. N ato m iast fo rm a ln e u za sa d n ien ie p o g lądu SN n ap o ty k a p ew n e tru d n o ści. J a k się zdaje, m ożna by ic h u n ik n ąć, s u g e ru ją c rozw iązanie w p ostaci w y k o rz y sty w an ia in sty tu c ji p rzy w ró cen ia te rm in u do w niesien ia śro d k a odw oławczego.
G dyby p rz y ją ć ro zw iązan ie p rze d staw io n e przez SN, należałoby chyba dodać, co n a stę p u je : Chociaż SN sfo rm u ło w ał in te re su ją c ą tu te zę w odniesieniu do p o stę p o w an ia dotyczącego w aru n k o w eg o zw o ln ien ia (unorm ow anego — ja k w ia dom o — p rzepisam i k.k.w.), to je d n a k w y d a je się, że istn ie ją p ełn e pod staw y do rozciągnięcia je j n a w szy stk ie w yp ad k i, w k tó ry c h ustan o w io n y obrońca nie zo sta n ie pow iadom iony o te rm in ie posiedzenia, i w zw iązku z tym może n ie w ie dzieć o zapadłej n a ty m posiedzeniu decyzji, niezależnie od tego, czy oskarżony b ra ł udział w ty m posiedzeniu, czy te ż nie. N ie m ożna bow iem w ta k ic h sy tu a cjach pow oływ ać się n a u za sa d n ian y tre śc ią a rt. 91 § 2 k.p.k. a rg u m e n t, że obecna n a p o siedzeniu „ s tro n a ” (w ty m w y p ad k u oskarżony) została pow iadom iona o treści orzeczenia, o czym p o w in n a z kolei zaw iadom ić sw ego obrońcę. W żad n y m p rz e cież raz ie niepodobna z u ch y b ien ia sąd u w y sn u w ać w niosków o dodatkow ych obow iązkach strony.
II. Isto tn e znaczenie d la p r a k ty k i obrończej m a ją z a p a try w a n ia SN za w a rte w treśc i p o stan o w ien ia z d n ia 6.X I.1976 r. VI K RN 156/76 (OSNKW n r 4—5/1977, poz. 45; „Gaz. P ra w n .” n r 6 z 1977 r., s. 6). W głów nej tezie tego p o stan o w ien ia SN w y jaśn ił, co n astęp u je:
„1. P rz ez koszty, o k tó ry c h sąd m a obow iązek orzec n a p o d sta w ie a rt. 368 § 1 k.p.k., rozum ieć należy n ie tylk o koszty, k tó re należą się S k arb o w i P a ń stw a (por. art. 547 § 1 k.p.k.), ale i te, k tó re n ależ ą się stro n ie (por. a r t. 547 § 2 k.p.k.), a w w yp ad k ach p rzew idzianych w u sta w ie ta k ż e o p ła ty należn e zespołow i ad w o k a ck ie m u (por. a r t 549 § 1 p k t 2, a rt. 550, 551 § 1 k.p.k.).
2. P rz ew id z ian e w a rt. 368 k.p.k. o rze k an ie co do kosztów (w ty m także w w y p a d k a ch określonych przez u sta w ę i co do o p ła ty n a rzecz zespołu adw okackiego) je s t obow iązkiem sądu, podleg ający m rea liza cji w k ażdym czasie, w tym rów nież w to k u p ostępow ania w ykonaw czego, aż do u p ły w u o k resu p rze d aw n ien ia do o rze k an ia w tym zak resie (arg. z a r t. 557 k.p.k.)”.
Je śli chodzi o w yw ody z a w arte w u za sa d n ien iu , to n a szczególną uw agę z a słu g u ją d w ie kw estie. Po p ierw sze — p o d k reśle n ie p ra w a obrońcy z u rzę d u do w y stę p o w a n ia w w y p ad k a ch przew id zian y ch przez u sta w ę z w nioskiem o z a są dzenie przez sąd n a rzecz w łaściw ego zespołu adw okackiego należności za w y k o n y w a n ą obronę. U p ra w n ien ie to w chodzi w grę rów nież w tedy, gdy w y d an y przez n ie z k tó r y m o te r m in ie i c e lu p o sie d z e n ia s ą d u z a w ia d a m ia się „ w m ia r ę p o tr z e b y o b ro ń c ę s k a z a n e g o ” , w r a z ie z a ś o b r o n y o b lig a to r y jn e j ( a r t. 9 § 1 p k t a i 2 ik.k.w .) „ z a w ia d o m ie n ie o b r o ń c y je s t o b o w ią z k o w e ” . L o ja ln ie w y p a d a w s k a z a ć n a z a p a tr y w a n ie , że z w ro t „ w m ia r ę p o tr z e b y ” n a le ż y w ty m k o n te k ś c ie o d n o s ić d o ty c h w y p a d k ó w , w k tó r y c h „ p rz e p is sz c z e g ó ln y sta n o w i, że są d p o w in ie n w y s łu c h a ć o b ro ń c ę s k a z a n e g o ” (S. P a w e l a : K o d e k s k a r n y w y k o n a w c z y — K o m e n ta rz , W a rs z a w a 1972, s. 97). R zecz w ty m , ż e o d p o w ie d n i p r z e p is ( a rt. 79 § 1 k .k .w .) n ie s t a tu u j e b y n a jm n ie j p o w in n o śc i w y s łu c h a n ia o b r o ń c y n a p o sie d z e n iu d o ty c z ą c y m k w e s tii w a r u n k o w e g o z w o ln ie n ia (zob. S. P a w e l a : o p. c it., s. 98; p o r. je d n a k s tw ie rd z e n ia te g o a u to r a n a s. 268).
N r 1 (241) P rzegląd o rzeczn ictw a SN w zakresie post. ka rn eg o (1 p ó lf. 1977 r.) 35
są d w y ro k nie za w ie ra rozstrzy g n ięcia co do należności za obronę z urzędu. Ja k bo w iem w y ja śn ia SN, w ta k ie j sy tu a c ji obrońca m oże w y stą p ić z odpow iednim w n io sk iem w try b ie art. 368 k .p .k .2 Po d ru g ie — SN w y ja śn ia bliżej pojęcie „o rzeczenia kończącego po stęp o w an ie” , w k tó ry m zgodnie z a rt. 546 k.p.k. należy zaw sze orzec, k to ponosi koszty postępow ania. Z d an iem SN „orzeczenie kończące p o stę p o w a n ie ” w ro zu m ien iu p rze p isu a rt. 546 k.p.k. to „przede w szystkim ta k ie orzeczenie (postanow ienie lu b w yrok), k tó re ro zstrzy g a, choćby niepraw om ocnie, o przedm iocie p rocesu albo o jego n iedopuszczalności”. W ydaje się, że tra fn e je st ak c e n to w a n ie ja k b y „p o ten cjaln ej zd atn o ści” . orzeczenia do tego, żeby stało się ono o sta tn im słow em w o dniesieniu do p rze d m io tu określonego postępow ania. S łu szn ie bow iem SN p o d k reśla, że nie je s t orzeczeniem kończącym p ostępow a n ie ta k i w yrok rew iz y jn y (w ydany w zw ykłym postęp o w an iu odw oław czym czy też w try b ie n adzw yczajnorew izyjnym ), k tó ry „u c h y la zaskarżony w y ro k sądu niższej in sta n c ji, a sp ra w ę (...) p rze k azu je te m u ż sądow i do ponow nego rozpozna n ia ”. 3 Ile k ro ć zatem sąd re w iz y jn y u ch y la zask arżo n y w y ro k i sp ra w ę p rzek azu je do ponow nego rozpoznania, tylekroć brak je s t w ogóle p o d sta w do ro zstrzy g an ia o tym , k to ponosi koszty p ostępow ania. „N ie w y d a ją c bow iem orzeczenia k ończą cego p o stę p o w an ie — pisze SN — sąd rew iz y jn y s ta je się n ie u p ra w n io n y do o rz e k a n ia o kosztach. T akie n ato m ia st u p ra w n ie n ie (i obow iązek) przechodzi — tr a f n ie stw ie rd z a SN — w pow yższej sy tu a c ji procesow ej n a sąd, k tó ry w po now nym ro zpoznaniu w y d aje orzeczenie kończące postępow anie. Do tego w ięc są d u — k o n k lu d u je SN — będzie należało ro zstrz y g n ięc ie o opłacie n a rzecz ze społu adw okackiego także i za obronę przed sądem rew iz y jn y m (...).”
2. W Ł A ŚC IW O ŚĆ SĄ D U . W Y Ł Ą C Z E N IE S Ę D Z IE G O
I. W głów nej tezie p o sta n o w ien ia SN z d n ia 20.XII.1976 r. II K Z 232/76 (OSNKW n r 3/1977, poz. 30; „Gaz. P ra w n .” n r 7 z 1977 r., s. 6) zn a jd u je m y n a s tę p u ją c e z a p a try w a n ie praw n e:
„W praw dzie k aż d y sąd m a obow iązek — zgodnie z a rt. 25 § 1 k.p.k, — z u rz ę du b ad a ć sw oją w łaściw ość, a le n ie dotyczy to sy tu a c ji, gd y w k w estii w łaści w ości za p ad ło ju ż uprzed n io w iążące orzeczenie są d u rew izyjnego, a n ie z a istn ia ły żad n e now e okoliczności fak ty czn e, k tó re zm ien iały b y p o d sta w ę tego orzecze n ia .”
P rzy to czo n y pogląd je st n ie w ą tp liw ie t r a f n y .4 In n a rzecz, że n a tle o m a w ia n e go o rzeczenia n a su w a ją się p ew n e uw agi. Ze zrozum iałych w zględów tru d n o tu o szersze rozw ażania, w y p a d n ie zatem p o p rzestać n a zasygnalizow aniu z a sa d n i czych k w e s tii.5
P o pie rw sz e — p a ru słów w ym aga s p ra w a n o rm a ty w n y c h ra c ji z a p a try w a n ia sform ułow anego w pow ołanej tezie. J a k w y n ik a z u zasad n ien ia, SN u p a tru je je w p rze p isie a rt. 391 § 3 k.p.k. N aszym zd an iem — n ie tr a f n ie .3 W istocie rzeczy
2 P o r. w y r o k SN z d n ia 19.VII.1971 r. I II K R 54/71 z g lo są A. M u
r
z y n o w s k ie
fl o P iP n r 11 z 1972 r., s. 177 i n . ’3 Z ob. Z. D o d a : R e w iz ja n a d z w y c z a jn a w p o ls k im p r o c e s ie k a r n y m , W a rs z a w a 1972
s. 119 i n . ’
4 W p o s ta n o w ie n iu z d n ia 5.XII.1970 r. IV K Z 127/70 (O SN K W n r 3/1971, poz. 39) S N m .in . w y ja ś n ił, ż e „ r o z s trz y g n ię c ie s ą d u w o je w ó d z k ie g o — ja k o re w iz y jn e g o — co d o w ła ś c iw o śc i rz e c z o w e j w ią ż e s ą d w o je w ó d z k i r o z p o z n a ją c y s p r a w y k a r n e w p ie rw s z e j i n s t a n c ji " . Z ob te ż S. W ł o d y k a : G losa do te g o p o s ta n o w ie n ia , P iP n r 3 z 1972 r., s. 180 i n.
5 P rz e d s ta w io n o j e sz e rz e j w g lo sie Z. D o d y: O S P iK A z. 1 z 1978 r. « T a k te ż S. W ł o d y k a : jw ., s. 182—183.
36 M a r i a n C i e ś l a k i Z b i g n i e w D o d a N r 1 (241)
bow iem chodzi tu o coś innego an iżeli zw iązanie „z a p a try w a n ia m i p raw n y m i i w sk azan iam i sąd u odw oław czego co do dalszego p o stę p o w a n ia ”. S edno całej sp ra w y tk w i przecież w tym , że zapadło ju ż orzeczenie fo rm a ln e w k w e stii w łaś ciwości rzeczow ej, że je s t ono p raw om ocne i nie może być ju ż podw ażone. Skoro zaś szczególne p rzepisy (art. 386 § 2 w zw iązku z a rt. 388 p k t 8 k.p.k.) p rz e w id u ją sy tu a cję, w k tó re j sąd rew iz y jn y ro zstrzy g n ie k w estię w łaściw ości rzeczow ej w danej sp raw ie, to w ta k ie j sy tu a cji ogólny przepis a rt. 25 § 1 (lub § 2) k.p.k. nie m oże m ieć zastosow ania. D ecyduje o ty m re g u ła le x specialis derogat legi g en era li. * 7 Po d ru g ie — tr a f n e je st zastrzeżenie SN, zgodnie z k tó ry m pogląd o niedopuszczal ności b ad a n ia przez sąd pierw szej in sta n c ji kw estii w łaściw ości w raz ie istn ie n ia o d pow iedniego rozstrzy g n ięcia sądu rew izy jn eg o je s t a k tu a ln y tylk o o tyle, o ile „nie z a istn iały żadne now e okoliczności faktyczne, k tó re zm ieniałyby p o d sta w ę tego orzeczenia”. D otykam y tu ciekaw ej, ale i d elik atn ej zarazem k w estii „ d e z a k tu aliza cji” orzeczenia sąd u odw oław czego w kw estii w łaściw ości. T ak a d e z a k tu a li zacja n ie je st isto tn ie w yłączona, ale będzie m ieć m iejsce chyba tylk o w niezw y k le rza d k ich w y p ad k a ch (np. gdy sąd re w iz y jn y stw ie rd z ił w łaściw ość są d u w yż szego rzędu na zasadzie łączności sp raw , po p rze k aza n iu zaś sp ra w y do ponow nego rozpoznania u ja w n iły się tru d n o ści w łącznym rozp o zn an iu — a rt. 24 § 3 k.p.k.). Nie w y d aje się n ato m ia st, żeby m ożna p rzy jm o w ać ta k ro zu m ian ą „zm ianę podr- sta w y fa k ty c z n e j” orzeczenia sąd u odw oław czego w przedm iocie w łaściw ości w razie u ja w n ien ia now ych dow odów w odniesieniu do k w estii, k tó ra została o bjęta i ro zstrz y g n ięta ty m orzeczeniem . P o trzecie — m yśl sprecyzow aną w głów nej tezie om aw ianego postan o w ien ia SN należy u ją ć szerzej. W ydaje się bow iem , że konsekw encje, o k tó ry ch m ow a w tezie, należy łączyć nie tylk o z „re w iz y jn y m i”, ale ta k że z innym i orzeczeniam i w y d an y m i w try b ie k o n tro li (zażaleniow ej, w zno- w ieniow ej), jeżeli — rzecz ja sn a — z a w ierają one rozstrzygnięcia w przedm iocie właściw ości.
II. N ie budzi n ajm n ie jszy c h w ątpliw ości pogląd sprecyzow any w p o stanow ieniu SN z d n ia 27.XII.1976 r. II K Z 208/76 (OSNKW n r 1—2/1977, poz. 12), zgodnie z któ ry m :
„Stosow nie do a rt. 30 § 1 p k t 7 k.p.k. sędzia, k tó ry b ra ł udział w w yd an iu uchylonego orzeczenia, je s t w y łączony od udziału w sp ra w ie ja k o iu d e x inhabilis. W yłączenie to o b ejm u je zarów no niem ożność udziału w ro z p ra w ie głów nej, jak i niem ożność podejm ow ania w szelkich decyzji w k w estiac h dotyczących danej sp ra w y ”. 8
N a to m ia s t t r a f n e je s t z a p a tr y w a n ie S N , że p rz e p is a r t . 391 § 3 k .p .k . m a z a s to s o w a n ie w o b e c s ą d u , k tó r e m u s p r a w ą p rz e k a z a n o do p o n o w n e g o ro z p o z n a n ia „ n ie z a le ż n ie o d teg o , czy je s t o n są d e m w ła ś c iw y m do ro z p o z n a n ia te j s p r a w y o d p o c z ą tk u p o s tę p o w a n ia , czy te ż s ta ł się w ła śc iw y m d o p ie ro w w y n ik u s ta n o w is k a z a ję te g o p rz e z (...) są d »odw oław czy«, c h o ć b y to n ie b y ł s ą d i n s ta n c y jn ie n a d r z ę d n y n a d są d e m , k t ó r e m u s p r a w ę p r z e k a z a n o .”
7 G d y b y u c h y la ją c z a s k a rż o n e o rz e c z e n ie i p r z e k a z u ją c s p r a w ę do p o n o w n e g o ro z p o z n a n ia s ą d o d w o ła w c z y n ie w y d a ł ro z s tr z y g n ię c ia w k w e s tii w ła ś c iw o śc i, a je d y n ie u s to s u n k o w a ł się do n ie j w tr e ś c i u z a s a d n ie n ia , to is to tn ie w c h o d z iło b y w g r ę z w ią z a n ie , k tó re g o p o d s ta w ę o k r e ś la p rz e p is a r t. 391 § 3 k .p .k .
8 fZob. J . B a f i a i i n n i : K o d e k s p o s tę p o w a n ia k a r n e g o — K o m e n ta rz , W a rsz a w a 1976, s. 69 (t. 25).
N r 1 (241) Przegląd orzecznictw a SN w za kresie post. karnego (1 pótr. 1977 r.) 37
3. O D S T Ą P IE N IE OD O S K A R Ż E N IA
K ilk u uw ag w y m ag a problem , ja k i się n a su w a n a tle w y ro k u SN z dn ia 28.XII. 1976 r. VI KRN 286/76 (OSNKW n r 3/1977, poz. 25; O SPiK A z. 6 z 1977 r., poz. 112; „Gaz. P ra w n ." n r 6 z 1977 r., s. 6). J a k w y n ik a z jego u za sa d n ien ia , w p o stę p o w a niu przed sądem pierw szej in sta n c ji „na ro zp raw ie , w końcow ym je j stad iu m , p ro k u ra to r cofnął a k t oskarżenia i w niósł o u m orzenie p o stę p o w an ia”. W zw iązku z ty m sąd rejonow y n a podstaw ie p rze p isu a rt. 11 p k t 4 k.p.k. um orzył w yrokiem postępow anie. Na sk u te k rew izji nadzw y czajn ej P ro k u r a to r a G eneralnego SN w y ro k te n uchylił i sp raw ę p rzekazał do ponow nego rozpoznania, d o p a tru ją c się w um orzeniu postępow ania obrazy przepisów procesow ych. R ozstrzygnięcie SN było w pełn i uzasadnione. Je śli bow iem po p rz e p ro w ad z en iu p ostępow ania dow odow ego nie było — w św ietle zbadanych przez sąd dow odów — p o d sta w do skazania, to należało po p ro stu wydać w yrok u n ie w in n iając y i w ty m k ie ru n k u p o w in ie n — naszym zdaniem — iść w niosek p ro k u ra to ra . • N iezależnie je d n a k od tego, że p ro k u ra to r w nosił tylko o um orzenie, sąd rejo n o w y nie pow in ien był p ostępow a n ia um orzyć, gdyż dokonane ju ż dow odow e w y jaśn ien ie sp raw y uzasad n iało w y d an ie w yroku m ery to ry c zn e g o .'» W ty m zatem pu n k cie om aw iane orzeczenie SN nie n asu w a zastrzeżeń.
P o dkreślm y je d n a k w yraźnie, że sy tu a c ja p rz e d sta w ia ła b y się inaczej w tedy, gdyby cofnięcie a k tu oskarżenia n a stą p iło p rzed przeprow adzeniem postępow ania dowodowego, w szczególności zaś przed ro zp raw ą. T w ierdzenie, że i w ted y sąd m iałby obow iązek prow adzić p ostępow anie dow odow e i m ery to ry czn ie spraw ę rozpoznać, w ym agałoby dow odu na p o d sta w ie p rz e sła n e k za w arty ch w ustaw ie, a ta k ic h p rzesłan ek w naszym p rze k o n an iu b rak . D otykam y tu znanej k o n tro w ersji dotyczącej in te rp re ta c ji a rt. 54 d. k .p .k .,9 10 11 12 k tó ra nie stra c iła n ic na a k tu alności ze w zględu n a identyczne b rzm ien ie p rze p isu a rt. 36 k.p.k. z 1969 r . 11 I w łaśn ie przez p ry zm at tej k o n tro w e rsji należy spojrzeć n a tezę głów ną o m a w ianego w yroku SN, k tó rą sform ułow ano w n a s tę p u ją c y sposób:
„P rzepisy postępow ania karnego nie d a ją podstaw y do cofnięcia a k tu o sk arże nia, a zatem ośw iadczenie p ro k u ra to ra , że cofa a k t osk arżen ia, należy rozum ieć ja k o o dstąpienie od oskarżenia, co — zgodnie z a r t. 36 k.p.k. — nie w iąże sądu.
T akie zatem cofnięcie ak tu o sk arżen ia nie m oże spow odow ać jego u n ic estw ie nia i stw orzyć sy tu a cji określonej w art. 11 p k t 4 k.p.k.”
N iew ątpliw ie tra fn e je st tw ie rd z en ie SN, że ośw iadczenie p ro k u ra to ra , iż „cofa a k t o sk a rż en ia”, należy rozum ieć ja k o o d stą p ie n ie od oskarżenia. Rzecz w szelako w tym , że z w yrażeniem „odstąpienie od o sk a rż e n ia ” niepodobna — naszym zd a niem — łączyć ja k iejk o lw iek innej tre śc i aniżeli zw iązanej z ośw iadczeniem u n i cestw iający m w y ra żo n ą uprzednio w olę ścigania. Isto tn y sens n o rm a ty w n y p rz e 9 Z ob. je d n a k p o sta n o w ie n ie z a w a rte w a r t. 29 u s t. 2 u s ta w y z d n ia 14 k w ie tn ia 1967 r. o p r o k u r a tu r z e P R L (Dz. U. N r 13, poz. 55). 10 P o r. M. C i e ś l a k : P o lsk a p r o c e d u r a k a r n a — P o d s ta w o w e z a ło ż e n ia te o re ty c z n e , W arsz aw a 1971, s. 420—421. U Z ob. p rz e d e w s z y stk im : W. D a s z k i e w i c z : O s k a rż y c ie l w p o lsk im p ro c e s ie k a r n y m , W a rsz a w a 1960, s. 177 i n .; t e n ż e : O d s tą p ie n ie o s k a rż y c ie la p u b lic z n e g o od o s k a r ż e n ia a z a s a d a le g a liz m u , „ P a le s tra ” n r 8 z 1961 r „ s. 35 l n . ; M. C i e ś l a k : O d s tą p ie n ie o s k a rż y c ie la p u b liczn eg o , od o s k a rż e n ia , „ P a l e s t r a ” n r 1 z 1961 r., s. 15 i n .
12 Zob. m .in . M. C i e ś l a k : P o ls k a p r o c e d u r a k a r n a (...), o p . c it., s. 264; W. D a s z k i e w i c z : P ro c e s k a r n y — Część o g ó ln a , t. I, T o ru ń 1972, s. 75—76; S. S t a c h o w i a k : F u n k c je z a s a d y s k a rg o w o ś c i w p o lsk im p ro c e s ie k a r n y m , P o z n a ń 1975, s. 59 i n.
38 M a r i a n C i e ś l a k i Z b i g n i e w D o d a N r 1 (241) pisu a rt. 36 k.p.k. p olega w łaśn ie n a tym , że ty m u n icestw ien iem o sk arżen ia sąd nie je s t zw iązany, co oznacza, że nie je s t zobow iązany do u m o rze n ia p ostępo w ania. Z tego w szelko n ie w yn ik a, żeby był zobow iązany w każd y m ta k im w y p ad k u do k o n ty n u o w a n ia p o stę p o w an ia i zakończenia go m e ry to ry c zn y m orze czeniem m im o b ra k u oskarżenia. W ydaje się bow iem , że w szystko zależy od k o n k re tn e j sy tu a c ji procesow ej, w szczególności zaś od sto p n ia za aw a n so w an ia po stę p o w an ia i od sta n u m a te ria łó w dow odow ych, w stę p n ie ocenionych przez p ry z m a t in te re só w p ro c e so w y c h .IS
4. PO W Ó D Z TW O C Y W ILN E. Z A S Ą D Z E N IE O D SZ K O D O W A N IA Z U R Z Ę D U
I. W w y ro k u SN z d n ia 15.XII.1976 r. I K R 246/76 (OSNKW n r 3/1977, poz. 26; „Gaz. P ra w n .” n r 7 z 1977 r., s. 6) czytam y:
„W ypadki, w k tó ry ch sąd p ozostaw ia pow ództw o cyw ilne bez rozpoznania ze w zględu n a za istn iałe p rzeszkody n a tu ry fo rm a ln e j, w yliczone są w a rt. 55 k.p.k. Do w y p ad k ó w ta k ic h nie zostało zaliczone w yłączenie sp ra w y jednego z o s k a r żonych o b ję ty c h pow ództw em cyw ilnym do odrębnego rozpoznania (art. 24 § 3 k.p.k.)”.
J a k ła tw o dostrzec, p u n k t ciężkości p ad a n a m yśl sfo rm u ło w an ą w d ru g im zd a n iu przytoczonej tezy głów nej. S tanow isko to nie n asu w a żadnych z a strz e żeń. 14
II. W w y ro k u z d n ia 5.XI.1976 r. V K R 175/76 (OSNKW n r 3/1977, poz. 29, „Gaz. P ra w n .” n r 2 z 1977 r., s. 6) SN w y ra ził n a s tęp u jące tr a f n e z a p a try w a n ie p raw n e:
„Z asądzenie zadośćuczynienia pieniężnego za d o zn an ą k rzy w d ę w postaci uszkodzenia ciała na rzecz m a tk i m ałoletniego pokrzyw dzonego je s t w św ietle a r t. 445 § 1 k.c. niedopuszczalne, gdyż ty m , k tó ry doznał te j k rzyw dy, był sam m ało letn i, a nie jego m a tk a, k tó ra je s t jed y n ie jego p rze d staw ic ie lem u sta w o w ym (art. 98 § 1 k.r.o.)”. 15
W sp ra w ie o p rze stęp stw o z art. 168 § 2 k.k. sąd w ojew ódzki, uw zględ n iając pow ództw o w ytoczone przez p ro k u ra to ra , zasądził odpow iednią k w o tę — ty tu łem
1» W e d le a r t . 47 k .p .k . o d s tą p ie n ie o s k a rż y c ie la p u b lic z n e g o o d o s k a rż e n ia „ n ie p o z b a w ia u p r a w n ie ń o s k a rż y c ie la p o s iłk o w e g o ” . Z n a c z y to w ła ś n ie , że w. ta k i m u k ła d z ie p r o c e s o w y m są d m u s i k o n ty n u o w a ć p o s tę p o w a n ie , g d y ż u m o r z e n ie b y ło b y ró w n o z n a c z n e z e x p ressis v e r b i s w y łą c z o n y m p o z b a w ie n ie m o s k a rż y c ie la p o siłk o w e g o je g o u p r a w n ie ń . U s ta w o d a w c a n ic z e g o n ie g ło si b e z p o tr z e b y (L. N o w a k : I n t e r p r e t a c j a p ra w n ic z a , W a rsz a w a 1973, s. 132). J e ś li u w z g lę d n ić im p lik a c je t e j e l e m e n ta r n e j d y r e k ty w y i n t e r p r e t a c y j n e j, tr u d n o c h y b a n ie d o s trz e c f a k t u , że is tn ie n ie r e g u la c ji z a w a r te j w a r t. 47 k .p .k . w ja k im ś s to p n iu p o tw ie rd z a tr a f n o ś ć p rz e d s ta w io n e j w y ż e j w y k ła d n i p r z e p is u a r t. 36 k .p .k . G d y b y m im o o d s tą p ie n ia o s k a rż y c ie la p u b lic z n e g o o d o s k a rż e n ia s ą d m u s ia ł b e z w a ru n k o w o k o n ty n u o w a ć p o s tę p o w a n ie , to n o r m a a r t . 47 k .p .k . n ie m ia ła b y w ła ś c iw ie s e n su ; n a w e t g d y b y j e j w u s ta w ie n ie b y ło , t o w ó w c z a s to , co o n a g ło si, w y n ik a ło b y p o p r o s tu z p r z e p is u a r t . 36 k .p .k . s k o ro p o s tę p o w a n ie m u s ia ło b y s ię to c z y ć d a le j aż d o m e r y to ry c z n e g o ro z s trz y g n ię c ia , w z w ią z k u z czy m o s k a rż y c ie l p o s iłk o w y m ó g łb y re a liz o w a ć b ez ż a d n y c h p rz e s z k ó d sw o je u p r a w n ie n ia s tr o n y . I s tn ie n ie n o r m y a r t. 47 k .p .k . m a je d n a k b a rd z o is t o t n y se n s p ra w n y . R zecz J a s n a , ty lk o i w y łą c z n ie p r z y z a ło ż e n iu , że o d s tą p ie n ie o s k a rż y c ie la p u b lic z n e g o od o s k a rż e n ia w u k ła d z ie ty p o w y m , t j . g d y w s p r a w ie n ie u c z e s tn ic z y o s k a rż y c ie l p o s iłk o w y , s ta w ia p r z e d s ą d e m a lte r n a ty w ę : p ro w a d z ić p o s tę p o w a n ie d a le j a lb o j e u m o rz y ć . 14 Z o b . o g ó ln ie A. K a f a r s k i : A k c ja c y w iln a w p r o c e s ie k a r n y m , W a rs z a w a 1972, s. 58 1 n .; W . D a s z k i e w i c z : P o w ó d z tw o c y w iln e w p r o c e s ie k a r n y m , W a rsz a w a 1976, s. 142 1 n . (zw łasz cza s. 161 i n.). 16 G lo sę d o te g o w y r o k u o p u b lik o w a li K . D a s z k i e w i c z i W. D a s z k i e w i c z : P IP n r 8—9 z 1977 r ., s. 266 i n .
N r 1 (241) Przegląd orzecznictw a S N w zakresie post. ka rn eg o (I pólr. 1977 r.) 39
zadośćuczynienia przew idzianego w a rt. 445 § 1 k.c. — n a rzecz m a tk i m a ło le t niego pokrzyw dzonego. SN, rozpoznając rew izję n a korzyść oskarżonego, zm ienił w y ro k w te n sposób, że ustalił, iż zasądzenie n a s tę p u je n a rzecz m ałoletniego. Z daniem SN, „orzeczenie w tej części na pod staw ie a rt. 389 k.p.k. należało zm ie nić na korzyść oskarżonego, ja k o oczyw iście n ie sp ra w ied liw e, gdyż orzeczenie w p ostaci p rz y ję te j przez sąd w ojew ódzki nie zam ykało d rogi procesu cyw ilnego m a łoletniem u pokrzyw dzonem u o zasądzenie zadośćuczynienia pieniężnego za k rzy w d ę w yw ołaną spow odow aniem uszkodzenia ciała”. N iestety, n ie w iadom o, n a czyją rzecz (m atki pokrzyw dzonego czy sam ego pokrzyw dzonego?) w ytoczył pow ództw o p ro k u ra to r. S p raw a zaś je st o ty le isto tn a, że je śli pow ództw o było w ytoczone na rzecz m atki, to dokonanie o k reślonej w yżej k o re k tu ry n asuw ałoby z a strz e ż e n ia .16
III. W w y ro k u SN z dnia 29.XI.1976 r. II K R 294/76 (OSNKW n r 3/1977, poz. 28) sp o ty k a m y ta k i tra fn y pogląd p raw n y :
„Z asądzenie w try b ie a rt. 363 § 2 k.p.k. odszkodow ania w w ysokości rów nej szkodzie, pow stałej w w yniku p rze stęp stw a, n a stą p ić m oże tylk o w tedy, gdy d ziała n ie spraw cy je st w yłączną przyczyną p o w sta n ia szkody i przyczynienie się do niej innych osób nie w chodzi w rac h u b ę.”
In concreto sąd pierw szej in sta n c ji skazał oskarżonego n a podstaw ie a rt. 218
§ 1 k.k. za n iedopełnienie obow iązków , k tó re doprow adziło do p o w stan ia n iedo boru, a n ad to na zasadzie art. 363 § 2 k.p.k. zasąd ził od niego odszkodow anie w kw ocie rów nej wysokości niedoboru. U w zględniając rew iz ję obrońcy, SN u ch y lił orzeczenie o zasądzeniu odszkodow ania. W u za sa d n ien iu SN podkreślił, że nie m ożna w yłączyć, iż pokrzyw dzona je d n o stk a gospodarki uspołecznionej przyczy n iła się w ja k im ś stopniu do p o w stan ia szkody. P oniew aż sąd pierw szej in sta n c ji w ogóle ty c h k w estii — rz u tu jący c h na sp raw ę ew en tu aln eg o m ia rk o w a n ia od szkodow ania (zob. a rt. 362 k .c .)17 — nie b ad a ł, przeto SN stw ierd ził, że „k w estia odszkodow ania będzie m ogła być ro zstrz y g n ięta je d y n ie w drodze ew entualnego procesu cyw ilnego”. T ra fn e stanow isko SN dobitnie w sk a z u je n a fak t, że doniosła idea o chrony m ienia społecznego n ie może p row adzić do decyzji odszkodow aw czych, k tó re nie zn a jd u ją o p arc ia w zasadach o k reśla ją cy c h m a te ria ln o p ra w n e po d staw y odszk o d o w an ia.17a
5. P R Z E D S T A W IC IE L S P O Ł E C Z N Y
N ajm niejszych zastrzeżeń nie n a su w a ją tw ie rd z en ia sform ułow ane w głów nej tezie w y ro k u SN z dnia 25.XI.1976 r. R w 408/76 (OSNKW n r 1—2/1977, poz. 15; OSN G P z. 6/1977, poz. 46), zgodnie z k tórą:
„1. R odzaj i ch a ra k te r zarzucanego o skarżonem u p rz e stę p stw a nie m oże u za sa d n iać odm ow y dopuszczenia do udziału w p o stę p o w an iu sądow ym p rz e d sta w i ciela o rg an izacji społecznej ze w zględu n a in te re s w y m ia ru spraw iedliw ości.
2. S ąd nie może odmówić dopuszczenia do u d ziału w ro zp raw ie p rze d staw ic ie la o rg an izacji społecznej z tego tylk o pow odu, że w y stą p ie n ie jego będzie o g ra
l i K . D a s z k i e w i c z , W. D a s z k i e w i c z : Jw ., s. 268.
u P o r. W . D a s z k i e w i c z : Z a są d z e n ie o d s z k o d o w a n ia z u r z ę d u w p o ls k im p r o c e s ie k a r n y m . W a rsz a w a 1970, s. 99 i n .; B . B a r t o s i k : Z a s ą d z e n ie o d s z k o d o w a n ia p ie n ię ż n e g o z u rz ę d u (a rt. 363 k .p .k .), W a rsz a w a 1973, s. 97.
40 M a r i a n C i e ś l a k i Z b i g n i e w D o d a N r l (241)
niczać się do złożenia k o rzy stn y ch d la oskarżonego ośw iadczeń, gdyż ta k ie w y stą p ie n ie nie godzi w in te re s w y m ia ru sp raw ied liw o ści.” ls
O dnotujm y, że w k o n k re tn e j sp raw ie sąd pierw szej in sta n c ji odm ów ił d o p u sz czenia do udziału w ro zp raw ie prze d staw ic ie la k o lektyw u. D ecyzję tę „u m o ty w o w ał m iędzy innym i znacznym stopniem społecznego n ieb ezp ieczeń stw a czynu i j e go chu lig ań sk im c h a ra k te re m , a ponadto p rzew id y w a n y m w y stą p ien iem o m a w ia nego p rzedstaw iciela n ie jak o w roli społecznego o b rońcy”. B ezspornie tra fn e je s t stanow isko SN, k tó ry p rz y ją ł tu n aru sz en ie p rze p isu a rt. 81 § 4 k .p .k .18 19 * Z d an iem SN, „uchybienia te nie m iały istotnego w p ły w u n a tre ść orzeczenia o w in ie oraz k a rz e (...).”
6. Z A G A D N IE N IA D O W OD OW E a) W y jaśn ien ia oskarżonego
I. W w y ro k u z d n ia 23.XII.1976 r. IV K R 245/76 („Gaz. P ra w n .” n r 7 z 1977 r., s. 6) SN podkreślił, co n astęp u je:
„W yjaśn ien ia oskarżonego zaw sze w y m ag a ją w nikliw ej i k ry ty cz n ej analizy niezależnie od tego, czy p o tw ierd zają, czy zap rzeczają treści z a rzu tu oskarżenia. S am o »odwołanie« w y jaśn ień p rzyznających fa k ty obciążające oskarżonego nie może au to m aty cz n ie pow odow ać w yelim in o w an ia ich z m a te ria łu dow odow ego bez w n ik n ię cia w k o n k retn e okoliczności za w a rte w tych w y jaśn ien iach .” 29
II. N ie n asu w a rów nież zastrzeżeń n a stę p u ją c y pogląd sprecyzow any w w y ro k u SN z d n ia 17.XII.1976 r. V KR 194/76 („Gaz. P ra w n .” n r 11 z 1977 r„ s. 6): „O koliczność, iż osoba p o m aw iająca o d pow iada w odręb n y m postęp o w an iu k a r nym , sa m a przez się w arto śc i dow odow ej tego pom ów ienia nie pozbaw ia. Tego ro d z a ju dow ód podlega — ta k ja k każdy inny — sw obodnej ocenie sądu, o p a rte j na całokształcie m a te ria łu dowodow ego i z u w zględnieniem w sk az ań w iedzy i dośw iadczenia życiow ego.” 21
III. W ty m m iejscu trz e b a zw rócić uw ag ę n a pew ien lapsus, k tó ry się zn a la zł w treści uzasad n ien ia w yro k u SN z d n ia 10.X I. 1976 r. V K R 184/76 (OSNKW n r 3/1977, poz. 27). W w yro k u tym SN stw ierdził, że są d p ierw szej in sta n c ji słu szn ie n ie dał w iary w yjaśnieniom oskarżonego, ocenę zaś tę SN u zasad n ił n a s tę p u ją c o : „Poza tra fn ą a rg u m e n ta c ją uzasadnienia o p a r tą n a p rzeprow adzonych dow odach u sta le n ie, że pokrzyw dzonego u derzył nożem oskarżony, zostało p o t w i e r d z o n e n i e z a s k a r ż e n i e m p r z e z n i e g o s k a z u j ą c e g o w y r o k u ” (podkr. — M.C. i Z.D.).
18 K w e s tie w y ła n ia ją c e s ię n a tle ł y c h z a p a tr y w a ń z n a la z ły g r u n to w n e i c a łk o w ic ie t r a f n e n a ś w ie tle n ie w g lo sie W. D a s z k i e w i c z a : N P n r 7—8 z 1977 r., s. 1163 i n .
19 w s p r a w ie r o z u m ie n ia i k r y te r ió w „ in te r e s u w y m ia r u s p r a w ie d liw o ś c i” w k o n te k ś c ie a r t . 81 § 4 k .p .k . zob. w sz c z e g ó ln o śc i W . D a s z k i e w i c z : P rz e d s ta w ic ie l s p o łe c z n y w p r o c e s ie k a r n y m , W a rsz a w a 1976, s. 110 i n. 50 O b o w ią z k ó w p rz e w o d n ic z ą c e g o r o z p ra w y w s y tu a c ja c h te g o r o d z a ju (a rt. 334 § 2 k .p .k .) d o ty c z y t r a f n y p o g lą d w y ra ż o n y p rz e z SN w w y r o k u z d n ia 14.III.1974 r. I I K R 311/73 (O SN K W n r 7—8/1974, poz. 146). 51 D ru g ie z d a n ie n a s u w a n a s tę p u ją c ą u w a g ę : to p r a w d a , w s z e la k o d o w ó d te g o r o d z a ju „ w y m a g a w y ją tk o w o ro z w a ż n e j o c e n y ” (zob. u c h w a łę s k ła d u sie d m iu sę d z ió w SN z d n ia 27.XI.1975 r . VI K Z P 5/75, O SN K W n r 1/1976, poz. 1). Z ob. J . S t a ń d a : S ta n o w isk o ś w ia d k a w p o ls k im p ro c e s ie k a r n y m , W a rsz a w a 1976, s. 142 i n . o ra z c y to w a n e ta m p ra c e .
N r 1 (241) Przegląd orzecznictw a SN u? za kresie po st. karnego (1 pólr. 1977 r.) 41
T rzeba z całym naciskiem podkreślić, że z takiego negatyw nego fak tu , ja k im je st n iew niesienie śro d k a odw oław czego przez oskarżonego, k tó re oznacza przecież tylko i w yłącznie niew ykorzystanie upraw n ien ia, nie w olno w żadnym razie w yciągać w niosków co do w iny oskarżonego, podobnie ja k n ie w olno w yciągać w niosków tego ro d za ju z fa k tu odm ow y złożenia przez oskarżonego w yjaśnień.
b) Z akazy dow odow e
I. W p k t 1 głów nej tezy dopiero co pow ołanego w yroku V KiR 184/76 (OSNKW n r 3/1977, poz. 27) SN trafn ie p o dkreślił n a s tę p u ją c ą okoliczność:
„P asierb oskarżonego należy do osób n ajb liż szy c h i będąc pow inow atym w linii zstępnych (art. 120 § 5 k.k.), pow inien być pouczony o p raw ie odm owy zeznań oraz w ypow iedzieć się, czy z praw a tego k o rzy sta”.
II. W w y ro k u SN z dnia 22.XII.1976 r. I K R 256/76 („Gaz. P ra w n .” n r 7 z 1977 r., s. 6) czytam y:
„Ratio legis art. 168 k.p.k. wymaga, aby zeznania św iadka upraw nionego do o d m ow y złożenia zeznania a w ym ienionego w p rz e p isa c h a rt. 165 i 167 k.p.k. nie mogły być odtw orzone również n a podstaw ie in n y c h dow odów , k tó re uzyskane zo stały w drodze czynności procesow ej, ja k n o ta tk a oraz zeznania złożone przez spo rządzającego tę n o ta tk ę .”
Teza n ajzu p e łn ie j tr a f n a ,22 aczkolw iek tru d n o pochw alić jej słow ne w yrażenie. Chodzi bow iem tylko o to, że zakaz w ypływ ający z p rze p isu a r t. 168 k.p.k. o b ejm u je rów nież niedopuszczalność „odtw orzenia” treści zeznań, o k tó ry ch m ow a w tym przepisie, przy pomocy n o tatk i lu b zeznania osoby, k tó ra tę n o ta tk ę — n a p o d staw ie udziału w przesłuchaniu — sporządziła. N ie w idzim y tu n ato m ia st potrzeby odw oływ ania się aż do ratio legis przepisu a rt. 168 k.p.k., gdyż o ta k im w łaśnie zakresie zakazu decyduje w prost jednoznaczne sfo rm u ło w an ie tego p r z e p is u .23 c) B iegli
I. Na trudności, pow ikłania i niebezpieczeństw a zw iązane z tzw. ek sp erty zą bu - c h a lte ry jn ą (term inem tym oznaczam y nie tylko o p in ię ściśle z zak resu księgowości, ale w ogóle w szystkie w ypadki, w k tó ry ch p o w o łu je się biegłego w celu dokonania określonych wyliczeń na podstaw ie m a te ria łó w dow odow ych nie w ym agających sk ą d in ąd „w iadom ości specjalnych”) w skazuje d o b itn ie w yrok SN z dnia 10.1.1977 r. V K R 215/76 (OSNKW n r 6/1977, poz. 64). W głów nej tezie (pkt 4) tego w yroku SN stw ie rd z ił m .in., co n astępuje:
„W każdym w ypadku, gdy opinia biegłego sp ro w ad za się w istocie do sporządze nia w yliczeń ilości d w artości zagarniętego m ien ia nie n a pod staw ie analizy w łaści w ej d o k u m e n tac ji czy procesów technologicznych, ale w yłącznie na p odstaw ie w y 22 A rt. 168 k .p .k . n ie sto i n a to m ia s t n a p rz e sz k o d z ie w y k o r z y s ta n iu z e z n a ń ta k ic h ś w ia d k ó w , k tó r z y p o z a p r o c e s e m (a w ięc n ie w r a m a c h c z y n n o ś c i p ro c e so w e j p r z e s łu c h a n ia ) u z y s k a li o k r e ś lo n e in fo rm a c je o d osób r e a liz u ją c y c h w p ro c e s ie sw e u p r a w n ie n ia do o d m o w y z e z n a ń . Zob. M. C i e ś l a k , Z. D o d a : P rz e g lą d o r z e c z n ic tw a SN , „ P a le s tr a " n r 12 z 1974 r., s. 68—89 i p o w o ła n e ta m w y p o w ie d z i S N o ra z d o k tr y n y .
23 W e d le a r t. 168 k .p .k . „ p o p rz e d n io zło ż o n e z e z n a n ie n ie m o że b y ć o d tw o rz o n e ” leg e
n o n d i s t i n g u e n t e w ż a d e n sposób. Co s ię z a ś ty c z y n o ta te k s p o rz ą d z o n y c h n a p o d s ta w ie p r z e s łu c h a n ia o so b y , k tó r a n a s tę p n ie s k o r z y s ta ła z p ra w a o d m o w y z ezn a ń , to n ie z a le ż n ie o d s p r a w y z a k a z u w y n ik a ją c e g o z a r t . 168 k .p .k . w c h o d z ą w g rę ta k ż e o g r a n ic z e n ia p r z e w id z ia n e w a r t . 158 k .p .k . Zob. M. C i e ś l a k : G losa do w y ro k u SN z d n ia 12.IX .1972 r. V K R N 361/72, P iP n r 1 z 1974 r ., s. 163 i n.
42 M a r t a n C i e ś l a k i Z b i g n i e w D o d a N r 1 (£41)
jaśn ień oskarżonych, w zajem nych ich pom ów ień albo zeznań św iadków , obow iązkiem sądu je st tra k to w a n ie ta k iej opinii jedynie jako d o k u m e n tu pom ocniczego, n ie zw al niającego w szczególności sąd u od dokonyw ania na pod staw ie tego sam ego m a te ria łu dow odow ego niezbędnych ustaleń, z uw zględnieniem n ie należącej do u p raw n ie ń biegłego ostateczn ej oceny w arto ści dow odow ej poszczególnych w y ja śn ie ń czy ze zn a ń ”.
J a k w ynika z uzasad n ien ia w yroku SN, o p in ia biegłego w k o n k re tn e j sp raw ie m iała w łaśnie ta k i c h a rak te r. W arto w zw iązku z tym odnotow ać p ew n e znam ienne stw ierd zen ia z a w arte w u zasadnieniu om aw ianego orzeczenia. T ak w ięc SN p o d kreśla, że „(...) w artość dow odow a owej opinii biegłego — p rzy n a jm n ie j w z a k re sie dotyczącym rozm iarów u sta la n y ch zagarnięć — u w a ru n k o w a n a była od po czątku od sto su n k u do w iarygodności w yjaśnień oskarżonych, ich pom ów ień i ze znań św iadków , gdyż z tych depozycji w yprow adzała sw oje w yliczenia. N ie m a więc — k o n sta tu je SN — w pow yższym zakresie w arto ści źródłow ej, sam oistnej, lecz ze w zględu na pochodność je s t dow odem w tórnym , pom ocniczym (zresztą ró w nież sąd w ojew ódzki, usto su n k o w u jąc się końcow o do opinii biegłego (...) o k reślił jego rolę w tym procesie tylko jako rolę pom ocnika)”. Isto tn e je s t rów nież bliższe rozw inięcie m yśli sprecyzow anej w przytoczonym wyżej u ry w k u głów nej tezy. C ho dzi m ianow icie o n a stę p u ją c y w yw ód SN: „Tego ro d za ju o p in ia biegłego — pisze SN w zw iązku z opinią, o k tó re j m ow a w tezie — sta n o w i du żą pom oc dla sądu, przygotow uje bow iem stosow ne zestaw ienia dow odów osobow ych w y n ik ające z ró ż nych treści w yjaśn ień i zeznań, do k o n u jąc ponad to przeliczeń w artościow ych itp. Z tych w zględów n ie byłoby w ogóle uzasadnione odrzu can ie tego ro d za ju opinii ja k o w ypow iedzi w zakresie dostępnym rów nież sądow i, choć oczyw iście przy d o datkow ym i znacznym w y siłk u o ra z n ak ład z ie czasu ze stro n y sądu, z pom inięciem w ięc p rzy d atn y ch i niesprzecznych z p raw em u ła tw ie ń .”
Bliższe p rzed staw ien ie i zanalizow anie zagadnień w ynik ający ch na tle tego cie kaw ego orzeczenia w ym agałoby osobnej, obszernej w ypow iedzi, na k tó rą oczyw iście nie m a m iejsca w ra m a c h niniejszego przeglądu. W ypada się zatem ograniczyć do zasygnalizow ania n astęp u jący c h kw estii.
P o pierw sze — pro b lem u sta le ń faktycznych dokonyw anych przez biegłego (bie głych) w ystęp u je n ie tylko w opiniach tego ro d za ju , co w yżej oznaczone. J e s t to przecież zagadnienie a k tu a ln e w o dniesieniu do w s z e l k i c h — k o n k retn y c h (w o d ró żn ien iu od a b s tra k c y jn y c h )24 — o p in ii biegłych. A by bow iem rozstrzygnąć k o n k re tn e zagadnienie specjalistyczne biegły m usi n a jp ie rw — podobnie ja k są d — dokonać sw oistych u sta le ń faktycznych, m oże zaś je poczynić tylk o n a p odstaw ie dow odów (dowodów uzyskanych w drodze w łasnych b ad a ń o raz uzyskanych za po śred n ictw em organów procesow ych i będących zarazem dow odam i w o dniesieniu do kw estii, k tó ra je st p rzed m io tem rozstrzygnięcia w danym procesie). Z tego w łaśnie w zględu po d k reśla się w lite ra tu rz e szczególny obow iązek organów procesow ych sk ru p u latn eg o b ad an ia zasadności tych u s ta le ń .25
Po drugie — k w estia dalsza to zagadnienie dopuszczalności ta k iej ekspertyzy b u ch a lte ry jn ej w sytu acji, w k tó rej dokonyw anie w yliczeń n ie w ym aga, poza sam ą
24 T e rm in e m „ o p in ia a b s t r a k c y j n a ” o p e r u je m y w o d n ie s ie n iu d o s y tu a c ji, w k t ó r e j b ie g li n ie p r z e p r o w a d z a ją ż a d n y c h b a d a ń i n ie d o k o n u ją u s ta le ń f a k ty c z n y c h , lecz je d y n ie u d z ie la ją o d p o w ie d z i n a a b s tr a k c y jn ie s fo rm u ło w a n e p y ta n ie ( a ) o r g a n u p ro c e so w e g o . Z ob M. C i e ś l a k , K. S p e t t , W. W o l t e r : P s y c h ia tr ia w p ro c e s ie k a r n y m , w y d . II, W a rsz a w a 1977, s. 447 i p o w o ła n e ta m p ra c e .
25 Z ob. m .in . M. C i e ś l a k , K. S p e t t , W. W o l t e r : o p. c it., s. 444—445 i 449; Z. D o d a : K o n tr o la d o w o d u z o p in ii b ie g łe g o w t r y b ie a r t. 182 k o d e k s u p o stę p o w a n ia k a rn e g o , „ P a l e s t r a ” n r 6 z 1977 r., s. 74—75 o r a z c y to w a n e ta m p r a c e (S. K a lin o w s k ie g o , M. L ip c z y ń s k ie j, R. Ł y c z y w k a i T. N o w ak a).
N r 1 (241) Przegląd o rzecznictw a SN w za k re sie post. ka rnego (I pOlr. 1977 r.) 43 biegłością rach u n k o w ą, w iadom ości sp e cja ln y ch . W naszym p rzekonaniu o bow ią zu jąc a u staw a karnoprocesow a n ie d aje p o d sta w do zarządzania ek sp erty z tego ro d z a ju (arg. e x a rt. 176 §■ 1 k .p .k .).26 Nie zam y k am y oczu n a tru d n o ści w y łan iające się d la sąd u w sy tu a cji ogrom nego i różnorodnego m a te ria łu liczbow ego (zwłaszcza w sp raw ach aferow ych) i skłonni je ste śm y uznać, że pom oc w łaściw ego rac h m istrz a isto tn ie ułatw iłab y w ykonanie zadań sto jący ch przed są d em w tak ich w ypadkach. N ie wolno je d n a k zapom inać o nieb ezp ieczeń stw ie w ogóle przejęcia przez biegłego u s ta le ń faktycznych, k tó re są przecież szczególną i n ie zb y w aln ą dom eną o rg an u p ro cesow ego (zwłaszcza sądu). Być może, tro ch ę in n a je s t sy tu a cja w tej m ierze w sta d iu m p ostępow ania przygotow aw czego, gdy dopiero zbiera się i w stępnie a n a li zuje m a teria ły dowodowe. W tym zak resie n ie fo rm a ln y u dział jakiegoś „sp ecjali s ty ” — m ów im y „nieform alny” dlatego, że n a sz a p ro ce d u ra n ie p rze w id u je w ogóle fig u ry procesow ej „specjalisty” — p rzy dokon y w an iu czynności tego ro d za ju byłby może pożyteczny, a niekiedy w p ro st nieodzow ny. S ąd je d n ak ż e działa ju ż w in n ych w arunkach. Istn ie je ju ż w tedy przy g o to w an y w stę p n ie m a te ria ł dow odowy i na jego podstaw ie są d pow inien rzeczow o ocenić, czy i co je s t w sta n ie ro zstrz y gnąć sam odzielnie, a w ja k im zakresie rzecz w ym aga „w iadom ości sp ecjaln y ch ”, a w ięc udziału b ie g łeg o .27
Po trzecie — jeśli ju ż biegły ra c h m istrz zo stanie w sp raw ie pow ołany, to m ie libyśm y w ątpliw ości, czy owoc jego p rac y m oże być k w alifik o w a n y jako sw oisty „dokum ent pom ocniczy”. To bow iem , że sąd je s t obow iązany spraw dzać u sta le n ia fak ty c zn e i ich podstaw y, nie je s t przecież ż a d n ą osobliw ością opinii tego rodzaju. N ato m ia st sam sposób dokonania przeliczeń m oże ju ż być uznany za elem e n t spe cjalistyczny w łaściw ej opinii, co n a tu ra ln ie nie zw alnia sądu z obow iązku oceny i tego elem en tu n a tej sam ej zasadzie, n a ja k ie j ocenie podlega każda o pinia b ie głego.
II. N a uw agę za słu g u ją w tym m ie jsc u p ew n e in te re su ją c e stw ierdzenia na te m a t dow odu z opinii biegłych p sy c h ia tró w z a w a rte w uzasad n ien iu w y ro k u SN z dn ia 12.1.1977 r. V K R 228/76 (OSNKW n r 4— 5/1977, poz. 39). Po pierw sze — w arto odnotow ać n a stę p u ją c e bezspornie tra fn e u jęcie: „N ieporozum ieniem je s t podw aża
nie opinii biegłych p sy c h iatró w z pow odu ich m łodego w iek u i niew ielkiego w zw iązku z tym dośw iadczenia o ra z przypadkow ego doboru. O w arto ści op in ii b ie głego decyduje treść w ydanej opinii, a nie w iek je j a u to ra czy sposób jego pow oła n ia na biegłego.”
Z kolei — po d rugie — w y p ad a tu przytoczyć n a stę p u ją c y u ry w e k tego w yroku: „P ow ołani przez sąd biegli p sy ch iatrzy otrzy m ali zadanie zbadania s ta n u psychicz nego oskarżonego (...) i w ydania co do tego opinii. Z obow iązku tego się w yw iązali, a obie rew izje żadnych zastrzeżeń co do p raw idłow ości tej op in ii pod w zględem m erytorycznym n ie zgłosiły. P ra w d ą jest, że biegli n ie w ypow iedzieli się w k w estii silnego w zburzenia, ale też n ie było zadaniem biegłych u stalenie, czy oskarżony
26 O d w o ła jm y się z re s z tą do u c h w a ły Z g ro m a d z e n ia O g ó ln eg o S N z d n ia 15.VII.1974 r. K w P r. 2/74, z a w ie r a ją c e j z a le c e n ia k ie r u n k o w e w s p r a w ie d a lsz e g o p o d n o s z e n ia p o z io m u i s p ra w n o ś c i p o s tę p o w a n ia są d o w e g o (O SN K W n r 10/1974, poz. 179, p k t V II, lit. g, s. 18). SN p o d k r e ś la w n ie j b o w ie m , że n ie n a le ż y p o w o ły w a ć b ie g łe g o w sp r a w a c h , do k tó r y c h r o z s trz y g n ię c ia n ie są k o n ie c z n e w ia d o m o ś c i s p e c ja ln e . N a ty m z a ś t l e SN p r e c y z u je n a s tę p u ją c e w y ja ś n ie n ie : „(...) n ie w y m a g a w ia d o m o ś c i s p e c ja ln y c h (...) u s ta le n ie w y s o k o śc i z a g a r n ię c ia m ie n ia sp o łe c z n e g o , je ż e li je d y n y m d o w o d e m w ty m z a k r e s ie są ro z b ie ż n e ty lk o w y ja ś n ie n ia o s k a rż o n y c h (...).” Z ob. te ż ,,S p ra w n o ś ć p o s tę p o w a n ia s ą d o w e g o ” (D y s k u s ja w R e d a k c ji), P iP n r 7 z 1974 r., s. 127. 27 w s p r a w ie ro z u m ie n ia i k r y te r ió w p o ję c ia „ w ia d o m o ś c i s p e c ja ln e ” zob. M. C i e ś l a k , K. S p e 11, W. W o l t e r : op. c it., s. 407 i n . *■
44 M a r i a n C i e ś l a k i Z b i g n i e w D o d a N r 1 (241)
d ziałał pod w pływ em silnego w zburzenia, a tym b ardziej czy było ono u sp ra w ie d li w ione. To bow iem należało do sądu orzekającego. P om inięcie zatem p rzez biegłych p sy ch iatró w om ów ienia w w ydanej opinii sta n u silnego w zburzenia oskarżonego — k o n k lu d u je SN — nie czyni jej an i niejasn ą, an i też n ie p e łn ą .”
D odajm y dla jasności, że sąd p rzy ją ł in concreto działanie pod w pływ em silnego w zburzenia, lecz uznał, iż nie był to sta n „uspraw iedliw iony okolicznościam i” (w ro zum ieniu przepisu a rt. 148 § 2 k.k.).
P o m ija jąc w tym m iejscu złożone i d elik atn e zagadnienie p o d sta w dow odow ych u sta la n ia sta n u silnego w z b u rz e n ia ,28 na jedno m usim y zwrócić uw agę. O tóż o ile tru d n o — bez znajom ości k o n k retn y c h okoliczności sp raw y — kw estionow ać oceny SN dotyczące jasności i pełności (zupełności) opinii p sy c h ia try c z n e j,29 o tyle n asu w a w ątpliw ości kategoryczne stw ierdzenie, że nie było zadaniem biegłych psychiatrów om ów ienie sta n u silnego w z b u rz e n ia .30
III. W arto tu jeszcze odnotow ać n a s tę p u ją c ą tra fn ą tezę sprecyzow aną przez SN w postanow ieniu z dnia 4.III.1977 r. I K R 96/72 (OSNKW n r 4—5/1977, poz. 49):
„W w y p ad k u gdy czynność w y konana przez je d n o stk ę o rg an iz ac y jn ą akadem ii m edycznej, in sty tu t n au k ow o-badaw czy lu b zakład służby zdrow ia, k tó ry ch opinii zasięga sąd, je st w ym ieniona w ta ry fie stanow iącej załącznik n r 12 do rozporządze nia M in istra S praw iedliw ości z dnia 18 g ru d n ia 1975 r. w sp raw ie kosztów p rze p ro w adzenia dow odu z opinii biegłych w postęp o w an iu sądow ym (Dz. U. N r 46, poz. 254), w ynagrodzenie tych je d n o ste k u sta la się w edług tej tary fy , a nie w edług ta ry fy dla biegłych.”
d) P rotokół
W w yroku z dnia 10.XI.1976 r. V K R 184/76 (OSNKW n r 3/1977, poz. 23) SN u sto su nkow ał się do pew nych k w estii zw iązanych z p rotokołem rozpraw y. Ze w zględu n a p rak ty c zn ą doniosłość tej p ro b lem aty k i, za p atry w a n ia SN należy tu bliżej omówić.
P rzede w szystkim trzeb a zwrócić uw agę na poglądy SN n a te m a t sposobu spo rzą d zan ia proto k o łu rozpraw y, a w szczególności na te m a t pro to k o ło w an ia o św iad czeń dow odow ych składanych n a rozpraw ie. W k o n k re tn e j spraw ie sąd pierw szej in sta n c ji ośw iadczenia tego ro d za ju p rotokołow ał w sposób „uproszczony” (skrócony), co polegało po p ro stu na tym , że „przy przesłu ch an iach poszczególnych św iadków zam ieścił w zm iankę: »dalej ja k (...)«”, odsyłając w ten sposób do pro to k o łó w p rze słuchań tych św iadków sporządzonych w p o stępow aniu przygotow aw czym . SN uznał, że tak i sposób proto k o ło w an ia je s t „niedopuszczalny i obraża art. 337 § 1 k.p.k.” W zm ianki tego ro d za ju — pisze SN — „stanow ią u ja w n ien ie na ro zp raw ie zeznań św iadków z postępow ania przygotow aw czego w b re w ograniczeniom w ynikającym z a rt. 337 § 1 k.p.k.” Co w ięcej, zdaniem SN ta k i sposób spo rząd zan ia protokołu „przek reśla też ro lę i stanow isko p ro to k o la n ta, k tó ry — z oczyw istych w zględów — n ie m oże spraw dzić, czy św iadek rzeczyw iście zeznał na ro zp raw ie ta k ja k n a o k re ślonej karcie p ostępow ania przygotow aw czego.” W zw iązku z tym SN stw ie rd z a — u jm u ją c tę m yśl w głów nej tezie — że „o znaczeniu i sam odzielnej roli p ro to k o la n ta
28 Zob. S. C ó r a : Z a b ó js tw o p o d w p ły w e m siln e g o w z b u rz e n ia w ś w ie tle p r a w a i p s y c h o lo g ii, N P n r 7—8 z 1973 r., s. 1026 i n. P o r. te ż n a s z e u w a g i z a w a rte w : W P P n r 4 z 1971 r., s. 546—547; W P P n r 2 z 1972 r., s. 257.
29 P o r. Z. D o d a : K o n tr o la d o w o d u z o p in ii (...), jw ., s. 72 i n.
30 Zob. w y ro k s k ła d u s ie d m iu sę d z ió w SN z d n ia 11.V.1970 r. V K R N 109/70 o ra z u w a g i z a m ie s z c z o n e w g lo sie M. C i e ś l a k a do te g o w y r o k u (P iP n r 12 z 1971 r . , s. 1090 i n.).
N r 1 (241) Przegląd orzecznictw a SN w za kresie post. karnego (1 pólr. 1577 r.) 45
św iadczą przepisy kodeksu p ostępow ania karnego odnoszące się do jego osoby (art. 130 k.p.k.), a także w yłączenia z tych sam ych pow odów co sędziego (art. 132 §• 1 k.p.k.), konieczności w ysłuchania go przez przew odniczącego czy przez skład sądzący p rzed sprostow aniem p rotokołu (art. 139 §
1
k.p.k.) oraz sk ła d an ia oddzielnego ośw iadczenia co do zasadności w nio sk u o sp ro sto w an ie p ro to k o łu w sytuacji, gdy nie m ożna utw orzyć tego sam ego sk ła d u są d u (art. 139 § 2 k.p.k.)”. W reszcie — SN w sk az u je n a fa k t, że „w o statn io w ym ienionych sy tu a cjach p ro to k o la n t nie m iałby nic do pow iedzenia przy sporządzaniu p ro to k o łu w sposób zaaprobow any w s p ra wie niniejszej (...)”.
G odzi się w yraźnie zaznaczyć, że w sk azan e w yżej uchybienia w zakresie sposobu sporządzenia proto k o łu SN uznał za przyczynę odw oław czą, gdyż n a tej p odstaw ie u ch y lił zaskarżony w y ro k i sp raw ę p rze k aza ł do ponow nego rozpoznania. 34
Z a p a try w a n ia SN zasługują n a szczególne podkreślenie. N iestety, ciągle jeszcze sp o ty k am y w p rak ty c e opisany wyżej sposób pro to k o ło w an ia ośw iadczeń dow odo w ych składanych n a ro z p ra w ie .32 N ależy w ięc z uzn an iem stw ierdzić, że tra fn a je st zarów no p rzed staw io n a k ry ty k a takiego sposobu sp o rząd zan ia proto k o łu ro zp raw y ja k i jej w ielostronne u za sa d n ien ie .33 * * * W ypada żyw ić n adzieję, że stanow isko SN przyczyni się do całkow itego w y ru g o w a n ia tych w ielce niebezpiecznych uproszczeń w zakresie protokołow ania.
O m aw iany w yrok SN dotyka także d elik atn ej kw estii dowodowego znaczenia p ro to k o łu w sferze ko n tro li odw oław czej. Sąd p ierw szej in sta n c ji przesłu ch ał w c h a ra k te rz e św iadka osobę m a ją c ą praw o odm ow y zeznań, w szelako — w edle oceny SN — n aru sz y ł p rzy tym przepis a rt. 173 §■ 2 k.p.k. P o d staw a u sta le n ia przez SN fa k tu tego uchybienia p rzed staw ia się je d n a k dość osobliwie. Oto znam ienny fra g m e n t uzasadnienia: „ J a k w ynika z p ro to k o łu rozpraw y, św iadek L.K. nie zajął w tej m ierze (tj. co do ew entualnego k o rzy sta n ia z p ra w a odm ow y zeznań — uw. nasza —
M.C. i Z.D.) żadnego stanow iska, w nosić zatem trzeba, że o p raw ie odm ow y zeznań
nie został pouczony. N ad ru k na fo rm u la rz u p ro to k o łu , p rzy b ra k u w zm ianki o de cy z ji św iadka, n ie m oże być — stw ie rd z a stanow czo SN — dow odem zachow ania przez sąd form alności określonej w a rt. 173 § 2 k.p.k.” K rótko m ów iąc, tok rozu m ow ania SN p rze d staw ia się n astęp u jąco : je śli w p ro tokole b ra k w zm ianki o p ew nej czynności, to należy przyjąć, że czynności tej w ogóle nie dokonano.
T ak i sposób dow odzenia fa k tu istn ien ia określonego uchybienia (tu: b ra k u po u czenia o p raw ie odm ow y zeznań) jako żywo przyw odzi n a m yśl postanow ienie, któ re n ad a w ało protokołow i szczególną, „w yłączną” m oc dow odow ą w o dniesieniu do „zachow ania fo rm p o stęp o w an ia” (art. 2,24 d. k .p .k .).34 J a k je d n a k w iadom o, w obo w iązującej ustaw ie nie m a naw et śladu ro zw ią zan ia tego rodzaju. W ynika stą d bez 81 S ta n o w i to i n te r e s u ją c y p rz y c z y n e k do p o w ik ła n e j k w e s tii z n a c z e n ia w a d p r o to k o łu r o z p ra w y g łó w n e j w sfe rz e p rz y c z y n o d w o ła w c z y c h . Z ob. m .in . M. C i e ś l a k : G losa do w y r o k u SN z d n ia 11.1.1960 r. IV K 724/58, O S P iK A n r 3 z 1961 r., s. 183; F. P r u s a k , P o d s ta w y re w iz ji w p ro c e s ie k a rn y m , B y d g o sz c z 1970, s. 101; S. P a w e l a ; W zg lęd n e p r z y c z y n y o d w o ła w c z e . W a rsz a w a 1970, s. 93 i n .; J . B a f i a i i n n i : op c it., s. 205 i 533. 82 P isz e m y „ je s z c z e ” , g d y ż d o p ie ro p o d k o n ie c la t p ię ć d z ie s ią ty c h doszło do z a s a d n ic z e j z m ia n y z a p a tr y w a ń SN n a te m a t d o p u s z c z a ln o śc i ta k ie g o s k ró c o n e g o sp o so b u p r o to k o ło w a n ia (J. B a f i a i i n n i : o p . cit., s. 206 i in.). Zob. M. C i e ś l a k : P o d s ta w o w e z a g a d n ie n ia p ro to k o łó w w p r o c e s ie c y w iln y m i k a r n y m , P IP n r 10 z 1955 r., s. 611. 33 w z a k r e s ie r a c j i u z a s a d n ia ją c y c h tę k r y t y k ę p u n k t c ię ż k o śc i p a d a n a s p r a w ę n e g a ty w n y c h k o n s e k w e n c ji b e z p o d s ta w n e g o w c ią g a n ia w o r b itę m a te r ia łó w u ja w n io n y c h n a ro z p r a w ie p ro to k o łó w z p o s tę p o w a n ia p rz y g o to w a w c z e g o . Zob. b liż e j M. C i e ś l a k : P o d s ta w o w e z a g a d n ie n ia p ro to k o łó w (...), jw ., s. 611. 81 J a k je d n a k w ia d o m o , n a w e t n a g r a n c ie a r t. 224 d. k .p .k . n ie b y ło zg o d y co do teg o , c z y b r a k w z m ia n k i w p r o to k o le o d o k o n a n iu c z y n n o ś c i z w ią z a n e j z „ z a c h o w a n ie m fo rm p o s tę p o w a n ia " rz e c z y w iś c ie p rz e s ą d z a o u s ta le n iu , że n ie z o s ta ła o n a d o k o n a n a . Z ob. M. C i
e-46 M a r i a n C i e ś l a k i Z b i g n i e w D o d a N r 1 (241)
spornie, że w artość i moc dow odow ą p ro to k o łu należy obecnie — lege no n d istin-
g uente ta k że gdy chodzi o spraw ę „zachow ania fo rm p o stę p o w an ia” — oceniać w e
dług k ry te rió w zw iązanych z zasad ą sw obodnej o ceny d o w o d ó w .35 Rzecz ja sn a , o d nosi się to rów nież do k w estii dokonyw ania o d pow iednich u sta le ń n a p odstaw ie treści p ro to k o łu (albo b ra k u w nim in fo rm a c ji o określo n y ch czynnościach) przez sąd odw oław czy. W arto sobie zatem uzm ysłow ić, że je śli p ro to k ó ł nie zaw iera ża d n y ch in fo rm acji n a te m a t pouczenia św ia d k a o p ra w ie odm ow y zeznań o raz n a te m a t jego ośw iadczenia w tej m ierze, to w g rę w chodzą trzy m ożliw ości: 1) św iadek został pouczony i złożył odpow iednie ośw iadczenie, lecz nie zostało to o d zw iercie dlone w treśc i protokołu; 2) św iadek został pouczony, czego w pro to k o le nie od n o tow ano, a n astęp n ie złożył zeznania, nie d o k o n u ją c żadnego w yraźnego ośw iadcze n ia w k w estii n ie k o rz y sta n ia z p ra w a odm ow y zeznań; 33 3) św iad ek nie został p o u czony, w zw iązku z czym b ra k w zm ian k i n a te n te m a t w pro to k o le odpow iada tem u, co istotnie m iało m iejsce. J a k łatw o dostrzec, z uchybieniem w zak resie po u czenia o p raw ie odm ow y zeznań m am y do czynienia tylko i w yłącznie w w ypadku opisan y m w p k t 3.
K rótko: jeśli w p ro tokole n ie m a in fo rm a c ji o pouczeniu św iad k a o p ra w ie o d m ow y zeznań, sąd rew izy jn y m u si rze teln ie zbadać sp ra w ę rela cji: p ro to k ó ł — rzeczyw istość. K o n k re tn ie j m ów iąc, m usi u sta lić , czy in concreto m am y do czynie nia z n aru sz en ie m p rzepisu a rt. 173 § 2 k.p.k. (a w ięc — b rak ie m odpow iedniego pouczenia), czy też z n a ru sz en ie m p rze p isu a rt. 134 § 1 p k t 2 k.p.k. (czyli jedynie — w a d ą pro to k o łu , „opuszczeniem ” w rozum ieniu a r t. 138 § 1 in fin e k.p.k.). N ie m a tu żadnego „a u to m aty zm u ”. W żadnym w ięc raz ie sąd rew iz y jn y nie może w b re w tem u, co su g e ru je cytow any w yżej fra g m e n t w y ro k u SN, dokonyw ać u sta le n ia n a zasadzie postaw ienia znaku rów ności m iędzy „m ilczeniem ” (b rak iem odpow iedniej w zm ianki) p rotokołu a fa k te m n ied o k o n an ia czynności (o k tó re j p ro to k ó ł n ie w spo m ina). 37
7. T Y M C ZA SO W E A R E S Z T O W A N IE
P od tym nagłów kiem w ypada u stosunkow ać się do dw óch w ażnych kw estii, któ re w p raw d zie w ynikły w zw iązku z innym i zagadnieniam i, lecz w istocie w iążą się z p ro b le m a ty k ą tym czasow ego aresztow ania. * 38
ś l a k : P o d s ta w o w e Z a g a d n ie n ia p ro to k o łó w (...), jw ., s. 593—594; S. Ś l i w i ń s k i : P o ls k i p r o c e s k a r n y p rz e d są d em , p o w s z e c h n y m — Z a s a d y o g ó ln e , W a rs z a w a 1961, s. 275; S. K a- l i n o w s k i , M. S i e w i e r s k i : K o d e k s p o s tę p o w a n ia k a r n e g o — K o m e n ta rz , w y d . II, W a rsz a w a 1966, s. 274.
85 Z ob. J . B a f i a i i n n i : op. c it., s. 209.
38 P rz y p o m n ijm y n a s tę p u ją c e w y ja ś n ie n ie z a w a r te w w y r o k u SN z d n ia 28.VI.1971 r. I K R 76/71 (O S N G P 1971, poz. 187): „ J e ś li św ia d e k — p o p o u c z e n iu go z g o d n ie z a r t . 173 § 2 k .p .k . — n ie o św ia d c z y , że n ie z a m ie rz a sk o r z y s ta ć z p rz y s łu g u ją c e g o m u p r a w a , i p r z y s tą p i do s k ła d a n ia z e z n a ń , to b r a k o d p o w ie d n ie j w z m ia n k i w p ro to k o le n ie m o ż e b y ć u z n a n y z a n a r u s z e n ie p rz e p isó w p o s tę p o w a n ia ” . D a le j z a ś S N z a z n a c z y ł, że k .p .k . n ie n a k ła d a n a s ą d o b o w ią z k u ż ą d a n ia o d ś w ia d k a o ś w ia d c z e n ia , iż n ie z a m ie rz a o n k o r z y s ta ć z p r z y słu g u ją c e g o m u p r a w a o d m o w y z e z n a ń . W re sz c ie S N — n a s z y m z d a n ie m t r a f n i e — p o d k r e ś lił, co n a s tę p u je : „ S a m f a k t, że ś w ia d e k — p o p o u c z e n iu go (...) — p r z y s tę p u je d o s k ła d a n ia z e z n a ń , w s k a z u je e w id e n tn ie n a to , ż e ś w ia d e k n ie c h c e k o r z y s ta ć z p r a w a o d m o w y z e z n a ń .” Z ob. te ż J . S t a ń d a : o p. c it., s. 103—104.
87 T a k ie w ła ś n ie u ję c ie le ż y u p o d s ta w z a p a tr y w a n ia w y ra ż o n e g o p rz e z SN w p o s ta n o w ie n iu z d n ia 19.III.1977 r. II K Z 55/77 (O SN K W n r 4—5/1977, poz. 46). Z ob. b liż e j o m ó w ie n ie z a w a rte w p k t 10 (lit.b ) n in ie js z e g o p rz e g lą d u .
