O tzw. "dowodach prywatnych" w procesie karnym

A N N A L E S

U N I V E R S I T A T I S M A R I A E C U R I E - S K £ O D O W S K A L U B L I N — P O L O N I A

VOL. LIV/LV SECTIO G 2007–2008

Wydzia³ Prawa i Administracji UMCS Katedra Kryminalistyki i Prawa Dowodowego

ADAM TARACHA

O tzw. „dowodach prywatnych” w procesie karnym

On so-called “private evidence” in criminal proceedings

Problem dopuszczalnoœci tzw. „dowodów prywatnych” w procesie karnym

– w praktyce dotycz¹cy zazwyczaj dokumentów prywatnych, w tym zw³aszcza dokumentów sporz¹dzonych w wersji elektronicznej lub elektromagnetycznej, utrwalaj¹cych rozmowy prowadzone „prywatnie”, niekiedy zaœ pods³uchane przez osoby prywatne lub dziennikarzy – powróci³ ponownie, tym razem w kolejnej publikacji na temat „pods³uchu prywatnego i dziennikarskiego”.¹ Publikacji, jak mo¿na by³o oczekiwaæ, komplementarnej wzglêdem wczeœniej wydanej ksi¹¿ki tej samej Autorki, równie¿ dotycz¹cej m.in. pods³uchu w procesie karnym.² Komplementarnej w tym sensie, ¿e skoro w swojej monografii z 1998 r. Autor- ka nie dostrzeg³a wprowadzenia do kodeksu postêpowania karnego art. 393 §3 k.p.k., mia³a sposobnoœæ uczyniæ to obecnie; sposób wyk³adni tego przepisu sk³ania jednak do uwag polemicznych.

I. Tytu³ wspomnianej publikacji móg³by sugerowaæ, ¿e „pods³uch prywat- ny” i „pods³uch dziennikarski” to dwa ró¿ne rodzaje pods³uchu. Jednak¿e – co

1 Zo b. K. D u d k a, Pods³uch prywatny i dziennikarski a proces karny, [w:] Problemy stoso- wania prawa s¹dowego. Ksiêga ofiarowana Profesorowi Edwardowi Skrêtowiczowi, red. I. No- wikowski, Lublin 2007, s. 104–119.

2 Zo b. K. D u d k a, Kontrola korespondencji i pods³uch w polskim procesie karnym, Lublin 1998, s. 98–100. Nie jest jasne, dlaczego w ksi¹¿ce tej, w rozwa¿aniach o przypadkowym dowo- dzie z dokumentu (taœmy magnetofonowej) Autorka pomija milczeniem art. 393 §3 k.p.k., wy³¹- czaj¹cy dokumenty prywatne sporz¹dzone do celów postêpowania karnego (s. 100 i n.).

stwierdza sama Autorka – dziennikarze na gruncie polskiego prawa nie korzy- staj¹ z ¿adnych dodatkowych uprawnieñ w zakresie prowadzenia „dziennikar- skiego œledztwa”, w tym tak¿e stosowania pods³uchu lub prowokacji dziennikar- skiej.³ Pods³uch dziennikarski jest wiêc pods³uchem prywatnym, a „œledztwa dziennikarskie” jedynie sposobem prywatnego gromadzenia informacji dzienni- karskich, które utrwalone w postaci dokumentów prywatnych, pisemnych lub elektronicznych nie maj¹ – co Autorce nie wydaje siê oczywiste – waloru dowo- dów s¹dowych, o ile nie zostan¹ „przetworzone” w trybie przewidzianym przez k.p.k. W przypadku dziennikarzy mogliby oni przedstawiæ swoje informacje jako œwiadkowie „ze s³yszenia” (ex auditu), dokumenty prywatne bowiem, spo- rz¹dzone dla celów postêpowania karnego, nie mog¹ stanowiæ dowodu s¹dowe- go (art. 393 § 3 k.p.k. a contrario).

II. Autorka pomijaj¹c argumentacjê zawart¹ w wielu publikacjach i orze- czeniach SN, sygnalizuje istniej¹cy w doktrynie procesu karnego spór wokó³ mo¿liwoœci wykorzystania w procesie karnym dokumentów prywatnych jako dowodów uzyskanych i zgromadzonych przez strony lub inne osoby prywatne (np. dziennikarzy), czyli podmioty niebêd¹ce organami procesowymi (tzw. „do- wody prywatne”). Jako zwolenników procesowego dopuszczenia dokumentów prywatnych zgromadzonych w nastêpstwie „prywatnego postêpowania dowodo- wego” Autorka wymienia M. Klejnowsk¹⁴ i A. Bojañczyka⁵ (autor ten rzeczy- wiœcie jest zwolennikiem skrajnie pojmowanej „zasady swobody dowodzenia”), a jako przeciwników – R. Kmiecika⁶ i A. Tarachê.⁷ Takie przedstawienie prob- lemu zdaje siê sugerowaæ, ¿e zwolennicy oraz przeciwnicy tego pogl¹du s¹ w mia- rê równo podzieleni, mo¿e nawet z przewag¹ zwolenników, skoro nazwiska M. Klejnowskiej i A. Bojañczyka wystêpuj¹ „miêdzy innymi”, co jednoznacz- nie wskazuje, ¿e tak¿e inni autorzy podzielaj¹ ich pogl¹d. W rzeczywistoœci jedynie A. Bojañczyka mo¿na – de lege lata – zaliczyæ do zwolenników dopusz- czalnoœci „prywatnego gromadzenia dowodów”, gdy¿ M. Klejnowska nie wy- powiada siê w taki sposób, aby mo¿na by³o imputowaæ tej Autorce, ¿e opowiada

3 K. D u d k a, Pods³uch prywatny i dziennikarski…, s. 115

4 M. K l e j n o w s k a, Pods³uch operacyjny i prowokacja policyjna, „Prokuratura i Prawo”

2004, nr 3, s. 94–110.

5A. B o j a ñ c z y k, Z problematyki konstytucyjnej dopuszczalnoœci niektórych dowodów pry- watnych w postêpowaniu karnym, „Palestra” 2004, nr 9–10, s. 44–58.

6 Autorka nie podaje w przypisie danych Ÿród³owych publikacji R. Kmiecika – mimo ¿e siê do niej odwo³uje – ale chodzi niew¹tpliwie o pracê tego Autora: Dokumenty prywatne i ich

„prywatne gromadzenie” w sprawach karnych, „Pañstwo i Prawo” 2004, nr 5, s. 3–16.

7 W tym miejscu Autorka cytuje jedynie mój jeden artyku³, w którym polemizujê z A. Bo- jañczykiem (A. T a r a c h a, O dowodach prywatnych w œwietle konstytucji – uwagi polemiczne,

„Palestra” 2005, nr 1, s. 95–102).

siê – wbrew ustawie – za dopuszczalnoœci¹ dowodu z nagrañ rejestrowanych przez osobê prywatna „do celów postêpowania karnego” (oczywiœcie nie doty- czy to nagrañ utrwalaj¹cych samo dzia³anie przestêpne lub nagranie o cechach dowodów „przypadkowych”).⁸ Natomiast do przeciwników idei kreowania osób prywatnych (dziennikarzy) na sui generis organy œcigania zaliczyæ nale¿y (oprócz uprzednio wymienionych) tak¿e – w³aœnie „miêdzy innymi” – S. Waltosia⁹, A. Ga- berle¹⁰, Z. Kwiatkowskiego¹¹, a ostatnio W. Gontarskiego.¹²

Mówi¹c o „dowodach prywatnych”, mo¿na mieæ na uwadze „prywatne do- kumenty”, których dopuszczalnoœæ limituje art. 393 §3 k.p.k. oraz inne „pry- watnie” uzyskane œrodki dowodowe (np. dowody rzeczowe). Tymczasem Au- torka niezmiennie podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione we wspomnia- nej na wstêpie monografii, mimo wyraŸnej treœci art. 393 §3 k.p.k., i utrzymuje w dalszym ci¹gu, ¿e „niedopuszczalne bêd¹ wy³¹cznie [podkreœlenie A. T.] te dowody prywatne, które zosta³y uzyskane nielegalnie, a to miêdzy innymi dlate- go, ¿e strony w kontradyktoryjnym procesie karnym, jak stwierdzi³ w licznych judykatach S¹d Najwy¿szy, maj¹ wp³yw na rodzaj materia³u dowodowego, któ- ry staje siê podstaw¹ rozstrzygniêcia i nie jest dopuszczalna interpretacja rozsze- rzaj¹ca, która to prawo by ogranicza³a”.¹³ Stanowisko to wymaga³oby obecnie szerszego uzasadnienia i jak siê wydaje – odró¿nienia dokumentów prywatnych oraz innych „dowodów prywatnych” niebêd¹cych dokumentami zawieraj¹cymi

„oœwiadczenia wiedzy”. Zamiast uzasadnienia swego pogl¹du Autorka przyta- cza „liczne judykaty SN”, w rzeczywistoœci dwa wyroki SN z 1980  r.¹⁴ i 1981 r.¹⁵, które nie maj¹ bezpoœredniego zwi¹zku z omawian¹ kwesti¹, a doty- cz¹ oddalenia wniosku dowodowego o przeprowadzenie na rozprawie czynnoœci

18 Zo b. M. K l e j n o w s k a, op. cit., s. 96.

19 S. W a l t o œ, Proces karny, Zarys systemu, Warszawa 2005, s. 373–374 (w przypisie 45).

Jak¿e mo¿na by³oby nadaæ informacjom prasowym (medialnym) charakter „dowodu s¹dowego”

w warunkach postêpuj¹cej „tabloidyzacji” prasy, obejmuj¹cej nawet gazety ogólnopolskie, je¿eli cechami tabloidów s¹ – jak trafnie zauwa¿a S. Waltoœ – „sensacja i krzykliwoœæ jej rozpowszech- niania […]”, drastycznoœæ przekazu informacji, a co najwa¿niejsze „brak poczucia odpowiedzial- noœci za jej prawdziwoœæ, nagminne naruszanie sfery prywatnoœci i brak skrupu³ów z tego powo- du, jednostronnoœæ opinii i ignorowanie prób jej wywa¿enia” (S. W a l t o œ, Domniemanie nie- winnoœci w œwiecie mediów, [w:] Problemy stosowania prawa s¹dowego. Ksiêga..., s. 476).

10 A. G a b e r l e, Dowody w s¹dowym procesie karnym, Kraków 2007, s. 328.

11 Z. K w i a t k o w s k i, Glosa do postanowienia SN z dn. 4 stycznia 2004 r., V KK 388/04,

„Palestra” 2006, nr 3–4, s. 261–265.

12 W. G o n t a r s k i, Przyczynek do konstytucyjnej teorii dowodów, czyli kiedy nagranie magnetofonowe jest dowodem z dokumentu, a kiedy dowodem rzeczowym (glosa aprobuj¹ca do postanowienia Sadu Najwy¿szego z dn. 7 lutego 2007 r., III KK 237/06), „Gazeta S¹dowa”, wrzesieñ 2007, s. 33–35.

13 K. D u d k a, Pods³uch prywatny i dziennikarski..., s. 111.

14 Wyrok SN z 28 lipca 1980 r., III KR 223/80, OSNPG 1981, nr 2, poz. 26.

15 Wyrok SN z 15 kwietnia 1981 r., IV KR 60/81, OSNPG 1981, nr 11, poz. 120.

przes³uchania œwiadków¹⁶ i wizji lokalnej.¹⁷ W obu tych sprawach nast¹pi³o ra-

¿¹ce naruszenie przepisów k.p.k. okreœlaj¹cych podstawy oddalenia wniosku dowodowego, jednak w ¿adnej z nich nie pojawia siê problem „prywatnego gromadzenia dowodów”.

Opowiadaj¹c siê za szerokim wprowadzaniem do procesu karnego informa- cji uzyskanych prywatnie jako dowodów, niezale¿nie od trybu ich uzyskania, utrwalenia i przeprowadzenia, Autorka stwierdza, ¿e w¹tpliwe jest eliminowa- nie z procesu karnego dowodów prywatnych tylko dlatego, ¿e „s¹ konkurencyj- ne w stosunku do dzia³añ organów procesowych”, co uzasadniaæ ma art. 393 §3 k.p.k. zezwalaj¹cy na odczytywanie na rozprawie tych dokumentów prywat- nych, które powsta³y poza procesem karnym i nie dla jego celów. Jest to argu- ment nieprzekonuj¹cy i niezrozumia³y, skoro k.p.k. eliminuje w³aœnie doku- menty prywatne sporz¹dzone dla celów postêpowania karnego. Czy zatem rów- nie¿ takie dokumenty prywatne sporz¹dzone jako „dowody” maj¹ byæ dopusz- czalne wbrew wyraŸnej dyrektywie ustawy? Referuj¹c moje pogl¹dy jako prze- ciwnika „zasady swobody dowodzenia”, w których twierdzi³em, ¿e dzia³ania osób prywatnych poszukuj¹cych i utrwalaj¹cych informacje nie mog¹ byæ sprzecz- ne z przepisami prawa (zarówno materialnego, jak i procesowego) i nie powinny wkraczaæ w kompetencje organów œcigania realizuj¹cych zadania œledztwa lub dochodzenia, Autorka sugeruje (opieraj¹c siê jedynie na czêœci mojej wypowie- dzi), ¿e w swojej publikacji pomin¹³em problematykê dla tej kwestii kluczow¹, a zwi¹zan¹ z wyk³adni¹ przepisu art. 393 §3 k.p.k.

Tymczasem g³ówna kontrowersja w polemice z A. Bojañczykiem¹⁸ co do

„zasady swobody dowodzenia” znalaz³a wyraz w innej, wczeœniejszej publika- cji¹⁹, której Autorka w ogóle nie powo³uje. Stara³em siê tam wykazaæ, ¿e taœma

16 W sprawie III KR 223/80 wniosek o przes³uchanie œwiadków F. i Z. S. „oddalono na tej podstawie, ¿e okolicznoœci te zosta³y wyjaœnione innymi dowodami, które wykaza³y przeciwieñ- stwo tego, co wnioskodawca zamierza³ udowodniæ, a wiêc wbrew wyraŸnemu zakazowi zawarte- mu w §3 cytowanego art. 155 k.p.k.”.

17 W sprawie IV KR 60/81 s¹d oddali³ wniosek prokuratora o przeprowadzenie wizji lokal- nej. SN zauwa¿y³, ¿e „oddalenie wniosku dowodowego zmierzaj¹cego do stwierdzenia okreœlo- nej w nim okolicznoœci, której s¹d wyrokuj¹cy nie uzna³ za udowodnion¹ zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy, w sytuacji gdy nie ma zakazu lub niemo¿liwoœci przeprowadzenia dowodu, wzglêd- nie brak jest podstaw do uznania jego nieprzydatnoœci do stwierdzenia okreœlonej okolicznoœci, stanowi obrazê przepisu art. 155 §1 k.p.k., skutkuj¹c¹ z regu³y uchyleniem wyroku”.

18 A. B o j a ñ c z y k, Z problematyki konstytucyjnej dopuszczalnoœci niektórych dowodów prywatnych w postêpowaniu karnym, „Palestra” 2004, nr 9–10, s. 47–58. Tego artyku³u dotyczy-

³a moja polemika (A. T a r a c h a, O dowodach prywatnych w œwietle konstytucji – uwagi pole- miczne, „Palestra” 2005, nr 1, s. 95–102),

19 Mój polemiczny artyku³ (A. T a r a c h a, Jeszcze raz w sprawie „prywatnego gromadze- nia”, „Pañstwo i Prawo” 2005, nr 1, s. 90–98) by³ odpowiedzi¹ na dwie publikacje A. Bojañczy- ka (A. B o j a ñ c z y k, W kwestii dowodu z dokumentów prywatnych w procesie karnym, „Pañ-

magnetofonowa, wbrew temu co twierdzi A. Bojañczyk²⁰, nie jest jakimœ szcze- gólnym rodzajem dowodu (niepodlegaj¹cym odczytaniu w trybie art. 393 k.p.k.), lecz w zale¿noœci od kontekstu sytuacyjnego mo¿e byæ albo dowodem z doku- mentu (i wtedy podlega odczytaniu, o ile zostan¹ spe³nione wymogi art. 393 k.p.k.), albo dowodem rzeczowym (i wtedy podlega oglêdzinom, tak¿e gdy chodzi o treœæ pojêciow¹). Wskazywa³em tak¿e na trafnoœæ ograniczeñ dowodo- wych przyjêtych w przepisie art. 393 §3 k.p.k. i polemizowa³em z pogl¹dem A. Bojañczyka²¹, który uwa¿a³ przepis ten za zbêdny (!).

Wed³ug Autorki jedynym ograniczeniem wykorzystania w procesie karnym dowodów zgromadzonych przez osoby prywatne jest ich „nielegalne uzyska- nie”. W odniesieniu do dzia³añ funkcjonariuszy publicznych mo¿e to oznaczaæ wykonywanie czynnoœci z przekroczeniem kompetencji.²² W odniesieniu do dzia-

³añ osób prywatnych (dziennikarzy) „nielegalnoœæ” mo¿e byæ postrzegana jako dzia³anie wyczerpuj¹ce znamiona przestêpstwa lub deliktu cywilnego. Czy w tak szerokim zakresie u¿y³a tego pojêcia Autorka, czy tylko odnosi je do sfery pra- wa karnego materialnego – trudno rozstrzygn¹æ.

Mo¿na odnieœæ wra¿enie, ¿e w Jej ujêciu w procesie karnym dopuszczalne bêd¹ wszystkie dowody zgromadzone przez osoby prywatne, przy uzyskiwaniu których nie naruszono norm prawa karnego materialnego (cywilnego?, admini- stracyjnego?) na zasadzie „co nie jest zabronione, jest dozwolone”, a przewi- dziany przez przepisy k.p.k. tryb poszukiwania, zbierania, utrwalania i przepro- wadzania dowodów, w szczególnoœci w art. 393 §3 k.p.k., nie wprowadza tu

¿adnych ograniczeñ?²³ Pojawia siê jednak¿e w¹tpliwoœæ, czy dowód rzeczowy odszukany przez pokrzywdzonego w drodze prywatnych poszukiwañ, choæby z naruszeniem norm prawa karnego, nie mo¿e byæ legalnie wykorzystany jako dowód przestêpstwa, jeœli pokrzywdzony przeka¿e ów dowód winy oskar¿onego (np. broñ paln¹ lub inne narzêdzie przestêpstwa) prokuratorowi lub Policji?

Podtrzymujê pogl¹d, ¿e w pañstwie prawnym poszukiwanie, zbieranie, utrwalanie i przeprowadzanie dowodów w procesie karnym odbywa siê w ra-

stwo i Prawo” 2004, nr 8, s. 104–110 oraz Interpretowaæ z saperk¹, „Rzeczpospolita” z 31 X–

2 XI 2003 r., nr 255 [6635], s. C 4).

20 A. B o j a ñ c z y k, W kwestii dowodu z dokumentów prywatnych…, s. 105–108.

21 I d e m, Interpretowaæ z saperk¹…, s. C 4.

22 Za nielegalne uznaæ nale¿y wiêc te czynnoœci funkcjonariuszy publicznych, które wyko- nano albo przekraczaj¹c uprawnienia, albo nie dope³niaj¹c obowi¹zków.

23 W. Daszkiewicz wskazuje na pozornoœæ argumentu, ¿e otwartego systemu œrodków do- wodowych („dopuszczalne jest to, co nie jest zabronione”) wymaga zasada prawdy materialnej.

Trafnie zauwa¿a, ¿e system zamkniêty (ujêty jak w prawie polskim) „nie ogranicza d¹¿enia do prawdy, stanowi natomiast gwarancjê przed dowolnoœci¹ czy nawet ekstrawaganckimi pomys³a- mi”. Zob. W. D a s z k i e w i c z, Prawo karne procesowe. Zagadnienia ogólne, t. II, Bydgoszcz 2001, s. 97.

mach w³aœciwoœci (kompetencji) uprawnionych organów i uczestników postêpo- wania do tego uprawnionych w trybie przewidzianym przez k.p.k., który nie przewiduje w tym zakresie kompetencji osób prywatnych (w tym dziennikarzy).

Co do dopuszczalnoœci wykorzystania zapisu magnetofonowego, dokonanego przez osobê prywatn¹, jednoznacznie wypowiedzia³ siê SN w postanowieniu 7 lutego 2007 r.²⁴ S¹d Najwy¿szy oddalaj¹c kasacjê wniesion¹ przez obroñcê skazanego, stwierdzi³:

[...] treœæ art. 174 k.p.k. zawieraj¹ca zakaz zastêpowania wyjaœnieñ oskar¿onego i zeznañ

œwiadka treœci¹ pism, zapisków i notatek urzêdowych, w sposób jednoznaczny stoi na przeszko- dzie dopuszczeniu w postêpowaniu karnym dowodu w postaci zapisu magnetycznego na taœmie magnetofonowej, magnetowidowej czy innym noœniku magnetycznym, zawieraj¹cym uzyskane w trybie pozaprocesowym i nie przez organy procesowe treœci, które zgodnie ze wskazanym przepisem powinny zostaæ uzyskane i utrwalone w sposób przewidziany przez stosowne przepisy procedury karnej dla przes³uchania oskar¿onego (podejrzanego) i œwiadka. Taki dowód jako niedopuszczalny (art. 170 §1 pkt 1) podlega oddaleniu.

W sprawie tej oskar¿ony Marek B. wnosi³ o dopuszczenie dowodu w posta- ci kasety magnetofonowej z nagran¹ rozmow¹ miêdzy nim a œwiadkiem Stani- s³awem B., który w chwili rozmowy mia³ status podejrzanego w tej samej spra- wie. W uzasadnieniu postanowienia, zawieraj¹cym opis stanu faktycznego, nic nie wskazuje na to, aby dowód ten zosta³ uzyskany nielegalnie²⁵, jednak¿e cel tej

„prywatnej” czynnoœci pozaprocesowej wskazywa³ na intencjê („cel”) wyko- rzystania uzyskanej w ten sposób informacji w procesie karnym.

Zgodnie z pogl¹dem K. Dudki, jedyn¹ przyczyn¹ oddalenia „prywatnego dowodu” w postaci taœmy magnetofonowej mo¿e byæ zarzut, ¿e zosta³ on uzy- skany w sposób „nielegalny”. Wed³ug tego kryterium w omawianej sprawie taœma magnetofonowa powinna wiêc zostaæ uznana za dowód dopuszczalny.

Jednak SN rozstrzygn¹³ odmiennie i niew¹tpliwie trafnie.²⁶ S¹d Najwy¿szy za- uwa¿a:

[...] kaseta magnetofonowa, któr¹ z³o¿y³ w s¹dzie pierwszej instancji skazany, zawiera³a treœæ jego prywatnej rozmowy przeprowadzonej ju¿ w trakcie postêpowania karnego z osob¹, która wówczas mia³a w tej samej sprawie status podejrzanego. T¹ drog¹ poprzez odtworzenie treœci tej rozmowy, skazany zmierza³ do wprowadzenia do procesu karnego „prywatnego” œrod-

24 Postanowienie SN z 7 lutego 2007 r., III KK 237/06, „Gazeta S¹dowa”, wrzesieñ 2007, s. 29–32.

25 Tak¿e K. Dudka s³usznie zauwa¿a, ¿e rozmówcy maj¹ prawo utrwalaæ treœæ rozmowy i w zwi¹zku z tym nie jest to dzia³anie nielegalne.

26 Zo b. W. G o n t a r s k i, Przyczynek do konstytucyjnej teorii dowodów, czyli kiedy nagra- nie magnetofonowe jest dowodem z dokumentu, a kiedy dowodem rzeczowym (glosa aprobuj¹ca do postanowienia S¹du Najwy¿szego z 7 lutego 2007 r., III KK 237/06), „Gazeta S¹dowa”, wrzesieñ 2007, s. 33–35.

ka dowodowego, dla którego co do zasady procedura karna przewiduje szczególne formy zarów- no przeprowadzenia, jak i zarejestrowania.

S¹d Najwy¿szy przypomina wiêc o – wydawa³oby siê oczywistej – zasadzie gromadzenia i wykorzystywania (przeprowadzania) dowodów w procesie kar- nym w trybie i w formach przewidzianych przez k.p.k.²⁷

III. Z „pods³uchem prywatnym” wi¹¿e siê te¿ potrzeba okreœlenia charak- teru dowodowego taœmy magnetofonowej (innego noœnika informacji), na któ- rym utrwalono treœæ rozmowy. Tego rodzaju Ÿród³o dowodu mo¿e byæ, ale nie zawsze jest, dowodem z dokumentu. Pogl¹dy formu³owane niegdyœ (w oderwa- niu od treœci art. 393 §3 k.p.k.), ¿e jest to „dowód z dokumentu”, znalaz³y odzwierciedlenie w jednym orzeczeniu S¹du Najwy¿szego²⁸ oraz publikacjach E. Skrêtowicza²⁹, T. Nowaka³⁰ i K. J. Jakubskiego³¹, a ostatnio K. Dudki.³² Tymczasem co do karnoprocesowej dopuszczalnoœci dowodu z rejestracji dŸwiêku, dokonanej na taœmie magnetofonowej przez podmiot prywatny, to rozstrzygniê- ta musi zostaæ w pierwszej kolejnoœci kwestia, jakiego rodzaju dowód stanowi takie nagranie (czy jest dowodem z dokumentu, czy te¿ dowodem rzeczowym).

Kwestia ta wielokrotnie podnoszona by³a zarówno w orzecznictwie SN, jak te¿

w literaturze karnoprocesowej. S¹d Najwy¿szy w wyroku z dn. 10 marca 1961 r.

(III K 49/61)³³ uzna³, ¿e taœma magnetofonowa, na której zosta³ zarejestrowany przebieg przestêpstwa (nie zaœ przebieg przes³uchania), powinna byæ traktowana jako dowód rzeczowy (i w zwi¹zku z tym dowód ten powinien podlegaæ oglêdzi- nom), tak¿e wtedy, gdy chodzi o percepcjê zawartej na taœmie przestêpnej treœci pojêciowej. S¹d Najwy¿szy podkreœli³, ¿e do taœmy magnetofonowej jako dowo- du pope³nienia przestêpstwa (dowodu rzeczowego) nie mog¹ równie¿ odnosiæ siê te ograniczenia przewidziane przez prawo procesowe, które reglamentuj¹ inne dowody (w szczególnoœci osobowe) oraz normuj¹ pos³ugiwanie siê nimi (przeprowadzanie ich) w toku ca³ego postêpowania karnego. W uzasadnieniu wyroku SN powo³a³ siê na pogl¹d L. Schaffa, ¿e taœma magnetofonowa zawiera- j¹ca rejestracjê przebiegu zdarzenia (tempore criminis) stanowi dowód rzeczo-

27 K.p.k. z 1969 r. wprost stwierdza³ w art. 3 §2, ¿e „oskar¿onego nie uwa¿a siê za winne- go, dopóki nie zostanie mu udowodniona wina w trybie przewidzianym w niniejszym kodeksie”.

28 Wyrok SN z 23 grudnia 1960 r. I K 196/60, OSNKW 1963, nr 7–8, poz. 131.

29 E. S k r ê t o w i c z, Zapis magnetofonowy jako œrodek dokumentacji procesowej, „Proble- my Praworz¹dnoœci” 1972, nr 9, s. 58 i n.

30 T. N o w a k, Dowód z dokumentu w polskim procesie karnym, Poznañ 1994, s. 148.

31 K. J. J a k u b s k i, Komputerowy noœnik informacji jako dokument w polskim procesie karnym, „Przegl¹d Policyjny” 1997, nr 3, s. 12.

32 K. D u d k a, Pods³uch prywatny i dziennikarski..., s. 112–113.

33 Orzeczenie SN z 10 III 1961 r., III K 49/61, OSN – Izba Karna 1962, nr 1, poz. 8, s. 22–25.

wy.³⁴ Pogl¹d wyra¿ony przez SN zosta³ zaaprobowany w literaturze przedmio- tu. Zdaniem M. Cieœlaka³⁵, zakwalifikowanie taœmy magnetofonowej z utrwalo- nym przebiegiem zdarzenia przestêpnego jako dowodu rzeczowego nie budzi

¿adnych w¹tpliwoœci. W. Daszkiewicz³⁶ podkreœla, ¿e jeœli chodzi o nagranie na taœmie samego faktu przestêpstwa, nie mo¿e byæ mowy o jakichkolwiek ograni- czeniach obowi¹zuj¹cych w zakresie dowodów osobowych, takich jak prawo oskar¿onego do milczenia czy te¿ prawo œwiadka do odmowy sk³adania zeznañ i odpowiedzi na poszczególne pytania. Tak¿e R. Kmiecik³⁷ trafnie zauwa¿y³, ¿e taœma magnetofonowa jest w tym wypadku dowodem rzeczowym (a nie dowo- dem z dokumentu).

Obecnie w literaturze przedmiotu pogl¹d, ¿e taœma magnetofonowa lub inny noœnik informacji, na którym utrwalono treœæ rozmowy (niezale¿nie czy w wy- niku czynnoœci operacyjno-rozpoznawczych, czy dzia³añ osoby prywatnej), w za- le¿noœci od kontekstu sytuacyjnego, zaliczony mo¿e byæ do dowodów rzeczo- wych albo do dowodów z dokumentu, jest powszechnie akceptowany³⁸ (tak¿e w opracowaniach podrêcznikowych³⁹).

K. Dudka uzasadniaj¹c zaliczenie taœmy magnetofonowej do dowodu z do- kumentu (podlegaj¹cego odczytaniu w trybie art. 393 §3 k.p.k.), powo³uje siê na pogl¹d K. J. Jakubskiego⁴⁰, który uwa¿a, ¿e fakt, i¿ film lub fotografia pod-

34 L. S c h a f f, Dowód z taœmy magnetofonowej w polskim procesie karnym, „Problemy Kryminalistyki” 1959, nr 17, s. 28–29.

35 M. C i e œ l a k, Przegl¹d orzecznictwa SN. (Prawo karne procesowe – 1963), „Nowe Prawo” 1964, nr 11, s. 1083.

36 W. D a s z k i e w i c z, Przegl¹d orzecznictwa SN. (Prawo karne procesowe – 1962), „Pañ- stwo i Prawo” 1964, nr 5–6, s. 879.

37 R. K m i e c i k, Oglêdziny w procesie karnym. Niektóre zagadnienia formalno-dowodowe,

„Annales UMCS”, sec. G, vol. XXXI, Lublin 1984, s. 92.

38 Zo b. T. G r z e g o r c z y k, Wykorzystywanie i przekszta³canie materia³ów operacyjnych w materia³ dowodowy w postêpowaniu karnym, [w:] Przestêpczoœæ zorganizowana – Œwiadek ko- ronny – Terroryzm w ujêciu praktycznym, red. E. W. P³ywaczewski, Kraków 2005, s. 229; A. L a c h, Dowody elektroniczne w procesie karnym, Toruñ 2004, s. 42–44; W. G o n t a r s k i, Przyczynek do konstytucyjnej teorii dowodów…, s. 34–35; A. H e r z o g, Wykorzystywanie materia³ów operacyjnych w postêpowaniu dyscyplinarnym prokuratorów, „Prokuratura i Prawo” 2007, nr 2, s. 87 i n.;

A. K a r c z m a r s k a (rec. pracy: A. L a c h, Dowody elektroniczne w procesie karnym, Toruñ 2004), „Palestra 2006”, nr 5–6, s. 267; A. L a c h, B. S i t k i e w i c z, Glosa do postanowienia S¹du Najwy¿szego z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, „Prokuratura i Prawo” 2007, nr 10, s. 150; A. T a r a c h a, Dokument jako dowód rzeczowy, [w:] Kryminalistyka wobec sprawy s¹do- wej. Ksiêga pami¹tkowa ku czci Profesora Zdzis³awa Kegla, Wroc³aw 2005, s. 527–536.

39 S. W a l t o œ, op. cit., s. 373–374 (w przypisie 45); T. Grzegorczyk, [w:] T. G r z e g o r - c z y k, J. T y l m a n, Polskie postêpowanie karne, Warszawa 2001, s. 519; R. K m i e c i k, A. T a - r a c h a, [w:] Prawo dowodowe, red. R. Kmiecik, Kraków 2005, s. 228; A. G a b e r l e, op. cit., s. 219–220.

40 K. J. J a k u b s k i, Komputerowy noœnik informacji jako dokument w polskim procesie karnym, „Przegl¹d Policyjny” 1997, nr 3, s. 12.

41 K. D u d k a, Pods³uch prywatny i dziennikarski…, s. 113.

42 M. Cieœlak krytycznie oceniaj¹c doktrynê radzieck¹ co do zaliczenia dokumentów do dowodów osobowych, z tego powodu i¿ wystawcami dokumentów s¹ ludzie, trafnie zauwa¿a, ¿e nie jest to dostateczne uzasadnienie takiego zaszeregowania. Zdaniem tego autora na tej samej podstawie musielibyœmy do dowodów osobowych zaliczyæ wiêkszoœæ dowodów z przedmiotów, a mianowicie wszystkie te, które zosta³y stworzone przez cz³owieka (np. broñ znaleziona u oskar-

¿onego). Zob. M. C i e œ l a k, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, Warszawa 1955, s. 72.

43 Z. K e g e l, Dowód z ekspertyzy pismoznawczej w polskim procesie karnym, Wroc³aw–

Warszawa–Kraków–Gdañsk 1973, s. 38.

dawane s¹ oglêdzinom przez sk³ad sêdziowski, a nie odczytywane, nie mo¿e uzasadniaæ wyeliminowania tych noœników z grupy dokumentów. Czytanie pi- sma polega bowiem na ogl¹daniu ustalonych znaków graficznych (liter) i na myœlowym formu³owaniu okreœlonych treœci. K. Dudka uwa¿a, ¿e „podobn¹ analogiê mo¿na zastosowaæ w przypadku taœmy magnetofonowej, kiedy co prawda anga¿uje inne zmys³y do zapoznania siê z ni¹, ale równie¿ idzie za tym myœlowe ujmowanie okreœlonej treœci”.⁴¹ Otó¿ cytat podany przez K. Dudkê jest wyrwa- nym z kontekstu fragmentem argumentacji K. J. Jakubskiego. Autor ten uwa¿a,

¿e w zaliczeniu rejestracji obrazu do dowodów z dokumentu istotne jest to, ¿e wybór miejsca, czasu i okolicznoœci zarejestrowania obrazu zale¿y od woli osoby bêd¹cej operatorem sprzêtu, a utrwalony przez ni¹ w postaci fotografii czy filmu obraz jest wielokrotnie bardziej komunikatywny ni¿ klasyczny opis pisemny.

Oczywiœcie pogl¹d, ¿e obraz czy to w postaci fotografii, czy filmu (bez dŸwiêku) mo¿e zostaæ zaliczony do dowodów z dokumentów (dowodów pojê- ciowych) i w zwi¹zku z tym podlegaæ „odczytaniu”, nie jest do zaakceptowania.

Id¹c tokiem rozumowania K. J. Jakubskiego (i jak siê wydaje K. Dudki), ¿e obraz jest czêsto noœnikiem wiêkszej zawartoœci treœciowej ni¿ dokument pisany (co oczywiœcie mo¿e mieæ miejsce), niepojêciowy dowód rzeczowy znikn¹³by z procesu karnego, gdy¿ w ka¿dym wytworze ludzkim zawarta jest jakaœ treœæ.

Argumentacja ta przypomina pogl¹dy nauki radzieckiej (z koñca lat 40. XX wieku), która wykazywa³a tendencjê do zaliczania dokumentów do dowodów osobowych ze wzglêdu na to, ¿e wystawcami dokumentów s¹ ludzie.⁴²

W polskiej literaturze karnoprocesowej utrwalony jest pogl¹d, ¿e dowód bêd¹cy rejestracj¹ samego obrazu (fotografia, „niemy” film, inny rodzaj utrwa- lenia obrazu, np. taœma magnetowidowa bez zapisu dŸwiêku) powinien zostaæ zaliczony do dowodów rzeczowych i poddany oglêdzinom. Z. Kegel trafnie wskazuje, ¿e „fotografia i film nie jest utrwalon¹ myœl¹, napisem czy zapisem, a jedynie odzwierciedleniem przedmiotów (rzeczy)”.⁴³ Podobnie uwa¿a T. No- wak, który twierdzi, ¿e z góry mo¿na odrzuciæ koncepcjê zaliczenia tych dowo- dów do dokumentów, „gdy¿ brak jest tutaj podstawowej cechy odró¿niaj¹cej dokumenty od innych przedmiotów – utrwalenia myœli ludzkiej na danym przed- miocie. Obraz i film stanowi¹ odzwierciedlenie nie myœli cz³owieka, lecz w³aœ-

44 T. N o w a k, Dowód z dokumentu w polskim procesie karnym, Poznañ 1994, s. 148.

45 Przyk³adem mo¿e tu byæ nagranie wypowiedzi znanego polityka lewicy Józefa O. przez biznesmena A. Gudzowatego (taœmy te zosta³y upublicznione przez tygodnik „Wprost”). Tego rodzaju dzia³anie miêdzy przyjació³mi lub znajomymi mo¿na uznaæ za nieetyczne, ale z pewnoœ- ci¹ nie jest przestêpstwem lub deliktem cywilnym, o ile nie stanowi naruszenia praw autorskich lub dóbr osobistych.

ciwoœci miejsca i rzeczy, czyli w³aœciwoœci przedmiotów, jak i dzia³añ ludz- kich”.⁴⁴

O zaliczeniu taœmy magnetofonowej do dowodów z dokumentu decyduje nie to, jakie zmys³y anga¿uje organ procesowy do zapoznania siê z jej treœci¹, nie decyduje te¿ forma noœnika, na którym zosta³a utrwalona, tylko fakt, ¿e treœæ pojêciowa albo relacjonuje fakty istotne, albo je tworzy (je¿eli jest to „dokument prawotwórczy”). Nale¿y pamiêtaæ, ¿e dokument jest pewnym rodzajem dowodu rzeczowego (dowodem rzeczowym sui generis), który tym siê ró¿ni od pozosta-

³ych dowodów rzeczowych, ¿e zawiera treœæ pojêciow¹. Nie zawsze jednak za- poznanie siê z treœci¹ pojêciow¹ oznaczaæ bêdzie przeprowadzenie dowodu z do- kumentu, w pewnych sytuacjach czynnoœæ tak¹ traktowaæ nale¿y jako oglêdziny dowodu rzeczowego, gdy sama treœæ jest przedmiotem czynu przestêpnego (np.

w wypadku fa³szu materialnego) lub stanowi odzwierciedlenie przebiegu czynu przestêpnego (gdy rejestruje np. akustyczne œlady przestêpstwa).

Mo¿e siê wiêc zdarzyæ, ¿e na tej samej taœmie magnetofonowej (lub innym noœniku informacji) mo¿e zostaæ utrwalona zarówno wypowiedŸ, która wyczer- puje znamiona czynu przestêpnego (np. zniewagi lub znies³awienia) oraz wypo- wiedŸ „relacjonuj¹ca” przebieg wczeœniej pope³nionego przestêpstwa.Kwestiê tê móg³by zilustrowaæ kazus, w którym dwie osoby prowadzi³y rozmowê pry- watn¹, a wypowiedŸ jednej z nich zosta³a nagrana na taœmê magnetofonow¹ bez jej wiedzy i zgody.⁴⁵ W rozmowie tej zawarte by³y zarówno wypowiedzi znie- s³awiaj¹ce, zniewa¿aj¹ce, jak te¿ informuj¹ce o pope³nionych przestêpstwach.

Wartoœæ dowodowa tej taœmy i jej dopuszczalnoœæ jako dowodu w procesie kar- nym bêdzie inna, gdy osoba, której nagranie dotyczy³o, wyst¹pi do s¹du prze- ciwko tej osobie, której g³os zosta³ utrwalony, ze skarg¹ prywatn¹ w sprawie o znies³awienie, oraz w sytuacji, gdy wobec osoby wymienionej w nagraniu toczy siê postêpowanie karne w sprawie o czyny, których dotyczy³a wypowiedŸ

utrwalona na taœmie magnetofonowej. W pierwszym wypadku, gdy osoba, któ- rej nagranie dotyczy³o, wyst¹pi do s¹du przeciwko tej osobie, której g³os zosta³ utrwalony, ze skarg¹ prywatn¹ w sprawie o znies³awienie, taœma magnetofono- wa stanowiæ bêdzie dowód rzeczowy z pewnoœci¹ dopuszczalny (choæ z regu³y

³¹cznie z ekspertyz¹ fonoskopijn¹ identyfikuj¹c¹ g³os osoby znies³awiaj¹cej).

Jeœli natomiast taœma zawiera informacjê o pope³nieniu czynu przestêpnego przez osobê, przeciwko której toczy siê postêpowanie karne, równie¿ utrwalona na

46 Zo b. R. K m i e c i k, Dokumenty prywatne i ich „prywatne gromadzenie” w sprawach karnych, „Pañstwo i Prawo” 2004, nr 5, s. 11–12.

magnetofonie relacja na ten temat mo¿e byæ potraktowana jako dowód z doku- mentu prywatnego powsta³ego poza procesem karnym.⁴⁶ W takiej sytuacji nale-

¿y rozwa¿yæ dwie mo¿liwoœci: gdy taœma zosta³a sporz¹dzona dla celów postê- powania karnego i zawiera oœwiadczenie wiedzy – stanowi wówczas dokument prywatny o cechach dowodu „z przeznaczenia”, wykluczony z krêgu dowodów

œcis³ych (s¹dowych); gdy w razie „przypadkowej” rejestracji oœwiadczenia wie- dzy – nie mówi¹c o utrwaleniach akustycznych œladów samego zdarzenia prze- stêpnego lub czynnoœci z nim zwi¹zanych – dokument prywatny bêdzie móg³ byæ wykorzystany jako dowód przypadkowy z dokumentu. Nagranie rozmowy poza postêpowaniem karnym i nie dla celów tego postêpowania umo¿liwi wyko- rzystanie taœmy magnetofonowej jako dowodu z dokumentu, dopuszczalnego w myœl art. 393 §3 k.p.k. (tzw. „dowód przypadkowy”). W praktyce jednak przyjêcie hipotezy „przypadkowoœci”, w sytuacji celowego nagrywania rozmów prywatnych w warunkach pods³uchu dokonywanego przez osoby prywatne lub w innych okolicznoœciach znamionuj¹cych dzia³ania podstêpne, nale¿eæ bêdzie do rzadkoœci.

SUMMARY

The article discusses the problems concerning admissibility of so-called “private evidence”

in criminal proceedings, in practice usually pertaining to private documents, especially those prepared in an electronic or electromagnetic version, recording private conversations. The problem of admissibility in criminal proceedings of evidence in the form of a record registered on an audio tape by a private subject involves a decision on what kind of evidence this record is (whether it is documentary evidence or material evidence). The Author contends that in criminal proceedings an audio tape may be, depending on the situational context, documentary or material evidence (also in case when the recorded notional contents is examined). The article also shows in detail an argument existing in the criminal proceedings doctrine over the possibilities of using in criminal proceedings private documents as evidence obtained or gathered by the parties or other private persons (e.g. journalists), i.e. the subjects not taking part in the trial (so-called “private evidence”).

The Author maintains his earlier expressed view that in a legal state searching, gathering, recording and carrying out evidence in criminal proceedings takes place within the competence of authorized agencies and authorized parties taking part in the proceedings in accordance with the procedure of the Penal Code which does not provide for private persons (including journalists) with regard to this scope of competence.