Staatssteun
Is het een overheid? Is het een
onderneming? Nee, het is een particuliere
marktinvesteerder!
Mr. drs. N. Saanen*
Kan een overheid als particuliere marktinvesteerder handelen indien het steunbedrag voortkomt uit het gebruik van overheidsprerogatieven, zoals het afzien van een belastingvordering? In de arresten EDF wordt een scherpere scheiding aangebracht tussen de beoordeling van het element ‘staatsmiddelen’ en de beoordeling van het element ‘voordeel’ in de omschrijving van steun-maatregel in artikel 107 lid 1 VWEU. Het criterium van de particuliere marktinvesteerder speelt slechts een rol bij de beoordeling of er sprake is van een voordeel en niet bij de vraag of sprake is van een bekostiging met staatsmiddelen.
HvJ EU 5 juni 2012, zaak C-124/10 P, EDF, n.n.g.
Achtergrond
Op 8 april 1946 werden alle Franse elektriciteitsprodu-centen, -transporteurs en -distributeurs genationaliseerd en samengevoegd tot één elektriciteitsreus: Electricité de France (EDF), waarvan de aandelen volledig in han-den van de Franse centrale overheid waren.1 EDF
pro-duceert, vervoert en distribueert elektriciteit, met name op het grondgebied van Frankrijk. In het vooruitzicht van de openstelling van de elektriciteitsmarkt conform Richtlijn 96/92/EG2 besloot de Franse overheid in
1997 de boekhouding van EDF te herstructureren. Daartoe werd een wet aangenomen (de wet van 1997). De herstructurering bestond er kort gezegd in dat
* Mw. mr. drs. N. Saanen is als universitair docent verbonden aan de TU Delft, faculteit TBM, sectie Policy, Organisation, Law and Gaming (POLG).
1. <www.wikipedia.nl>. In de verschillende taalversies komen verschillen-de aantallen elektriciteitsbedrijven voor. Volgens verschillen-de Neverschillen-derlandse pagina betrof de nationalisatie 1350 bedrijven, volgens de Franse pagina 1450 bedrijven en volgens de Engelse pagina zelfs 1700 bedrijven. 2. Richtlijn 96/92/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de
interne markt voor elektriciteit, PbEG 1997, L 27/20.
balansposten werden bekeken, hernoemd en waar nodig verschoven. De herindeling waar het in de procedure bij het Hof van Justitie uiteindelijk om gaat, betreft de post ‘Rechten van de concessiegever’. Deze post bevatte de uitgaven voor vervanging van (onderdelen van) het hoogspanningsnet. Het betrof een schuld van EDF jegens de Franse staat. Het daaronder geboekte bedrag werd buiten de resultatenrekening gehouden en recht-streeks geboekt onder de post ‘kapitaalinjecties’ voor een bedrag van (omgerekend) ruim 14 miljard francs. Door deze boekhoudkundige actie bleef dit bedrag onbelast waardoor EDF feitelijk een belastingvrijstelling genoot van (omgerekend) bijna 889 miljoen euro. Hoewel de Franse autoriteiten tegenover de Commissie erkenden dat het niet belasten van dit bedrag in wezen onrecht-matig was, beargumenteerden ze ook dat het belasting-voordeel een aanvullende kapitaalinjectie was die een particuliere marktinvesteerder ook kon hebben gedaan. De Commissie heeft dit argument zonder nader onder-zoek van de hand gewezen. Zij stelde dat het beginsel van de particuliere investeerder in de markteconomie slechts een rol mag spelen tijdens de uitoefening van economische activiteiten en niet tijdens de uitoefening van regulerende bevoegdheden. De boekhoudkundige herindeling was immers niet alleen bij wet geschied (een overheidsprerogatief), de steun was ook nog eens het resultaat van de uitoefening van bevoegdheden op fis-caal gebied, hetgeen eveneens behoort tot de overheids-prerogatieven. Om die redenen was de Commissie van mening dat de belastingvrijstelling niet kon worden gezien als een handeling die een particuliere investeer-der in de markteconomie ook had kunnen doen. De Commissie heeft deze belastingvrijstelling dan ook bij beschikking van 16 december 2003 onverenigbaar met de interne markt verklaard.3
3. Beschikking 2005/145/EG, PbEU 2005, L 49/9. 314
Het arrest van het Gerecht
4Hieronder geef ik de overwegingen van het Gerecht geparafraseerd weer.
Deelnemingen van de overheid in het kapitaal van een onderneming kunnen staatssteun vormen wanneer alle elementen van artikel 107 lid 1 VWEU aanwezig zijn.5
Dat is niet het geval wanneer, overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling van de openbare en de particuliere sector, kapitaal onder met normale markt-voorwaarden overeenkomende omstandigheden, al dan niet rechtstreeks, door de staat ter beschikking van een onderneming wordt gesteld. Dit criterium van de parti-culiere marktinvesteerder is alleen van toepassing wan-neer het optreden van de staat een economisch karakter heeft. Hiertoe behoren de gevallen waarin overheidsin-stanties deelnemen in het kapitaal van een onderneming. Het criterium is echter niet van toepassing wanneer het optreden van de staat geen economisch karakter heeft. Het gedrag van de staat valt dan onder het handelen ‘als overheid’. Bij de beoordeling of de door de staat geno-men maatregelen berusten op zijn overheidsprerogatie-ven dan wel op verplichtingen die hij als aandeelhouder heeft, is niet de vorm van deze maatregelen van belang, maar hun aard, hun voorwerp en de regels waaraan zij zijn onderworpen, waarbij rekening moet worden gehouden met de door de betrokken maatregelen nage-streefde doelstelling. In het geval van een onderneming wier aandelenkapitaal in het bezit is van overheidsin-stanties, moet derhalve met name worden onderzocht of een verstandige particuliere marktinvesteerder van ver-gelijkbare omvang als de organen die de publieke sector beheren, in vergelijkbare omstandigheden een even gro-te kapitaalinbreng had gedaan, uitgaande van de gro-te ver-wachten rentabiliteit en afgezien van elke overweging van sociale aard of van regionaal of sectoraal beleid. Deze toetsing is erop gericht na te gaan of een dergelijke investeerder in vergelijkbare omstandigheden en uit-gaande van de te verwachten rentabiliteit, een even gro-te kapitaalinbreng had gedaan, en wel los van de vorm van de interventie van de staat en ook los van het feit dat hij toegang heeft tot middelen die voortvloeien uit de uitoefening van overheidsprerogatieven. Bijgevolg kan het feit dat de interventie van de staat in de vorm van een wet geschiedt, op zich niet voldoende zijn om uit te sluiten dat de interventie van de staat in het kapitaal van een onderneming een economisch doel heeft dat ook door een particuliere marktinvesteerder zou kunnen worden nagestreefd.
Vervolgens gaat het Gerecht concreet in op de aanvul-lende kapitaalinbreng van bijna 889 miljoen euro.
4. Ik beperk me in deze bijdrage tot het tweede onderdeel van het tweede middel: daarin beargumenteert EDF dat de Commissie het belastingvoordeel van 889 miljoen euro in bredere context had moeten toetsen aan het beginsel van de particuliere investeerder in de markteconomie.
5. Deze elementen zijn kort gezegd: staatsmiddelen, voordeel, onderne-ming, selectiviteit, (dreigende) vervalsing van de mededinging, negatie-ve invloed op het tussenstaatse handelsnegatie-verkeer.
Vaststaat dat de Franse Republiek in 1997 enig aandeel-houder van EDF was. Eveneens staat vast dat de herin-deling van de balans bij wet is doorgevoerd. Voorts staat vast dat de Commissie alleen het feit dat geen belasting is geheven over de ‘Rechten van de concessiegever’ voordat dit bedrag naar de post ‘Kapitaalinjecties’ ging, als staatssteun heeft beschouwd. Niet in geschil is dat over dit bedrag belasting had moeten worden geheven. Het Gerecht constateert dat het doel van de wet van 1997 herstructurering van de balans en de verhoging van het eigen vermogen van EDF is. Het is derhalve geen fiscale wet, maar een wet van boekhoudkundige aard met fiscale gevolgen. Gelet op dit doel mocht de Commissie, aldus het Gerecht, niet enkel vanwege het fiscale karakter van de schuldvordering van de Franse staat op EDF en het feit dat hij hiervoor een wet gebruikte, weigeren na te gaan of een particuliere markt-investeerder in vergelijkbare omstandigheden tot een even grote kapitaalverhoging had kunnen besluiten en derhalve of de staat het kapitaal had ingebracht onder omstandigheden overeenkomend met de normale marktvoorwaarden. De Commissie kon de toepassing van het criterium van de particuliere marktinvesteerder dus niet zomaar afwijzen. Zij had moeten nagaan of een particuliere marktinvesteerder in vergelijkbare omstan-digheden een kapitaalinbreng van vergelijkbare omvang zou hebben gedaan, onafhankelijk van de door de staat gekozen vorm ter verhoging van het kapitaal van EDF en van het eventuele gebruik van belastingmiddelen daartoe. De toets had zich moeten richten op de econo-mische beweegredenen achter de kapitaalinbreng en of een particuliere investeerder deze beweegredenen ook zou hebben gehad. Aangezien de Commissie deze toets niet heeft verricht, is het beroep gegrond en verklaart het Gerecht de beschikking nietig.
Het arrest van het Hof van
Justitie
Het arrest van het Hof van Justitie is aanmerkelijk kor-ter dan het arrest van het Gerecht. Het spitst zich toe op de uitleg door het Gerecht van het criterium van de par-ticuliere marktinvesteerder. De Commissie voert aan dat volgens vaste jurisprudentie het doel van de maatregel niet van belang is voor de vraag of de maatregel een steunmaatregel is, maar dat moet worden gekeken naar de effecten van de maatregel. Immers, artikel 107 lid 1 VWEU maakt geen onderscheid op grond van de rede-nen of doeleinden van een maatregel, maar definieert deze aan de hand van de gevolgen, te weten het effect op de mededinging en op het tussenstaatse handelsverkeer. Het Hof van Justitie beaamt dit, maar voegt toe dat van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU evenmin sprake is wanneer het voordeel aan de begunstigde overheidsonderneming ter beschikking is gesteld onder met normale marktvoorwaarden overeen-komende omstandigheden. Hierbij dient onderscheid te
worden gemaakt tussen de staat in de rol van overheid en de staat in de rol van aandeelhouder. De toepasselijk-heid van het criterium van de particuliere marktinves-teerder hangt af van de vraag of de lidstaat een hem toe-behorende onderneming een voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder of in zijn hoedanigheid van overheid. Indien de lidstaat stelt dat hij heeft gehan-deld als particuliere marktinvesteerder, dient hij dat op basis van objectieve en controleerbare gegevens aan te tonen, zoals economische ramingen ten aanzien van de omzet en de winst voorafgaand (en niet achteraf) aan de investeringsbeslissing. De Commissie hoeft niet alleen deze gegevens in haar onderzoek te betrekken maar kan ook andere relevante gegevens in ogenschouw nemen, zoals de aard en het voorwerp van de maatregel, de con-text waarin deze is genomen, de met de maatregel nage-streefde doelstelling en de regels waaraan zij is onder-worpen. Het Gerecht heeft dus, volgens het Hof van Justitie, terecht geoordeeld dat de Commissie rekening had moeten houden met de door de Franse staat nage-streefde doelstelling om uit te maken of de staat handel-de als overheid dan wel als particuliere marktinvesteer-der. Het Gerecht heeft eveneens terecht geoordeeld dat voor de toepassing van het criterium van de particuliere marktinvesteerder de vorm waarin de middelen aan EDF zijn toegekend of de herkomst van de middelen niet doorslaggevend zijn; het gaat om het bedrag dat de onderneming uiteindelijk verkrijgt. Het Hof van Justitie wijst de hogere voorziening af.6
Commentaar
De hier besproken arresten illustreren de inherente moeilijkheid in het criterium van de particuliere markt-investeerder. Kort gezegd houdt dit criterium in dat wanneer de overheid handelt zoals een particuliere marktinvesteerder zou doen, er geen sprake is van een voordeel en dus geen sprake is van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. Een overheid is echter een overheid en geen particuliere marktinvesteer-der. En juist bij die hoedanigheid van overheid horen een aantal eigenschappen en bevoegdheden waarover een particuliere marktinvesteerder niet beschikt. En, afhankelijk van de visie die men heeft op de rol van een overheid, een overheid grijpt vaak pas in op het moment dat de markt het niet of niet voldoende oplost, dus juist als een particuliere marktinvesteerder het laat afweten.7
Om een overheid op gelijke voet te stellen als een parti-culiere marktinvesteerder is daarom vaak lastig en doet gekunsteld aan. Niettemin vormt dit criterium een onderdeel in de toetsing of een maatregel een steun-maatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU is en
6. Zie ook <www.linkedin.com/groups/HvJ-EU-het-criterium-van-3713261.S.122622488>.
7. J. Kavanagh, G. Niels en S. Pilsbury, ‘The market economy investor: an economic role model for assessing State aid’, in: E.M. Szyszczak (red.),
Research Handbook on European State Aid Law, Edgar Elgar Publishing 2011, p. 90 t/m 104, m.n. p. 90 en 91.
doen lidstaten er regelmatig een beroep op. Het is der-halve van belang om helder te krijgen wat dit criterium inhoudt en welke plaats het heeft binnen de staatssteun-toets.
Het criterium van de particuliere marktinvesteerder
Het criterium van de particuliere marktinvesteerder wordt vanaf medio jaren tachtig van de vorige eeuw zowel in het beleid van de Commissie als in de jurispru-dentie van het Hof van Justitie ontwikkeld en toegepast. De jurisprudentie van het Hof van Justitie laat de vol-gende ontwikkeling zien.
In het arrest België/Commissie8 oordeelde het Hof van
Justitie dat een kapitaalinbreng door een overheid in een onderneming staatssteun kan opleveren, maar dat dit niet het geval is wanneer de onderneming het betrokken bedrag ook op de particuliere kapitaalmarkt zou kunnen verkrijgen. Meer in het bijzonder wordt de toets aange-legd of een particuliere aandeelhouder in gelijkaardige omstandigheden, op grond van de te verwachten renta-biliteit en afgezien van elke overweging van sociale aard of van regionaal of sectoraal beleid, een dergelijke kapi-taalinbreng zou hebben gedaan. In het arrest Alfa
Romeo9 heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat de
particuliere ‘modelinvesteerder’ waarmee de publieke investeerder moet worden vergeleken, zich niet noodza-kelijkerwijs hoeft te gedragen als een gewone investeer-der die zijn kapitaal belegt om daaruit op min of meer korte termijn een rendement te halen, maar dat hij zich ten minste zal moeten gedragen als een particuliere hol-ding of een particuliere groep ondernemingen met een algemene of sectorale structuurpolitiek, die wordt geleid door het uitzicht op rendement op langere termijn. De Commissie stelt in dit verband voorop dat het behalen van zoveel mogelijk winst binnen een bepaalde tijd en de financiële levensvatbaarheid van een project de voor-naamste doelstellingen zijn van een particuliere markt-investeerder.10 Daarnaast moet, volgens het Hof van
Justitie, het plaatsvinden van de overheidsinvestering worden beoordeeld in de context zoals die op dat moment gold en niet op een later moment.11 In het
arrest Alitalia overwoog het Gerecht dat aan het begin-sel van de particuliere marktinvesteerder wordt geacht te zijn voldaan indien de kapitaalinbreng door een over-heid tegelijk plaatsvindt met een in vergelijkbare omstandigheden door een particuliere investeerder gedane aanzienlijke kapitaalinbreng.12 De Commissie
houdt hierbij een slag om de arm. Dat
marktinvesteer-8. HvJ EG 10 juli 1986, zaak 234/84, België/Commissie, Jur. 1986, p. 2263, punt 14.
9. HvJ EG 21 maart 1991, zaak C-305/89, Alfa Romeo, Jur. 1991, p. I-1603, punt 20. Zie ook GvEA 21 januari 1999, gevoegde zaken T-129/95, T-2/96 en T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke, Jur. 1999, p. II-17, punt 109.
10. Beschikking van de Commissie van 24 april 2007 inzake steunmaatregel N 60/2006, Project Mainport Rotterdam, par. 57.
11. HvJ EG 16 mei 2002, zaak C-482/99, Stardust, Jur. 2002, p. I-4397, punt 71.
12. GvEA 12 december 2000, zaak T-296/97, Alitalia/Commissie,
Jur. 2000, p. II-3871, punt 81. 316
ders tegelijk met de overheid een aanzienlijke inbreng hebben gedaan, betekent niet automatisch dat aan het beginsel is voldaan. De overheid behoort zich immers, volgens de Commissie, niet in te laten met onredelijke investeringen, ook al nemen marktinvesteerders onoor-deelkundige beslissingen in dezelfde zin.13 Het Gerecht
spreekt in het hier besproken arrest dan ook over een ‘verstandige’ particuliere marktinvesteerder.
De Commissie heeft op haar beurt in 1984 een Medede-ling het licht doen zien: de MededeMedede-ling inzake de toe-passing van (thans) de artikelen 107 en 108 VWEU op openbare bedrijven.14 In paragraaf 2 van deze
Medede-ling onderscheidt de Commissie vier situaties waarin een overheid deel kan nemen in een openbaar bedrijf, namelijk:
1. het opzetten van een nieuwe onderneming;
2. gehele of gedeeltelijk overdracht van eigendom van de private naar de publieke sector;
3. een injectie van nieuw kapitaal in een bestaande publieke onderneming;
4. de aankoop van nieuw uitgegeven aandelen in een bestaande private onderneming.
Zolang de overheid op haar deelname dezelfde voor-waarden toepast als een kapitaalverstrekker onder nor-male marktvoorwaarden zou doen, is er – blijkens para-graaf 3.2 van deze Mededeling – geen sprake van staats-steun.15 Behalve een deelneming in een bedrijf kan de
overheid ook met andere activiteiten handelen als een particuliere marktdeelnemer, zoals bij verkoop (het hoogste bod), inkoop (de meest aantrekkelijke offerte) en het verstrekken van krediet (tegen marktrente). Ik gebruik de term ‘marktdeelnemer’, omdat bij deze acti-viteiten van een investering in strikte zin geen sprake is. In haar beschikkingen heeft de Commissie regelmatig getoetst aan het criterium van de particuliere marktin-vesteerder. Twee belangrijke beschikkingen waarin Nederlandse steunmaatregelen centraal staan, zijn de beschikkingen Tweede Maasvlakte16 en Citynet.17 Uit
deze beschikkingen blijkt dat de Commissie vooral kijkt naar een businessplan of soortgelijk document dat aan de investeringsbeslissing ten grondslag ligt en waaruit blijkt dat op de langere termijn rendement is te ver-wachten, en, indien er ook daadwerkelijk particuliere marktinvesteerders zijn, naar de gelijktijdigheid van de
13. Vgl. HvJ EG 8 mei 2003, gevoegde zaken C-328/99 en C-399/00,
Sele-co, Jur. 2003, p. I-4035, punt 29.
14. Bulletin EC 1984, ‘Application of Articles 92 and 93 of the EEC Treaty to public authorities holdings’. Zie ook C. Quigley en A.M. Collins, EC
State Aid Law and Policy, Oxford: Hart Publishing 2004, p. 33 en 34. 15. De Commissie heeft voor bepaalde sectoren het beginsel van de
parti-culiere marktinvesteerder in specifieke beleidsregels uitgewerkt. Zie bij-voorbeeld voor de toepassing van dit beginsel in de luchtvaartsector de Richtsnoeren betreffende de toepassing van de artikelen 92 en 93 van het EG-Verdrag op steunmaatregelen van de lidstaten in de luchtvaart-sector PbEG 1994, C350/5, m.n. H. IV.
16. Beschikking van 24 april 2007 inzake steunmaatregel N 60/2006,
Pro-ject ontwikkeling mainport Rotterdam.
17. Beschikking van 11 december 2007 inzake steunmaatregel C 53/2006. Zie over deze beschikking ook N. Saanen, ‘Amsterdam als particuliere marktinvesteerder’, NTER 2008/5, p. 137-142.
investering en de gelijkheid van de voorwaarden waar-onder de investering is gedaan.
Voegen de arresten EDF iets toe?
Een kapitaalinbreng van de overheid in een onderne-ming geschiedt in de regel door het kopen van aandelen. Ook andere vormen zijn denkbaar, zoals het inschrijven op obligaties, het kwijtschelden van schulden en de con-versie van leningen in aandelenkapitaal. Het bijzondere van de kapitaalinbreng in EDF was niet alleen dat dit bij wet geschiedde, maar vooral dat dit de vorm had van het afzien van een belastingvordering (hetgeen feitelijk neerkwam op een eenmalige belastingvrijstelling). In de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht zijn diverse voorbeelden te vinden van belastingvrijstel-lingen voor één onderneming of een beperkte groep ondernemingen die als steunmaatregelen in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU zijn aangemerkt. Mij is geen voorbeeld bekend waarin een belastingvrijstelling voor één onderneming of een beperkte groep ondernemingen niet als steunmaatregel is aangemerkt. Dat lijkt ook logisch: een particuliere marktinvesteerder kan immers geen belastingvrijstelling verlenen (of afzien van een belastingvordering) aangezien dit een exclusieve over-heidsbevoegdheid is. Een overheid die een belastingvrij-stelling geeft, handelt dus – zo kan worden gedacht – per definitie niet als particuliere marktinvesteerder maar als overheid.
Zowel het Gerecht als het Hof van Justitie gaat niet in deze redenering mee. Dat is verklaarbaar door arti-kel 107 lid 1 VWEU nader onder de loep te nemen. De omschrijving van een steunmaatregel in artikel 107 lid 1 VWEU bevat zes elementen die alle aanwezig moeten zijn, wil er sprake zijn van een steunmaatregel. Deze zijn, kort gezegd:
1. staatsmiddelen; 2. voordeel; 3. onderneming; 4. selectiviteit;
5. (dreigende) vervalsing van de mededinging;
6. ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse han-delsverkeer.
De omstandigheid dat (in feite) sprake is van een belas-tingvrijstelling, is relevant in relatie tot het eerste ele-ment: zonder enige twijfel zijn de middelen waarmee de belastingvrijstelling wordt bekostigd, staatsmiddelen. Het zijn immers middelen die de schatkist moet missen. Middelen die voortvloeien uit belastingheffing komen per definitie in de kas van de overheid terecht; een parti-culiere marktinvesteerder zal nooit rechtstreeks midde-len uit belastingheffing kunnen krijgen om de simpele reden dat hij geen belasting kan heffen (fiscale bevoegd-heden behoren tot de overheidsprerogatieven). Deze middelen zijn dus altijd staatsmiddelen. Maar is deze fiscale herkomst ook nog relevant in relatie tot het twee-de element, waarbij wordt getoetst of sprake is van een voordeel? Uit deze arresten blijkt van niet. In het kader van dit element moet worden gekeken naar hetgeen de onderneming uiteindelijk ontvangt. En hier komt het
criterium van de particuliere marktinvesteerder om de hoek kijken. Levert dit een voordeel op dat de onderne-ming niet op de markt had kunnen verkrijgen of had een particuliere marktinvesteerder deze investering met de hem ter beschikking staande middelen ook kunnen doen? Om die vraag te beantwoorden, kan rekening worden gehouden met diverse factoren. Een van de belangrijkste factoren zijn de overwegingen die destijds aan de kapitaalinbreng ten grondslag lagen. Uit bijvoor-beeld een businessplan of een bedrijfseconomische doorrekening zou moeten blijken of op goede gronden mocht worden verwacht dat de onderneming waarin wordt geïnvesteerd (uiteindelijk) winst zal maken. De winstverwachting zal immers de voornaamste drijfveer zijn van een particuliere marktinvesteerder.
Uit de arresten vloeit niet voort dat de uitoefening van overheidsprerogatieven als zodanig, zoals het maken van wetten, aan het criterium van de particuliere marktin-vesteerder kan worden getoetst.18 Zoals hierboven al
gesteld, kunnen de middelen zijn gegenereerd door de uitoefening van overheidsprerogatieven. Dat geeft aan de middelen al snel de kwalificatie ‘staatsmiddelen’ (het eerste element). Ook bij het derde element, de vaststel-ling of de begunstigde een onderneming is, is het van belang om te weten of sprake is van de uitoefening van overheidsprerogatieven. Indien de staatsmiddelen namelijk worden aangewend voor de uitoefening van overheidsprerogatieven, dan is er volgens vaste jurispru-dentie geen sprake van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU.19 Een entiteit is namelijk
slechts een onderneming indien zij economische activi-teiten verricht, en overheidsprerogatieven zijn geen eco-nomische activiteiten. Het criterium van de
particuliere marktinvesteerder speelt bij deze toets geen rol. Slechts indien de uitoefening van overheidspreroga-tieven staatsmiddelen genereert waarmee (rechtstreeks) een voordeel voor een onderneming wordt bekostigd, zal worden getoetst aan het criterium van de particuliere marktinvesteerder. Maar – het zij herhaald – niet de uit-oefening van overheidsprerogatieven zal aan dit criteri-um worden getoetst, maar het daarmee bekostigde voor-deel.
In een kort commentaar van Gelderman op het arrest
EDF van het Hof van Justitie wordt de vraag gesteld of
het vaststellen van een minder winstgevend bestem-mingsplan en de daaropvolgende verkoop van gronden binnen dit bestemmingsplan wel toelaatbaar is, gelet op
18. Deze stelling wordt opgeworpen in een kort commentaar op het arrest
EDF, te vinden op <http://nysingh.nl/Toepassing-MEIP-bij-uitoefenen-van-overheidsprerogatieven>. Zie ook <http://nysingh.nl/het-beginsel-van-particuliere-marktinvesteerder-en-overheidsprerogatieven?goback= %2Egde_3885838_member_76879264>.
19. GvEA 24 maart 2011, gevoegde zaken T-443/08 en T-455/08,
Leipzig-Halle, Jur. 2011, n.n.g., punt 230. Zie over dit arrest N. Saanen en K. Sevinga, ‘De aanleg van infrastructuur als economische activiteit’, NTER 2011/6, p. 209-214. In de literatuur is discussie over de vraag of een entiteit die zowel economische als niet-economische activiteiten ver-richt, voor het geheel aan activiteiten als onderneming wordt aange-merkt of alleen voor zover het de economische activiteiten betreft. Zie voor deze discussie N. Saanen, ‘Met een kanon op een mug schieten. De toepassing van de staatssteunregels op natuurbeheer’, Tijdschrift
voor staatssteun 2012, p. 59-66, m.n. p. 63 en 64.
het criterium van de particuliere marktinvesteerder.20
Een particuliere marktinvesteerder zou namelijk kiezen voor het meest winstgevende bestemmingsplan. Naar mijn mening is het kiezen voor een minder winstgevend bestemmingsplan toelaatbaar en heeft dit niets te maken met het criterium van de particuliere marktinvesteerder. De gronden moeten worden getaxeerd met inachtne-ming van het voornemen tot wijziging van het bestem-mingsplan. Zolang de gronden worden verkocht tegen ten minste de getaxeerde waarde, is er staatssteunrech-telijk niets aan de hand.21 Er is immers geen sprake van
een voordeel voor de koper van de gronden (het tweede element). Worden de gronden beneden de getaxeerde waarde verkocht, dan kan er staatssteunrechtelijk wel een probleem zijn. Het gaat dan om verkoop beneden de ‘marktwaarde’. Ook als de voorgenomen wijziging niet is meegenomen in de taxatie kan er een probleem zijn. Dan is de taxatie immers onjuist en is de getaxeerde waarde dus geen ‘marktwaarde’.
Een wijziging van het bestemmingsplan kan ook resulte-ren in een waardestijging van gronden die in eigendom zijn van particulieren. Dan leidt een wijziging van een bestemmingsplan wél tot een voordeel voor de grondei-genaren. Echter, naar mijn mening is er nog steeds geen staatssteunrechtelijk probleem. Het wijzigen van het bestemmingsplan gaat immers niet gepaard met een overdracht van staatsmiddelen of het missen van staats-inkomsten (het eerste element). Om die reden zal geen sprake zijn van een steunmaatregel in de zin van arti-kel 107 lid 1 VWEU.
Conclusies
De arresten EDF voegen niet zozeer iets toe aan de bestaande jurisprudentie over de inhoud van het criteri-um van de particuliere marktinvesteerder, als wel dat ze meer inzicht verschaffen in de plaats van dit criterium binnen de staatssteuntoets. In de arresten komt vooral de relatie met de uitoefening van overheidsprerogatie-ven naar voren. Het criterium van de particuliere markt-investeerder speelt een rol bij de toets of sprake is van een voordeel. Het is in dat verband irrelevant hoe dit voordeel wordt bewerkstelligd (vorm van de maatregel) of bekostigd (herkomst van de middelen). De uitoefe-ning van overheidsprerogatieven speelt bij twee andere elementen van artikel 107 lid 1 VWEU een rol. Ten eer-ste bij de vasteer-stelling of sprake is van staatsmiddelen. Worden de middelen gegenereerd door de uitoefening van overheidsprerogatieven, dan zijn het vrijwel zeker staatsmiddelen. En ten tweede bij de vaststelling of de begunstigde een onderneming is. Worden de staatsmid-delen namelijk gebruikt om overheidsprerogatieven mee te bekostigen, dan is de begunstigde entiteit geen
onder-20. Zie voetnoot 17.
21. Zie ook de Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunele-menten bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, PbEG 1997, C 209/3.
neming in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU.22 Gelet
op de hier besproken arresten is het dus zaak om heel precies na te gaan hoe een maatregel in elkaar steekt en bij elk element de juiste toets uit te voeren. Een goede scheiding van de elementen van artikel 107 lid 1 VWEU laat zien dat de uitoefening van overheidsprerogatieven een toets aan het criterium van particuliere marktinves-teerder niet in de weg staat.
22. Zoals in voetnoot 17 al is aangegeven, is er discussie over de invulling van het ondernemingsbegrip wanneer een entiteit zowel overheidspre-rogatieven uitoefent als economische activiteiten verricht. Uit het arrest
Leipzig-Halle komt naar voren dat een steunmaatregel alleen kan zijn gericht op economische activiteiten. Voor zover met de maatregel ook overheidsprerogatieven worden bekostigd, moet dit bedrag van het steunbedrag worden afgetrokken. Of het Gerecht met dit oordeel bedoelt te stellen dat de begunstigde alleen een onderneming is voor zover zij economische activiteiten verricht, dan wel dat met de bekosti-ging van niet economische activiteiten geen (dreigende) vervalsing van de mededinging is, is niet duidelijk.
